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EN EL DERECHO PENAL
DENIS ADN AGUILAR CABRERA
1|Pgina
y Ciencias
2|Pgina
I. INTRODUCCION.
Hoy en da, se ve como la ciencia va progresando y junto con ella el deseo del hombre
2
de crecer, alcanzar y superar a Dios . Analizar esta etapa de la velocidad, de la ciencia,
de la tecnologa, de lo deslumbrante y de tantas cosas ms, nos hacen tener muchos
interrogantes, muchas confusiones, dudas y tambin grandes sorpresas.
Tomar conciencia de este progreso cientfico es muy importante. Debemos saber que la
ciencia y su desarrollo no estn en un futuro lejano, es ms, camina a nuestro lado, a
veces de la mano y otras con pasos mucho ms acelerados. Como hablar de Biotica, de
Gametos, de Clonacin, y otros puntos de gran relevancia, en la actualidad.
La manipulacin gentica de animales y microorganismos hasta ahora consista en
aadir genes humanos para obtener los productos proteicos en cantidades elevadas con
poco costo (insulina, factores de la coagulacin). En la plantas se han usado estas
tcnicas con los mismos fines y adems se han conseguido cultivos ms rentables
porque crecen ms, se hacen resistentes a plagas o a heladas, aparte de otras mltiples
ventajas. En cuanto a la manipulacin gentica de las plantas, las cuestiones ticas
vienen a posteriori. Estas cuestiones ticas se refieren al hecho de informar o no al
consumidor de que se trata de productos manipulados genticamente. Adems son
desconocidos los efectos que tendrn estos alimentos en el ser humano ya que se trata
de especies nuevas, no surgidas naturalmente sino inventadas por el hombre.
Con los animales ocurre algo parecido. Se aade un nuevo problema y es que como se
tiende a conseguir lo mejor de cada especie y los mximos beneficios, se tiende a
uniformar las especies, tanto animales como vegetales, con los posibles efectos que esto
pueda tener en el futuro. Durante todos los tiempos, las especies animales y vegetales
3
han tendido a la evolucin y a la diversidad . Por esto, los posibles efectos que pueda
tener una tendencia a la uniformidad gentica son desconocidos y temidos.
II.
en el mbito de secuencia del ADN; hoy son pocos los que defienden que sea un
4
material prescindible .
Desde Vesalio, mdico de Felipe II, se han asociado las investigaciones anatmicas con
la elaboracin de cartografas y, de este modo, se habla de conocer el Genoma
Humano cuando sean identificados y ubicados, al igual que en los mapas geogrficos,
todos los genes del cuerpo humano. Sin embargo, esta simplificacin se complejiza
cuando se considera que los genes se agrupan en familias y superfamilias dando lugar a
un gran nmero de estructuras gnicas distintas. En definitiva, un conocimiento cierto
del Genoma Humano exige descubrir en detalle cada estructura gnica y la estructura
ntima de cada gen, su secuenciacin, para comprender la forma en que est
determinando una parte individual del cuerpo humano.
Los genomas varan entre los distintos seres vivos, desde los ms elementales con
aproximadamente 500 genes, hasta los ms complejos como el ser humano. El Genoma
Humano est constituido por una doble cadena de ADN, material filiforme repartido en
46 cromosomas conteniendo aproximadamente 100.000 genes, con unos 3.000 millones
de componentes qumicos. Estos componentes, que se repiten unos despus de otros en
un orden siempre cambiante a lo largo de los genes, son llamadas tambin bases. Ellas
son cuatro: timina (T), adenina (A), guanina (G) y citosina (C), que slo se aparean
entre A y T, o G y C. Las dos cadenas compuestas por estas sustancias forman una
doble hlice de tal forma que siempre que en una cadena hay una adenina en la opuesta
habr una timina y al contrario. Tambin sucede lo mismo con la guanina y la citosina
El cromosoma es una estructura nuclear que contiene una porcin de genoma.
El Genoma Humano contiene 46 cromosomas por ncleo: 22 pares homlogos de
autosoma y dos cromosomas sexuales (Grisola, 1994, p. 396), denominados X e Y, en
el hombre, y X y X, en la mujer. El patrn de ADN de una persona se encuentra en el
5
ncleo de todas las clulas del cuerpo, con la excepcin de los glbulos rojos
4
Vid; ARRAU COROMINAS, Fernando. Biotecnologa Gentica en el Ser Humano y Derecho [en
lnea]. EN, Revista explora.; passin
5
Ibidem.; agregando, Lo que se ha estado estudiando en el ltimo tiempo es el orden en que las cuatro
bases se suceden a lo largo de cada gen, sin excluir el ADN no codificador, hasta obtener una
cartografa del Genoma Humano total. Debe tenerse presente que la totalidad resultante siempre ser un
modelo porque cada Genoma Humano es diferente del otro; aunque la diferencia de los pares de bases
entre una persona y otra es mnima. Cada genoma es dado por los padres en el momento de la
concepcin, esto es, cuando el espermio del hombre fertiliza el vulo de la mujer. Espermio y vulo son
generados por clulas germinales radicadas en los testculos masculinos y el ovario femenino. Como
muchas otras clulas, cada clula germinal tiene en s una copia del genoma. Con excepcin de los
gemelos idnticos, no hay dos individuos iguales dice Hamilton Smith (1994, p. 103), Premio Nobel de
Medicina, 1978. Las diferencias se producen porque nuestros genes a menudo se presentan en varias
versiones (alelos o alelomorfos). Si solo el 1% de nuestros genes se presentara en dos versiones
igualmente probables, entonces seran posibles combinaciones de 21000. Segn los clculos actuales,
aproximadamente dos tercios de todos los genes son polimrficos y cualquier individuo dado es
heterocigoto en aproximadamente un tercio de sus genes. Por tanto, es posible una variedad de
individuos casi ilimitada En 1995, fue presentada por Craig J. Venter en una reunin de la Sociedad
Americana de Microbiologa en Washington la primera secuencia completa del ADN de un organismo
vivo: la bacteria Haemophilus influenzae que consta de 1.830.121 pares de bases para un genoma de
1.749 genes, necesarios para su vida. Venter se independiz de los Institutos Nacionales de Salud
norteamericanos, que desde 1985 apoyan financieramente el Proyecto Genoma Humano (PGH),
iniciando, con el financiamiento de la empresa privada Celera, una competencia con el PGH para lograr
la primera cartografa de un Genoma Humano. Despus de dos aos de investigaciones, el 26 de junio
del presente ao, fue anunciado al mundo desde Washington, en una videoconferencia entre el
proyeccin supraindividual, autnoma que afecta diversos aspectos de la especie humana tanto en su
integridad, identidad, inalterabilidad, como en su diversidad. Ob. p. 147-148.
III.
ANLISIS GENTICO.
IV.
MANIPULACIN
BRENA SESMA, Ingrid. Anlisis Gentico y Manipulacin Gentica en los Principales Documentos
Internacionales. EN, Estudios en Homenaje a Marcia Muoz de Alva Medrano. Bioderecho,
tecnologa, salud y derecho genmico. Coord. David Cienfuegos Salgado y Mara Carmen Macas
Vsquez. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Serie Doctrina Jurdica, N 323. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. 2006. PP. 143-160. ISBN 970-32-3788-6. Ob. p. 149.
GALEANO REY Juan Pablo. Manipulacin Gentica y Derecho Gentico [en lnea]. EN,
blogspot.com.; en ese mismo sentido tambin, ADERA, Lucia. Manipulacin Gentica [en lnea]. EN,
monografas.com., al sealar: Es un procedimiento cuyas tcnicas podrn ser utilizadas en benfico
de la humanidad (curacin de enfermedades, creacin de mejores razas de ganado, etc), lo cual la Iglesia
no considera ilcito el uso de estos medios, siempre y cuando se respeten la dignidad e integridad fsica y
psicolgica del hombre. Ella dice que todo debe hacerse respetando el orden establecido por
Dios.Tambin, puede usarse, aunque cueste decirlo pero es una realidad muy cercana, para la
procreacin y la experimentacin sobre seres humanos Nuevos hombres de laboratorio, se podra decir
un o varios Frankestein del siglo XXI. Con esto ltimo se quiere decir, que con el avance de la ciencia se
puede exigir, por ejemplo que el beb pronto a nacer este dotado de determinadas caractersticas a gusto y
a eleccin de sus padres, o que nazca un nio superdotado, sin ninguna enfermedad, o bien un nio que
traiga la cura a enfermedades de otras personas y muchas cosas ms, que hacen ver al hombre como una
mquina, como un instrumento de laboratorio o un objetoEn este proceso es muy importante conocer la
informacin de un cromosoma humano, esto llev a un proyecto muy extrao y desconocido por mucho,
pero que hoy resuena en todas partes: El Genoma Humano, con l se pudo descifrar de forma completa
esa informacin cromosmica y que tipo de informacin transmite ese gen., passin. Tambin en ese
sentido; BRENA SESMA, Ingrid. Anlisis Gentico y Manipulacin Gentica en los Principales
Documentos Internacionales. EN, Estudios en Homenaje a Marcia Muoz de Alva Medrano.
