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Droit et socit

Codification et droit de la postmodernit : la cration du nouveau


Code pnal espagnol de 1995
Marta Gracia Blanco

Rsum
Les crits thoriques existant sur la technique codificatrice tendent parfois considrer la codification comme un concept
absolument dpendant de l'existence de son habitat naturel : l'tat libral et la Modernit. quel point le Code pnal
espagnol de 1995 conserve-t-il les traits caractristiques des codes traditionnels ? Une technique ancienne peut- elle
s'inscrire dans un systme lgislatif actuel sans constituer un anachronisme ? On esquissera quelques rponses
possibles en s' appuyant sur l'analyse des acteurs qui sont intervenus dans la cration du Code pnal espagnol de 1995.

Abstract
Codification and Legal Postmodernism : The New Spanish Criminal Code of 1995.
Theoretical reports on codification tend to consider codes as absolutely dependent on the existence of a liberal State and
necessarily linked to Modernity. However, a new Criminal Code was stated in Spain in 1995. To what extent does the new
Spanish Criminal Code preserve the traits of traditional codes ? Could an ancient legislative technique be used nowadays
without seeming an anachronism ? We will try to draw up some possible answers analysing the different 'actors' that took
part in the making of this new Criminal Code.

Citer ce document / Cite this document :


Gracia Blanco Marta. Codification et droit de la postmodernit : la cration du nouveau Code pnal espagnol de 1995. In:
Droit et socit, n40, 1998. Produire la loi. pp. 509-534.
doi : 10.3406/dreso.1998.1450
http://www.persee.fr/doc/dreso_0769-3362_1998_num_40_1_1450
Document gnr le 23/01/2016

Droit et Socit
(p. 509-534)
40-1998

Codification et droit
de la postmodernit :
la cration du nouveau Code
pnal espagnol de 1995

Marta Gracia Blanco *

Rsum

L'auteur

Les crits thoriques existant sur la technique codificatrice tendent


parfois considrer la codification comme un concept absolument
dpendant de l'existence de son habitat naturel : l'tat libral et la
Modernit. quel point le Code pnal espagnol de 1995 conserve-t-il les traits
caractristiques des codes traditionnels ? Une technique ancienne peutelle s'inscrire dans un systme lgislatif actuel sans constituer un
anachronisme ? On esquissera quelques rponses possibles en s' appuyant sur
l'analyse des acteurs qui sont intervenus dans la cration du Code pnal
espagnol de 1995.

Diplme en droit de
l'Universit de Zaragoza
(Espagne). DEA de thorie du droit
des Facults universitaires SaintLouis (FUSL, Bruxelles) et de la
Katholieke Universitet Brussel
(KUB) : tude socio-politique sur
le Code pnal espagnol de 1995.
Elle prpare une thse de
doctorat : Le multiculturalisme et la loi
d'ducation espagnole.

Code pnal - Codification - Espagne - Parlement - Postmodernisme


juridique.

Summary
Codification and Lgal Postmodernism : The New Spanish Criminal
Code of 1995
Theoretical reports on codification tend to consider codes as absolutely
dpendent on the existence of a libral State and necessarily linked to
Modernity. However, a new Criminal Code was stated in Spain in 1995. To
what extent does the new Spanish Criminal Code prserve the traits of
traditional codes ? Could an ancient lgislative technique be used nowadays without seeming an anachronism ? We will try to draw up some
possible answers analysing the diffrent 'actors' that took part in the making
of this new Criminal Code.
Codification - Criminal Code - Lgal postmodernism - Parliament - Spain.

D'aprs la littrature scientifique, les Codes, tels qu'on les


connat depuis le xixe sicle, seraient les derniers tmoins d'une

509

* Fiorin Rey, 10
50100 La Aimunia (Zaragoza),
Espagne.

M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1995
1. P. Lascoumes nous rappelle
les trois principes essentiels de
la codification : Codifier, c'est
tout d'abord systmatiser une
matire juridique parse ; c'est
ensuite faire uvre d'unification
politique en hirarchisant des
valeurs fondamentales ; c'est
enfin assurer la scurit juridique
des citoyens contre l'arbitraire.
Le concept de Code se prsente
toujours associ l'ide de
perfection : il est une distillation de
la raison politique et juridique
dont les attributs techniques (la
cohrence, la maniabilit, la
structuration logique, la clart,
la compltude, etc.) lui
permettraient d'atteindre les objectifs
d'unification et de simplification
du droit et faciliteraient sa
diffusion auprs des citoyens et
encore la rforme de la matire
codifie elle-mme. Par
consquent, la codification n'est pas
seulement une technique
lgislative. Tout au contraire, elle est
un instrument du Pouvoir dont
les aptitudes symboliques,
politiques et juridiques vont plus
loin que s'il s'agissait d'une
simple collection de lois
(P. Lascoumes, La peau de
chagrin du nouvel ordre public , Le
Monde, 2 mars 1994).
2. Sur la codification et ses
paradigmes, voir F. Ost, Codifier
en 1987 ? , Le journal des
n'
procs, 116, 1987, p. 16-23. Sur
le concept de Code, cf. R. David,
Codification , dans Encyclopdia Universalis, tome 6, Paris,
1989, p. 39-42. Sur la formation
et l'volution du concept du
Code, voir Y. Cartuyvels,
L'idal de la codification.
tapes et dveloppements avant le
xixe sicle , Revue
interdisciplinaire d'tudes juridiques, n' 31,
1993, p. 85-107 ; C. Varga,

poque rvolue, dont les nouvelles exigences de l'tat social


auraient sonn le glas. Les principes essentiels de la codification 1
(systmatisation juridique, unification politique et scurit contre
l'arbitraire) ne seraient plus prioritaires et les attributs
symboliques, politiques et juridiques des Codes ne relveraient plus d'une
quelconque ncessit pour le Pouvoir 2. Bien que plusieurs tats
aient continu se donner des Codes, la ralit de ces derniers
serait bien diffrente de l'ide codificatrice traditionnelle.
Cependant, le 8 novembre 1995, le Parlement espagnol
approuvait le Code pnal de la dmocratie 3 . Ce nouveau Code
venait se substituer celui de 1848, mille fois rform et reformul,
et difficilement compatible avec la Constitution espagnole de 1978.
La matire pnale exigeait une nouvelle rgulation qui soit en
harmonie avec les principes de l'ordre constitutionnel. Pourtant il
n'tait pas du tout vident que cette nouvelle lgislation prenne la
forme d'un Code, encore moins qu'elle s'inspire de l'esprit des
Codes purs .
La naissance de ce Code pnal fait surgir d'emble de multiples
interrogations : s'agit-il d'un vrai Code 4, guid par les ides de
rationalit, de compltude et de perfection, ou n'est-ce qu'une
feinte ? Et, qu'il soit l'un ou l'autre, comment expliquer ce choix ?
Comment peut-on insrer un Code dans l'conomie lgislative
actuelle ? Qu'est-ce qu'un Code apporte l'ensemble de l'ordre
juridique espagnol ? Comment s'inscrit cet vnement dans les volu Types of Codification in Codificational Development , Acta Juridica Academiae
Scientiarum Hungaricae, tome 19, 1977, p. 31-54 ; Id., Utopias of Rationality in
the Development of the Idea of Codification , Rivista internazionale di filosofia del
diritto, 1978, vol. LV, n" 1, p. 21-38.
3. Sur le Code pnal espagnol de 1995 (Ley Orgnica 10/1995, du 23 novembre),
voir D. Lpez Garrido et M. GarcIa Arn, El cdigo pnal de 1995 y la voluntad del
legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, Eurojuris, 1996.
Sur le droit pnal espagnol, voir J. Cerezo Mir, Curso de Derecho pnal espanol,
parte gnerai, Madrid, Tecnos, 1997. Sur l'histoire de la codification pnale
espagnole, cf. J.F. Lasso Gaite, Codificacin pnal, I , dans Crnica de la Codificacin
espanola, Madrid, Ministerio de Justicia, 1986. Pourtant, ce dernier ne fait pas
rfrence aux prcdents plus proches du Code de 1995 : le projet de 1992, chou, et
le projet de 1994, qui a finalement abouti. Pour l'historique du Code pnal
espagnol, cf. Annexe.
4. Nous remercions M. Juan Alberto Belloch, ministre de la Justice et de l'Intrieur
l'poque, pour avoir accept de nous livrer ses commentaires. Bien qu'il ait dfendu
des hypothses diffrentes des ntres, ses conclusions rejoignent celles de ce
papier. La codification serait le produit de deux types singuliers et opposs de
conjoncture politique : l'criture d'un nouveau Code pourrait soit sanctionner une
rupture fondamentale des valeurs de la socit (ainsi, le Code pnal franais de 1810
ou le Code national-socialiste allemand), soit illustrer l'existence d'un consensus
gnral sur les fondements du droit pnal. Selon Tiedemann, Das neve Strafgesestzbuch Spaniens und die Europische Kodificationside , Juristezeitung, 3, 1996,
p. 647 et suiv., le Code pnal de 1995 serait le seul exemple de Code prsent en
Europe, puisqu'il est fond sur un consensus et qu'il met en harmonie le droit
pnal et la Constitution.
510

tions de la production juridique au plan international ?


Les rponses ces questions ne pouvaient pas tre simples,
nous en esquisserons quelques-unes qui nous ont t suggres
par l'analyse des acteurs qui sont intervenus dans la cration de la
loi. Puisque les aspects juridiques ne peuvent prendre toute leur
signification que si on les insre dans leurs contextes social et
politique, nous avons choisi une approche de sociologie lgislative ou
de sociologie politique du droit. La sociologie politique du droit
peut tre dfinie comme une discipline dont l'objet d'tude est le
pouvoir 5 . Et le pouvoir son tour peut tre compris comme dcisionnalit6, c'est--dire comme la possibilit de faire que la
dcision soit suivie de l'action et que l'action soit suivie des effets
proposs. La codification n'est qu'une dcision politique dont le
rsultat est une loi et on peut par consquent, travers l'tude de
cette dcision, analyser les mcanismes de fonctionnement du
Pouvoir.
Notre travail a t guid par cette conception. Nous
analyserons l'intervention des diffrents acteurs qui ont exerc une
influence directe ou indirecte sur le processus d'criture du Code. Et
de cette analyse nous tirerons quelques rponses possibles aux
questions nes de l'apparition du nouveau Code. Ces suggestions
nous serviront de pistes de rflexion qui nous permettront
finalement d'arriver quelques conclusions.
L'option prise d'une approche relativiste n'est pas casuelle :
notre objectif n'est pas d'tablir la Vrit. Nous doutons qu'elle
existe. Au contraire nous ne prtendons que nous servir des faits
pour rflchir sur quelques aspects qui nous semblent
intressants. Pourvu que cela vous intresse aussi et qu'on puisse ainsi
commencer une rflexion partage et fructueuse.

