Por que se deve ter e por que no se deve

ter a pena de morte

Aspectos jurdicos e polticos

Antonio Marcelo Jackson F. da Silva

Sumrio

1. Por que se deve ter a pena de morte. 2.

Por que no se deve ter a pena de morte. 3.
guisa de uma concluso ou o incio de um novo
debate.

Antonio Marcelo Jackson F. da Silva Bacharel em Histria pela UERJ, Mestre e Doutorando em Cincia Poltica pelo IUPERJ.
Braslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004

Sendo um dos mais polmicos temas da

rea jurdica, a pena de morte ou pena
capital tem recebido os mais diversos tratamentos dos operadores do Direito sem,
entretanto, oferecerem comentrios que estejam de fato vinculados ao assunto quando
observado nas legislaes e teses que acataram ao longo do tempo tal princpio, isso
porque, antes de mais nada, falar sobre a
pena de morte falar sobre a excluso
permanente de indivduo do meio social ou,
em outros termos, partir do princpio que a
mais extrema forma de punio deve estancar permanentemente uma pessoa da sociedade a qual estava vinculada. Pode parecer
um certo preciosismo abordar o tema sob
essa tica. Todavia, no se deve esquecer
que a excluso do meio social como forma
de se punir um dos membros do grupo
bem provavelmente a mais grave pena imposta a um indivduo, dado que o homem
como ser social ou poltico, na originria
definio de Aristteles apenas pode ser
entendido como tal quando se encontra em
sociedade. A pena capital ou a excluso
permanente , portanto, retirar desse indivduo sua condio humana. Tomemos alguns rpidos exemplos.
179

Tanto para aqueles que so favorveis a

tal punio quanto para aqueles que so
contra, um dos argumentos diz que a mesma pode ou no reduzir a criminalidade.
Torna-se interessante porque, salvo em um
nico caso1, jamais essa pena foi imputada
acreditando-se que, com isso, a violncia em
sua forma mais grave seria embargada, isso
porque nenhum dos estudos, clssicos ou
contemporneos, feitos at hoje pressupe
a punio como o termo necessrio para eliminar o delito. Em todos eles reconhece-se
a capacidade ou possibilidade, como queiram humana de transgredir as regras socialmente produzidas, e assim a existncia
perene da delinqncia um fato que no se
pode ignorar. Em outros termos, a transgresso das regras socialmente produzidas
(ou das normas legalmente feitas por meio
das relaes polticas) um dado que se
apresenta em todas as sociedades sem qualquer vnculo com as punies previstas, tanto pelos costumes quanto pelas leis. Ainda
que se credite a certos autores a contar de
Plato a possibilidade de se construir mecanismos pedaggicos para que, com isso,
seja alterado o comportamento dos indivduos, tal objetivo no se materializa em sua
plenitude, produzindo-se assim uma determinada margem para o delito, seja ele um
enfrentamento claro aos costumes ou s leis.
Dessa maneira, a punio existe, quando
muito, para que a parte da sociedade que
tende transgresso tenha um exemplo das
conseqncias em relao a um determinado crime e, por meio da dvida, evite sua
consumao ou, em outros termos, a pena
aparece, se tanto, para uma espcie de controle sobre a criminalidade nunca com a
utpica idia de se acabar com os delitos.
No que diz respeito aos aspectos pedaggicos, isso no aparece na letra da lei ou
mesmo dos costumes ao longo do tempo,
mas sim a contar do Mundo Moderno com o
entendimento que se produziu em relao
pobreza e responsabilidade do Estado,
principalmente a partir dos argumentos de
Thomas Robert Malthus. Para ele, era ine180

vitvel as desgraas peridicas e agudas, e

isso ocorria em virtude da tendncia de a
populao aumentar mais rapidamente do
que os meios de sobrevivncia, fazendo com
que existisse sempre no apenas uma desigualdade entre os diversos grupos sociais,
mas tambm o entendimento de que isso se
dava a contar de uma lei natural e, portanto, inevitvel. Desse modo, o nico papel a
ser desempenhado tanto pelas classes mais
ricas quanto pelo poder pblico seria o de
educar os segmentos mais baixos no intuito
de minimizar da melhor forma possvel o
problema (BENDIX, 1996, p. 95). Assim, se,
por um lado, tal proposta torna-se a propulso de uma nova pedagogia, que informava
sobre a inevitvel pobreza, por outro, tornava-se tambm necessria a criao de foras
pblicas que controlassem a transgresso
perenemente produzida. nesse sentido,
por exemplo, que surge no sculo XVIII e
ganha forma definitiva no sculo XIX o conceito de polcia ou, no sentido original, policiar, polir, dar polimento a uma sociedade
abrutalhada que no condiz com os termos
da civilidade. Em outras palavras, a idia
de se produzir uma espcie de modelo que
educasse a sociedade em direo aos
bons modos surge em virtude de se fazer
acomodar os segmentos mais baixos da populao frente a sua misria e as possveis
revoltas oriundas desse posicionamento
social, ou seja, muito mais do que a transgresso (no sentido de um crime na ausncia de termo melhor), a preocupao residia na transgresso social: a possibilidade de se subverter uma hierarquia social
anteriormente produzida.
Retornando ao tema principal, um segundo exemplo muito mais voltado para
aqueles que so contrrios a esse tipo de
punio aquele que afirma ser essa penalidade irreversvel, ou seja, frente possibilidade de um erro jurdico, o suposto condenado no teria uma segunda chance,
pelos motivos bvios. Esse tipo de comentrio torna-se frgil porque, salvo engano
de nossa parte, nenhuma pena reversvel:
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no h como reverter uma punio injusta,

