MEDIDA CAUTELAR

I.

ASPECTOS GENERALES

La Medida Cautelar constituye una de las instituciones ms importantes del

proceso, no slo por su recurrente aplicacin y utilidad sino tambin porque
permite la materializacin de la tutela jurisdiccional efectiva.
En nuestro medio, el jurista Mariano Pelez Bardales entiende la medida
cautelar como:
un instrumento procesal que puede plantearse antes o dentro de un
proceso ya iniciado, con la finalidad de asegurar preliminar y preventivamente
la eficacia de la sentencia, a fin de proteger el derecho del accionante o actor
quien por fundadas razones puede suponer vlidamente que su pretensin o el
derecho que invoca se encuentra en peligro ante el demandado, quien en tanto
dure el proceso, puede disponer para eludir su propia obligacin, de los bienes
que finalmente pueden garantizar la pretensin.
se define a las medidas cautelares, genricamente consideradas, como
aquellos actos procesales dictados por el rgano jurisdiccional en el curso de
un proceso o antes de l, a solicitud del interesado o de oficio por el propio
juzgador, con la finalidad de asegurar y/o preservar bienes o pruebas o
situaciones fcticas o jurdicas que tienden a satisfacer necesidades vigentes
con el fin primordial de hacer eficaces las sentencias definitivas. (PELES
BARDALES, 2007)
En este sentido debemos entender que una medida cautelar es un acto
procesal que preventivamente reconoce determinados derechos al solicitante,
con el propsito de asegurar la eficacia de decisin definitiva. Se dicta antes o
en el transcurso de un proceso, siempre que exista verosimilitud del derecho
invocado y la necesidad de la medida.

II.

MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

La Medidas Cautelares en el procedimiento administrativo es la decisin

interlocutoria ms trascendente para la eficacia del acto administrativo. Son
tambin los instrumentos jurdicos que tienen por finalidad asegurar la
ejecucin de la posterior resolucin que se emita como resultado de un
determinado procedimiento.
Funciona como el Derecho a una moderacin del quehacer administrativo,
sobre todo si ste implica la materializacin de actos de gravamen, va a ir
haciendo notar en el mbito del Derecho Administrativo en general, y en el del
Procedimiento Administrativo en particular, la relevancia de reconocer una
actividad cautelar como una de las obligaciones de toda autoridad
administrativa. Consagrar el derecho de los y las administradas a conseguir
moderacin en los actos de gravamen de la Administracin (en ese sentido
conviene revisar lo previsto en el artculo 55; inciso10 de la Ley 27444 : A que
las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la
forma menos gravosa posible)

Respecto del art. 146 de la Ley Procedimientos Administrativos Generales N

27444; MORON URBINA entiende que:
para su procedencia requiere la concurrencia de elementos subjetivos y
objetivos especiales. El elemento subjetivo se encuentra el funcionario
competente para decidir el asunto de fondo, esto con la finalidad de reforzar el
nivel de responsabilidad en la emisin de una medida cautelar. El momento
habilitado para emitir una medida cautelar constituye un elemento objetivo
importante, ya que el funcionario administrativo de ordinario al amparo de esta
norma solo puede dictar medida cautelar dentro de un procedimiento
administrativo ya iniciado y nicamente cuando de lo actuado existan
elementos de juicio suficientes (MORON URBINA, 2011).
Adems de su elemento asegurativo, se habla de la existencia de un
procedimiento administrativo previo (pedentia litis); de la temporalidad de las
misma medida tomada del fumus bonus iuris (o apariencia del derecho) el
periculum in mora (el riesgo de un perjuicio irreversible irreparable , el cual
precisamente lleva pedir el otorgamiento de una medida cautelar); y,
finalmente, a la denominada instrumentalidad de esta clase de medidas.
En el art. 146 de la LPAG se establecen las pautas de regulacin general a las
medidas cautelares dentro de un procedimiento administrativo. All se sealar
que ya iniciado un procedimiento administrativo, la autoridad competente,
mediante decisin motivada y con elementos de juicio suficientes, puede
adoptar, de oficio o a pedido de parte, provisoriamente y bajo su
responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en la misma Ley N
27444 u otras disposiciones aplicables (Barrera, Eloy Espinosa-Saldaa, 2012)
Por lo cual, no cabe adoptar medidas cautelares cuando se carezca en el
expediente de elementos suficientes ni solicitarla con miras a iniciar un futuro
procedimiento. De manera excepcional, en procedimientos especiales
mediante norma expresa puede facultarse a la administracin a adelantar una
medida cautelar preventiva antes del inicio de un procedimiento administrativo.
En cuanto a su lmite, se prev que no cabe dictar medidas provisionales
cuando puedan causar perjuicio a los interesados, as para poder decretarla se
necesita de un anlisis de probabilidades y efectos. (MORON URBINA, 2011).
O sea solamente podr materializarse si hubiera la posibilidad de que sin su
adopcin se arriesgase la eficacia de la resolucin a emitirse posteriormente.
En cualquier caso, deber tenerse presente que estas medidas pueden ser
modificadas o levantadas, ya sea de oficio o a pedido de parte, si suceden
cosas nuevas o se llegaran a saber aspectos no conocidos al momento de
adoptar una medida cautelar. (PELES BARDALES, 2007)
En cuanto a su extensin, una medida cautelar se extender no ms all de la
decisin final, que la confirmar o revocar, y en todo caso caducan de pleno
derecho al dictarse la resolucin, o vencido el plazo para su resolucin.