Droit et Socit 40-1 998

I. Analyse des forces cratrices du Code


pnal de 1995
Le Pouvoir - la dcision politique - n'est pas un objet dfini
dpos entre les mains d'un seul protagoniste. Au contraire, de
trs nombreux acteurs ont exerc une influence sur la gense du
Code de 1995. Et chacun d'entre eux peut offrir une explication
diffrente nos questions sur le Code. Nous sommes face une
ralit complexe et relative, compose d'une myriade de
reprsentations subjectives.
Complexit n'est pas ncessairement synonyme de dsordre,
car il est possible de classifier cette multitude d'acteurs en un
nombre rduit de groupes qui, de plus, agissent de faon
squentielle, particulirement dans le cas d'un Code, loi formelle et
rationnelle par dfinition. Guide par P. Lascoumes 7, nous allons
prendre en considration trois grands collectifs d'acteurs : les
acteurs politiques, les acteurs sociaux et les acteurs techniques. On
511

5. J. Commaille, L'esprit
sociologique des lois, Paris, LGDJ, 1994,
p. 32.
6. Voir V. Ferrari, Funciones del
derecho, Madrid, Debate, 1989.
7. P. Lascoumes, Pluralit
d'acteurs, pluralit d'actions
dans la cration contemporaine
des lois , dans Acteur social et
dlinquance. Une grille de
lecture du systme de justice
pnale, Lige-Bruxelles, Mardaga,
1990. Cependant nous ne nous
soumettrons pas strictement
ses catgories.

M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1 995

montre que chacun agit selon sa propre rationalit, c'est--dire que


chacun attribue (ou voudrait attribuer) l'laboration du Code une
finalit propre et une philosophie particulire. On pourrait mme
trouver l'intrieur de chaque groupe des rationalits diffrentes
et parfois contradictoires. Car il serait illusoire de croire
l'homognit l'intrieur des groupes et au fait que les positions
individuelles et collectives n'voluent pas au cours de la priode.
l.i. Les acteurs politiques : analyse des dbats
parlementaires

Malgr le risque de simplification, sous cette catgorie nous


allons seulement prendre en considration les membres du
Parlement. Bien que ce soit une conception plutt intuitive de la
politique, elle n'est que la prise en considration de la transformation
des systmes occidentaux en vritables tats des partis : les
partis politiques dominent nos Parlements et ce sont eux qui ont
eu une influence politique directe sur la cration du Code.
Prcisment, cet tat voix diverses serait en contradiction
avec un des traits paradigmatiques de la codification : celui du
monisme politique ou de la souverainet tatique. Mais cette
8. Dans le texte du Code pnal
antinomie n'est qu'un mirage puisqu'on peut aboutir au monisme
de 1995, ainsi que dans les
politique par deux voies opposes : soit par le biais d'un souverain
dbats parlementaires ou dans la
unique (voire un Gouvernement fort) qui concentrerait et dirigerait
littrature scientifique qu'il a
produit, on trouve partout
la volont tatique, soit par celui d'une volont nationale unifie
l'affirmation suivante, que
par un consensus gnral, donc par un monisme plutt
rsume D. Lpez Garrido, un des
symbolique. Cette deuxime voie est la plus adquate dans un tat
parlementaires qui a particip
dmocratique et parlementaire. Il faut dire toutefois que, quoi qu'il
directement la Commission
arrive, elle n'est pas la plus frquente : il suffit d'observer les
parlementaire de cration du
Code : En conclusion, et mme circonstances qui ont prsid la cration des autres Codes,
si nous ne remarquons que ce
anciens ou rcents, comme par exemple le Code franais de 1992,
qui est vident, le principal
pour s'apercevoir que Code et consensus parlementaire ne vont
auteur du nouveau Code pnal est
pas ncessairement de pair.
le Parlement, le lgislateur, sans
Pourtant, s'il y a un terme qui caractrise ce Code de 1995
qu'il soit possible d'ajouter des
prnoms et noms concrets au
c'est bien celui de consensus : un consensus souhait et
texte. (Voir D. Lpez Garrido et souhaitable, un consensus recherch, mais aussi absolument ncessaire
M. GARCfA Arn, 1996, op. cit.,
pour amener la loi bon port 8.
p. 18).
Le consensus tait souhaitable pour engendrer un vrai
9. L'organe suprieur du pouvoir
Code , complet, rationnel, maniable, qui prenne en compte les
judiciaire auquel le Congrs
avait demand un rapport sur le principes fondamentaux de la socit. Telle tait l'ide sous-jacente
projet de Code de 1992.
quand le Conseil gnral du pouvoir judiciaire 9 affirmait : L'ide
Concrtement, Consejo General Del
mme de Code implique l'articulation entre elles de normes
Poder Judicial, Informe sobre
el anteproyecto de Cdigo pnal relatives une matire dtermine selon un ensemble de principes
rationnels. Par consquent, il n'est pas possible de rdiger un tel
de 1992 , dans Documentation
preparatoria para la tramitacin Code si on n'arrive pas un accord, non seulement sur ce que sont
del proyecto de Ley Orgnica del les principes qui l'inspirent mais, plus concrtement, sur la faon
Cdigo Pnal (n~ 103), Madrid,
dont ils doivent tre compris.
CGPJ, 1992, p. 304.
512

Le consensus tait galement techniquement indispensable car


aucun groupe politique ne jouissait de la majorit absolue au
Parlement de la Ve lgislature espagnole, celle qui a vu l'approbation
du Code pnal. Le parti socialiste jouissait d'une troite majorit
au gouvernement, avec une diffrence minime par rapport au
premier parti de l'opposition, tendance librale-conservatrice. Les
autres partis (des nationalistes basques, catalans et canaires, et le
groupe de gauche, ainsi que les parlementaires du groupe mixte)
disposaient d'une reprsentation parlementaire beaucoup plus
troite. Dans le cas d'une loi comme le Code, la rpartition des
forces politiques au sein du Parlement constitue un facteur explicatif
essentiel. En effet, le Code est une loi organique : dans la mesure
o elle concerne les droits fondamentaux protgs par la
Constitution, elle doit par consquent tre approuve par majorit spciale.
Il fallait donc obtenir l'accord de tous les partis du Parlement, y
compris du parti libral, lequel devait au moins s'abstenir, comme
il l'avait annonc depuis longtemps. Celui-ci s'abstint, en effet, non
seulement au cours du vote plnier du Parlement, mais aussi au
moment du vote sur les amendements dans les Commissions.
Paradoxalement, il a fallu arriver cette situation de faiblesse
gouvernementale pour assister la naissance du Code qui mit dixhuit ans voir le jour 10, dont quatorze de gouvernement
socialiste, ce dernier bnficiant les huit premires annes de la
majorit absolue et du soutien social.
De cette situation de faiblesse commune gnre par la
rpartition des siges naissait la force de chaque groupe politique : il
fallait chercher le consensus car aucun d'entre eux ne pouvait
imposer sa position par le poids des votes n. Et puisque l'accord de
chacun tait ncessaire, tous partageaient le mrite et la
responsabilit de la paternit du Code. Ainsi, derrire le Code pnal nous ne
trouverons ni d'minents juristes ni de clbres politiciens mais
plutt un travail de groupe sign par le Parlement.
En fait, de nombreux parlementaires tant des juristes
(praticiens, professeurs d'universit, etc.), les acteurs politiques taient
en mme temps des acteurs techniques. Entre autres
consquences, ceci implique que le dbat parlementaire pouvait maintenir
son indpendance face aux techniciens et aux experts,
indpendance qui n'existe pas quand il s'agit d'tablir des lois sur d'autres
matires davantage lies des aspects scientifiques.
Le consensus profond et rationnellement fond dans lequel le
Code pnal allait s'enraciner tait en tout point semblable celui
qui a donn naissance la Constitution espagnole de 1978, dont le
Code n'tait qu'un prolongement (on peut lire plusieurs reprises
que ce Code est la Constitution en ngatif ). Cette ressemblance
se trouve dans l'accueil des solutions de compromis, fruit de
concessions mutuelles 12 qui se sont produites fondamentalement
entre la tendance conservatrice des partis libraux et la tendance

513

Droit et Socit 40-1 998

10. Depuis l'approbation de la


Constitution de 1978.
1 1. Le ministre de la Justice, M.
Juan Alberto Belloch, promoteur
du projet, s'exprimait en ce
sens, le jour de l'approbation du
Code par le Parlement :
Quelques-uns pensaient que ce
n'tait pas le moment le plus
propice pour faire face cette
entreprise, mais nous partagions
avec beaucoup d'autres la
conviction que, malgr les
apparences formelles, le moment tait
venu. Prcisment il tait temps
de se mettre d'accord, de
dbattre, de rapprocher les points de
vue et de dfinir aussi bien les
principes applicables dans
l'laboration de la Loi pnale
que la faon de les concilier. Et
ce but difficile exigeait non pas
un consensus apparent, mais
rel et portant sur le fond. En
dfinitive, le Code pnal devait
s'enraciner dans un consensus
profond et rationnellement
fond (Extrait d'un article de
M. Juan Alberto Belloch, publi
dans Diario 16, le 9/11/1995).
12. L'tude des dbats en
Commissions et les jeux
d'amendements sont trs
rvlateurs. On peut y observer les
positions idologiques de chaque
groupe ainsi que les
transactions, concessions et tensions
politiques dans le dbat de la
loi.