pouco importando qual seja a punio. Bem
sabemos que, de maneira usual, o que se faz
converter uma punio injusta pouco
importando aqui o motivo da injustia, seja
por erro no processo, falso testemunho etc.
em valores de ordem financeira, ou seja,
paga-se tanto a fulano por ter sido enviado e detido em uma delegacia ou penitenciria por erro judicial. No se pode dizer,
necessariamente, que essa pessoa tenha revertido o constrangimento social de estar
preso por receber uma certa quantia pois,
afinal, qual o valor da liberdade? De forma sucinta e com todos os erros possveis,
sabemos que o clculo feito da seguinte
maneira: toma-se a idade, a profisso, os
dependentes diretos e os ganhos que a pessoa teria durante o tempo em que ficou detida; a soma corresponder, aproximadamente, ao valor que a dita pessoa deve receber
por ter sido presa injustamente. Nesse caso,
podemos chegar curiosa concluso de que
a tal reversibilidade das penas que no
excluem perenemente um indivduo do meio
social varia na proporo direta entre, por
exemplo, um diretor e um faxineiro de uma
mesma empresa; imaginando que ambos fiquem detidos por um ms, o faxineiro deve
ser ressarcido talvez em trs ou quatro salrios mnimos; j o diretor da empresa...
Para no nos estendermos em demasia,
um terceiro exemplo seria aquele que afirma serem os defensores da pena de morte
pessoas que so contra a vida; talvez o
mais curioso de todos, posto que o que
parece a vida em questo seria to-somente a biolgica, pouco importando se as
condies da vida social so boas ou no.
Em outras palavras, aceita-se sem muitos
transtornos a existncia de um contingente
enorme da populao vivendo abaixo da linha de misria utilizando-se como medida o IDH (ndice de Desenvolvimento Humano) da ONU ao mesmo tempo em que
se radicalmente contra a pena capital. Trata-se, curiosamente, de se saber qual o tipo
de morte a mais aceitvel...
Braslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004

Para alm disso, cria-se um perigoso precedente, isso porque, dando-se nfase nas
condies de vida de um criminoso, ou seja,
demonstrando de maneira clara que possvel dar a um delinqente meios necessrios para a sua dignidade ao mesmo tempo
em que no se oferecem as mesmas condies para o homem honesto, o corpo que
atua no meio jurdico questionado para se
saber, afinal, em que lado est. Dito em
outras palavras, apresenta-se de maneira
ntida que possvel defender o criminoso,
porm, no h recproca em relao sociedade civil. bvio, e bem sabemos disso, a
responsabilidade de prover o meio social de
um elenco mnimo de subsistncia obrigao do Poder Executivo; contudo, no custa
lembrar, as personagens que habitam o meio
pblico, particularmente o meio jurdico
magistrados (estes, sim, membros do Judicirio), defensores (subordinados ao Poder
Executivo), membros de Ministrio Pblico
e advogados (os atores privados da rea em
questo) , em um pas em que, por fora de
lei, todos os impasses legais devem ser acompanhados por um representante autorizado (exceto, claro, os itens que so solucionados nos Juizados Especiais), tornam-se
responsveis diretos pela possibilidade de
se chegar a uma espcie de justia, pouco
importando aqui a forma como se define tal
palavra. Assim, a opinio de todos que atuam nesse meio transformada em referncia de certo e errado, de justo e injusto para a
sociedade, o que apenas potencializa o problema exposto acima.
Dito isso, o que se prope no presente
texto discutir a excluso permanente de
indivduo de sua sociedade, seja por meio
da pena de morte ou de qualquer outra forma, em seus aspectos estritamente jurdicos
e polticos, tendo como fontes os argumentos historicamente produzidos contra ou a
favor da mesma, procurando dessa forma
encontrar as justificativas plausveis para
qualquer uma das opes. Assim sendo,
vejamos, ento, os argumentos a favor desse tipo de punio para, logo a seguir, veri181

ficarmos os que so contra e procurarmos

alguma concluso a esse respeito.

