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I
Las relaciones entre el Derecho y la Neurociencia no son recientes. Fcilmente pueden
advertirse cuando se aprecia cmo, a partir del modelo liberal establecido en los
ordenamientos jurdicos del planeta a partir del Siglo XIX, prcticamente todas las categoras
del derecho, en sus diferentes ramas, parten del concepto de voluntad, intencin o dolo, como
elemento generador de derechos y de obligaciones.
As, el derecho del Estado Liberal, partiendo de un concepto racional del individuo y
pretendiendo garantizar, ante todo, la libertad de los ciudadanos, estructur prcticamente
todo el sistema jurdico sobre el concepto de voluntad, elemento del que partirn los derechos
y las obligaciones de los individuos. Desde entonces, es muy poco el avance que ha tenido el
sistema jurdico, el cual, prcticamente, se mantiene estructurado en su totalidad sobre la
tutela de la libertad y el alcance creador de la autonoma de la voluntad en materia de
derechos y obligaciones. Por el contrario, la neurociencia ha tenido importantes avances en la
comprensin del funcionamiento de la mente humana, desarrollo que ha pasado
practicamente desapercibido para el sistema jurdico.
Asi pues, este escrito busca, en primer lugar, establecer la interrelacin entre el derecho y la
neurociencia para, posteriormente, sealar los desafos que actualmente atraviesa el sistema
jurdico con ocasin de los recientes desarrollos que ha tenido la neurociencia, proponiendo
algunas inquitudes y reflexiones al respecto.
II
La relacin entre Derecho y Neurociencia, apenas si ha sido explicada. Heredero y tributario
del sistema legal construido tras la Revolucin Francesa, nuestro sistema jurdico asume la
tutela de la libertad y otorga a la misma el carcter creador de derechos y obligaciones para
los ciudadanos. El concepto de voluntad en nuestros sistemas legales, parte de ideas que poco
se compadecen con los estudios modernos sobre la manera que funciona el cerebro.
El sistema jurdico construye el concepto de voluntad de una manera autopoitica -para
decirlo a la manera de Luhmann-, pues siendo el sistema jurdico contemporneo, un sistema
basado en el principio y valor de la libertad, se dice entonces que la voluntad depende de la
libertad del sujeto; as, en nuestro sistema legal se seala que habr voluntad, mientras haya
Esta visin de la Escuela Positivista, tuvo un notable influjo en las ciencias penitenciarias, en
las que se entenda que ms que prisiones, deberan existir sanatorios, partiendo de la nocin
del delincuente como un ser anormal, enfermo, que requera un tratamiento. En este
momento, de manera coherente con su planteamiento terico, la resocializacin debera ser un
ejercicio integral, en el que tomasen parte diferentes actores, entre ellos, un experto en el
funcionamiento del cerebro, para, primero, clasificar qu clase de delincuente era el infractor
y, a partir de all, establecer el tratamiento a seguir.
Para la poca en que rega la Escuela Positivista, era frecuente encontrar estudios en el campo
del derecho profundamente enterados de los avances de la neurociencia, los cuales eran
elemento esencial para determinar la peligrosidad del individuo y su consecuente
responsabilidad y tratamiento. Esta escuela no solamente lleg a reinar en Italia, sino que sus
postulados, especialmente en lo que tiene que ver con la defensa de la resocializacin como
cometido de la sancin, se impusieron en los pases nrdicos, donde an rigen y en los Estados
Unidos, como lo demuestra el establecimiento de los parole boards.
La influencia que tuvo la Escuela Positivista y la importancia de que el derecho criminal
estuviese ligado a los avances de la ciencia mdica y de la neurologa fue inmensa, en
particular, en Colombia. Fue Jorge Elicer Gaitn uno de sus principales impulsores en
nuestro pas y se erigi como el ms importante difusor de las ideas de Enrico Ferri, bajo cuya
direccin realiz estudios en Italia. Como consecuencia de estas ideas, se cre en Colombia la
Direccin Nacional de Prisiones y se modificaron los Cdigos Penal -Tomado del denominado
Proyecto Ferri - y de Procedimiento Penal, logrando establecer as entre nosotros, las ideas de
esta escuela de pensamiento.