M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1 995

13. Il y avait une Commission


pour le Code pnal dans chaque
Chambre du Parlement (le
Congreso et le Senado ,
respectivement Haute et Basse
Chambre). L'observation des
dbats en Commission, plus que
celle des dbats plniers, nous
semble trs rvlatrice, parce
que les discussions y sont plus
libres, malgr la prsence
ventuelle de la presse.

plus progressiste des partis de gauche, parfois aussi des


nationalistes.
Il faut s'intresser aux dbats l'intrieur des commissions 13
pour observer le double jeu des partis. Les partis minoritaires,
pour la plupart des nationalistes, qui ont vot en faveur de la loi,
ont prsent, proportionnellement, un nombre beaucoup plus lev
d'amendements que le parti libral ou, bien entendu, le parti
socialiste. Par contre, le parti libral qui, en s'abstenant au moment des
votes, se montrait apparemment indiffrent, est intervenu
activement dans les dbats en commission et les dbats plniers, en
soutenant une position cohrente avec son idologie et en luttant pour
qu'elle soit accepte par les autres partis.
La commission tait compose de 39 parlementaires,
appartenant aux diffrents groupes politiques en fonction des siges
dtenus l'Assemble. Par consquent, tandis que les groupes plus
nombreux, comme les socialistes (Partido Socialista Obrero Espanol, PSOE) ou les libraux (Partido Popular, PP), pouvaient
affecter des membres spcialiss de la commission aux diffrents
aspects de la discussion, les groupes minoritaires prsentaient le
mme parlementaire toutes les sances. Ce fut le cas des
nationalistes canariens (Coalicin Canaria, CC) ou le groupe de gauche
(Izquierda Unida, IU). Cela a eu pour rsultat que les groupes ayant
prsent, proportionnellement, la plupart des amendements
n'avaient pas les moyens de les dfendre.
La discussion du Code tait structure en chapitres. Tout le
Code tait dbattu en vue des amendements prsents aux articles
de chaque chapitre. Il faut ajouter aux amendements prsents par
chaque groupe un grand nombre d'amendements transactionnels
apparus au cours de la discussion. Ces amendements
transactionnels ont t de la plus grande importance car ils ont jou le rle de
rvlateurs du climat d'entente et de la volont d'accord qui
caractrisaient le travail en commission.
De la lecture des discussions en commission, ainsi que de
l'analyse des amendements aux articles, nous pouvons dduire les
points de conflit que le nouveau Code faisait merger. On peut
parler, fondamentalement, d'une dialectique entre une vision
progressiste , soutenue par la plupart des groupes et qui inspire la
totalit du Code, et une vision plus conservatrice , dont le parti
libral tait le principal supporter.
titre d'exemple, on examine ici un des grands dbats de la
procdure codificatrice. Federico Trillo, porte-parole du groupe
libral, exposait dans la premire sance de la commission du
Congreso sa conception du systme des peines et de la finalit de la
peine sous-jacente au Code de 1995, fonde sur la rinsertion, qui
comptait parmi les grandes proccupations de son groupe. Ici se
trouve le nud philosophique qui oppose les deux tendances.
Ainsi, M. Trillo affirmait : Nous n'acceptons pas que la rinsertion

514

sociale soit ni la fin exclusive de la peine ni son but premier ; [...]


pour nous, la peine, quelle qu'elle soit, a encore, et doit avoir pour
une question d'quit, un caractre rtributif et une finalit de
prvention gnrale qui doit tre garantie d'une faon adquate 14.
C'tait cause de cette conception de la peine que le groupe libral
tait rticent sur plusieurs aspects du projet tels que la dure des
peines, les alternatives la prison, la pnalisation ou
dpnalisation de certaines conduites, les mesures de scurit, etc. En fait, le
dsaccord sur leurs trois revendications essentielles (un systme
de peines diffrent de celui du Code, l'accomplissement intgral
des peines pour certains dlits et le renforcement des peines)
empchait le groupe libral de donner un vote favorable la loi 15.
Le projet de Code avait t labor partir d'une conception
de la peine oriente vers la rinsertion sociale, selon le principe
d'intervention minime du droit pnal et les valeurs
constitutionnelles. Et le consensus sur le Code s'est bti sur cette base, exige
par l'article 25 de la Constitution espagnole 16. Tous les autres
groupes considraient la modernisation du systme des peines et
l'adoption du principe de rinsertion sociale comme l'aspect le plus
positif du nouveau Code par rapport l'ancien. L'importance de ce
virage philosophique est telle qu'elle suffirait justifier
l'appellation de Constitution en ngatif attribue au Code de 1995.
Tous les autres grands conflits trouveront leurs racines dans
cette opposition de principe. Ainsi, on peut observer, tout au long
de la discussion sur les dlits, une philosophie cohrente dans
les positions dfendues par chaque groupe politique. Par exemple,
IU dfend toujours les droits des travailleurs face aux entreprises
ou des personnes face l'tat (responsabilit civile subsidiaire de
l'tat) et, en gnral, il prend le parti du principe de Libert, ce qui
implique l'euthanasie, l'avortement ou la disparition des dlits de
dsobissance civile au service militaire ou la prestation sociale
substitutive.
En ce qui concerne le PSOE, comme parti de gauche au
gouvernement, ses positions sont toujours progressistes mais modres.
Il se situe entre le progressisme plus radical de IU et le
conservatisme du PP, lequel a la Scurit pour devise, plaide en faveur de
peines plus dures pour chaque dlit et milite pour une plus grande
protection des valeurs religieuses, de la libert d'entreprise (ils ne
demandaient un adoucissement des peines que pour les dlits
socitaires, de col blanc ). En ce sens, le dbat qui a port sur
l'avortement et l'euthanasie est emblmatique ; le parti libral y
dfendait tout prix le droit la vie, mme pour le ftus, tandis que
IU lui opposait la dfense des droits de la femme et de la libert
individuelle. Finalement, le Code a opt pour une solution
intermdiaire, consensuelle. Ce qui a t rendu possible par le fait que la
majeure partie de la rglementation sur l'avortement est l'objet
d'une loi spciale dont la rdaction est en suspens. Jusqu' son

515

Droit et Socit 40-1998

14. Diario de sesiones de Congreso de los Diputados, Va legislatura, Comisiones, n' 489,
10/5/95.
15. D. Lpez Garrido et
M. GARCfA ArN, 1996, op. cit.
16. Article 25.2 de la
Constitution espagnole : Les peines
privatives de libert et les mesu
res de scurit seront orientes
vers la rducation et la
rinsertion sociale [...].

M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1 995

adoption, les articles de l'ancien Code concernant cette matire


seront conservs.
Les partis nationalistes montrent un intrt particulier pour
certains dlits contre l'ordre public (en particulier, le terrorisme) ou
contre les institutions de l'tat. Mais, en gnral, ils prsentent une
ligne d'amendements cohrente avec leurs positions librales.
Un Code pnal permet de souligner la difficult de sparer le
politique du juridique. La prtention de rationalit, si chre aux
codificateurs jusnaturalistes, se voit transforme en une solution
de compromis qui prend en compte les aspirations et les valeurs
en vigueur dans la socit en question. On pourrait dire que nos
parlementaires ont d adapter l'exigence de rationalit aux
possibilits actuelles : aujourd'hui la seule faon d'aboutir une
lgislation rationnelle , donc durable, promthenne selon la
terminologie de Franois Ost 17, est de parvenir un consensus
politique comme celui du Code pnal de 1995. Aujourd'hui, plus
que jamais, la rationalit juridique ne serait que la raison d'un
politique devenu raisonnable.
1.2. Les acteurs sociaux : analyse de la presse

17. F. OST, 1987, op. cit.


18. titre d'exemple, voir les
opinions de plusieurs groupes
recueillies par Diario 16, le
10/11/95, le jour de
l'approbation de la Loi pnale.

Nous incluons dans ce groupe tous ceux qui cherchent


influer sur le processus de cration de la loi sans disposer de
pouvoir de dcision direct. Ils agissent donc travers d'autres acteurs
qui seront l'objet de leurs pressions. Bien que cette intervention
s'exerce de manire indirecte, dans la mesure o ils parviennent
ce que le Code intgre les ides qu'ils dfendent, ces agents
sociaux doivent tre considrs comme des acteurs part entire.
La presse et les mdias sont parmi les moyens de pression les
plus effectifs. Pourtant, l'attention accorde par la presse
spcifiquement au Code pnal ou son processus de cration est minime.
Elle se limite informer sur les nouveaux dlits et peines et sur les
opinions et ractions suscites le jour de l'approbation de la Loi.
Pas de couverture quotidienne de l'vnement, pas d'articles de
vulgarisation scientifique, peu d'articles d'opinion. Mais il serait
trompeur de croire que la cration du Code n'a pas suscit de
dbats socitaux et qu'elle a t confine aux cercles plus techniques
ou politiques. En fait, pendant des annes, on a assist un dbat
sur le contenu matriel du Code pnal, c'est--dire sur la
dsobissance civile, l'avortement, l'cologie, le terrorisme, la lgalisation
des drogues ou la corruption politique. Autour de chacun de ces
sujets se sont crs des groupes et des collectivits qui ont suscit
et fait exister le dbat au sein de la socit et qui ont lutt pour
que la loi prenne en compte leurs points de vue, avec plus ou
moins de succs 18.
Il faut noter, pourtant, que nombre de discussions sur le Code
pnal se sont polarises autour de slogans qui, en gnral, sont ns