Desse modo, Ccero (1973, p. 155) afirmava que

, pois, (...) a Repblica coisa do
povo, considerando tal, no todos os
1. Por que se deve ter a pena de morte
homens de qualquer modo congrega sabido que a primeira legislao civil
dos, mas a reunio que tem seu funda ou seja, estamos descartando todas as leis
mento no consentimento jurdico e na utiproduzidas por sociedades cuja organizalidade comum. Pois bem: a primeira
o poltica era mtico-religiosa, como, por
causa dessa agregao de uns homens
exemplo, Babilnicos, Hebreus, Egpcios etc.
a outros menos a sua debilidade do
aparece com o Direito Romano. Para este
que um certo instinto de sociabilidacaso, antes de mais nada, deve-se entender
de em todo inato; a espcie humana
a organizao da sociedade romana como
no nasceu para o isolamento e para
vinculada ao princpio da Res Publica (coisa
a vida errante, mas como uma dispode todos). No havia espao para qualquer
sio que, mesmo na abundncia de
discusso que escapasse da idia de que
todos os bens, a leva a procurar o
apenas existia a sociedade e, acima de tudo,
apoio comum. (grifo nosso).
ela deveria ser mantida. Tomando por emAssim, no deve o homem atribuirprstimo os argumentos de seu princise, como virtude, sua sociabilidade,
pal jurisconsulto, Marco Tlio Ccero, o nique nele intuitiva. (...) [Deste modo],
co papel que deveria ser exercido (funciotodo povo, isto , toda sociedade funnando como um direito e uma obrigao, ao
dada com as condies por mim exmesmo tempo) pelo indivduo era o de ser
postas, (...) toda coisa pblica, (...) neum cidado virtuoso ou, em outras palacessita, para ser duradoura, ser regivras, agir em prol da sade pblica, o bemda por uma autoridade inteligente que
estar de todos. Para Ccero, a virtuosidade
sempre se apoie sobre o princpio que
deveria ser espontnea; porm, caso isso no
presidiu a formao do Estado.
surgisse de forma natural, ela deveria ser
Dessa maneira, a virtuosidade deveria
observada nas aes dos grandes vultos que ser algo esperado dos homens que fizessem
promoveram a existncia e manuteno de parte da Repblica, ou seja, daqueles que
Roma, da brotar o princpio de histria estivessem dentro do consentimento jurmestra da vida, ou seja, a histria como dico da utilidade pblica, da mesma forsendo a dos bons exemplos, dos homens ma que os direitos e obrigaes do cidavirtuosos. Da mesma forma, o inverso era do romano eram itens da agenda daqueles
verdadeiro: um homem no virtuoso trans- que fizessem parte da repblica, nunca para
formar-se-ia muito rapidamente em um mau aqueles que no possussem a cidadania.
exemplo a ser seguido. Nesse sentido, era
Assim, transportando os argumentos de
necessria a produo de uma srie de nor- Marco Tlio Ccero para analisarmos a lemas jurdicas que de algum modo funcio- gislao romana que chegou at ns, a Lei
nassem como referncia a todos os homens das XII Tbuas, observamos que, quando um
que desejassem a virtuosidade e, por via de cidado romano cometia um delito, o priconseqncia, o bem-estar da repblica.
meiro passo em termos de uma punio seDando seqncia ao argumento do au- ria, dependendo do caso, o aoite ou uma
tor, o passo seguinte seria definir quem fa- multa. A reincidncia do delito poderia deria parte da res publica, isso porque a exign- terminar a perda da cidadania (sendo transcia e/ou expectativa em relao virtuosi- formado em escravo) e, a sim, surgia a posdade dos homens era diretamente propor- sibilidade da pena capital (precipitando o
cional a seu vnculo com a sociedade. punido do alto da rocha da Tarpia). A im182

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portncia de destacarmos esse processo reside na idia de que apenas um no cidado poderia ser condenado morte: jamais algum com a cidadania plena sofreria tal punio. Em outras palavras, a relao entre a pena capital e a cidadania era
completa: enquanto existisse a segunda,
jamais a primeira poderia ocorrer. O que
estava em jogo, portanto, seria a garantia de
existirem sempre cidados virtuosos nos
quadros da res publica: os que ameaavam o
bem-estar de todos teriam, antes, perdido
seus direitos dentro da Pax Romana e, por
conseguinte, estariam fora da circunscrio
da lei.
Observa-se, para esse primeiro caso, que
a pena capital apenas aparece para aqueles
que no fazem parte do conjunto de direitos
e obrigaes dentro da ordem jurdico-poltica, inexistindo para qualquer outro. A
maior punio, portanto, seria a perda da cidadania por um grave delito cometido, o que
j significava a excluso do meio social2.
Se o bem-estar da sociedade seria a principal referncia para o funcionamento do
Direito Romano, o Mundo Medieval insere
o argumento moral dentro dos estudos
jurdico-polticos. A palavra moral (morus, em latim) originalmente significava o
conjunto de hbitos, costumes de uma determinada sociedade. Assim, estar dentro
dos termos moralmente aceitos significava
agir dentro dos costumes do meio social em
que se vivia. Com o advento do cristianismo, essa palavra ganhou um novo desgnio, passando a estar vinculada aos termos
que a religio imprimia. A conseqncia
prtica foi que, se antes a moral era uma
coisa que brotava da prpria sociedade, a
partir da Idade Mdia a mesma seria exterior sociedade, ou seja, seria um conjunto de valores que deveriam oferecer referncias ao comportamento dos indivduos. Ao
mesmo tempo, a personagem do governante adquiriu uma roupagem presa aos valores cristos, assumindo, ento, um carter
que no apenas o deixava como sendo o representante primeiro do poder poltico, mas
Braslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004

