MATERNIDAD SUSTITUTA

La pregunta
1. Cul es la posicin o la opinin de un abogado sobre
este tema?
2. Esta de acuerdo o no esta de acuerdo?
3. Legalmente cmo funciona esto?
4. Cmo se maneja este tema en la parte legal?
De acuerdo con la Corte Constitucional, [e]l alquiler de vientre o
tero, conocido tambin como maternidad subrogada o maternidad
de sustitucin, ha sido definido por la doctrina como el acto
reproductor que genera el nacimiento de un nio gestado por una
mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder
todos los derechos sobre el recin nacido a favor de otra mujer que
figurar como madre de ste.1 En este evento, la mujer que gesta y
da a luz no aporta sus vulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a
trmino el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a
entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago
de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el
embarazo y el parto.2
Ahora bien, no obstante que la Corte Constitucional hace un
tratamiento global de los conceptos de alquiler de vientretambin
llamada maternidad delegada3y maternidad sustituta, considero,
retomando la distincin realizado por parte de la doctrina 4, que no se
trata de supuestos homogneos y que por lo mismo, merecen un
tratamiento diferenciado.
En el primero de los casos, el supuesto del alquiler de vientre, se
puede diferenciar con claridad la existencia de una madre gestante, la
que lleva al beb en su tero durante el periodo de gestacin y, de
otro lado, la madre aportante del material gentico, quien suministra
los vulos que, a travs del procedimiento de fecundacin, dan lugar
a la formacin del feto.
1 Yolanda Gmez Snchez. El derecho a la reproduccin humana. Madrid, Marcial
Pons, 1994, p. 136.
2 Corte Constitucional. Sentencia T-968 de 2009. M.P. Mara Victoria Calle Correa.
3 En la maternidad gentica, la madre sustituta, es decir, la mujer que lleva al
nio en su vientre, aporta el vulo para llevar a cabo un embarazo. En cambio, en
la maternidad delegada, la mujer que lleva el hijo en su vientre, es decir, la que
gesta el embrin, no tiene vinculo gentico con l por cuanto el vulo utilizado en el
proceso de fecundacin es el de la mujer que la contrat para tal fin. Karen
Margarita Lpez de Armas y Catalina Amado Amado. Determinacin de la filiacin
materna en Colombia en la prctica de la maternidad delegada. Revista de Derecho
Privado, N 52, Bogot, Universidad de Los Andes, 2014, p. 6.
4 Cfr. Claudia Morn De Vicenzi. El concepto de filiacin en la fecundacin artificial.
Lima, ARA Editores & Universidad de Piura, 2004, p. 199.

El segundo de los eventos, corresponde al supuesto en que la

gestante y madre gentica son la misma, pues en este caso no hay
aportacin de material gentico, sino que todo los elementos
necesarios para la formacin del feto y su gestacin son suministrado
por la madre sustituta.
En mi opinin, en el evento del alquiler del tero, debe ser admisible
y ejecutable coactivamente el pacto realizado por las partes, de que
una vez haya nacido el beb sea entregado por la madre sustituta a
los padres. Considero que se trata de una alternativa loable para
hacer frente a problemas o enfermedades de infertilidad, que no
supone una afrenta a la regulacin de la relaciones de familia en el
ordenamiento colombiano, mxime cuando, en este supuesto, la
madre sustituta exclusivamente ha puesto a disposicin de los
comitentespadres que hacen el encargosu vientre, lo que desde la
perspectiva biolgica supone la inexistencia de una conexidad
gentica del beb con la madre sustituta. Bajo este esquema, no
cabe duda que biolgicamente, lo que determina a su vez la filiacin
legal, los padres del menor son quienes aportan el material gentico,
de tal forma que el objeto del convenio no versa, como tal, sobre la
criatura que nace, sino que corresponde a la puesta a disposicin de
los comitentes, por parte de la madre gestadora de su sistema
reproductivo para la formacin del beb.
As pues, bajo la perspectiva estudiada, la madre sustituta no se
podra negar a entregar al recin nacido, pues, desde la perspectiva
de la filiacin, el nio es hijo de los padres que alquilaron el tero, por
lo que todos los derechos parentales estn en cabeza de estos. Y es
que si bien, en principio, debido a los vacos normativos podra haber
confusin sobre la determinacin de la paternidad, lo cierto es que el
ordenamiento colombiano reconoce el concepto de padre o madre
biolgicos (Ley 1060 de 2006), a lo que se debe agregar que la
prueba de ADN es la determinante para el reconocimiento de la
filiacin.5
5 Contodovale,lapenaresaltarqueladoctrina haestudiadoestaproblemtica,sealandoquese
presentanlossiguientesinconvenientes: Desde el punto de vista de la filiacin materna se
presentan muchos problemas, ya que a la luz del ordenamiento colombiano que se
fundamenta en el hecho del parto, la madre sera la que dio a luz, pero desde el
punto de vista bio- lgico la madre es la que aporta el material gentico, hecho que
se puede demostrar con una prueba de adn. Entonces, cul sera la decisin de un
juez ante esta situacin? En la actualidad, si la madre gestante alega sus derechos
estos son tan vlidos como los de la madre aportante, quien contara con la prueba
de adn para comprobar la liacin. Por otro lado, la madre biolgica tambin cuenta
con el contrato o acuerdo rmado y tratar que este se cumpla acudiendo a la
voluntad de la madre contratada, es decir, que ella acceda a la entrega del menor
bajo la figura de la adopcin. Karen Margarita Lpez de Armas y Catalina Amado
Amado. Determinacin de la filiacin materna en Colombia en la prctica de la
maternidad delegada. Revista de Derecho Privado, N 52, Bogot, Universidad de
Los Andes, 2014, p. 14