Bioderecho, tecnologa, salud y derecho genmico. Coord. David Cienfuegos Salgado y Mara Carmen
Macas Vsquez. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Serie Doctrina Jurdica, N 323. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. 2006. PP. 143-160. ISBN 970-32-3788-6. Ob., 145-146.
consecuencia del diagnstico obtenido puede conducir al aborto. Por esto para
determinar la licitud de estas actuaciones hay que preguntarse cul es el fin de
12
las mismas . No obstante, la ilicitud que lleva implcita esta actuacin, se aade
el hecho del posible peligro que suponen estas tcnicas para el
correcto
desarrollo del embrin. En las personas adultas los anlisis del genoma tambin
se usan para el diagnstico de enfermedades que se desarrollan a edades
avanzadas como cnceres, permitiendo determinar el riesgo de esa persona a
padecerlas.
Con esto se puede intervenir teraputicamente a tiempo (en los casos que sean
factibles). Pero ste no es el nico fin de estos estudios. ltimamente se estn
usando mucho como mtodo de discriminacin, hecho que aparte de ilegal,
moralmente es inaceptable: Muchas compaas de seguros estn haciendo
anlisis genticos de los clientes que les piden seguros de vida. Con este fin,
buscan el mayor beneficio al discriminar (excluyndolos o con tasas abusivas), a
los que parece que tienen alguna mayor predisposicin a enfermedades graves o
a muertes prematuras, segn los conocimientos hasta el momento. Nos
encontramos de nuevo ante uno de los muchos casos de atentado a la dignidad
humana.
- La transgnesis; es una variante de la recombinacin gentica. Con esta
metodologa es viable la intervencin en el patrimonio gentico de un ser
con adicin de nuevos genes y alteracin por tanto, de sus caractersticas.
Hoy da se consigue en unos pocos meses lo que la naturaleza hubiera tardado
siglos o milenios en producir: nuevas especies animales. Con la transgnesis, se
rompe totalmente la barrera natural entre las especies, y es tericamente factible
insertar genes en casos que es imposible que se den en la naturaleza la cual
tiende a preservar la diferencia entre las especies y ni siquiera facilita el
nacimiento de hbridos.
Es preciso percatarse de que esta clase de experimentacin est an en sus
comienzos, lo que no quiere decir que se conozcan ya sus indudables
13
inconvenientes morales . El tema es controvertido y la consiguiente polmica
12
GALEANO REY Juan Pablo. Manipulacin Gentica y Derecho Gentico [en lnea]. EN,
blogspot.com.; Los anlisis prenatales sirven para determinar si un embrin lleva o no una tara gentica
en familias en las que los padres son susceptibles de transmitir a su hijo cualquier defecto gentico. El
estudio puede prevenir futuras actuaciones teraputicas, en este caso es ticamente lcito, porque se busca
un fin teraputico en el anlisis. Ahora bien, los diagnsticos prenatales no siempre se usan con esta
finalidad. En la mayora de los casos se hacen anlisis genticos para decidir sobre si se aborta o no. En
estos casos el diagnstico gentico prenatal se pervierte y por tanto es ticamente inadmisible. Si se
reconoce la intencin de abortar, en caso de diagnosticar la posible existencia de un gen defectuoso, el
anlisis gentico no es admisible porque sera una indicacin confirmatoria para una decisin tomada de
antemano. Aunque existen innumerables justificaciones y argumentos que tratan de excusar la
interrupcin de un embarazo, como puede ser la interrupcin en el caso del nacimiento de un nio
minusvlido o nios con taras genticas como puede ser el sndrome de Down, son inadmisibles ya que
ignoran totalmente el respeto a la dignidad de una persona. Cabe sealar que la mayora de los estudios de
diagnstico prenatal se realizan con el fin de decidir sobre la continuidad o no del embarazo. Para ello se
utilizan tcnicas que tienen que ser usadas durante el tiempo que malamente se denomina aborto legal (3
primeros meses), siendo este momento uno de los ms peligrosos para el embrin., passin.
13
Quien a su vez argumenta GALEANO REY Juan Pablo. Manipulacin Gentica y Derecho Gentico
[en lnea]. EN, blogspot.com.., manifestando adems, Tiende a imperar la idea de que lo realizable
tcnicamente lo es tambin moralmente; con lo que, si no se tiene una visin unitaria, es obvio que la
ciencia se constituye en un criterio tico creado por ella misma La transgnesis debera considerarse
La primera de las formas que ofrecen es una manipulacin, que mejore una
o unas cualidades del individuo en cuestin, pero muchos expertos en la
materia, dicen que an no sabemos lo suficiente sobre el cdigo gentico de
esos animales, y que an no ha sido probado que un gen slo codifique una
sola caracterstica, y que el cambio de una base para conseguir mejorar una
caracterstica puede implicar quizs un empeoramiento de otras.
La segunda de las opciones sera la clonacin de animales considerados
perfectos por nosotros, como caballos muy veloces, vacas que dan mucha
leche, etc... Pero habra que depurar mucho la tcnica, y esto se convertira
ticamente ilcita debido a que supone una grave trasgresin contra la naturaleza. Adems no se
postulan grandes beneficios ni a corto ni a largo plazo, salvo la mera curiosidad de ver cmo se
comporta la naturaleza en estos casosLa aplicacin de las tcnicas de clonacin a la ganadera y su
posible aplicacin al hombre, en un futuro relativamente prximo, tras un periodo suficiente de
experimentacin ha levantado comentarios, muchos de ellos crticos. En el caso de la aplicacin a los
animales, las mayores crticas se han dirigido contra la disminucin de la biodiversidad de las especies
clonadas: puede que se obtuviera una cabaa especialmente buena por lo que respecta a sus cualidades
de produccin de carne, leche, etc. Pero sera a costa de tener una poblacin muy homognea, que
podra sucumbir completamente ante una epidemia, pues sta afectara por igual a todos los ejemplares.
Sin embargo, tambin hay que reconocer que dicha aplicacin resulta bastante problemtica desde el
punto de vista comercial: implica la manipulacin de embriones y, por consiguiente menor supervivencia
de stos que en las tcnicas de fecundacin in vitro ya realizadas en el ganado. Estas ltimas apenas se
emplean por su escaso xito, la necesidad de realizarla en vacas jvenes. Cabe, por tanto, prever muy
serias dificultades antes de que la tcnica llegue a ser comercialmente viable para la mejora de la
produccin ganadera.; passin.
14
Vid., Ibidem,., quien aade, Durante siglos el hombre ha ayudado a la evolucin favorable de las
razas en las granjas haciendo una manipulacin gentica natural y sin ser consciente de ello, esta excusa
ayuda a muchos investigadores a exponer sus argumentos, sobre todo porque es tica la manipulacin y
la clonacin en animales; passin.
lo que puede ocurrir socialmente y a largo plazo. Para finalizar incluyo un cuadro donde
se ve que todava no se sabe si dar el paso o no hacia la clonacin.
V.
INGENIERIA GENETICA
clona el primer mamfero, la Oveja Dolly. Actualmente la Ingeniera Gentica est trabajando en la
creacin de tcnicas que permitan solucionar problemas frecuentes de la humanidad como, por ejemplo,
la escasez de donantes para la urgencia de trasplantes En este campo se estn intentando realizar cerdos
transgnicos que posean rganos compatibles con los del hombreLos genes controlan todos los
aspectos de la vida de cada organismo, incluyendo metabolismo, forma, desarrollo y reproduccin.
Vemos entonces que la carga gentica de un determinado organismo no puede ser idntica a la de otro,
aunque se trate de la misma especie. Sin embargo, debe ser en rasgos generales similar para que la
reproduccin se pueda concretar, ya que una de las propiedades ms importantes del ADN, y por la cual
se ha dicho que fue posible la evolucin, es la de dividirse y fusionarse con el ADN de otro individuo de
la misma especie para lograr la descendencia diversificada., passin.
18
Enzima: protena que cataliza (acelera o retarda) una reaccin qumica sin alterar el producto.