tambm o legtimo representante dos interesses morais. por essa poca que comea
a ser construda a idia dos crimes de lesamajestade (cuja frmula estar completa no
Mundo Moderno), ou seja, aqueles crimes
que ameaavam os interesses do rei e, por
conseguinte, de toda a sociedade. Para esses casos, a pena de morte aparecia para
punir um delito que tanto era compreendido como uma ameaa ao bem-estar da sociedade, quanto era tambm um desafio ordem moral. Em outras palavras, se para o
Mundo Romano a perda da cidadania era o
pr-requisito necessrio para ser punido
com a morte, no Medievo esta mesma cidadania se v acrescida de elementos que estariam, a priori, fora da sociedade: um bom
cidado seria no apenas aquele que age
em prol de todos, mas tambm aquele que
moralmente correto em suas aes 3.
com essa linha de raciocnio que se
chega Idade Moderna e, particularmente,
quele que ir fornecer o melhor argumento
sobre o tema: Thomas Hobbes.
O raciocnio hobbesiano parte da observao de que a natureza humana incapaz
de, espontaneamente, lidar com suas principais caractersticas, a saber: seu mpeto
predatrio e sua vontade de vingana vivendo em um mundo escasso em bens. Tal
questo seria a fonte principal da vaidade
dos homens que, por sua vez, inviabilizam
a prpria condio primria de se viver em
grupo. Nas palavras do autor (HOBBES,
1973, p. 79):
os homens no tiram prazer algum
da companhia uns dos outros (...)
quando no existe um poder capaz de
manter a todos em respeito. Porque
cada um pretende que seu companheiro lhe atribua o mesmo valor que ele
se atribui a si prprio e, na presena
de todos os sinais de desprezo ou de
subestimao, naturalmente se esfora (...) por arrancar de seus contendores a atribuio de maior valor, causando-lhes dano, e dos outros tambm, atravs do exemplo.
183

De modo que na natureza do homem encontramos trs causas principais de discrdia. Primeiro, a competio; segundo, a desconfiana; e terceiro, a glria.
A primeira leva os homens a atacar os outros tendo em vista o lucro; a
segunda, a segurana; e a terceira, a
reputao. Os primeiros usam a violncia para se tornarem senhores das
pessoas, mulheres, filhos e rebanhos
dos outros homens; os segundos, para
defend-los; e os terceiros por ninharias, como uma palavra, um sorriso,
uma diferena de opinio, e qualquer
outro sinal de desprezo, quer seja diretamente dirigido a suas pessoas,
quer indiretamente a seus parentes,
seus amigos, sua nao, sua profisso ou seu nome.
Com isso, mesmo que os homens no
estejam explicitamente em um conflito blico, existe, como uma sombra constante, um
estado de guerra dos homens com outros
homens, o homem como sendo o lobo do
prprio homem, na conhecida expresso
de Hobbes.
A nica soluo possvel, conforme o
autor, a existncia de um poder soberano
sobre todos os homens, tendo como princpio gerador desse poder o reconhecimento
de todos de que ele a nica fonte legtima
de todas as decises polticas e jurdicas.
Para tanto, esse poder deve determinar o
conjunto de leis civis, definidas como constituda por aquelas regras que o Estado lhe
impe, oralmente ou por escrito, ou por outro sinal suficiente de sua vontade, para
usar como critrio de distino entre o bem
e o mal; isto , do que contrrio ou no
contrrio regra (HOBBES, 1973, p. 165).
Dessa maneira, antes de mais nada, a lei
civil algo que existe para limitar as aes
dos homens: a lei no foi trazida ao mundo para nada mais seno para limitar a liberdade natural dos indivduos, de maneira tal que eles sejam impedidos de causar
dano uns aos outros, e em vez disso se aju184

dem e se unam contra o inimigo comum

(HOBBES, 1973, p. 167).
Assim, frente ao exposto, os nicos atenuantes admitidos pelo autor ao no cumprimento de uma lei seriam o seu desconhecimento, pela pouca clareza da mesma, por
seguirem as interpretaes erradas de pessoas autorizadas a interpret-la, por ser
constrangido por meio da fora a cometer
um delito, por no poder renunciar a sua
prpria preservao ou por inferncias erradas feitas a partir de princpios verdadeiros (HOBBES, 1973, p. 182). Em todos os
outros casos, ningum poder ser absolvido caso cometa um crime, isso porque tal
prtica faria aflorar a natureza dos homens
e, conseqentemente, haveria o risco do bemestar da sociedade.
Por analogia, conforme o autor, o crime
deve ser medido segundo determinados
graus, cujas penas devero ser equivalentes, a saber: pela malignidade da fonte ou
causa, pelo contgio do exemplo, pelo prejuzo ou efeito e pela concorrncia de tempo, lugares e pessoas (HOBBES, 1973, p.
185). Nesses casos, como na fundao do
Estado cada um renunciou ao direito de se
defender dos outros em virtude da natureza
comum de todos os homens, cabe ao poder
pblico determinar a pena a ser aplicada
inclusive a pena de morte principalmente
porque, de todas as paixes, a que menos
faz os homens tender a violar as leis o
medo (HOBBES, 1973, p. 183). Segundo
Hobbes, se papel do Estado garantir a paz
pblica, essa garantia deve ser dada com
todos os recursos disponveis, principalmente pelo medo provocado pela aplicao das
leis, incluindo a morte do criminoso.
Por ltimo, conforme o autor, admite-se
a possibilidade do erro no julgamento. Porm, esse erro seria muito mais visvel na
rbita do Estado posto ser ele o responsvel pela justia , e assim os representantes
polticos da sociedade poderiam ser substitudos por outros. Dito de forma diferente,
se, dentro do contrato social hobbesiano, o
papel do Estado garantir a paz (pela conRevista de Informao Legislativa