Para dar efectos a lo sealado previamente, con base en el artculo

49 del Decreto 1260 de 1970 que establece la acreditacin del
nacimiento, esta se har ante el funcionario encargado de llevar el
registro del estado civil mediante certificado del mdico o enfermera
que haya asistido a la madre en el parto, y en defecto de aquel, con
declaracin juramentada de dos testigos hbiles. Bajo este entendido
la pareja podra llevar a registrar al menor con declaracin
juramentada de dos testigos y as el registro cumplira con lo normado
en nuestro ordenamiento jurdico.6
Adase, como lo ha sealado el Mximo Tribunal Constitucional
colombiano, que: [e]n el ordenamiento juridico colombiano no existe
una prohibicin expresa para la realizacin de este tipo convenios o
acuerdos. Sin embargo, respecto de las tcnicas de reproduccin
asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad subrogada o
sustituta, la doctrina ha considerado que estn legitimadas
juridicamente, en virtud del articulo 42-6 constitucional, el cual prev
que Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l, adoptados o
procreados naturalmente o con asistencia cientifica, tiene iguales
derechos y deberes.7
Por el contrario, en el supuesto de que la madre sustituta ha
suministrado el material biolgico, el panorama es ms complejo. En
este caso el beb que nace con ocasin del proceso de procreacin
es, ciertamente, hijo de la madre sustituta y, por contera, desde la
perspectiva jurdica se establece la filiacin entre este y aquella. En
ese sentido, el pacto no versara, como ocurre en el caso
anteriormente mencionado, sobre el alquiler del vientre sino que,
de manera seriamente cuestionable, versara sobre la criatura en si
misma considerada, lo que se encuentra, a todas luces, proscrito por
el ordenamiento jurdico, en tanto implicara una disposicin sobre el
estado civil de la persona, el cual se encuentra regulado por normas
de orden pblico, lo que impide cualquier clase de acto dispositivo
sobre el mismo.8
Ahora bien, lo anterior no obsta para que en estos casos se pueda
hacer uso de otros mecanismos. En ese sentido, en otras latitudes, se
ha destacado que se podra acordar que, en virtud del convenio, la
madre sustituta adquiriera la obligacin de entregar en adopcin a
6 Karen Margarita Lpez de Armas y Catalina Amado Amado. Determinacin de la

filiacin materna en Colombia en la prctica de la maternidad delegada. Revista de

Derecho Privado, N 52, Bogot, Universidad de Los Andes, 2014, p. 14
7 Corte Constitucional. Sentencia T-968 de 2009. M.P. Mara Victoria Calle Correa.
8 Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha sealado: Y como la familia es el
ncleo de la estructura social, y su proteccin es una de las funciones esenciales
del Estado, el ordenamiento jurdico no deja en manos de los particulares el
gobierno arbitrario de esas relaciones de familia, sino que establece deberes y
derechos a travs de normas de orden pblico. Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Civil. Sentencia de 29 de julio de 2011. M.P. Edgardo Villamil Portilla.

los comitentes al recin nacido. Sin embargo, dicha alternativa no

resultara viable en Colombia pues, a la luz del derecho patrio, [n]o
tendr validez el consentimiento que se otorgue para la adopcin del
hijo que est por nacer. Tampoco lo tendr el consentimiento que se
otorgue en relacin con adoptantes determinados, salvo cuando el
adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cnyuge o
compaero permanente del adoptante (Art. 66 Ley 1098 de 2006).
Adase que de acuerdo con los lineamientos, que a modo de obiter
dictumesto es, sin carcter vinculante, ha dado la Corte
Constitucional sobre esta materia, en el segundo de los casos no se
cumplira con esos parmetros, lo que hara, junto con lo expuesto,
sumamente cuestionable su viabilidad.
Los requerimientos sealados por dicha Corporacin son:
Dentro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una
regulacin exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos
y condiciones como los siguientes: (i) que la mujer tenga problemas
fisiolgicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para
la concepcin no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita
su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como mvil un fin
lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer
gestante cumpla una serie de requisitos como mayoria de edad, salud
psicofisica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la
obligacin de someterse a los exmenes pertinentes antes, durante
y despus del embarazo, asi como a valoraciones psicolgicas; (vi)
que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer
gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado
el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la
entrega del menor; (viii) que los padres biolgicos no pueden
rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los
padres biolgicos antes del nacimiento no deje desprotegido al
menor; y (x) que la mujer gestante slo podria interrumpir el
embarazo por prescripcin mdica, entre otros.9
Bajo esta perspectiva, ante la ausencia absoluta de una regulacin
legal sobre la materia, lo ms aconsejable es remitirse a lo sealado
hasta ahora por la Corte Constitucional.

9 Corte Constitucional. Sentencia T-968 de 2009. M.P. Mara Victoria Calle Correa.