516

l'abri des processus lectoraux. Ceci vient confirmer les


Droit et Socit 40-1998
affirmations du Conseil gnral du pouvoir judiciaire : Dans un Code
pnal, on discute de la structure et des limites du pouvoir en mme
temps que de la structure et des limites des droits individuels [...].
Mais, en gnral, les citoyens n'arrivent pas estimer dans quelle
mesure ce sujet les touche, except pour certains aspects
concrets ; tandis que la plupart des questions sont rsumes sous la
forme de slogans qui obscurcissent plus qu'ils n'clairent le
problme 19.
Si la presse n'avait restitu le dbat que sous la forme de
slogans manipulateurs, alors l'ide qu'il puisse exister une opinion
publique authentique, fonde sur l'information suffisante, serait
une illusion, qui dnaturaliserait du mme coup le concept de
volont nationale ou de souverainet. Mais cette confiscation du
dbat ne correspond pas la ralit qui est plus nuance : peut-tre
ne sommes-nous jamais compltement l'abri d'une manipulation
par ceux qui dtiennent l'information ; pour autant, une
information totale et libre, selon le mode habermassien, est une utopie.
D'habitude, nous formons notre opinion partir des informations
sur lesquelles nous comptons. En particulier dans le cas du Code
pnal, le processus commenc en 1978 et qui aboutit sa cration
se caractrise par le temps long, ce qui relativise l'impact des
19. Consejo General Del Poder
polmiques conjoncturelles et permet que les opinions des citoyens Judicial, 1992, op. cit., p. 305.
se construisent progressivement. Nous pourrions parler de la
20. Pour les coles universaliste
formation d'une rationalit sociale, cette rationalit naturaliste et relativiste, voir Y. Cartuyvels,
proche de l'esprit des peuples dont parlait l'cole nationaliste ou 1993, op. cit. Cependant cette
sdimentation dont nous
relativiste de la codification 20.
parlions n'tait pas homogne ; en
Apparemment nous assistons aujourd'hui un ddoublement effet, tandis qu'il y avait un
de la volont nationale, qui se trouverait la fois dans l'opinion consensus social sur certains
publique (reconnais sable travers les sondages, les enqutes, les aspects comme la libert sexuelle,
interventions dans la presse, voire les rsultats lectoraux) et dans les dlits cologiques, les dlits
les dlits contraires
ses lgitimes reprsentants, les parlementaires. Il serait sduisant socitaires,
au droit d'expression ou aux
de penser un tat de l'opinion publique , une sorte de
droits des travailleurs, il y avait
dmocratie directe o les journalistes agiraient comme des porte-parole en revanche tout au long du
qualifis, qui coexisterait avec l'tat parlementaire traditionnel fond cheminement parlementaire du
sur le principe de la dmocratie reprsentative21. Mais une telle Code pnal un orage
mdiatique propos des scandales de
conception est inexacte, car de la mme manire que les partis
corruption politique que la
politiques (donc les reprsentants des citoyens) ont une grande
presse et les juges dcouvraient
influence sur la formation de l'opinion sociale, il est ncessaire de chaque jour. Pour ces sujets, qui
constater que la socit, l'opinion publique, dtermine les options devaient tre intgrs dans le
Code, on n'est pas parvenu
des partis. Plus que de domination de l'un sur les autres, nous
sortir d'un traitement
devons penser des influences rciproques. Cette volont ddouble polmique.
ne serait alors plus qu'une, devenant cette souverainet
21. En ce sens, voir A. Munoz
monolithique dont on parlait l'gard de la codification.
Alonso, Opinion pblica y Parlamento (las transformaciones
En se faisant l'cho des dbats publics et des exigences
del rgimen parlamentario) ,
sociales, le Parlement illustre bien cette ide de rciprocit des
Revista de las Cortes Gnrales,
influences. Dans les discussions en commission nous pouvons trouver de n'35, 1995, p. 52-71.
517

M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1995

constantes allusions la presse, l'opinion publique, des rfrents sociaux communs. Chacun des groupes a repris son compte
les revendications qui venaient correspondre aux compromis
lectoraux ou l'idologie du parti22. Dans le mme temps, les
parlementaires ont dlibrment introduit dans le Code des
solutions modres, raisonnables, loignes des exacerbations et des
mesures populistes qui auraient pu tre bien reues dans un
moment d'exaltation sociale mais qui auraient t finalement
contraires l'intrt gnral, aux conseils scientifiques et aux principes
constitutionnels. Ici, les parlementaires ont agi en techniciens
guids par leur esprit de lgislateur (dont parlait Lpez Garrido)
plutt que conduits par leurs rflexes politiques, lesquels sont
passs au second plan.
Les parlementaires, comme les juristes ou les pnalistes
scientifiques, avaient pris conscience de la ncessit absolue d'arriver
un consensus qui aurait permis d'laborer une loi oriente vers un
futur de longue dure, une loi d'une perfection technique et d'une
largeur de vues telles qu'elle serait immunise contre les
variations du contexte, les urgences politiques du moment et les
changements qui pourraient affecter l'opinion publique. Les acteurs
spcialiss avaient dcid de faire un vrai Code, ce qui
impliquait notamment que les acteurs sociaux, qui n'avaient pas de
pouvoir dcisionnel direct, tiennent un rle secondaire, leurs
positions devant tre traduites et portes par les autres acteurs. Dans
cette perspective, le Parlement retrouvait par contre un rle central
et prpondrant. Une fois de plus, la spcificit de l'laboration
d'un Code durable et rationnel imposait sa logique.
1.3. Les acteurs techniques

22. Par exemple, dans les dbats


en commission, les groupes
opposs la punition contre la
dsobissance civile, contre le
service militaire ou la prestation
sociale s'appuyaient sur
l'absence d'alarme sociale ou de
considration sociale comme
dlit. C'tait, concrtement, le
groupe de gauche Izquierda
Unida et les groupes
nationalistes.

Le Code pnal espagnol est une loi trs technique et trs


parlementaire la fois. Comme nous le disions, l'influence des acteurs
sociaux sur la loi est plus indirecte que d'habitude, limite par la
prtention parlementaire d'aboutir un consensus et de rpondre
aux exigences dogmatiques que la science du droit pnal et les
techniciens avaient mises en relief.
Ces acteurs techniques interviennent dans les premiers
moments du processus de cration de la loi, avant et paralllement
aux travaux parlementaires. Leur influence sur le texte final du
Code est indniable, et inluctable du fait mme du haut degr de
technicit qu'exige l'criture d'un Code, comme de tout produit
juridique (mme si, paradoxalement, la codification aspire une
clart et une simplicit telles que tout le monde, juristes et nonjuristes, puisse connatre et comprendre la loi).
Aprs dix-huit annes de dbat et cinq projets abandonns, la
littrature sur la question tait prolifique et d'une trs haute
qualit. Telle tait l'opinion de M. Trillo-Figueroa dans son intervention

518

au cours de la premire sance des dbats la commission du


Congreso : [Ces projets chous] ont permis de crer une
conscience juridique et peut-tre une conscience scientifique et
acadmique, qui n'taient pas recherches dans les cours ni dans la
Commission gnrale de codification, mais qui ont finalement t
atteintes, ce qui nous permet de travailler avec l'aide technicojuridique suffisante pour parvenir ces objectifs 23.
L'influence des techniciens prend la forme d'un ouvrage de
sdimentation scientifique ct d'un travail de conseil direct aux
parlementaires. Qu'ils soient guids par un intrt purement
intellectuel ou par d'ventuelles aspirations corporatistes, les
techniciens se trouvent donc dans une position privilgie pour atteindre
leur but.
Cette influence des techniciens est caractristique du droit rgulatif dont parle Teubner24. Mais si, en ce sens, le Code pnal
reste pleinement inscrit dans l'conomie lgislative actuelle des
tats sociaux, le rle inhabituel du Parlement et des parlementaires
lui confre un caractre diffrent. Puisque les parlementaires sont
eux-mmes des experts en matire pnale, le lgislateur peut
exercer sur les techniciens un contrle plus troit et reste aussi plus
libre de conserver une position distincte de celle du gouvernement,
alors que traditionnellement le manque de ressources laisse le
Parlement sans dfense face aux technocrates gouvernementaux.

Droit et Socit 40-1998

1.4. Conclusions prliminaires


De ce panorama des acteurs qui sont intervenus dans la
cration du rcent Code pnal espagnol, il nous semble possible de
tirer quelques conclusions qui vont nous servir, en mme temps, de
points de dpart pour de nouvelles rflexions.
Nous pouvons d'abord souligner que le Parlement retrouve un
rle important dans ce processus, sans que ce rle ne recouvre
compltement celui qu'il a pu jouer dans des priodes prcdentes,
dans la mesure o, dans cette enceinte, la reprsentation lgitime
des citoyens est assure par les partis politiques plutt que par des
personnalits politiques individuelles, comme c'tait le cas au xixe
sicle. Ce comportement du Parlement, agissant comme le
Lgislateur , est sans doute exceptionnel, et il faut remonter la
naissance de la Constitution en 1978 pour trouver un prcdent en
Espagne. On peut d'ailleurs tablir de nombreuses comparaisons
entre ces deux lois, concernant le processus codificateur, le
consensus qui les fonde, la transcendance des rgulations qu'elles
mettent en uvre. Ils se transforment ainsi en des lois parallles, le
Code pnal tant le ngatif [au sens photographique] de la
Constitution , selon la terminologie de son Expos des motifs.
La centralit des acteurs politiques et techniques dans ce
processus, ainsi que la relative marginalisation des acteurs sociaux qui

519

23. Diario de sesiones del


Congreso, Va legislatura, Comisiones, n" 489, 10/5/95. La
Concision General de Codification a
travaill seulement sur le projet
de Code pnal de 1980.
24. M.A. Garca Herrera et
J. Corcuera Atienza (d.), Derecho y economia en el estado
social, Madrid, 1988.