trapartida de ter assumido todos os direitos

abdicados pelos cidados), o maior interessado na inexistncia do erro jurdico seria o
prprio Estado, ou aqueles que o fazem funcionar, isso porque a no garantia da paz
significaria a substituio do Leviat por
outro.
Vimos, ainda que de modo sucinto, as
trs formas apresentadas historicamente na
defesa da pena de morte e em todas elas observamos que o passo crucial para esse tipo
de punio a perda da cidadania, seja pela
reincidncia de um grave delito, por razes
morais ou pela ameaa paz da sociedade.
Vejamos, agora, a argumentao contrria
a esse tipo de pena.

2. Por que no se deve ter a

pena de morte
As guerras religiosas que assolaram a
Europa a partir da Reforma Protestante (Lutero, em 1517, Calvino e Henrique VIII, ambos em 1534) foram, pouco a pouco, corroendo as certezas que sustentavam os poderes polticos nos pases. Todavia, essas
mesmas guerras, pelo menos em seus dois
primeiros sculos, acabaram por determinar
a vitria de um ou outro lado sem, entretanto, resolver o pomo da discrdia que seria a
convivncia de ambas as partes num mesmo lugar.
Dentro dessa questo, o caso francs assumiu propores distintas do restante do
continente europeu visto que a populao
francesa encontrou-se desde o primeiro
momento dividida quase que de forma igual
entre catlicos e protestantes, o que determinou diversos embates entre os grupos
desde a tristemente clebre Noite de So Bartolomeu, em 15724.
Chegando ao sculo XVIII, os franceses
se viram envolvidos no escandaloso julgamento de Jean Calas acusado de matar seu
prprio filho por razes religiosas. Condenado morte, o processo sofreu uma reviravolta, com novas provas, tendo sido reabilitada a memria do ru e indenizada a famBraslia a. 41 n. 164 out./dez. 2004

lia. Esse julgamento foi o mote de um dos

livros mais famosos do pensador francs
Voltaire (1993, p. 109), chamando a ateno
para o fanatismo religioso e as conseqncias tremendas que poderia causar, tanto na
esfera do poder pblico, quanto nos termos
da sociedade:
para que um governo no tenha o
direito de punir os erros dos homens,
necessrio que esses erros no sejam crimes; eles s so crimes quando
perturbam a sociedade; perturbam a
sociedade a partir do momento que
inspiram fanatismo. Cumpre, pois,
que os homens comecem por no ser
fanticos para merecer a tolerncia.
Esse problema nitidamente social, segundo podemos deduzir a partir da afirmao
de Voltaire, determinava uma alterao na
postura do governo em relao s penalidades a serem aplicadas particularmente a
pena capital , posto que, com o fanatismo,
todo o processo jurdico estaria comprometido.
O debate provocado pelo texto de Voltaire suscitou novas discusses sobre a pena
de morte. Contudo, para que essa discusso possusse um argumento mais slido,
era necessrio um novo entendimento sobre a prpria organizao social. Em outros termos, quando entendida da forma tradicional, a idia que se tinha sobre a sociedade autorizava, de um modo ou de outro, a
existncia dessa penalidade conforme vimos anteriormente.
De forma curiosa, posto que a preocupao residia em outro registro, essa discusso tem incio a partir da obra de Montesquieu. Para ele, toda organizao social no
pode estar sob o jugo de uma nica pessoa
ou grupo, da ser necessria a diviso de
poderes para que nenhuma espcie de abuso seja cometido. A legitimidade do poder,
afirma esse autor, apenas existe quando esse
poder serve para garantir condies e direitos bsicos a todos os indivduos, nunca o
contrrio. Assim, a legitimidade do poder
apenas existe quando o mesmo se d dentro
185