19
Nucletidos: son las unidades estructurales de los cidos nucleicos (entre los que se encuentra el ADN),
que son polmeros. Un polmero es un conjunto de monmeros. En este caso, el polmero es el ADN, y
los monmeros son los nucletidos, que pueden ser cuatro diferentes: cido desoxiadenlico,
desoxitimidlico, desoxiguanlico y desoxicitidlico.
5.3. Aplicaciones.
La Ingeniera gentica tiene numerosas aplicaciones en campos muy diversos, que van
desde la medicina hasta la industria. Sin embargo, es posible hacer una clasificacin
bastante simple bajo la cual se contemplan todos los usos existentes de estas tcnicas de
manipulacin gentica: aquellos que comprenden la terapia gnica, y aquellos que se
encuentran bajo el ala de la biotecnologa.
Vid., TOSELLI, Juan Andrs. Trabajo Prctico de Gentica [en lnea]. EN monografas.com., passin.
Lugar especfico en el que se encuentra determinado gen.
protozoicas, etc. En febrero de este ao, por ejemplo, se anunci que un grupo de
cientficos estadounidenses emple tcnicas de terapia gnica contra el virus del
SIDA. Sintetizaron un gen capaz de detener la multiplicacin del virus
responsable de la inmunodeficiencia, y lo insertaron en clulas humanas
infectadas. El resultado fue exitoso: el virus detuvo su propagacin e incluso
23
aument la longevidad de ciertas clulas de defensa, las CD4 .
Otra tcnica peculiar inventada recientemente es la del XENOTRANSPLANTE.
Consiste en inocular genes humanos en cerdos para que crezcan con sus rganos
compatibles con los humanos, a fin de utilizarlos para transplantes.
Esto nos demuestra que la Ingeniera Gentica aplicada a la medicina podra
significar el futuro reemplazo de las tcnicas teraputicas actuales por otras ms
sofisticadas y con mejores resultados. Sin embargo, la complejidad de estos
mtodos hace que sea todava inalcanzable, tanto por causas cientficas como
econmicas.
5.3.2. Biotecnologa.
Pero el conocimiento de los genes no slo se limita a la Medicina. La posibilidad
de obtener plantas y animales transgnicos con fines comerciales es demasiado
tentadora como para no intentarlo.
Las biotecnologas consisten en la utilizacin de bacterias, levaduras y clulas
animales en cultivo para la fabricacin de sustancias especficas. Permiten, gracias
a la aplicacin integrada de los conocimientos y tcnicas de la bioqumica, la
microbiologa y la ingeniera qumica aprovechar en el plano tecnolgico las
propiedades de los microorganismos y los cultivos celulares. Permiten producir a
partir de recursos renovables y disponibles en abundancia gran nmero de
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sustancias y compuestos .
Aplicadas a escala industrial, las tales biotecnologas constituyen la bioindustria,
la cual comprende las actividades de la industria qumica: sntesis de sustancias
aromticas saborizantes, materias plsticas, productos para la industria textil; en el
campo energtico la produccin de etanol, metanol, biogas e hidrgeno; en la
23
Privado, Nueva poca. Ao IV. N 11. Mayo - Agosto de 2005. PP. 49-71., al sealar, Las ciencias
biotecnolgicas y sus productos estn configurando una realidad social nueva de gran trascendencia
tanto real como meditica. Su importancia econmica, las dificultades cognoscitivas que ofrece al
anlisis jurdico, y los problemas especficos que plantea, que en muchas ocasiones han querido situarse
ms all de lo jurdico o econmico, fundamentan el inters de la patente biotecnolgica, que responde a
la necesidad de integracin progresiva en el ordenamiento jurdico de esta nueva realidad.; ob., p. 50 y
ss.
25
Sustancias de naturaleza proteica que actan como hormonas del sistema inmunitario, regulndolo.
Protoplastos: clulas desprovistas de pared celular, que se consiguen empleando enzimas que destruyen
la lmina media y desorganizan la parte de celulosa
26
Cuando faltan slo tres aos (2003) para el cincuentenario del descubrimiento de
la estructura de la doble hlice por parte de Watson & Crick (1953), se ha
producido el mapeo casi completo del mismo.
Los objetivos del Proyecto son:
27
VECCHI, Bruno. Ingeniera Gentica [en lnea]. EN, monografas.com.., en su opinin personal,
manifiesta: Siempre que los avances cientficos y tecnolgicos se producen con esta rapidez, el
entusiasmo por seguir adelante no deja lugar a una cavilacin acerca de los pro y los contras que puede
provocar.Un caso histrico es la Revolucin Industrial. En la vorgine de construir las mejores
mquinas, los cientficos de la poca dejaron de lado el factor contaminacin ambiental, ignorando que,
un siglo ms tarde, el haber utilizado mquinas a vapor inici un proceso prcticamente irreversible de
calentamiento global y contaminacin atmosfricaOtro caso ms que clsico es la frmula de la Teora
de la Relatividad, que abri camino a dos aplicaciones bien polarizadas y antagnicas: el uso de la
medicina atmica para salvar vidas, y la construccin de bombas atmicas para destruirlas.Y parece
ser que el hombre no aprende de sus errores, porque en el afn de ver hasta dnde podemos llegar,
los genetistas y otros cientficos de hoy anuncian da a da orgullosamente sus nuevas hazaas, sin tener
en cuenta las consecuencias no slo ambientales, sino tambin ticas y morales.Casi cada aspecto de
la IG presenta una controversia y exige un profundo anlisis, de modo que las posibles consecuencias
negativas causadas por la negligencia cientfica se eviten. En el caso de la IG orientada al agro, por
ejemplo. Las cosechas transgnicas ya son abundantes en el mundo, pero no son testeadas correctamente
las posibles consecuencias ecolgicas que pudiesen causar. Esto provoc el levantamiento de los
organismos ecolgicos no gubernamentales, que han elaborado una extensa lista de faltas cometidas por
las distintas compaas. Esta accin, a su vez, creo una concepcin negativa de los organismos
transgnicos. Se lo ve como algo completamente nocivo para la salud, a la vez que se desconoce de qu
se trata. Est en el conocimiento popular que cualquier ser, planta o animal, genticamente modificado
es sinnimo de veneno o txico. Este miedo irracional fue utilizado por ciertas organizaciones
protectoras del medio ambiente para aumentar este temor popular El hecho de que en realidad se
haya tenido en cuenta la posibilidad de la eutanasia (busca del perfeccionamiento de la raza humana)
indica que, lamentablemente, siguen personas con ideologa nazi en el mundoEst patente el miedo de
que, en un futuro no tan lejano, cualquier persona con el dinero suficiente y la escasez suficiente de
escrpulos, contrate a algn igualmente inescrupuloso grupo de mdicos para obtener descendencia con
determinadas caractersticas. No es que crea que esto ser legal, pero tampoco lo es en la actualidad el
aborto, y sin embargo se practicaEs por eso que creo que, paralelamente con los descubrimientos y
avances que se anuncian da a da, se tendra que legislar competentemente en todos los pases. Esto
pondra lmites morales, ticos y civiles a los cientficos, que pocas veces se detienen a considerar las
consecuencias de sus actos La ciencia se puede usar tanto para el bien como para el mal. Depende de
nosotros el uso que le demos. Sera una lstima que una ciencia tan prometedora como esta fuera
desperdiciada para fines inmorales o puramente econmicos. Es el deber de los hombres de hoy tomar
una decisin fundamental: aprender del pasado histrico del mundo, o seguir caminando a ciegas, con
los ojos tapados y sin mirar atrs.., passin
Combinaciones planta-animal-humano;
Combinaciones animal-animal; y
Combinaciones animal-humano.
28
UBAL, Sylvia. La Manipulacin Gentica Perjudica la Biodiversidad [en lnea]. EN, alterinfos.org..,
quien a su vez agrega, En el ao 1865, el Dr Gregor Johann Mendel realiz sus Experimentos sobre
hbridos de plantas (Versuche ber Pflanzenhybriden), que cambiaran las leyes de la gentica. Luego
hubo que esperar al desarrollo de la gentica y el conocimiento de los mecanismos de la evolucin
biolgica por seleccin natural, para que se practicara una mejora y una seleccin sistematizada. Esto
se llam la Revolucin Verde, en la que los procedimientos eran sistemticos y se recurra a la
tipificacin de la variabilidad natural, el uso de la mutacin, la recombinacin sexual por cruzamiento,
la hibridacin con especies, y por ltimo la seleccin de la progenie.En los aos setenta, como
consecuencia de esto, se obtuvieron plantas de alta productividad, muy homogneas, a veces estriles,
con claras ventajas desde el punto de vista de la produccin y de una agricultura basada en tecnologas
modernas y econmicas, con unas caractersticas visibles, como frutos ms grandes, mayor contenido en
sustancias nutritivas, crecimiento ms rpido, etc. Aunque no todo eran ventajas, ya que eran un tipo de
cultivos que necesitaban fertilizantes y plaguicidas, y como la tecnologa estaba en manos de los pases
desarrollados, los pases del tercer mundo tenan que pagar unos precios muy altos para ver aumentar
sus cosechas, a los pases ricos. Adems surgi un nuevo efecto negativo: la erosin gentica, es decir, la
prdida de variabilidad gentica, que se produce en las especies cultivadas de muchos pases
agrcolamente dependientes, al verse desplazadas las variedades autctonas por las forneas de alta
productividad.El primer alimento transgnico para el consumo humano directo se comercializ el 18
de mayo de 1994, cuando la Food and Drug Administration (FDA) de Estados Unidos autoriz la
comercializacin del primer alimento con un gen extrao, el tomate Flavr-Savr, creado por la
empresa californiana Calgene Inc. con la caracterstica de tener una maduracin retardada, passin.
