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Aplicada em 18/09/2016
REA: DIREITO PENAL
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Prova Prtico-Profissional XX Exame de Ordem Unificado
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REA: DIREITO PENAL
Gabarito Comentado
O candidato deveria redigir Alegaes Finais por memoriais, com fundamento no Art. 403, 3, do Cdigo de
Processo Penal, sendo a pea endereada a uma das Varas Criminais da Comarca de Goinia/GO.
No mrito, deveria o candidato pleitear, em um momento inicial, a absolvio do acusado por inexigibilidade de
conduta diversa. Para que determinada conduta seja considerada crime, deve ela ser tpica, ilcita e culpvel. Um
dos elementos da culpabilidade a exigibilidade de conduta diversa, sendo, portanto, a inexigibilidade de
conduta diversa uma causa de excluso da culpabilidade.
Deveria o examinando alegar que Russo, estando armado, ao exigir o transporte das substncias entorpecentes
por parte de Astolfo, um senhor de 74 anos de idade, sob pena de expuls-lo de sua casa e da comunidade da
Favela da Zebra, sem ele ter outro local para residir, praticou uma coao moral irresistvel. Diante das
circunstncias e das particularidades do caso concreto, em especial considerando a idade de Astolfo e o fato de
no ter familiares para lhe dar abrigo, no seria possvel exigir outra conduta do acusado. Conforme previso do
Art. 22 do Cdigo Penal, no caso de coao irresistvel, somente deve responder pela infrao o autor da coao.
Assim, na forma do Art. 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal, deveria o ru ser absolvido.
Caso se entenda que o fato foi tpico, ilcito e culpvel e que a coao foi resistvel, o examinando, com base no
princpio da eventualidade, deveria passar a enfrentar eventual sano penal a ser aplicada.
Inicialmente deveria solicitar a aplicao da pena base em seu mnimo legal, pois, na forma do enunciado 444 da
Smula de jurisprudncia do STJ, a existncia de inquritos policiais ou aes penais em curso no so suficientes
para fundamentar circunstncias judiciais do Art. 59 do Cdigo Penal como desfavorveis.
Na fixao da pena intermediria, deveria o examinando requerer o reconhecimento da atenuante do Art. 65,
inciso I, do Cdigo Penal, j que o ru era maior de 70 anos na data da sentena, e a atenuante da confisso,
prevista no Art. 65, inciso III, alnea d, do Cdigo Penal, cabendo destacar que a chamada confisso qualificada, ou
seja, quando, apesar de confessar o fato, o acusado alega a existncia de causa de excluso da ilicitude ou da
culpabilidade, vem sendo reconhecida pelo Superior Tribunal de Justia como suficiente para justificar o seu
reconhecimento como atenuante. Deveria, ainda, ser alegada a atenuante da coao resistvel, j que o crime
somente foi praticado por exigncia de Russo (Art. 65, inciso III, c, do CP).
Considerando que o acusado primrio, de bons antecedentes, e que no consta em seu desfavor qualquer
indcio de envolvimento com organizao criminosa ou dedicao s atividades criminosas, cabvel a aplicao do
redutor de pena previsto no Art. 33, 4, da Lei n 11.343. As circunstncias da infrao tornam at mesmo
possvel a aplicao da causa de diminuio em seu patamar mximo.
Em sendo reconhecida a existncia do trfico privilegiado do Art. 33, 4, da Lei n 11.343/06, cabvel o
requerimento de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois no mais subsiste a
vedao trazida pelo dispositivo. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dessa vedao
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Mantida a pena aplicada, possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos?
Justifique. (Valor: 0,65)
Em caso de sua contratao para atuar no processo, o que poder ser alegado para combater,
especificamente, o fundamento da deciso que decretou a priso cautelar? (Valor: 0,60)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citao do dispositivo legal no confere pontuao.
Gabarito comentado
A) Tratando-se de crime culposo, o fato de a pena ter ficado acomodada em mais de 04 anos, por si s, no
impede a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sendo certo que o encarceramento
deve ser deixado para casos especiais, quando se manifestar extremamente necessrio.O Art. 44, inciso I, do
Cdigo Penal, afirma expressamente que caber substituio, independente da pena aplicada, se o crime for
culposo. No caso, como o fundamento exclusivo do magistrado foi a pena aplicada, possvel afast-lo e,
consequentemente, buscar a substituio em sede de recurso.
B) O fato de o acusado no ter comparecido ao interrogatrio, por si s, no justifica o decreto prisional, devendo
ser entendida a sua ausncia como extenso do direito ao silncio. Hoje, o interrogatrio tratado pela doutrina
e pela jurisprudncia no somente como meio de prova, mas tambm como meio de defesa. Por sua vez, o
direito ampla defesa inclui a defesa tcnica e a autodefesa. No exerccio da autodefesa, pode o acusado
permanecer em silncio durante seu interrogatrio. Da mesma forma, poder deixar de comparecer ao ato como
extenso desse direito, sendo certo que no caso no haveria qualquer prejuzo para a instruo nesta ausncia, j
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No caso concreto, a autoridade policial poderia ter representado pela priso temporria de Lcio? (Valor:
0,60)
Confirmados os fatos acima narrados, o crime praticado por Lcio efetivamente foi de receptao qualificada
(Art. 180, 1, do CP)? Em caso positivo, justifique. Em caso negativo, indique qual seria o delito praticado e
justifique. (Valor: 0,65)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citao do dispositivo legal no confere pontuao.