dos limites necessrios: para alm disso,

toda e qualquer prtica torna-se abusiva 5.
Paralelamente a essa obra, um outro pensador, Helvtius, oferecia o argumento necessrio para o funcionamento completo
dessa frmula, ao afirmar que a sociedade
seria o resultado da soma de todas as partes
contidas em seu interior (SANTOS, 2002, p.
15). Sendo assim, numa relao recproca, o
bom funcionamento de todos segmentos (indivduo, sociedade e Estado) seria dado pelas garantias fundamentais oferecidas pelas leis e sustentadas por todos os segmentos sociais.
Reunindo os argumentos de Montesquieu e Helvtius, vem baila, na dcada
de 1760, o livro Dos Delitos e das Penas, de
Cesare Beccaria. Nessa obra, o autor acata
a idia de que a sociedade a soma de seus
indivduos e de que no h sentido no poder que v alm daquilo que est estabelecido. Contudo, Beccaria acrescenta outros
pontos. Para ele, a lei ideal seria aquela que
proporciona a mxima felicidade compartilhada pela maioria (BECCARIA, 1999, p.
40), principalmente porque, se verdade que
os homens para viverem em sociedade entregaram uma parte de suas liberdades visando o bem comum, tambm verdadeira
a afirmao de que isso ocorreu to-somente para que cada um atingisse particularmente o mximo de felicidade possvel. Dito
de outra forma, a soma das partes que
acaba formando a sociedade um caminho de mo dupla, ou seja, se, por um lado,
cada um contribuiu para a formao do grupo social, por outro lado, cada um espera
atingir a sua felicidade particular, individual, dentro do grupo em questo. Admitir
isso significa aceitar o argumento de Montesquieu sobre a funo dos Poderes de Estado; admitir isso significa entender que a
necessidade das leis e, mais particularmente, das penas somente possvel desde que
derive da necessidade absoluta: caso contrrio, a lei e a punio perderiam suas qualidades primrias e seriam transformadas
em atitudes tirnicas. Por essas razes, Bec186

caria defende ento a idia de que a lei deve

ser produzida com o intuito de facilitar a
busca felicidade, nunca o contrrio.
Entretanto, o autor admite que alguns
indivduos podem exceder seus direitos e,
com isso, provocar um mal estar a outros.
Como, ento, seriam estabelecidas as penas?
A primeira preocupao, diz esse autor,
identificar o grau de utilidade que uma pena
oferece sociedade. Ao contrrio dos argumentos anteriores que viam a punio como
algo que operava unicamente com o intuito
de atingir o criminoso, Beccaria afirma que
uma penalidade apenas tem sentido se efetivamente produzir ganhos reais sociedade, ou seja, se ela for efetivamente til felicidade da maioria (BECCARIA, 1999, p. 61).
Sabendo-se que uma punio no possui o
papel de desfazer um delito, nas palavras
do prprio autor, necessrio escolher penas e modos de infligi-las, que, guardadas
as propores, causem a impresso mais
eficaz e duradoura no esprito dos homens
(BECCARIA, 1999, p. 62). Assim, invertendo um dos argumentos de Hobbes, se o funcionamento de uma lei principalmente
aquela que trata das punies est diretamente vinculado ao medo que sua aplicao pode produzir, no na severidade
da pena que esse medo aparecer, mas sim
na rapidez do julgamento pois, quanto
mais a pena for rpida e prxima ao delito,
tanto mais justa e til ela ser (BECCARIA,
1999, p. 79) e na constncia de sua aplicao:
no a intensidade da pena que produz o maior efeito sobre o esprito
humano, mas a extenso dela; pois a
nossa sensibilidade mais fcil e mais
constantemente afetada por impresses mnimas, porm, renovadas, que
por um abalo forte mas passageiro(BECCARIA, 1999, p. 96).
Nesse sentido, afirma Beccaria, muito
mais racional uma ao pblica que vise
evitar o delito do que uma que se preocupe
to-somente em aplicar punies (BECCARIA, 1999, p. 30):
Revista de Informao Legislativa

 melhor prevenir os delitos do que

puni-los. este o escopo principal de
toda boa legislao, que a arte de
conduzir os homens ao mximo de
felicidade ou ao mnimo de infelicidade possvel, conforme todos os clculos dos bens e dos males da vida.
Sendo assim, aceitar a possibilidade de
se excluir permanentemente um indivduo
do meio social ser, antes de mais nada,
admitir o fracasso da prpria sociedade e
dos poderes pblicos na educao deste
mesmo indivduo, posto que o meio social e
o Estado possuem um instrumental mais do
que necessrio para prover qualquer membro das condies mnimas de civilidade.
Em outro aspecto, conden-lo morte
seria tambm entrar em contradio com a
definio daquilo que vem a ser uma sociedade: a soma de todos os seus indivduos.
Se uma pessoa, durante certo tempo, contribuiu para a formao e funcionamento de
sua sociedade, ela no pode ser descartada
sumariamente, pouco importando o delito.
Por ltimo, no haveria ganho nenhum
para a sociedade com a condenao de algum. Segundo Beccaria (1999, p. 96):
no o espetculo terrvel mas passageiro da morte de um celerado, e sim
o longo e sofrido exemplo de um homem privado da liberdade e que, convertido em besta de carga, recompensa com seu trabalho aquela sociedade
que ofendeu, que constitui o freio mais
forte contra os seus delitos. Aquela
repetio a si mesmo, eficaz por seu
insistente retorno, eu mesmo serei reduzido a tal longa e msera condio
se cometer semelhantes delitos,
muito mais poderosa do que a idia
da morte, que os homens sempre vem
longnqua e obscura.
Aproximadamente trinta anos depois de
Beccaria ter publicado seu livro, Jeremy Bentham potencializa esse argumento. Aceitando a idia da mxima felicidade (que, em
seu texto, assume outra terminologia, a saber, a relao existente em todos os homens
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entre a dor e o prazer), Bentham (1989, p.