31
UBAL, Sylvia. La Manipulacin Gentica Perjudica la Biodiversidad [en lnea]. EN, alterinfos.org..,
passin.
32
MACDONALD GLENN, Linda. Cuestiones ticas de la Ingeniera Gentica y la Transgnica [en
lnea]. EN, Revista actionbioscience.org., passin
33
Ibidem., passin.
35
Ibidem., passin.
BIOTECNOLOGA Y DERECHO.
36
Ibidem., passin.
37
PECES BARBA, filsofo del derecho, Rector de la Universidad Carlos III de Madrid
reconociendo que el derecho positivo puede tener para los diversos grupos o personas
fundamentos y expresiones distintos distingue entre libertad de eleccin, libertad moral
y libertad social, poltica y jurdica, tres dimensiones que integradas permiten decir
que la libertad jurdica es el instrumento para construir en la vida social la libertad
moral de cada hombre, haciendo posible el ms pleno y completo ejercicio de la
libertad de eleccin . Si confrontamos el Proyecto Genoma Humano con la libertad
de eleccin dice Peces Barba nos encontramos con dos problemas: garantizar la
libertad de eleccin frente a determinismos provocados por actuaciones genticas, y
limitar la libertad de eleccin en algunas opciones cientficamente posibles desde los
avances genticos.
EN EL PRIMER caso, la intervencin del derecho depender de la posicin que se
adopte en relacin con la vida. Si se considera el derecho a disponer de la
propia vida, incluso sancionando el suicidio, se aceptar este suicidio parcial;
pero si en cambio se entiende el derecho a la vida slo como proteccin de ella
se prohibirn estos experimentos clnicos.
EN EL SEGUNDO caso, el derecho debe prohibir los consentimientos no
informados y, si la manipulacin consentida por el sujeto del experimento se
transmitiese a los descendientes, el derecho debe prohibir el consentimiento que
traiga tales consecuencias.
Louis Baudouin, magistrado del Tribunal de Apelacin de Quebec, cree que mediante
la Gentica, verdaderamente se le plantea a la humanidad un osado nuevo contrato
social y que apenas acabamos de empezar a probar y a ajustarnos a las
preocupaciones, problemas, crisis e ideas que alterarn, profundamente en un futuro
inmediato la estructura social y la percepcin de la humanidad para las generaciones
futuras. Baudouin defiende que el fomento del progreso y el descubrimiento cientfico
a toda costa no es un objetivo social legtimo en si mismo: La ciencia no es y nunca
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ser puramente neutral en lo referente a las preocupaciones ticas y sociales .
El progreso de la biotecnologa ha encontrado un primer marco jurdico de regulacin
en normas constitucionales y complementarias de las legislaciones nacionales, tales
como el derecho fundamental a la creacin y produccin cientfica, la promocin de la
ciencia y la investigacin cientfica y el derecho a la proteccin de la salud; pero sern
las normas referentes a la proteccin de la dignidad de la persona las que cumplirn una
38
Vid; ARRAU COROMINAS, Fernando. Biotecnologa Gentica en el Ser Humano y Derecho [en
lnea]. EN, Revista explora.., seala adems; El Derecho estima Baudouin refleja a la sociedad
protegiendo las libertades y derechos fundamentales, as como y esto es ciertamente ms importante en
el mbito de la gentica la protege en su conjunto, al medio ambiente en que vivimos y a las generaciones
futuras Sobre los modelos y formas de regulacin, Baudouin dice que hay pocas dudas de que
finalmente tengamos que alcanzar alguna forma de regulacin internacional de la experimentacin
gentica. [] En Gentica no puede aceptarse seriamente que determinados tipos de experimentacin
prohibidos en un pas dado puedan llevarse a cabo fcilmente en otro, especialmente cuando se conozca
claramente el carcter peligroso de la experiencia o cuando exista un consenso general sobre la
relevancia social y tica de la prohibicin. Sin embargo, como estamos todava lejos de formar una
sociedad universal en trminos ticos, de intereses sociales y de puntos de vista sobre la experimentacin
gentica, por ahora los procesos nacionales de tipificacin que reflejan el consenso y la experiencia de
la comunidad mdica son todava la mejor forma de alcanzar estos objetivos y, pueden, sin duda,
mediante el Derecho comparado, allanar el camino a una nueva estrategia futura ms internacional y
global.; passin.
39
41
DE LA CUESTA, Jos Luis. Gentica y Poltica Criminal [en lnea]. EN, Portal de la Universidad
del Pas Vasco., passin.
42
Vid., DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Lus. Armas Biolgicas O Exterminadoras E Ingeniera
Gentica: Perspectiva Jurdico-Penal. EN C.M. Romeo Casabona (ed.), Gentica y Derecho Penal.
Previsiones en el Cdigo Penal Espaol de 1995, Bilbao-Granada, 2001. Ob., p. 37 y ss.
Desde el prisma del bien jurdico protegido, el delito se presenta como un tipo de
peligro abstracto enfocado hacia la tutela de la condiciones de supervivencia de la
especie humana frente al peligro que deriva de la ingeniera gentica como armamento.
El hecho de que se aluda al empleo de la ingeniera gentica como medio de produccin
de las armas biolgicas o exterminadoras constituye su punto de conexin con el resto
de las figuras del ttulo V, con las que, de otro modo, carecera de afinidades suficientes
para compartir un mismo ttulo del Cdigo Penal: en efecto, nada en el tipo penal del
art. 160 permite detectar en el mismo un ataque al origen y herencia humana, al
43
germen de la especie o al ser humano en formacin .
La conducta consiste bsicamente en la utilizacin de la ingeniera gentica, una nocin
extrajurdico-penal que se emplea con contenidos muy diversos y que suele
identificarse aunque no siempre- con el concepto de manipulacin gentica,
desprovisto de toda nota peyorativa.
En cualquier caso, el art. 160 del Cdigo Penal alude slo a la utilizacin de la
ingeniera gentica, sin aadir ningn calificativo que permita entender que es slo
tpica la utilizacin de ingeniera gentica sobre el patrimonio hereditario humano
(conducta susceptible, adems, de inclusin en el art. 159); por el contrario,
perfectamente tpica ser tambin la utilizacin de ingeniera gentica sobre animales,
plantas y/o microorganismos83, como los virus y las bacterias) siempre que se emplee
para la produccin de las armas contempladas por el art. 160. Y es que el delito que
estudiamos se caracteriza por combinar la mera actividad de utilizacin de la ingeniera
gentica con una determinada finalidad: producir armas biolgicas o exterminadoras de
la especie humana. El tipo penal no es, por ello, un tipo de resultado85 y presenta una
estructura de resultado cortado, sin que la produccin de las armas biolgicas o
exterminadoras sea precisa para alcanzar la realizacin tpica.
En el plano subjetivo la conducta tpica es necesariamente dolosa. La doctrina discute
la admisibilidad del dolo eventual: mientras GONZLEZ CUSSAC y RUIZ VADILLO
lo consideran dudoso; claramente lo acepta, con razn, GRACIA MARTIN, partiendo
de la distincin entre finalidad y dolo. Al lado del dolo, es elemento subjetivo del
injusto la finalidad de produccin de armas biolgicas o exterminadoras de la especie
humana. Las armas que constituyen el objeto de la accin han de ser armas
biolgicas o exterminadoras de la especie humana. Ms arriba hemos visto cmo las
armas biolgicas fueron objeto del Protocolo de 1925 para la prohibicin y el Uso en
Guerra de gases asfixiantes, venenosos y de los mtodos bacteriolgicos de
beligerancia, as como de la Convencin sobre la Prohibicin del desarrollo y
almacenamiento de armas txicas y bacteriolgicas (biolgicas) y su destruccin, 1972.