En Colombia, hacia los aos 50, de la mano de Bernardo Gaitn Mahecha, las corrientes
positivistas fueron abandonadas para dar pie al estudio dogmtico del delito y del derecho
penal. Desde entonces, los juristas en nuestro pas entienden que este fenmeno debe
estudiarse de manera exclusiva desde la legislacin positiva y, lamentablemente, se produjo
un distanciamiento definitivo entre el estudio de la mente y el derecho. Podramos decir que el
derecho penal regres al punto donde se encontraba con antelacin al reinado de la escuela
clsica, en el que todo el concepto de delito gravitara sobre la intencin del sujeto, a la cual se
le agregara, en tiempos del Cdigo de 1980, el concepto de reprochabilidad.
persona en ese tipo de estados, pues mientras se tramitan los procesos de rigor, las
obligaciones a cargo del enfermo se siguen causando.
La realidad es que, mientras la neurociencia conoce plenamente los estados de coma, en lo que
tiene que ver con sus causas, su diagnstico y el tratamiento del enfermo, esta situacin pasa
inadvertida para el sistema jurdico que no tiene una sola disposicin frente a las personas en
estos estados. Por dems, muchos de los medicamentos para este tipo de enfermedades an
siguen excluidos del POS, pues se trata de tratamientos de alto costo que tendrn qutener
asumidos por el paciente, teniendo que soportar, adems, un largo calvario a la hora de
obtenerlos de parte de sus respectivas aseguradoras.
Si el sistema jurdico est absolutamente obsoleto en lo que tiene que ver con el manejo de los
estados de coma, qu podemos decir de los denominados estados de conciencia mnima, en los
que, como lo han demostrado los recientes estudios sobre los pacientes en esta situacin,
muchos de ellos tendran la posibilidad de comunicarse con el mundo exterior a travs de la
tcnica IRMF, recientemente aplicada con xito a un paciente, como dieron cuenta los medios
de comunicacin del planeta.
Si el sistema jurdico parte de la base de que una persona en estado de inconciencia es un
incapaz absoluto y, por ende, le priva de la posibilidad de tomar sus propias decisiones, queda
la gran duda de cmo resolver estas situaciones bastante extraas, en las que a pesar de
encontrarse en un estado de profunda inconciencia, los pacientes pueden tomar decisiones
que, a su vez, pueden transmitir a los mdicos y a sus familiares. Cmo debe abordar el
sistema jurdico esta situacin?
Otro reto que puede traer el desarrollo en la neurociencia, es la necesidad de evaluar si la
edad para la incapacidad legal es la correcta o, si por el contrario, ha llegado el momento de
modificarla; a partir de la neurociencia podr determinarse, con certeza, los eventos en que el
desarrollo cerebral de un individuo le permiten tomar sus propias decisiones. Hasta ahora, los
legisladores y abogados de diferentes latitudes han fijado este momento en una fecha fija, que
es la que permite la asuncin de obligaciones y el ejercicio de algunos derechos, como el
sufragio. En el caso de Colombia, esta edad denominada mayora de edad- se ha fijado en los
18 aos, pero los desarrollos de la neurociencia nos dirn si podemos adelantar o retrasar esta
edad con base en criterios cientficos, pues, en algunos casos, se ha adelantado esta edad por
conveniencias polticas, puntualmente, para ejercer el derecho al sufragio.
Hay una situacin que es clara. Los avances cientficos estn ligados al margen de creacin
que permita el legislador a los investigadores mdicos y a los centros de investigacin. Esta
cuestin toca con la denominada experimentacin teraputica y es un claro punto de contacto
entre el derecho y la neurociencia. Naturalmente, se trata de un asunto muy discutido, que se
relaciona con la posibilidad de que los profesionales de la salud apliquen tratamientos
alternativos a los establecidos en la denominada lex artis, cuando consideren que ello puede
beneficiar al paciente. Para que la medicina pueda avanzar, como ciencia inductiva que es,
requiere de la experimentacin. No encontraremos procedimientos nuevos si previamente no
permitimos que los cientficos realicen las pruebas de rigor para determinar si los mismos
son tiles o no para el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas. En este
sentido, sera deseable un ordenamiento jurdico que dotase de amplios mrgenes de
actuacin a los profesionales de la salud para encontrar las causas y las soluciones a los
diversos males que agobian a la humanidad.
Pero, por otro lado, el Estado Social de Derecho descansa sobre la mxima Kantiana del
individuo como fin y jams como medio, que, a su vez, prohbe la instrumentalizacin de la
persona, cualquiera sea la finalidad que se persigue. En pases como Colombia, se ha
interpretado que de esta mxima se desprende la absoluta prohibicin de la experimentacin.