60-62) defende que, nos casos das punies,
a lei deve possuir duas caractersticas fundamentais: a primeira, que o castigo deve
ser aplicado quando efetivamente valer a pena
faz-lo e, a segunda, que a lei deve induzir o
criminoso a praticar o delito menos grave,
aumentando ou diminuindo a punio conforme as aes cometidas ao se materializar
o delito ou, nas suas palavras:
I o valor ou gravidade da punio no deve ser em nenhum caso inferior ao que for suficiente para superar o valor do benefcio da ofensa ou
crime; II quanto maior for o prejuzo
derivante do crime, tanto maior ser o
preo que se pode valer a pena pagar
no caminho da punio; III quando
houver dois crimes em concorrncia,
a punio estabelecida para o crime
maior deve ser suficiente para induzir uma pessoa a preferir o menor; IV
a punio deve ser regulada de tal
forma para cada crime particular, que
para cada nova parte ou etapa do prejuzo possa haver um motivo que dissuada o criminoso de produzi-la; V
a punio apenas deve ocorrer quando o seu custo no for superior ao valor do crime cometido.
Muito mais pragmtico do que Beccaria,
Bentham entende, pelo que nos foi possvel
examinar, que todas as leis devem ser produzidas a partir da relao custo/benefcio
para todo o conjunto da sociedade (entendida, tambm, por ele como sendo a soma
de todos os indivduos). Quando uma lei
produzir mais dor do que prazer ou, para o
caso das punies, seu custo no for compensador, o resultado de ambos os casos
que a sociedade ser punida e, portanto, esse
tipo de legislao deve ser descartado.
Em ambos os autores, observa-se o problema de um prisma distinto daquele que
vimos anteriormente. Para o primeiro caso
os argumentos que entendem como uma
opo plausvel a excluso permanente de
um indivduo do meio social , identifica187

mos que a preocupao fundamental reside

na aplicao da penalidade. Para esses ltimos, a pergunta que se faz saber at que
ponto esse tipo de punio oferece um
ganho para o meio social e, com isso, a
negativa para uma pena de tal espcie
reside em ser ela, a priori, completamente
desnecessria.

der pblico (de acordo com os termos de

Hobbes). J no extremo oposto, daqueles que
so contrrios a esse tipo de punio, o indivduo entendido como pea primordial
na constituio da sociedade (a sociedade
como a soma de todas as partes), da, exclu-lo permanentemente do meio social ser
algo inconcebvel. Portanto, a segunda concluso que podemos chegar que a punio
est diretamente vinculada maneira pela
3. guisa de uma concluso ou o
qual o indivduo definido pela sociedade
incio de um novo debate
civil o que nos impede, mais uma vez, de
Observamos, ainda que sucintamente, os tecer qualquer tipo de comparao.
argumentos que foram produzidos ao lonTodavia, isso no nos basta. Frente ao
go do tempo para apoiarem ou no a pena exposto, poderamos, ento, acatar a idia
de morte ou, para usarmos uma expresso de que a existncia ou no da pena de morte
mais exata, a excluso permanente de um est por completo vinculada ao arranjo poindivduo do meio social. Poderamos, como ltico da sociedade em questo. Noutras
uma primeira concluso, perceber que a palavras, como os argumentos so distinconstruo de cada um desses argumentos tos e no propiciam uma comparao para
no nos oferece condies para uma com- se saber qual dos dois seria o mais aplicvel
parao: para aqueles que defendem a pena ou mais sensato, a escolha de se ter tal tipo
capital, a preocupao primria reside em de pena estaria dependente dos conflitos e
pura e simplesmente punir o criminoso; para modelos de organizao poltica entre os
os que so contra esse tipo de pena, a preo- representantes da nao no parlamento.
cupao reside na utilidade que isso teria Seria, em ltima anlise, uma mera questo
para o bem-estar da sociedade. De maneira de se escolher entre um ou outro a partir do
curiosa, percebe-se a inverso dos valores embate poltico.
que cotidianamente aparecem nas anlises
Porm, se aceitarmos tal afirmao de
mais tradicionais, ou seja, quanto mais pr- que tudo no passa de uma opo por esta
xima est a defesa dos interesses da socie- ou aquela frmula , torna-se necessrio
dade, mais prxima est a ao sobre o in- identificarmos, caso isso seja possvel, que
divduo; da mesma forma que o inverso tipo de configurao poltica determina esta
verdadeiro: quanto mais se pretende defen- ou aquela escolha, ou seja, quais as conjunder o indivduo, mais se quer manter a socie- turas polticas que tendem mais a aceitar a
dade como um bem a ser preservado.
excluso permanente de um indivduo e
Um segundo aspecto seria observar que, quais as conjunturas que no acatam essa
para cada uma das opes, a definio que idia.
se tem do ser humano distinta. Para os
Nesses termos, em um levantamento sudefensores da pena capital, ou bem o indi- mrio em que se teve a preocupao de obvduo descartado de qualquer avaliao e servar pases desenvolvidos e subdesenvolleva-se em conta to-somente a sociedade vidos do Mundo Ocidental6 na atualidade,
(como o caso da legislao romana ou, por foi possvel constatar, em um primeiro mooutros meios, dos fundamentos do mundo mento, a substituio paulatina da pena de
medieval), ou bem o indivduo possui uma morte pela priso perptua (em ambos os
natureza anti-social e que seu convvio com casos, a excluso permanente do indivduo
outros indivduos apenas possvel quan- em relao ao meio social): exceo da
do todos esto sob o rgido controle do po- Holanda, Dinamarca e da Alemanha, em
188