Tambin la Convencin sobre la Prohibicin de la Produccin, Desarrollo,
Almacenamiento y Uso de las Armas Qumicas y su Destruccin, de 1993 dice relacin
con este tipo de armas. Conforme al tenor literal del art. 160 las armas biolgicas no
tienen que ser simultneamente exterminadoras. Entre las armas exterminadoras de la
especie humana se incluyen las armas nucleares, objeto del Tratado de no Proliferacin
de Armas Nucleares, de 1968, as como las armas no convencionales de la Convencin
43
Vid., Ibidem., enfatizando, De hecho, atendido el bien jurdico protegido y su proximidad al art. 610
(y hasta al genocidio: art. 607), hubiera sido preferible su colocacin entre los delitos contra la
comunidad internacional (Tt.XXIV). Ello hubiera posibilitado la adopcin de una perspectiva ms
amplia y la contemplacin de otros tipos de armas como las bioqumicas- que sin resultar de ingeniera
gentica pueden provocar graves mutaciones genticas incluso en las clulas germinales y, por ello,
transmisibles a la misma descendencia. Ob., p. 39 y ss.
para la Prohibicin o Restriccin del Uso de ciertas Armas Convencionales que pueden
considerarse excesivamente dainas o de efectos indiscriminados, 1980.
En cualquier caso, los efectos exterminadores han de ser sobre la especie humana, no
resultando abarcadas por el tipo las armas exterminadoras para otras especies animales
o plantas.
Seala GRACIA MARTN que la mayor parte de los supuestos concursales delictivos
surgirn normalmente a partir de la produccin efectiva de las armas, esto es,
plenamente consumado el delito de utilizacin de la ingeniera gentica, cuando se
almacenen, se depositen o se comercie o trafique con ellas, o se utilicen. En el caso
de conflicto entre utilizacin de la ingeniera gentica para la produccin de armas y la
figura de desarrollo de armas qumicas (art. 566,2 en relacin con art. 567,2) se dar un
conflicto de normas a resolver a travs de la regla de subsidiaridad. Por su parte, indica
MUOZ CONDE que, generalmente, el delito entrar en concurso con el genocidio o
44
figuras contra el medio ambiente .
necesaria una proteccin de la persona humana, tanto fsica como intelectualmente puesto
que algunos de estos adelantos si no la mayora podran entraar grandes peligros para
la integridad de la humanidad.
Sin embargo, en la actualidad, y dentro de la esfera del Derecho penal, los riesgos que los
adelantos genticos pueden generar, slo han tenido cabida en la tipificacin de la
clonacin, la cual es una forma de reproduccin asexuada mediante la cual se crean
individuos genticamente idnticos. Se da en dos tipos: la natural, producida por el propio
organismo (gemelos) y la artificial, derivada de la intervencin tcnica del hombre. Esta
ltima puede ser de tres clases: la autoreproduccin, clonar a un ser humano ya
existente; la reproduccin gemelar, engendrar individuos idnticos a partir de un embrin y,
la partenognesis, que es la estimulacin para el desarrollo del vulo por medios asistidos.
La naturaleza jurdica de la clonacin (entindase la tcnicamente realizada) es la de ser
un hecho jurdico voluntario e ilcito realizado a travs de una manipulacin gentica y
como tal, no representa un medio adecuado para superar la infertilidad pues su fin es crear
seres iguales carentes de una individualidad fsica. Esto implica la negacin de su
calificacin jurdica como acto de libre disposicin del cuerpo humano (art. 6 del Cdigo
civil), que es la facultad de cada persona de hacer con su cuerpo lo que ms le conviene (ius
in se ipsum), pues carece del valor solidaridad y humanitario y porque es contrario al orden
pblico45.
Esto fue uno de los motivos, por el cual, se tipific el delito de manipulacin gentica en el
Per; as, mediante Ley N 27636, el 16 de Enero de 2002 se ha incorporado dentro del
Ttulo XIV A Delitos Contra la Humanidad, el Captulo V Manipulacin Gentica, en
los trminos siguientes: Artculo 324. Toda persona que haga uso de cualquier tcnica de
manipulacin gentica con la finalidad de clonar seres humanos, ser reprimida con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme al
Artculo 36, incisos 4 y 8. El cual. Fue aprobado por el pleno del Legislativo con 56
votos a favor, siete en contra y doce abstenciones.
No obstante, se le critica a la norma porque sanciona la clonacin (ilcita) de seres
humanos, prctica que todava no se da ni en el Per, ni el mundo. No obstante, eso es
un problema aparente, porque la verdadera realidad problemtica est dada de la forma
siguiente:
En el Per se estn dando prcticas ilcitas que alteran o afectan la integridad del
ser humano, como la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la
procreacin, eliminacin de embriones ex tero, la manipulacin del genoma
humano, heteroplasta aloplstico (donante del semen es un animal y el receptor
una persona o a la inversa), etc., camufladas dentro de las tcnicas de
reproduccin humana asistida: inseminacin artificial y fecundacin in vitro, las
cuales no se han contemplado en ninguna norma penal, no pudiendo ser
sancionada estas conductas antijurdicas que daan la identidad e integridad del
ser humano.
Es decir, el legislador ha dado un mal tratamiento jurdico-penal a la manipulacin gentica,
dejndose de lado prcticas lacerantes para el ser humano (como tal) y ha sancionado una
actividad que todava no ocurre en el mundo. Y al respecto, no se puede sancionar
penalmente a los malos profesionales que emplean sus conocimientos con fines distintos a
45
CACHAY CHVEZ, Neyde. Enfoque Penal de la Clonacin Humana [en lnea]. EN, Revista
teleley.com., passin.
los de la Biotica, por mandato del principio de legalidad que exige que el hecho est
previamente sealado en la ley. Frente a ello, no sera conveniente sancionar un slo tipo de
manipulacin gentica. Deben considerarse las diversas conductas, actos o prcticas
biotecnolgicas que pueden realizarse y que daen al ser humano y a la humanidad. En
efecto, los problemas del delito de manipulacin gentica, son:
Carencia de una base dogmtica que facilite su tratamiento por parte de los
operadores jurdicos.
Ineficacia del delito al slo considerar como manipulacin gentica indebida,
habiendo otras manifestaciones con el mismo efecto y dao al bien jurdico:
identidad e irrepetibilidad del ser humano y el principio de seleccin biolgica y
heterogeniedad de la humanidad.
La falta de tipificacin penal de otras prcticas gensicas que si son ms frecuentes
en nuestro medio que la clonacin, como son las tcnicas de reproduccin asistida,
conllevara a la falta de sancin penal para tales conductas altamente daosas para
el ser humano.
CACHAY CHVEZ, Neyde. Enfoque Penal de la Clonacin Humana [en lnea]. EN, Revista
teleley.com., passin. En sentido se pronuncia de manera precisa; BENTEZ ORTZAR, Ignacio
Francisco. El ordenamiento jurdico ante la clonacin de clulas Humanas. EN, Cuadernos de Poltica
Criminal, N 79. 2003. PP. 47-90. ISSN 0210-4059., indicando lo siguiente, En definitiva, de una
legislacin simplemente simblica, de prohibicin de la clonacin como algo futurible e improbable, la
cual haba sido siempre considerada tanto por los textos internacionales como por las legislaciones
nacionales como sinnimo de la creacin inducida de seres humanos idnticos, sin una constatacin real
de las posibilidades de la misma, se ha pasado a la necesidad de una legislacin de aplicacin real, de
una legislacin efectiva de tutela de los intereses fundamentales para la sociedad y el individuo, que como ocurre en cualquier otra realidad social- se aleja de una funcin exclusivamente simblica, para
considerar la tcnica de clonacin como un proceso biolgico ms, y atienda realmente a los fines. La
nueva situacin permite la continuacin de la prohibicin de la clonacin con finalidad reproductiva,
incluso con un incremento de la punibilidad prevista ante un hecho ahora realmente posible, que
cohabite con la posibilidad de admitir la misma con finalidad teraputica, con la consiguiente necesidad
de articular toda una normativa jurdica donde se regulen pormenorizadamente los requisitos para la
autorizacin de dichas tcnicas, e incluso, para las autorizaciones a los propios centros que la
practiquen. En este sentido, se vera cumplida la funcin de prevencin de la norma penal, que dejara de
ser simblica, en la clonacin reproductiva y se articulara un sistema jurdico acorde a las posibilidades
actuales, respecto a la clonacin teraputica; Ob., pg. 48 y ss.
47
Vid., LACADENA CALERO, Juan Ramn. Delitos relativos a la manipulacin gentica en el nuevo
Cdigo penal espaol: un comentario gentico. EN, Revista de Derecho y Genoma Humano, N 5. 1996.,
p. 213.