M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1995
25. Les Codes ont t les rois
des ordres juridiques du xdc
sicle et du dbut du xxc sicle car
ils taient faits l'image des
idaux libraux, dont la Scurit,
l'Ordre, la Prvisibilit,
l'Individu, etc. Mais, aprs la
Seconde Guerre mondiale, le constitutionnalisme rigide et le
dveloppement de l'tat social ont
gnr un nouveau droit si
loign du modle libral qu'on
parle de l'avnement d'un
nouveau paradigme : le
Postmodernisme. Cette re se dfinit par
opposition la Modernit. Face
au triomphe de la raison
universelle, de la clart, de la systmaticit, de la cohrence et de la
longue dure, le droit actuel
serait inspir par des rationalits
partielles et contradictoires et il
serait attach au pragmatisme et
au prsent. l'image du pouvoir
qui le produit, le droit actuel
n'est plus caractris par sa
soumission un ordre
hirarchique mais par sa complexit et
son polycentrisme. Sur les
paradigmes de la Modernit et de la
Postmodernit, ainsi que sur les
ordres juridiques postmodernes,
voir B. de Sousa Santos, La
transicin postmoderna : deren*
cho y politica , Doxa, 6,
1989, p. 223-263 ; voir aussi
P. Maisani et F. Wiener,
Rflexions autour de la
conception postmoderne du droit ,
Droit et Socit, n" 27, 1995,
p. 443-464. Malgr ce dcalage
entre le modle qui soutient la
codification librale et les traits
du droit actuel, on continue
rdiger de nouveaux Codes.
Parmi eux, il y a de simples
juxtapositions des lois, comme le
Code routier ou le Code
administratif. Parfois il ne s'agit que
des recueils de lois sur une
matire dtermine labors par

en dcoule doivent tre mises en lien avec le rle essentiel, et


exceptionnel, jou par le Parlement et avec les exigences particulires
du travail de codification pnale. Pour autant, il ne faut pas
ngliger l'importance du dbat social qui a aliment les considrations
politiques, ni la pression que ces acteurs exercent sur les autres.
Plutt qu'une domination du social par le politique, on observe un
quilibre des forces en tension.
L'idal codificateur subsistait dans le subconscient des
scientifiques et des parlementaires, la plupart d'entre eux tant des
juristes, forms la vieille cole . Mais la signification du concept de
Code a t l'objet d'une adaptation qui a fait de la dmocratie
son pilier. Cette transformation subtile s'explique par celle que
subit le concept de pouvoir. Dans une dmocratie, le pouvoir lgitime
est une unit de la diversit ou unit dans la reconnaissance
de la diversit . Par consquent, un Code dmocratique doit
rendre compte de la pluralit pour garder intacte l'unit du pouvoir
qui l'a cr. Sans quoi, le pouvoir serait divis et la codification
perdrait une de ses prmisses de base. Ce paradoxe est de la plus
grande importance car sur le frontispice du Code le consensus
vient se substituer la raison naturelle , et la longue dure de la
rgulation sera subordonne au maintien de l'accord fondamental
qui est son origine. En dfinitive, l'application d'un concept moyen (celui du Code), tel qu'il tait conu traditionnellement,
un concept- but transform (celui du Pouvoir) jette une nouvelle
lumire sur l'instrument lui-mme, en donnant ainsi lieu une
accumulation de paradoxes caractristique de l'poque dite
postmoderne.
II. Interprtation socio-politique de la
codification de 1995
D'aprs la littrature spcialise, la codification est une
technique lgislative qui s'inscrit fondamentalement dans l'idologie
librale et dans certaines formulations philosophiques du xixe sicle.
Depuis la consolidation de l'tat social, la technique codificatrice
serait tombe en dsutude et les Codes approuvs pendant ces
dernires annes ne seraient que des manifestations
exceptionnel es et dnaturalises 25.
Voil cependant qu'en Espagne apparat un nouveau Code
apparemment fond sur les prmisses traditionnelles : rationalit,
compltude, cohrence, dure, etc. Pourtant on ne peut taxer
d'anachroniques ni l'conomie lgislative espagnole actuelle ni le Code
pnal lui-mme.
des diteurs privs. Mais il y a aussi des Codes labors consciemment, bien qu'une
analyse en profondeur dmontre parfois qu'ils ne correspondent pas au modle
codificateur. C'est le cas du Code pnal franais de 1992.
520

En fait, nous sommes face une situation contradictoire, qui


vient simultanment confirmer et infirmer les hypothses
formules par Jacques Commaille 26 concernant la crise de la rgulation
juridique. Nous pouvons trouver, selon lui, quatre fronts de crise :
une mise en question du schma juridique hrit de Kelsen ;
une mise en question du schma politique. Les lois ne trouvent
plus leur inspiration dans une mta-raison, mais dans le bas ,
dans la socit ;
une crise de lgitimit du pouvoir, avec une absence d'un
consensus social gnral. On trouverait seulement des consensus
partiels et superficiels ;
une crise de production de la loi : la loi n'est plus le symbole du
principe de structuration sociale, mais un objet de transactions
politiques ou corporatistes.
Ces quatre fronts de crise sont aussi, en gnral, reprables en
Espagne. Pourtant, l'gard de ce modle, le Code pnal est aussi
un contre-exemple :
il s'agit d'une loi suprieure, fonde sur la Constitution et qui la
reflte ;
il est fond sur une mta-raison : les principes essentiels de
la Constitution ;
il est le produit d'un consensus au Parlement et recherche le
consensus social ;
le Code s'est constitu comme un symbole d'unit sociale.
Comment pouvons-nous expliquer cette rgulation
exceptionnelle ? S'agit-il d'une opration politique d'utilisation de la force
symbolique du Code ? Le Code est-il l' avant-garde d'une nouvelle
tendance dans la lutte contre la crise de lgitimit ? Ou s'agit-il
tout simplement d'un anachronisme des lgislateurs espagnols ?
Comme nous l'affirmions au tout dbut de cet essai, la rponse
cette question est fonction de l'acteur interrog. Parmi les
rponses possibles, nous suivrons trois pistes de rflexion, que nous a
inspires l'tude des acteurs de ce processus. Dans un premier
temps, nous envisagerons le Code de 1995 comme la traduction
juridico-technique du contexte socio-politique du pays. Dans un
deuxime temps, nous tenterons d'apprcier l'influence de la
matire pnale sur l'acte de codification. Finalement, nous nous
interrogerons sur le poids que la tradition jusphilosophique
espagnole fait peser sur la dcision de codifier et sur le processus
d'laboration de la loi.

Droit et Socit 40-1 998

26. J. Commaille, 1994, op. cit.


521

M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1 995

ll.i. La codification espagnole comme la


traduction juridico-technique du contexte
socio-politique du pays : la crise de lgitimit
et le constitutionnalisme
Le Code de 1995 fut un des derniers grands projets mens
bien par le gouvernement socialiste, dont les dernires annes ont
t le thtre de scandales trs graves de corruption politique. La
tension montait jour aprs jour, s'tendant progressivement
toutes les sphres du pouvoir, aussi bien politique, judiciaire,
financire que commerciale ou syndicale. cette situation s'ajoutait le
terrorisme, la crise conomique et un des plus forts taux de
chmage en Europe.
On peut parler, sans crainte d'exagration, de l'existence d'un
sentiment de crise de lgitimit des institutions espagnoles, crise
de lgitimit laquelle seules deux institutions chappaient : la
Monarchie et la Constitution. Le Roi et la Loi symbolisaient, au del
des crises conjoncturelles, le respect du consensus sur les
fondements de la vie en commun.
Le paralllisme entre le Code pnal et la Constitution de 1978
apparat nettement et ceci plusieurs niveaux. Du point de vue des
conditions socio-politiques de leur laboration, ces deux lois sont
le produit d'un effort collectif, de la part de forces opposes, pour
dterminer une position raisonnable et rationnelle, dans un
moment de tension et d'incertitude sociale. Comme nous l'avons
vu, dans cette situation d'instabilit, la faiblesse du Politique a fait
paradoxalement la force du Parlement, et le consensus des forces
parlementaires a donn lieu une Constitution parallle , une loi
qui, fonde sur le respect des mmes valeurs, droits et liberts que
la Loi fondamentale, venait former un tout cohrent avec cette
dernire et en consolider les principes. La comparaison vaut donc
aussi pour ce qui concerne le contenu de la loi. Cette
complmentarit avait t signale dans l'expos des motifs du Code ainsi que
dans les dclarations des politiciens et les articles d'opinion.
L'ordre juridique espagnol avait sans doute besoin d'un
dveloppement pnal cohrent avec les principes et les valeurs
contenus dans la Constitution, et une telle adaptation ne pouvait pas
tre ralise par une simple rforme partielle. Mais l'exigence
indniable d'une rforme totale n'impliquait pourtant pas qu'elle soit
matrialise sous la forme d'un Code. La codification, comme
technique lgislative, apportait un surplus symbolique bienvenu
pour dpasser la crise de lgitimit dont souffraient les
institutions espagnoles.
Il parat vident, en effet, que la codification reprsente la
scurit et la stabilit dont on a besoin quand on essaie de lutter
contre une crise de lgitimit. D'ailleurs, parmi les apports de la

522

codification, celui du monisme politique nous ramne au constitutionnalisme. Un Code, tout comme une Constitution, est fond sur
la volont nationale unifie et traduit les principales options du
consensus gnral. Nous pouvons ici tablir un troisime parallle
entre le Code et la Constitution : celui de leur transcendance dans
l'ordre juridique.
Certains auteurs prsentent le constitutionnalisme comme un
instrument de dpassement de la crise de lgitimit, crise qui
serait caractristique du droit postmoderne. Selon une premire
approche, postmodernisme et codification seraient par consquent
deux concepts opposs, qui ne pourraient coexister.
En fonction des statuts respectifs du juridique et du politique
et des relations qui s'tablissent entre eux, Louis Assier-Andrieu et
Jacques Commaille 27 distinguent trois types de rgulation :
dogmatique, active et passive. D'aprs notre analyse, le Code pnal de
1995 correspondrait au type actif, car politiciens et juristes ont
maintenu des rapports complexes mais quilibrs. Il a exist une
complmentarit entre l'action juridique et l'action politique. Ce
type de rgulation est tout fait cohrent avec la technique codificatrice, fonde, comme nous l'avons vu, sur un paradigme de
rationalit et de monisme juridique et politique. Pourtant, le droit
postmoderne serait mieux dfini comme une rgulation passive, o
l'lment juridique s'affaiblit par rapport au politique, ce qui
correspondrait au pluralisme, la flexibilit et au pragmatisme
postmodernes.
Le Code symbolise le droit pyramidal de Kelsen et de l'tat
libral, un ordre juridique dont la structure est rigide et qui tablit
une hirarchie entre les diffrentes normes. Comment concevoir
alors que la codification, reine du droit de la modernit, soit
l'instrument d'un processus de dmocratisation d'un droit
postmoderne, dont les caractristiques principales seraient la fluidit et
le flou (on parle son propos de droit liquide) ?
Paradoxalement, le Code espagnol rpond aux objectifs
qu'assigne au droit le postmodernisme juridique : la dmocratisation du
processus d'laboration de la loi aussi bien que de son contenu, la
prise en compte par le droit de la diversit et de la pluralit des
logiques l'uvre dans le champ social, qui permettraient ainsi un
dpassement de la crise de lgitimit des institutions et du droit en
gnral.
La contradiction qui rsulterait de l'utilisation de la technique
codificatrice comme instrument du postmodernisme juridique
n'est qu'un mirage. En fin de compte, la codification n'est qu'un
concept moyen, elle est par consquent fonde sur certaines
prmisses et oriente vers un objectif spcifique. Les volutions
dcrites plus haut, qui affectent ces prmisses et plus prcisment
altrent le sens des concepts de Pouvoir et de systme juridique,
entranent une transformation du concept mme de codification :