III.

CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares, en el mbito administrativo poseen naturaleza:

1. Precautelatora.- esta signada por la necesidad de asegurar el resultado
del procedimiento, es decir, la eficacia de la resolucin a emitirse y la
posibilidad de ejecucin de la misma. A ello hay que agregar que en
diversas oportunidades la medida cautelar pretende mantener la situacin
de hecho existente o modificarla a fin de evitar un dao irreparable.
2. Instrumental.- est dada por su utilizacin para asegurar el resultado,
una vez generado el cual, la misma caducan de pleno derecho, razn por
el cual en el mbito administrativo no existe propiamente un proceso o
procedimiento cautelar, a diferencia del mbito civil.
Una medida cautelar es instrumental porque depende o est en funcin
del proceso principal; las medidas cautelares no tiene autonoma o
existencia propia, existen o sirven para hacer efectivos los derechos
sustanciales que se reconozcan en el proceso principal.
Especficamente la instrumentalidad se manifiesta en lo siguiente:
La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal,
se otorga para garantizar la decisin definitiva que se adoptara en el
proceso principal. Puede tambin cancelarse si en el proceso principal se
verifican pruebas que debiliten o hagan desvanecer la verosimilitud o la
necesidad de la medida.
Debe existir una correspondencia entre la medida otorgada y la
pretensin del proceso principal que se pretende cautelar
3. Provisoria.- implica que la medida puede levantarse o modificarse en
cualquier momento, incluso sin que medie la voluntad del administrado,
como veremos ms adelante.
Se refiere a que la medida cautelar no tiene carcter definitivo sino
vigencia temporal. Es una decisin provisional en la medida que no define
el proceso sino que se adopta provisionalmente para asegurar el
cumplimiento de las sentencias. En ese sentido, la medida cautelar es
provisoria porque su duracin y vigencia est limitada en el tiempo. No es
una decisin con vocacin definitiva, por ello puede modificarse en
cualquier momento, e incluso cancelarse si han cambiado las
circunstancias o las razones que determinaron su otorgamiento.
4. Variabilidad.- Se refiere a la posibilidad de modificar o sustituir la medida
cautelar otorgada, en funcin a las necesidades de proteccin idnea de
la decisin definitiva del proceso principal. Ello supone la existencia de
una serie de posibilidades o tipos de medida cautelar, de manera que el
juzgador pueda disponer la medida ms idnea o adecuada.
La variabilidad tambin implica la modificacin o sustitucin de la medida
cautelar, siempre que las condiciones para otorgar determinada modalidad
hubieren cambiado.

La variabilidad autoriza a optar o disponer otro tipo de medida cautelar

respecto a la originalmente otorgada, a graduar o adecuar la medida, a
cambiar los bienes sobre el que recae la medida, a modificar el monto de la
medida y a sustituir al rgano de auxilio, etc.