48
Vase, con mayor precisin en; BENTEZ ORTZAR, Ignacio Francisco. En Aspectos jurdicopenales de la reproduccin asistida y la manipulacin gentica humana. Editorial Edersa. Madrid.
1997., p. 479.
49
Vid., BENTEZ ORTZAR, Ignacio Francisco. El ordenamiento jurdico ante la clonacin de clulas
Humanas. EN, Cuadernos de Poltica Criminal, N 79. 2003. PP. 47-90. ISSN 0210-4059., P. 52 y ss.
una clula del embrin por el ncleo extrado de una clula de persona alguna, ya
50
se trate del embrin o de su desarrollo posterior .
En Espaa, sin embargo, la Ley 35/1988, sobre Tcnicas de Reproduccin
Asistida, opta por la segunda frmula, permitiendo la experimentacin con
embriones no viables para la reproduccin y prohibiendo inicialmente como
infraccin administrativa y posteriormente como delito en el Cdigo penal la
fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la reproduccin, as como la
creacin de seres humanos idnticos por clonacin, entre otras conductas
51
genticas .
En la actualidad, despus de varias dcadas de debate y de una treintena de
proyectos de Ley, el Parlamento Italiano en el mes de Junio de 2002 aprobaba
y remita al Senado un Proyecto de Ley sobre tcnicas de reproduccin
asistida, en la que se recoge expresamente la tutela de los derechos de todos los
sujetos intervinientes en el proceso reproductivo, incluyendo entre ellos
52
expresamente los derechos del concebido . En cuanto a la clonacin por
nucleacin, prev su punicin con penas de hasta veinte aos de prisin a quien
realice un proceso dirigido a obtener un ser humano descendiente de una nica
clula de partida, eventualmente idntico, en cuanto al patrimonio gentico
nuclear, a otro ser humano vivo o muerto. En definitiva la proyectada Ley Italiana
prev la punicin de cualquier actuacin sobre el embrin (incluida la gemelacin
50
La Ley Britnica sobre fertilizacin de 1990, fue reformada en diciembre de 2000, si bien, ante una
impugnacin por el grupo prvida Alliance, en noviembre de 2001 la autoridad judicial interpret que la
referencia expresa al embrin como clula a la que se le trasplanta el contenido nuclear de una clula
somtica, recogida en la Ley de Fertilizacin Humana no abarcaba al producto de la transferencia nuclear
al vulo femenino previamente enucleado, de forma que la reforma producida en la Ley de Fertilizacin
quedara invalidada. En enero de 2002, sin embargo, el Tribunal de Apelacin, apelando al espritu de la
ley, ratificaba la actuacin del Parlamento. Finalmente la Cmara de los Lores Britnica ha aprobado el
27 de febrero de 2002 la clonacin de embriones con fines teraputicos bajo un estricto control e,
inmediatamente, el organismo encargado para ello (la Autoridad Britnica para la Fertilizacin Humana y
la Embriologa) ha concedido las primeras licencias para el uso de embriones humanos en investigacin.
La prohibicin recogida en la legislacin britnica, por tanto, tambin tipificaba expresamente la tcnica
de clonacin por enucleacin, con cualquier finalidad, por ello ha sido necesaria la reciente elaboracin
de una ley que reformara la legislacin elaborada en 1990 (cuyos trmites se inician con un informe en la
primavera del 2000 y termina con la aprobacin definitiva en febrero de 2002) que permite la clonacin
con finalidad teraputica y, sin embargo, continua castigando penalmente la clonacin con finalidad
reproductiva.
51
BENTEZ ORTZAR, Ignacio Francisco. El ordenamiento jurdico ante la clonacin de clulas
Humanas. EN, Cuadernos de Poltica Criminal, N 79. 2003. PP. 47-90. ISSN 0210-4059.; quien adems
puntualiza, Esta frmula deja abierta la puerta a la reglamentacin administrativo-sanitaria de la
clonacin con finalidad teraputica, la cual se ver sometida al sistema de competencia legislativa en
materia sanitaria de acuerdo con las transferencias legislativas realizadas a las distintas Comunidades
Autnomas que componen el Estado espaol de acuerdo a sus respectivos Estatutos de Autonoma,
respetando en todo caso la regulacin de las condiciones bsicas que garanticen en materia sanitaria la
igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en cumplimiento de los deberes
constitucionales, de acuerdo al artculo 149.1.1 de la Constitucin. Es decir, no existe ningn precepto
que expresamente prohba la clonacin con finalidad teraputica, de igual forma que la extraccin de
una clula del embrin o del feto en gestacin que no impida la continuacin de su desarrollo evolutivo
(con la finalidad de sanar alguna previsible enfermedad gentica del propio embrin o feto) tampoco
puede incluirse en ningn precepto prohibitivo vigente; ob., p. 63 y ss.
52
Ibidem., agrega, Probablemente se trate de la Ley ms restrictiva en materia de reproduccin asistida
humana de toda la Unin Europea, prohibiendo penalmente incluso la prctica de cualquier tipo de
reproduccin asistida heterloga y limitando la creacin de embriones exclusivamente para su
transferencia inmediata en un programa de Fecundacin Artificial, con el objetivo de que no queden
nunca embriones preimplantatorios sobrantes; ob., p. 65-66.
Ibidem,, comenta, Si, por el contrario, se incluye cualquier tipo de desarrollo celular con capacidad al menos, potencial- de poder llegar a adquirir vida autnoma, abarcara cualquier fruto de la
transferencia nuclear y, con ello, la clonacin teraputica; p. 68.
54
PERIS RIERA, Jaime - GARCA GONZLEZ, Javier. El Bien Jurdico Protegido en los Delitos
Relativos a la Manipulacin Gentica: Criterios de Incriminacin [en lnea]. EN, vlex.com., la misma
que asevera, As las cosas, si partimos de la frmula "social y democrtico", predicable del Estado de
Derecho vigente, cabe afirmar que un aferramiento excesivo en la vertiente 'social' del modelo estatal
puede conducir al Derecho penal haca una simple labor promocional de determinados bienes. Pero, por
otro lado, la excesiva confianza en la vertiente 'democrtica' del mismo facilitar sin duda el abuso que,
desde el poder legislativo y/o ejecutivo, se pueda hacer del ius puniendi. Sobre todo si tenemos en cuenta
los enormes intereses econmicos que determinados aspectos penales pueden poner en peligro. Con ello,
obviamente, no se pretende caer en la negacin del sistema democrtico ni cuestionar la Democracia
como modelo de convivencia o adentrarnos en las imperfecciones que sin duda posee. Es algo mucho
ms sencillo: cualquier orden de convivencia establecido en una sociedad concreta conlleva la
instauracin de rganos detentadores de poder, los cuales cuentan con una mayor o menor legitimidad
social en funcin de su tendencia hacia modelos autoritarios o representativos. Pero aun en stos ltimos
siguen existiendo grupos de poder. ; passin.
55
Ibidem, quienes comentan de forma conjunta, Remarcamos la idea de dificultad porque no podemos
hablar de quiebra del sistema democrtico. La incoherencia existente entre las normas de distinto rango
o, lo que es lo mismo, la ausencia de un verdadero respaldo social del bien jurdico-penal creado ad hoc
provoca "una latente y estructural ilegitimidad jurdica del estado de derecho debida a la ambicin de
las promesas formuladas en sus niveles normativos superiores y no mantenidas en sus niveles inferiores.
Esta ilegitimidad puede alcanzar formas patolgicas, ..., pero tambin en los ordenamientos ms
perfectos existe siempre un margen acaso estrecho pero irreductible de ilegitimidad del poder basado en
la voluntad, en los derechos y los intereses populares, dado que aquella voluntad, aquellos derechos y
aquellos intereses no resultan nunca realizados y garantizados en su integridad. Esta es una apora
insuprimible de todo estado de derecho, desconocida en el estado absoluto donde no existen promesas o
deberes que vinculen jurdicamente a los poderes pblicos"; passin.
de comunicacin-. Los segundos tienen su origen en supuestos que 'deben' ser elevados
de rango, hechos que lesionan o ponen en peligro nuevos valores emergentes o,
simplemente, valores 'elegidos' como importantes -es el caso del medio ambiente
aunque tambin son reconducibles determinados supuestos de ingeniera gentica-.
Utilizando la argumentacin de FERRAJOLI para otorgar validez a una norma, se
puede decir que una regulacin penal legitimada ser aquella que cumpla los requisitos
formales de aprobacin y que, a la vez, sea sustancialmente conforme a la Constitucin.