As, nuestra Ley de tica Mdica solamente permite la experimentacin cuando no haya
alternativa teraputica establecida previamente para el diagnstico, terapia, o rehabilitacin
del paciente.
Recordemos que nuestra Ley de tica Mdica data de 1981 y es, en todo caso, anterior a la
Constitucin que actualmente rige en nuestro pas. Por va interpretativa se ha considerado
que, mediante un ejercicio de ponderacin, es posible sealar que la experimentacin
teraputica es permitida en Colombia cuando (i) se considere que es la nica alternativa de
salvacin para el paciente, (ii) medien estudios cientficos de seriedad reconocida que avalen el
tratamiento como una terapia ms eficaz para la situacin del paciente, siempre y cuando (iii)
se cuente con el consentimiento del enfermo y el aval de una junta mdica. Como puede
apreciarse, la cuestin no es en absoluto pacfica y se trata de un asunto de gran importancia
para el avance cientfico en beneficio de todas las personas.
No quisiera terminar sin referirme a uno de los problemas que, podramos decirlo as, se erige
como el escenario natural de esta relacin, a pesar de lo cual no est exento de polmicas y
dificultades; se trata pues de la problemtica de la denominada eutanasia.
casos como los de pacientes en estado de coma, por no ser su enfermedad una de las que
conduzca a procesos mortales. Mucho tendrn los expertos en neurociencia que aportar a esta
discusin.
Por otra parte, no queda claro en Colombia la cuestin de la reversibilidad del consentimiento
otorgado por los pacientes o la duracin que el consentimiento anticipado ha de tener en el
caso de enfermos terminales. Es decir, qu sucede si una persona expresa su consentimiento y
su deseo para la interrupcin del tratamiento ante un eventual escenario que se produce
muchos aos despus. Este consentimiento sigue siendo vlido an frente al paso del tiempo y
la aparicin de nuevas circunstancias? O, debe considerarse que el consentimiento expresado
tiene una vigencia limitada en el tiempo?. Tampoco est claro si en Colombia solo se permite
la eutanasia pasiva que consideramos ligada a la limitacin del esfuerzo teraputico- o si
tambin est autorizada la eutanasia activa, esto es, la realizacin de actos positivos que
conducirn a la muerte del paciente. Ni nuestra legislacin, ni la sentencia de la Corte
Constitucional sobre esta temtica, dan luces al respecto. Naturalmente, se trata de una
cuestin de importancia y ms, frente a pacientes en estados estacionarios, en los que la
posibilidad de un proceso mortal es relativamente baja y que seran los beneficiarios de la
posibilidad de la eutanasia activa.
Estas y otras son cuestiones que a la fecha no se han abordado en nuestro pas, pero que son
de gran trascendencia. Por un lado, estamos privando a pacientes y familiares de tomar
decisiones sobre la continuidad o interrupcin de tratamientos con fines ya no teraputicos, en
casos de enfermedades terminales, sino paliativos. Por otro lado, la falta de claridad sobre la
normatividad aplicable a estos eventos conlleva a su inaplicacin por parte de los
profesionales de la salud o a su aplicacin en medio del temor ante eventuales consecuencias
legales, limitando la efectividad del principio de la dignidad humana.
IV
En conclusin, son muchas y muy profusas las relaciones entre el derecho y la neurociencia.
Lamentablemente, el avance de la ciencia de esta ltima no se compadece con un estado
estacionario de las ciencias jurdicas, que siguen estancadas en conceptos del Siglo XVIII y se
han mantenido sordas frente a los desarrollos en las ciencias de la salud.
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En ese sentido, la neurociencia tiene mucho por aportar al sistema jurdico; ste debe abrirse
a los nuevos conceptos y tendencias en el mundo relacionadas con el estudio del
funcionamiento del cerebro. Hay que revaluar la manera en que se conciben conceptos como
voluntad e intencin y servirnos de los avances de la neurociencia en materia de valoracin
del testimonio y conviccin del funcionario judicial.
Por dems, consideramos importante que la legislacin se actualice y abarque nuevos campos
relacionados con la neurociencia, incorporando los desarrollos de esta ciencia al
ordenamiento jurdico; es necesario abordar, a la mayor brevedad posible, la discusin sobre
la eutanasia, desde diversas perspectivas y tomar en consideracin los aportes y comentarios
que la neurociencia puedan realizar.
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