523

Droit et Socit 40-1998

27. L. Assier-Andrieu et
J. Commaille, Politique des lois en
Europe, Paris, LGDJ, 1995,
p. 288 et suiv.

M. Gracia Banco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1995

28. D. Lopez Garrido et


M. Garcia Arn, 1996, op. cit.,
p. 36.
29. Sur le concept de
narrative et sur la thorie narrative
du droit, voir B.S. Jackson, Law,
Fact and Narrative Cohrence,
Liverpool, Deborah Charles
Publications, 1988.

la dmocratisation du Pouvoir entrane, ou peut entraner, la


dmocratisation du processus codificateur. Du mme coup, la
codification apparat comme une alternative viable, un des moyens
d'action du paradigme postmoderne. Cette alternative convient mieux
que d'autres au droit pnal, au sein duquel toutes formes de
flexibilit ou de relativit restent soumises aux exigences de respect
des droits de la personne, de scurit et de lgalit.
Bien entendu, le Code ne peut pas aspirer s'instituer comme
une rgulation complte et universelle dans sa matire. Comme on
peut le lire dans l'expos des motifs du Code pnal de 1995, un tel
projet serait vain, voire contre-productif. La codification se
constitue comme technique exceptionnelle, et ce n'est que de cette faon
qu'elle peut dployer son utilit symbolique. Ceci s'explique par
son contenu matriel, mais aussi, ce qui nous concerne plus, par le
fait que le consensus qui le fonde n'est atteignable que s'il est
sollicit de faon exceptionnelle. Un tel consensus implique qu'il
puisse exister des convergences de position mais aussi un accord
sur les dsaccords . En effet, dans toute dcision complexe et
qui transcende son contenu mme - c'est la nature du Code pnal -,
l'appui politique existe parce que les objectifs peuvent converger
mais surtout parce qu'on tolre des divergences qui subsistent
toujours 28. Si les points de dsaccord les plus importants ne
pouvaient tre dbattus en dehors du processus d'laboration et
de vote du Code, aucun consensus ne serait possible.
La compatibilit du Code avec le paradigme postmoderne peut
aussi tre explique par son caractre exceptionnel. Le Code pnal
incarne l'expression sacralise de la volont gnrale de mme
qu'il peut le faire aujourd'hui sans devenir anachronique : travers
la reproduction des traits caractristiques d'un processus
constituant. Cependant, en dehors du Code, il existe un ensemble de lois
(pnales ou non) et de rglements administratifs de tout rang qui
constituent la plus grande part de la rgulation pnale actuelle.
Nous pouvons isoler deux sphres ou, plutt, deux lignes
narratives l'intrieur de l'conomie lgislative actuelle. Nous adopterons
la dfinition que B.S. Jackson 29 propose du concept de narrative :
une squence d'action qui "produit du sens", qui "fait sens" .
La ligne narrative suprieure, que nous pourrions appeler
narrative constitutionnelle , serait constitue par un nombre
trs limit de lois et de dcisions toujours adoptes consensuellement. Concrtement, il s'agirait de la Constitution de 1978 et du
Code pnal de 1995. Ces lois sont l'expression d'un accord social
fondamental, ce qui fait, au del de leur contenu concret, leur force
symbolique et leur permet de s'inscrire dans le temps long. Il existe
entre ces deux lois une continuit qui dessinerait cette ligne
narrative dont nous parlons. Ainsi, bien que le Code pnal soit fond sur
la Constitution, il l'interprte galement, en choisissant une des
voies ouvertes par la Loi fondamentale. Et de la mme manire

524

qu'on ne pourrait comprendre le Code pnal sans prendre en


compte la Constitution, c'est travers la codification que la
Constitution prend tout son sens.
La narrative infrieure, qui est une forme administrative du
droit, serait constitue d'un ensemble complexe et non hirarchis
de normes, aux provenances et contenus divers, vocation
pragmatique, qui soient la fois prcises et adaptables. Nous
trouverons ici l'essentiel de la production normative actuelle, dans
laquelle la loi ordinaire ne peut tre applique si elle n'est pas
dveloppe par toute une srie de rglements et de micro-rglements,
constituant finalement la rglementation effective.
Comment pouvons-nous postuler la coexistence de ces lignes
narratives et, surtout, comment pouvons-nous envisager l'effectivit d'une ligne narrative suprieure quand l'ensemble de normes
qu'elle chapeaute est si complexe et si confus ? La cl de cette
cohabitation se trouve dans l'interconnexion entre les deux lignes
narratives, de telle sorte qu'on ne peut comprendre l'une sans
l'autre. La pyramide de Kelsen acquiert volume et mouvement.
L'introduction du concept de ligne narrative fournit la pyramide
sa troisime dimension, tant dans l'espace que dans le temps.
l'intrieur de cette pyramide, les rgles juridiques, comme des
particules pousses par des courants calorifiques, bougent en
dcrivant des boucles tranges 30 , se font des appels continus sans
pourtant perdre leur autonomie normative.
La loi-icone , vnre et mystique, coexiste avec la loimiroir 31, loi pragmatique qui ne renvoie que l'image de la
conjoncture o elle s'est produite. Les deux ples sont contradictoires
mais, pourtant, ils coexistent dans une mme ralit car ils
accomplissent des fonctions diffrentes, complmentaires et parfois
incompatibles attribues au droit. Nous pouvons conclure
l'existence d'un rapport dialectique constitutif du paradigme
postmoderne, qui a permis aux acteurs politiques d'attribuer au Code
pnal une fonction symbolique de porte-drapeau contre la crise de
lgitimit. Ce rle symbolique, qui n'exclut pas du tout la fonction
purement juridico-rgulative du Code, est pourtant d'une grande
importance. Vincenzo Ferrari 32 met en lumire trois fonctions du
droit dont celle de lgitimation du pouvoir. Il s'agit d'une
lgitimation subjective : le droit opre pour soutenir la croyance sociale en
la lgitimit d'une action. De mme, le Code pnal est produit par
les acteurs politiques pour fortifier la croyance des acteurs sociaux
en la lgitimit des institutions et des actions institutionnelles.
11.2. L'importance dterminante de la matire
pnale sur la dcision codificatrice
Jusqu' prsent nous avons rflchi sur la codification de 1995
sans tenir compte de la matire codifie. Elle ne reprsente pour525

Droit et Socit 40-1998

30. Expression emprunte


Pierre Lascoumes.
31. Selon la terminologie de
L. Assier-Andrieu et J. Commaiixe,
1995, op. cit.
32. V. Ferrari, 1989, op. cit.

M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1 995

tant pas un choix innocent. Et ceci tout d'abord pour des raisons
de technique lgislative espagnole, car le partage des pouvoirs
entre rgions et tats, suivant un modle presque fdral, rserve
l'tat la comptence exclusive sur un ensemble de matires rduit.
Par consquent, c'est seulement dans ces matires, dont le droit
pnal fait partie, qu'on peut arriver utiliser la technique codificatrice.
Mais bien que ce soit une raison fondamentale du choix de
codifier cette matire, elle n'est pas la seule : parmi tous les
domaines de l'ordre juridique, c'est le droit pnal qui plonge le plus
profondment ses racines dans la vieille idologie du libralisme.
Le droit pnal libral tait bti sur la base de deux principes
inbranlables : le principe de lgalit et le principe de
proportionnalit ou d'intervention minime. Ils en constituent les prmisses,
les moments qui permettent au droit pnal d'entrer en cohrence
avec les fondements essentiels de la philosophie librale.
Malgr les transformations que l'tat social a produit dans le
ius puniendi traditionnel, ces deux principes restent toujours et
ncessairement intacts non seulement parce qu'ils sont reconnus
par la Constitution, mais aussi parce qu'en eux rside l'essence
mme du concept de droit pnal : la protection pnale ne doit avoir
lieu que fragmentairement et subsidiairement (comme une extrema
ratio) et elle doit tre toujours soumise au principe de lgalit car
celui-ci garantit la scurit juridique, dont la justice gale et la
certitude font partie.
L'idologie librale tait fonde sur deux piliers : l'individu et
la scurit. Ces deux valeurs, comme nous allons le voir, se
trouvent toujours au fondement du droit pnal, plus que dans aucune
autre branche du droit d'aujourd'hui. Nous pouvons donc affirmer
que le droit pnal est, par nature , le dernier refuge du droit
libral. Et la codification, technique lgislative du libralisme,
permet d'agir conformment ces principes.
Le droit pnal dploie trois fonctions du droit en gnral. la
fonction de lgitimation du pouvoir qu'on a dj expose, il faut
ajouter une fonction de rsolution des conflits dclars (une
intervention ex post) ainsi qu'une fonction d'orientation sociale. Dans
ces deux dernires fonctions, la rgulation pnale est d'abord
dirige vers l'individu, car pour qu'il y ait une responsabilit pnale il
faut absolument concrtiser le fait punitif dans un sujet actif
individualis et un illicite dtermin, que le bien juridique protg soit
un droit individuel ou collectif.
L'individualisation de la responsabilit pnale est une exigence
constitutive du principe de scurit, sur lequel s'appuie le principe
de lgalit (article 25 de la Constitution espagnole). En fait,
l'utilisation, frquente aujourd'hui, des lois pnales en blanc , des
concepts indtermins et ouverts, des rmissions et des analogies,