La Carta Magna incluye una serie de condiciones garantistas mnimas que aseguran la
adecuacin de las normas penales inferiores respecto a los derechos fundamentales en
56
los que se materializan tales condiciones mnimas .
7.4.1.
56
Ibidem., puntualiza, Sin embargo, dicha legitimacin puede diluirse si surgen incoherencias en los
diferentes niveles normativos. Por esta razn es necesario incorporar el nmero mximo de valores en
las normas superiores - Constitucin espaola- para evitar "elecciones contingentes de justicia
sustancial guiadas de hecho por el arbitrio potestativo" dimanante de las propias normas de rango
inferior -leyes penales Precisamente la figura del bien jurdico-penal debera constituir uno de ellos, si
no el ms importante. Pero en este punto debemos recordar que la inclusin 'democrtica' de dichos
valores sociales que sirven de trasfondo a este instituto penal es lo que, a nuestro entender, invalida esta
solucin. La posibilidad, plasmada en varias ocasiones en el propio Cdigo penal, de incluir figuras
carentes de sentido o portadoras de un hipottico bien jurdico merecedor de tutela criminal denotan la
existencia de "fallas en el ordenamiento jurdico"Por ende, la parcial invalidez del bien jurdico y del
consecuente principio de lesividad como nico criterio delimitador del ius puniendi cabe mantenerla,
adems, desde el anlisis crtico de las funciones que esta figura penal cumple, a saber: exegtica,
dogmtica y de poltica criminal. Argumentos que seguidamente se exponen para reforzar la tesis
defendida.. ; passin.
57
PERIS RIERA, Jaime - GARCA GONZLEZ, Javier. El Bien Jurdico Protegido en los Delitos
Relativos a la Manipulacin Gentica: Criterios de Incriminacin [en linea]. EN, vlex.com., asevera,
As las cosas, el principio de ofensividad cumple, junto a una funcin de garanta frente al poder estatal
-en tanto limitador de la sancin criminal a supuestos de una efectiva lesin o puesta en peligro de los
bienes merecedores de tutela penal-, otras funciones no menos importantes tales como la exegtica y la
dogmtica De esta forma, a la luz de dicho principio aparecen las tres dimensiones propias del bien
jurdico ya anunciadas: exegtica o de interpretacin, dogmtica y de poltica criminal.No es el
momento de abordar en profundidad ninguna de ellas. De las dos primeras tan slo resaltaremos su
naturaleza inmanente respecto del Derecho penal, as como la "menor capacidad limitadora" que le
corresponde a la aludida visin dogmtica de la que "no cabe esperar" una efectiva limitacin del ius
puniendi" por cuanto se reduce al estudio de los objetivos que, de hecho, protege la norma penal. ;
passin.
58
PERIS RIERA, Jaime - GARCA GONZLEZ, Javier. El Bien Jurdico Protegido en los Delitos
Relativos a la Manipulacin Gentica: Criterios de Incriminacin [en lnea]. EN, vlex.com., lo cual llega
a una conclusin, Sin embargo, la funcin extra-sistemtica (sic) -en expresin de BARATTA- o la antisocialidad -voz acuada por AMELUNG propia del bien jurdico a la que acabamos de referirnos es
objeto de duras crticas. As, aun reconociendo dicha funcin poltico criminal del bien jurdico, algunos
autores advierten los vicios de su planteamiento, poniendo de manifiesto que la mencionada dimensin
extra-sistmica se encuentra ntimamente ligada a la posterior interpretacin y estudio sistmicodogmtico de la norma (funciones intra-sistmicas) desde el propio bien jurdico tutelado en la figura
penalDe esta manera, se afirma que la indicada distincin o distribucin de funciones slo puede
realizarse en el plano terico, puesto que ninguna de ellas puede llevarse a cabo con total independencia
y objetividad entre s. Es decir, sin utilizar los mismos criterios de valoracin en uno y otro casoTal
situacin ha sido denunciada por BALOG. Desde esta ptica se pone de relieve que "las definiciones
extra-sistemticas (sic) de los bienes dignos de tutela han sido obtenidas utilizando ampliamente, como
punto de vista heurstico, el sistema de los bienes protegidos por las normas penales existentes. Y
viceversa, en las definiciones intra-sistemticas (sic), a las operaciones analticas sobre las normas
penales existentes, se sobreponen ampliamente los modelos ideales y las valoraciones polticos
criminales de los diferentes autores. Aceptando tales afirmaciones, hay que convenir con el ilustre
profesor de Saarland, que los principios de garanta ofrecidos por el/frente al Estado son ineficaces o, al
menos, adolecen igualmente de 'circularidad'. Quiz este defecto pueda servir para explicar la
utilizacin ideolgica o, si se prefiere promocional, del Derecho penal, as como la actual y preocupante
tendencia expansiva del mismo, en contra del preconizado y conveniente Derecho penal mnimo, tal y
como se viene sosteniendo. ; passin.
donde ste habita- de difcil, por no decir imposible, prediccin en orden a las
consecuencias negativas que de ellas pudieran darse. En tal sentido afirma
HIGUERA GUIMERA que "la proteccin penal y por tanto la intervencin del
Derecho penal tiene que efectuarse con posterioridad cronolgicamente al
descubrimiento de las nuevas tecnologas"; lo contrario, prosigue, "no tendra
sentido y producira un deplorable Derecho penal invidente".
De nuevo surge la colisin de intereses entre los posibles avances que sin duda
proporcionarn estas tcnicas y los riesgos producidos por la sola realizacin de
las mismas. Pero en el tema tratado eso supone un plus de incertidumbre. Podra
darse el caso de incriminar una conducta atendiendo a un bien jurdico necesitado
de tutela penal y merecedor de ella que en un pequeo plazo de tiempo demostrara
gran utilidad para la supervivencia humana o supusiera beneficios incalculables en
nuestra calidad de vida.
Si admitimos que el bien jurdico-penal es algo dinmico, "una realidad social
que se modifica constantemente" deberamos incidir en los procesos de
actualizacin de dicho reflejo social, renunciando a los valores obsoletos pero
incluyendo slo aquellas nuevas condiciones realmente susceptibles de perjudicar
59
la convivencia establecida . Pinsese en los avances ya alcanzados mediante
manipulaciones genticas sobre determinadas especies vegetales y que provocan
un fortalecimiento ante condiciones climticas adversas como la sequa o las bajas
temperaturas, o en investigaciones realizadas sobre clulas epiteliales humanas en
cultivo que hoy por hoy se incardinaran en el artculo 159 de nuestro Cdigo
penal por suponer una modificacin totalmente inofensiva- del genotipo. La
propia tcnica de procreacin artificial ha llegado a ser objeto de sancin penal en
algunos pases, cuando hoy da se reconoce como uno de los avances cientficos
ms loables.
No en vano, MARTIN SERRANO destaca este factor como el mayor problema de
la ingeniera gentica, pues difcilmente se pueden llegar a prever las
posibilidades de desarrollo, de forma que "gran parte de las declaraciones y
prohibiciones pueden llegar a sonar a ingenuidades bienintencionadas a la vuelta
de muy pocos aos". Insistiendo en esta idea, la modificacin de bienes
jurdicos por s misma denota la normal evolucin de la sociedad en la
configuracin de los intereses sociales dignos de proteccin segn las
circunstancias histricas concretas y el fiel reflejo de stas en la normativa
penal, con mayor o menor retraso. Sin embargo, la valoracin realizada sobre
59
PERIS RIERA, Jaime - GARCA GONZLEZ, Javier. El Bien Jurdico Protegido en los Delitos
Relativos a la Manipulacin Gentica: Criterios de Incriminacin [en lnea]. EN, vlex.com., seala
adems, Es cierto que el propio Cdigo penal establece un sistema corrector para aquellos casos en los
que sea conveniente la derogacin o modificacin de un precepto determinado a la vista de la injusticia
provocada por su aplicacin, pero sera mucho ms acertado evitar la ocasin de tener que aplicarlo
La visin monoltica de lo que debe considerarse penalmente relevante puede provocar situaciones de
conflicto que, lejos de favorecer el inters general o la pacfica convivencia supongan un grave perjuicio
para el normal desarrollo cientfico. Razn por la que reiteramos los inconvenientes sealados al criterio
gua del bien jurdico y nuestra adhesin a la idea de Derecho penal mnimo como nica respuesta
limitadora coherente a la funcin represiva del EstadoSi la inclusin de valores en el elenco de figuras
penales no implica un consenso previo realmente democrtico podran ser elevados a la categora de
delitos conductas en s inocuas, pero contrarias -por ejemplo- a determinados intereses econmicos,
precisamente de la mano de aquellos grupos de poder perjudicados con tales descubrimientos o
aplicaciones prcticas; passin.