Gabarito comentado
A) No caso concreto, a autoridade policial no poderia ter representado pela priso temporria de Lcio. De
incio, deve ser destacado que o crime de receptao, ainda que em sua modalidade qualificada, no est previsto
no rol de delitos estabelecido pelo Art. 1, inciso III, da Lei n 7.960/89. Isso, por si s, j afastaria a possibilidade
de ser decretada a priso temporria. Ademais, os outros requisitos trazidos pelos incisos I e II do Art. 1 do
mesmo diploma legal tambm no esto preenchidos, uma vez que Lcio possui residncia fixa e a medida no se
mostra imprescindvel para as investigaes do inqurito policial. Ressalta-se que a priso temporria no se
confunde com a preventiva, de modo que a fundamentao com base nos artigos 312 e 313 do CPP ser
considerada insuficiente.
B) O crime praticado por Lcio foi o de receptao simples e no em sua modalidade qualificada. Prev o Art. 180,
1, do Cdigo Penal, que a pena ser de 03 a 08 anos, quando o agente Adquirir, receber, transportar, conduzir,
ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em
proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de
crime. A ideia do legislador foi punir mais severamente aquele comerciante que se aproveita de sua profisso
para ter um acesso facilitado ou maior facilidade na venda de bens produtos de crimes. Assim, para tipificar a
modalidade qualificada, necessria que a receptao tenha sido praticada pelo agente no exerccio de atividade
comercial ou industrial. No basta que o autor seja comerciante. No caso concreto, apesar de comerciante, Lcio
no teve acesso ao celular produto de crime em razo de sua atividade comercial, pois o adquiriu de seu vizinho.
Alm disso, essa mesma atividade comercial no facilitaria eventual revenda do bem, j que sua inteno foi ficar
com o celular para si. Dessa forma, configurado, apenas, o crime de receptao simples.
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Qual tese jurdica de direito material deve ser alegada, em sede de recurso de apelao, para evitar a
punio de Andy? Justifique. (Valor: 0,65)
H vedao legal expressa concesso do benefcio da suspenso condicional do processo a Andy?
Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citao do dispositivo legal no confere pontuao.
Gabarito comentado
A) A tese de direito material a ser alegada pelo advogado de Andy que, no caso, no poderia ele ter sido punido
pela tentativa, tendo em vista que houve desistncia voluntria. Prev o Art. 15 do CP que o agente que
voluntariamente desiste de prosseguir na execuo responde apenas pelos atos j praticados e no pela tentativa
do crime inicialmente pretendido. Isso porque o agente opta por no prosseguir quando pode, ao contrrio da
tentativa, quando o agente no pode prosseguir por razes alheias sua vontade. No caso, a execuo j tinha
sido iniciada, quando Andy empregou fraude. O benefcio, porm, no foi obtido, sendo certo que o crime no se
consumou pela vontade do prprio agente. Assim, sua conduta se torna atpica e deveria ele ser absolvido.
B) No h vedao legal, podendo Andy fazer jus ao benefcio da suspenso condicional do processo. O crime de
estelionato possui pena mnima de 01 ano, o que est de acordo com as exigncias do Art. 89 da Lei n 9.099/95.
Ademais, prev o dispositivo que no caber suspenso se o agente j houver sido condenado ou se responder a
outro processo pela prtica de crime. Todavia, no caso, Andy havia sido condenado pela prtica de contraveno
penal, logo no h vedao concesso do benefcio.
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Agiu corretamente a autoridade policial ao indiciar Patrcia pela prtica do crime de racismo? Justifique.
(Valor: 0,65)
Existe algum argumento defensivo para garantir, de imediato, o arquivamento do inqurito policial?
Justifique. (Valor: 0,60)
Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citao do dispositivo legal no confere pontuao.
Gabarito comentado
A questo exige do examinando a diferenciao entre os delitos de racismo e injria racial.
A) No agiu corretamente a autoridade policial ao indiciar Patrcia pela prtica do crime de racismo, tendo em
vista que o delito praticado foi de injria racial, previsto no Art. 140, 3, do Cdigo Penal. Enquanto a injria
racial consiste em ofender a honra de algum valendo-se de elementos referentes raa, cor, etnia, religio ou
origem, o crime de racismo atinge uma coletividade indeterminada de indivduos, discriminando toda a
integralidade de uma raa, ainda que a discriminao tenha sido praticada em determinado momento contra
apenas uma pessoa. Ao contrrio da injria racial, o crime de racismo inafianvel e imprescritvel. No caso, no
houve discriminao de Joana em razo de sua cor. No foi, em razo de sua cor, Joana proibida de frequentar
determinado local ou adotar determinada conduta. Ocorre, por parte de Patrcia, uma ofensa honra subjetiva
de Joana, para tanto valendo-se de elementos referentes sua cor, de modo que o delito praticado foi de injria
racial.
B) O argumento defensivo que o crime de injria racial de ao penal pblica condicionada representao e
que, passados mais de 06 meses desde a data do fato e conhecimento da autoria, a vtima no teve interesse em
ver a autora criminalizada, de modo que deve ser reconhecida a decadncia e, consequentemente, o inqurito
ser arquivado.
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