526

frise la mconnaissance du principe de lgalit et la violation de la


scurit du citoyen.
Il existe une brche entre le droit pnal, surtout celui que le
Code contient, et le reste du droit actuel. Le droit n'est plus un
cadre neutre l'intrieur duquel il tait possible de poursuivre
n'importe quel objectif. La lgislation a intgr un ordre concret et
dcid l'avance. Les composants du libralisme du xixe sicle (le
lien troit entre la facult de choix et la responsabilit, le calcul du
futur, etc.) sont abandonns en change de la rduction des
inconnues et des risques d'chec. La libert est sacrifie au nom de la
garantie de rsultat. Le systme juridique, autrefois construit
autour du Code civil, explique Natalino Irti 33, devient polycentrique
en s'articulant autour des disciplines de secteur et des statuts de
groupe. La Constitution est la seule prserver l'unit du systme,
mais il s'agit d'une unit plutt formelle, car chaque sous-systme
obit sa propre logique.
Au bout du compte, soutient N. Irti, la crise de la centralit du
Code civil est le reflet de la crise de l'tat moderne, et par
consquent elle n'est que le problme du pouvoir, de la dialectique entre
l'tat et les groupes sociaux. Cette bataille se dispute sur plusieurs
fronts. Sur celui de la matire civile , les groupes sociaux se sont
imposs l'tat. Pourtant, en ce qui concerne la matire pnale, la
prdominance tatique se profile comme l'instrument le plus
effectif pour garantir la protection de l'individu face aux sentiments de
vengeance collective ou de peur sociale 34.
Le droit pnal est un systme qui fonctionne (ou qui doit
fonctionner) selon la logique ancienne et le Code est la technique
lgislative la plus adquate pour se constituer comme le centre de ce
systme. Une rgulation pnale compose uniquement de lois
spciales fragmenterait le systme et introduirait peut-tre des
logiques trangres, en attentant la scurit de l'individu et au
principe d'intervention minime qui, pourtant, sont garantis par la
Constitution. Et le Code pnal de 1995, comme nous l'avons vu, est
l'image fidle de la Constitution ; plus exactement, il dveloppe un
systme pnal en harmonie avec les exigences constitutionnelles.
Paradoxalement, sur ce point, la Loi fondamentale met en avant la
clause de l' tat de droit par rapport celle de l' tat social et,
par consquent, le modle libral des garanties s'impose.
11.3. L'influence de la tradition philosophique
espagnole
Un des faits les plus frappants qui ait t mis en vidence ds
le dbut de notre recherche est l'acceptation sans faille du fait codificateur par les techniciens questionns. Nul ne s'tonnait de
l'apparition d'un nouveau Code, tout au contraire, ils ne
concevaient aucune autre technique lgislative pour la matire pnale. La

527

Droit et Socit 40-1998

33. N. Irti, La edad de la descodificacin, Barcelona, Bosch, 1984.


34. Les thories abolitionnistes
de la peine, comme une des
visions postmodernes du ius puniendi, essaient de rapprocher
les mcanismes de punition de
la socit et d'arriver un
nouveau style de rsolution des
conflits ngoci et relativiste. Une
telle thorie s'oppose tout
d'abord l'ide du droit pnal
traditionnel, donc l'ide d'un
Code pnal, car ce dernier
impose la systmatisation,
l'abstraction, l'ignorance des
sentiments subjectifs des
impliqus. En outre, les thories
abolitionnistes sont contraires aux
paradigmes dans lesquels
s'inscrit le Code pnal. En
somme, la dernire consquence
de ces thories n'est que la
disparition de l'tat, du moins une
transformation telle qu'elle le
rendrait presque
mconnais able. Voir, par exemple,
L. HULSMAN et J. BERNAT DE CELIS,
La apuesta por una teoria de la
abolicin del sistema pnal ,
Archipilago, n" 3, 1989,
p. 19-32 ; ou N. Christie, Los
limites del dolor, Mexico D.F.,
1984.

M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1 995

35. L. ASSIER-ANDR1EU et
J. COMMAILLE, 1995, Op. Cit.

codification n'tait pas discute parce qu'elle tait tout fait


naturelle.
Droit pnal et pense philosophique ont entretenu des liens
troits depuis des sicles. Paralllement, la codification moderne
rpondait son origine aux vux d'une des coles philosophiques
les plus puissantes : l'cole du droit naturel. Depuis le xviir sicle,
le jusnaturalisme professait qu'il existait un droit universel et
permanent se trouvant dans la nature des choses, que la Raison
permettait de dvoiler, de faire apparatre. La codification se
donnait pour objectif de saisir ce droit naturel, soit disant prexistant
au travail de formulation qu'effectuaient les juristes. Face la
prolifration anarchique des solutions pratiques, l'parpillement et
la confusion des rgles dans le droit existant, la codification voulait
rendre le droit clair, systmatis, universel et ternel, car le Code
tait la transcription de l'ordre naturel.
Une telle pense saurait tre chre aux juristes espagnols et
trs particulirement aux pnalistes. Tous les juristes
d'aujourd'hui, particulirement ceux qui ont fait leurs tudes pendant le
rgime franquiste, ont reu leur formation sous les auspices du
thomisme et de la scolastique. En effet, le rgime autoritaire
espagnol, qui se proclamait national-catholique , exerait un contrle
troit sur les intellectuels et l'enseignement universitaire.
L'influence de la pense jusnaturaliste a dj t mise en
vidence par des tudes sur la lgislation espagnole touchant la
famille 35, et il n'est pas tonnant de constater qu'elle inspire
fortement le Code pnal de 1995.
L'influence de ces conceptions philosophiques s'exerce sur
tous ceux qui ont reu une formation juridique, non seulement sur
le groupe des techniciens mais aussi l'intrieur du groupe des
acteurs politiques et de celui des acteurs sociaux. En effet, ainsi que
nous l'avons constat prcdemment, de nombreux individus
appartiennent simultanment ces trois groupes. Du reste,
l'ascendant de l'cole du droit naturel est d'autant plus important que
pendant longtemps l'enseignement de qualit, particulirement
l'instruction secondaire, a t monopolis par l'glise catholique,
qui favorisait les tudes philosophiques et thologiques. Les
acteurs partageaient donc une mme culture philosophico-juridique
qui tait favorable aux idaux de Raison, Justice, Systmaticit,
Ordre, etc. que soutiennent les Codes.
Il est difficile d'valuer avec prcision l'influence de cette
formation thomiste sur l'ensemble des acteurs qui sont intervenus
directement ou indirectement dans la cration du Code pnal. On
peut cependant affirmer qu'elle fait partie intgrante de la culture
espagnole commune (exception faite peut-tre des plus jeunes
gnrations) et qu'elle constitue ce titre une dimension explicative
importante des choix faits en matire de politique lgislative et codificatrice de l'tat.

528

Co n c I u s i o n

Droit et Socit 4-! "8

Montesquieu disait : II faudrait des dieux pour donner des


lois aux hommes. En effet, la cration des lois qui devaient tre
parfaites (et le Code en est le cas paradigmatique) exigeait
l'intervention d'tres de nature divine, ne serait-ce que celle de la
Desse Raison intronise par les rvolutionnaires franais ou
celle du Dieu Parlement vnr par la socit librale. Mais
une poque o il ne reste plus de Dieu, comme Nietzsche
l'annonait, ce sont les hommes et les femmes qui s'attribuent la
considrable tche de crer les lois.
Le Code de 1995 combine un ensemble de traits
caractristiques de deux poques dont l'une est surtout dfinie par opposition
l'autre. L'analyse qu'on peut faire de ce Code fait apparatre une
srie de paradoxes. Nous allons les voquer successivement en
nous appuyant sur l'hypothse formule par Jacques Commaille de
l'existence de quatre fronts de crise de la rgulation juridique.
Le schma juridique hrit de Kelsen est aujourd'hui remis en
question. Le droit pyramidal est remplac par un droit en
rseau produit par des centres de pouvoir disperss, inspirs par
des rationalits politiques et technocratiques. Le nouveau Code
pnal correspond au modle hirarchique kelsnien : il est soumis
la Constitution et donne lieu une cascade normative. Pourtant,
l'ensemble des lois spciales et des rglements administratifs
entourant le Code font souvent penser que la supriorit
hirarchique du Code est plutt d'ordre symbolique. Il suffit de lire l'expos
des motifs du Code pour s'apercevoir que le lgislateur tait tout
fait conscient du paradoxe qui rside dans la volont de crer une
Loi la fois universelle et non universelle.
On retrouve un second paradoxe li l'existence d'un
deuxime front de crise, qui est celui de la remise en question du
schma politique. Les lois d'aujourd'hui ont une source politique,
le juridique tant relgu au deuxime plan. En revanche, le Code
trouve son inspiration dans une mta-raison : dans les principes
essentiels de la Constitution et dans le consensus qui en constitue
la base. Et pourtant le lgislateur n'tait pas ignorant de l'influence
des exigences sociales et corporatistes. La volont d'tre
raisonnable remplace la raison, et la mta-raison n'est atteinte que si elle
donne lieu des solutions acceptables pour toutes les raisons
particulires. La dialectique est manifeste dans ce Code qui embrasse
les deux ples contradictoires sans pourtant nier l'un ou l'autre.
Le troisime front se trouverait dans la crise de lgitimit du
pouvoir cause par l'absence d'un consensus social gnral qui
amnerait mettre en doute des institutions fondamentales dans
la vie dmocratique. Nous avons vu que le Code nat au milieu
d'une considrable crise de lgitimit touchant le gouvernement,
les forces de scurit, la justice, l'tat des Autonomies, etc. Le