Revista de Informao Legislativa

todos os pases desenvolvidos a legislao

prev a priso perptua, sendo a pena de
morte exclusiva dos Estados Unidos, Grcia e Irlanda (vale ressaltar que Espanha e
Blgica, originariamente defensoras da pena
capital, apenas recentemente alteraram a
legislao nesse sentido). Inversamente,
observa-se que, nos pases subdesenvolvidos, inexiste qualquer uma dessas punies,
com as penas mais severas nunca ultrapassando trinta ou quarenta anos de recluso
(exceo para o Chile e a Argentina, que
possuem uma legislao que prev a priso
perptua).
Frente a esses dados, o que poderamos
pressupor? Podemos entender como derradeira concluso, aqui transformada numa
Hiptese, que a escolha poltica pela excluso definitiva do indivduo do meio social
est diretamente vinculada ao desenvolvimento econmico e humano do pas ou, em
outros termos, quanto mais prximo de uma
democracia social, mais torna-se aceita a
pena de morte ou a priso perptua; quanto
mais distante de uma democracia social,
menos a legislao prev esse tipo de punio. Ainda dentro dessa Hiptese, tal fato
ocorreria em virtude da no aceitao de que
um indivduo se utilize de atos violentos
(sejam eles de qualquer espcie) em uma
sociedade em que as condies de vida sustentadas tanto pelo poder pblico quanto
pelo meio social conseguem suprir aquele
mnimo necessrio para a sobrevivncia digna. Da mesma forma, o inverso verdadeiro: quanto menos digna a vida dos indivduos no dia-a-dia de uma sociedade pouco importando aqui se pela incapacidade
do Estado em solucionar as desigualdades
sociais e econmicas ou, ento, por problemas puramente de ordem sociolgica ,
menos aceitvel sua completa excluso
social.
Sendo assim, ainda que nos pases econmica e socialmente desenvolvidos exista
o princpio das garantias individuais, esses mesmos pases assumem o custo de excluir permanentemente um indivduo que
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rompa todas as regras bsicas de civilidade

e boa convivncia, transformando-se, assim,
numa punio justa...portanto. Da mesma
forma o inverso verdadeiro, ou seja, os
pases subdesenvolvidos que adotassem tal
modalidade de pena estariam, no final das
contas, punindo certos indivduos duas vezes: pela misria que convivem diariamente e pela excluso definitiva do meio social,
que j os exclui cotidianamente. Uma
punio injusta, por...tanto.

Notas
Trata-se da legislao aprovada pelo estado
de Nova Iorque, nos EUA, que, aps os atentados
de 11 de setembro de 2001, reeditou a pena de
morte como tentativa de se evitar novos atos terroristas.
2
Esses comentrios podem ser observados no
Direito Romano, Tbuas Segunda, Stima e Nona.
3
Tanto no aspecto terico quanto na descrio,
um bom exemplo sobre tema pode ser visto em
Santo Toms de Aquino (1997); Kramer; Sprenger
(1995).
4
Por ordem do rei Carlos IX, houve um massacre de protestantes em Paris e diversas partes da
Frana.
5
a observao feita pelo autor e amplamente
conhecida. Para maiores esclarecimentos, cf. Secondat (1973) (particularmente, o livro XI).
6
Nossa amostra insere os seguintes pases: na
Amrica: Brasil, Equador, Mxico, Argentina, Uruguai, Venezuela, Peru, Bolvia, Canad, Chile e Estados Unidos; na Europa: Inglaterra, Portugal,
Espanha, Frana, Hungria, ustria, Frana, Blgica, Holanda, Alemanha, Dinamarca, Sucia,
Noruega, Rssia, Irlanda e Grcia. As informaes foram obtidas junto s embaixadas desses
pases no Brasil e junto aos rgos da Unio
Europia.
1

Bibliografia
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
BENDIX, Reinhard. Construo nacional e cidadania.
So Paulo: Editora da USP, 1996.
BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios
da moral e da legislao. So Paulo: Nova.
189

Cultural, 1989. (Os Pensadores).

CCERO, Marco Tlio. Da repblica. So Paulo: Abril,
1973. (Os Pensadores).
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria e forma de um
governo eclesistico e civil. So Paulo: Abril, 1973.
(Os pensadores).
KRAMER, Heirich; SPRENGER, James. O martelo
das feiticeiras. 11. ed. Rio de Janeiro: Rosa dos tempos, 1995.

190

MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo:

Abril, 1973. (Os Pensadores).
SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Os paradoxos
do liberalismo: teoria e histria. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
TOMS DE AQUINO, Santo. Escritos polticos.
Petrpolis: Vozes, 1997.
VOLTAIRE. Tratado sobre a tolerncia. So Paulo:
Martins Fontes, 1994.

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