529

M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1 995

Code est une arme symbolique contre cette crise. Dans le mme
temps, il a fallu attendre que la situation socio-politique soit
suffisamment dtriore pour qu'un quilibre des forces politiques soit
atteint, ce qui aurait t inenvisageable dans un contexte de
fonctionnement normal du rgime des partis. Dans cette situation, il a
t possible, car ncessaire, de faire merger un consensus
profond et rationnellement fond. En rsum, le Code est un produit
de la crise pour lutter contre la crise.
Nous allons reconsidrer le rle jou par le Parlement pour
analyser le dernier front de crise : la crise de production de la loi.
D'habitude la loi n'est qu'un objet des transactions politiques ou
corporatistes qui n'agit plus comme un symbole de structuration
sociale. Nous ne saurions nier l'existence de transactions politiques
sur le contenu du (ode pnal. Mais le comportement intgrateur
du Parlement, qui apparat comme le crateur et le responsable
final du texte, avec une volont unique et souveraine, russit
lever le nouveau Code la catgorie de symbole, une Loi dont la
valeur totale est plus grande que celle de la somme des parties.
Lorsqu'on parle d' uvre parfaite on devrait tre capable de
dpasser tout cet ensemble de contradictions pour rendre le
systme clair et ordonn. Pourtant le Code de 1995 ne visait pas la
perfection mais l'utilit. Et il n'tait pas l'uvre des dieux mais des
hommes : ces hommes qui ont pris la dcision de crer un Code
pour des raisons particulires, parfois contradictoires, et pour
lesquelles la codification recle des significations diverses. Nous
allons esquisser dans cette conclusion un tableau qui tente d'tablir
des correspondances entre les acteurs et les causes de la
codification que nous avons suggres tout au long de cet essai, et les
fonctions attribues la technique codificatrice en gnral.
Correspondances entre les acteurs 36 de la codification,
ses causes et ses fonctions

36. Nous n'avons pas inclus


dans le tableau les acteurs
sociaux car leur intervention dans
la cration du Code pnal a
toujours t indirecte, travers les
acteurs politiques ou les acteurs
techniques.
3 7. En ce qui concerne les
fonctions de la codification, voir
Y. Cartuyvels, 1993, op. cit.

acteurs
politiques

crise de lgitimit et constitu- - fonction politique


tionnalisme
- fonction de
naturalisation

acteurs
techniques

matire pnale
influence du droit naturel

- fonction de
simplification

Une des raisons d'tre du Code rside dans la ncessit de


dpasser la crise de lgitimit. La codification dploie ici sa fonction
politique37 lie l'assurance du monisme tatique et de
l'organisation pyramidale de l'ordre juridique. Nous l'avons vu, les
modifications qui affectent le contexte de production et les objectifs que
vise l'criture d'un Code viennent altrer le contenu mme du con-

530

cept de Code. Ainsi nous arrivons parler de l'existence d'une


double ligne narrative qui rconcilierait la codification avec les
exigences du droit de la postmodernit.
Le Code prsente paralllement une dimension de
naturalisation, lie sa force symbolique. La rationalit, la cohrence interne,
les principes fondamentaux sur le respect desquels il est construit,
tout dans le Code est pens pour revendiquer une autonomie
l'gard du social qui lui permet d'exorciser les mcanismes qui
contribuent son dification 38 . Cette fonction est trs utile
lorsqu'il s'agit de dpasser une situation socio-politique de crise de
lgitimit et de lgalit.
Finalement, le Code remplit une fonction de simplification plus
proche des aspirations des acteurs techniques. Le Code, c'est en
finir avec le flou, le vague, les frontires mal traces et les divisions
approximatives en produisant des classes claires, en oprant des
coupures nettes, en tablissant des frontires tranches 39 . La
codification rapproche l'ordre juridique des postulats de la
dogmatique pnale. Et, en mme temps, ce qui n'est pas du tout fortuit,
elle garantit le respect des principes fondamentaux du droit pnal
tels que la scurit, la lgalit et la prvisibilit.
Affirmer que le Code pnal espagnol de 1995 nous engage sur
un nouveau chemin dans le droit de la postmodernit ne serait
qu'une gnralisation prtentieuse et non fonde. Nous prfrons
ne pas soutenir une telle conclusion et nous en tenir au constat
selon lequel ce Code remplit une fonction prcise et limite dans
l'histoire lgislative et politique espagnole et qu'il est le fruit d'une
conjonction particulire de circonstances. Plutt que de chercher
tablir des comparaisons avec d'autres pays, nous voudrions
conclure sur une dernire hypothse. Les constructions thoriques sur
la technique codificatrice ont parfois eu tendance considrer la
codification comme une fin en soi ou tout du moins comme un
concept absolument dpendant de l'existence de son habitat
naturel : l'tat libral et la Modernit. Pourtant les Codes ne sont
que des concepts instrumentaux au service du Pouvoir. La
transformation de l'objectif n'implique pas ncessairement l'abandon de
l'instrument mais peut entraner sa mtamorphose et son
adaptation de nouvelles circonstances. Dans cette perspective, l'exemple
du Code pnal espagnol de 1995 vient faire disparatre l'antinomie
que certains postulaient entre codification et droit de la
postmodernit.

Droit et Socit 40-1998

38. Ibid. p. 106.


39. P. Bourdieu, Habitus, code
et codification , Actes de la
n'recherche en sciences sociales,
64, 1986, p. 40-44 (p. 42).
531

M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1 995

Pour en savoir plus


BOURDIEU P.
1986, La force du droit.
lments pour une
sociologie du champ juridique ,
Actes de la recherche en
sciences sociales, n 64,
1986, p. 3-19.
Gaudemet J.
1988, La codification, ses
formes et ses fins , dans Estudios en homenaje al Profesor Juan Iglesias, 1, Madrid,
Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense
de Madrid, p. 309-329.

532

Jackson B.S.
1995, Making Sens in Law,
Liverpool, Deborah Charles
Publications.
Lascoumes P., Poncela P. et
Lenoel P.
1989, Au nom de l'ordre.
Une histoire politique du
Code pnal, Paris, Hachette.
Tulkens Fr.
1984, La rforme du Code
pnal : vers quelle stratgie
de changement ? , dans
F. Ringelheim (d.), Punir,
mon beau souci. Pour une
raison pnale, Bruxelles,
ULB, p. 380-403.

Droit et Socit 4-! "8

Annexe
Le processus d'laboration et d'approbation du Code pnal
espagnol de 1995 : quelques repres chronologiques
L'histoire du Code pnal de 1995 commence avec le processus de
dmocratisation entam depuis 1975 et la Constitution de 1978. Ds
l'entre en vigueur de la Loi fondamentale il tait ncessaire d'adapter la
rgulation pnale au nouvel ordre. Le Code existant fut rform en
profondeur et notamment ses aspects politiques, thiques et sociaux,
techniques, etc. Mais mesure que le Code subissait des modifications, la
ncessit d'une nouvelle Loi pnale conue comme un tout en harmonie
avec l'ordre juridique et avec la socit actuelle se faisait ressentir de plus
en plus.
Le premier projet de Code remonte 1980 et au premier
gouvernement dmocratique. La Commission gnrale de codification avait rdig
un avant-projet de Code pnal l o le Gouvernement n'avait demand
qu'un projet de rforme du Code existant. Cet avant-projet, labor par
d'minents pnalistes provenant des Universits et de la Haute
Magistrature, s'arrta dans Yiter parlementaire du fait des lections gnrales et de
l'arrive au pouvoir du parti socialiste. Par la suite, le nouveau
Gouvernement tenta de crer un Code d'orientation plus progressiste mais
plusieurs projets chourent avant que le Code ait t dfinitivement
approuv.
L'intervention de la Commission gnrale de codification avait t
carte par le gouvernement socialiste, qui prfrait compter sur sa
propre quipe d'experts. Malgr tout, le travail original de la Commission
ainsi que le projet de 1980 ont servi de base aux projets successifs de mme
que les amendements prsents par le Parlement ce projet-l et
l'abondante littrature scientifique parue depuis le premier projet. Ds
1980 la plupart des universits et des ordres des avocats ont organis des
colloques et des sminaires sur la rforme pnale. Les associations des
procureurs et des juges se sont prononces sur de plus graves problmes
et les publications spcialises se sont intresses ce sujet de faon
constante. En ce qui concerne la socit, les citoyens ont pu s'exprimer
sur les grandes questions travers la presse et les mdias, mais aussi
grce la cration d'associations et de groupements plus ou moins
spontans, dont les partis politiques.
Il semble que le Code approuv le 8 novembre 1995 ait t le produit
de l'accumulation d'autres projets : le projet de 1980, la proposition
d'avant-projet de 1983 et le projet de 1992. Le Code est aussi le fruit d'un
consensus largement attendu : un accord atteint grce une
conjonction cosmique des circonstances surtout en ce qui concerne le partage
des siges au Parlement.
Des voix s'lvent partout en proclamant que l'auteur principal de
l'uvre codificatrice fut le Parlement. En fait, le texte final s'est
considrablement loign du projet prsent par le Gouvernement au Congrs, le
26 septembre 1994. Six mois plus tard, le 6 mars 1995, le Congrs publiait
les 1 200 amendements prsents au projet par les groupes
parlementaires. La procdure du Code reprit avec les dmarches habituelles. D'abord,
la Ponencia, organe du Congrs compos, selon les rgles de la reprsen-

533

M. Gracia Blanco
Codification et droit de la
postmodernit : la cration
du nouveau Code pnal
espagnol de 1 995

tation proportionnelle, par un petit nombre de parlementaires, discutait


les amendements en acceptant certains d'entre eux. Le projet est arriv
ensuite la Commission de Justice, enceinte plus large, soumise
galement la rgle du secret des dlibrations (qui n'tait pas ncessairement
respecte dans la pratique puisque la prsence de la presse tait tolre).
Les membres de la Ponencia faisaient aussi partie de la Commission de
Justice. La Commission de Justice a alors dbattu du projet pendant
douze sances, discutant les amendements sur lesquels la Ponencia
n'avait pas statu. Le 26 mai la prsentation du Rapport par la
Commission a prcd l'ouverture de sance plnire. Le projet final du Congrs
est arriv au Snat le 20 juillet et une procdure analogue celle de la
Chambre s'est ouverte qui a pris fin dbut novembre avec la remise du
texte dfinitif au Congrs. Ce dernier donne son approbation finale au
texte le 8 novembre 1995, et le Code pnal de la dmocratie entre en
vigueur six mois plus tard, le 24 mai 1996.

534