7.4.3.
60
PERIS RIERA, Jaime - GARCA GONZLEZ, Javier. El Bien Jurdico Protegido en los Delitos
Relativos a la Manipulacin Gentica: Criterios de Incriminacin [en lnea]. EN, vlex.com., precisando
adems, Entre ellos, sobresale el autorizado dictamen de PECES BARBA; para este autor, se trata de
"la especial consideracin que merece el hombre a partir del reconocimiento en l de varios rasgos que
constituyen la expresin de esa dignidad, y que estn en la encrucijada de todos los razonamientos
modernos en el mbito de la filosofa jurdica, moral y poltica". Datos en suma con los que no se puede
formular ms que un genrico inters que en nada explica, detalla y concreta el verdadero objeto de
proteccin de estas figuras penales. ; passin.
7.4.4.
61
PERIS RIERA, Jaime - GARCA GONZLEZ, Javier. El Bien Jurdico Protegido en los Delitos
Relativos a la Manipulacin Gentica: Criterios de Incriminacin [en linea]. EN, vlex.com, puntualiza,
A su vez, a partir de esa unicidad son varias las lecturas que pueden hacerse: as, se habla de la
inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio gentico no patolgico del ser humano, derecho a heredar
un genotipo modificado pero sano, la identidad e irrepetibilidad del ser humano, el aseguramiento de la
dotacin gentica doble, como algunos de sus aspectos. Bien entendido que estos comportamientos
persiguen tales modificaciones genticas como ltimo fin, pues caso de actuar con otro nimo
(transmisin de enfermedades, lesin del feto, destruccin de un grupo tnico, etc.) seran de aplicacin
las correspondientes figuras penales especiales.; passin.
62
Ibidem, donde de manera conjunta, concluye, De hecho, la intervencin en lnea germinal es el
argumento esgrimido por los autores que defienden la supervivencia de la especie humana, el orden
natural del grupo social, el respeto a la dotacin gentica doble, e incluso la solidaridad humana como
bienes jurdico-penales de titularidad colectiva, por lo que llegan a hablar de crmenes contra la
humanidad -en referencia a intervenciones gnicasEn lo que respecta a las intervenciones ilcitas
sobre el preembrin, embrin o feto que tuvieran finalidad distinta a la aqu indicada tendran que
reconducirse a las ya aludidas figuras especiales. No obstante, la tutela penal del preembrin precisa
alguna aclaracin; as, y partiendo del concepto legal, el zigoto humano durante sus catorce primeros
7.4.5.
Como ya se ha dicho, tampoco faltan autores que identifican entre los bienes
jurdicos protegidos en los delitos de manipulacin gentica la vida, la integridad
corporal, la integridad psquica, la salud. En este sentido cabe recordar lo
sealado; si bien es cierto que los aludidos objetos formales se encuentran
perfectamente delimitados, no procede su catalogacin como tales por cuanto los
comportamientos dirigidos a lesionar o poner en peligro esos bienes realizarn el
tipo de injusto contenido en los delitos contra las personas, con la salvedad de
utilizar, en su caso, tcnicas genticas para sus fines. Por otro lado, las mermas
causadas en la integridad fsica/psquica del individuo que haya sido objeto de
intervencin gentica no consentida encontrarn respuesta penal siendo
subsumidas en las respectivas figuras penales de manipulacin gentica cuando
stas sean inherentes a la accin, o propiciando el correspondiente concurso de
infracciones cuando excedan a la misma. Razones que reflejan lo inadecuado que
sera considerarlos el objeto formal directamente protegido por estas figuras.
Se nombra igualmente la seguridad de la poblacin, la contaminacin del
medio ambiente, el riesgo que intervenciones de ese estilo podran producir,
Aspectos que cuentan con una mayor razn de ser por cuanto el art. 349 CP.
contiene un delito de peligro basado en la situacin de riesgo que puede crear el
incumplimiento de las normas de seguridad reguladoras de manipulacin de
organismos vivos cuyo genotipo ha sido alterado. Sin embargo, esta situacin no
se corresponde con el contenido del Ttulo V del Cdigo por lo que las
conclusiones son similares a las alcanzadas en el prrafo anterior. Estos valores
habrn sido tenidos en cuenta por el legislador a la hora de tipificar los preceptos
de referencia, pero no constituyen por s solos el objeto formal de los mismos.
Tambin, se apunta con acierto la libertad y la intimidad como bienes
jurdicos con relevancia penal. De nuevo, nos encontramos ante valores ya
das de desarrollo constituye un producto digno de cierta proteccin (adminitrativa) por cuanto el estado
viene obligado a tutelar la vida humana en formacin y a no injerir sobre su evolucin, pero carece de
salvaguarda penal. Los preembriones sobrantes pueden ser destruidos conforme la normativa especfica
por lo que la proteccin penal del vulo fecundado durante esta etapa -desde un enfoque estrictamente
tcnico- carece de sentido; passin. En se sentido tambin, VELZQUEZ ELIZARRARS, Juan Carlos.
El Derecho Internacional ante los Desafos del Genoma Humano y la Biotica en el Marco de la
Organizacin y las Declaraciones Internacionales. EN, Anuario Mexicano de Derecho Internacional.
Volumen VIII. 2008. PP. 441-483. ISSN 1870-4654. Ob., p. 450 y ss.
protegidos en diversas figuras penales, pero sobre las que el legislador ha decidido
63
especializar su intervencin . As, el libre desarrollo de la personalidad, en
concreto, la libertad de eleccin sobre aspectos tan personales como la
procreacin (dignidad de la maternidad, dice MANTOVANI) o la propia
configuracin natural del individuo encuentran proteccin penal en el mencionado
Ttulo V del Cdigo penal. Incluso la libertad como reflejo del pluralismo e
igualdad que ha de presidir toda sociedad como bienes de relevancia penal,
claramente lesionados por una intervencin gnica dirigida a la imposicin de
determinadas caractersticas psico-fsicas en funcin de sus propios intereses. Y
las manipulaciones genticas atentarn contra esa libertad de eleccin
siempre que con ellas se logre orientar los comportamientos humanos.
Otro tanto ocurre con la intimidad de la persona, amparada penalmente en
diversos preceptos de nuestro Cdigo; el potencial informativo que ofrece la
descodificacin del genoma humano es tan amplio que su utilizacin precisa, en
nuestra opinin, una normativa especfica. En lo que atae al Texto Punitivo
espaol, ste no cuenta con ningn precepto concreto al respecto, siendo de
aplicacin los correspondientes tipos penales generales.
VIII.
63
PERIS RIERA, Jaime - GARCA GONZLEZ, Javier. El Bien Jurdico Protegido en los Delitos
Relativos a la Manipulacin Gentica: Criterios de Incriminacin [en lnea]. EN, vlex.com., passin.
64
DE LA CUESTA ARZAMENDI, JOS LUIS. Principales lineamientos poltico-criminales de la
asociacin internacional de derecho penal en un mundo globalizado. EN, EGUZKILORE. Cuaderno del
Instituto Vasco de Criminologa. San Sebastin, N 20. 2006. PP. 5-21., p.14 y ss.
65
En cuanto a la responsabilidad derivada de diagnsticos genticos, EMALDI CIRIN, Aitziber. La
responsabilidad jurdica derivada de diagnsticos genticos errneos. EN, Revista La Ley, 5331, 155
junio 2001., p. 2 y ss.; y, Tambin, EMALDI CIRIN, Aitziber. La responsabilidad de los profesionales
sanitarios en el marco del asesoramiento gentico. EN, Revista de Derecho Penal y Criminologa, N 11,
2003. ISSN 1695-0194, p. 11y ss.
66
68
J. GARCA AMES. La proteccin de los datos genticos en Espaa. Un anlisis desde los principios
generales e proteccin de datos de carcter personal. EN, Revista de Derecho y Genoma Humano, N
24. 2006., p. 61y ss.
69
Vid., en DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis. Presupuestos fundamentales del Derecho Penal.
EN, EGUZKILORE. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, N 3, 1989. PP. 55-78. Ob., p. 55 y
ss.
72
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Sobre los conceptos de omisin y comportamiento. EN, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 1987., p. 583 y ss.
75
DE LA CUESTA, Jos Luis. Gentica y Poltica Criminal [en lnea]. EN, Portal de la Universidad
del Pas Vasco., passin.
76
podra ser alta . Con todo, conviene insistir en la complejidad y diverso origen
de los factores personales y ambientales con incidencia en este campo, y lo
dificultoso que resulta, por ello, tratar de predecir el comportamiento (criminal
77
o no) de cualquier ser humano .
8.2. Datos de ADN al servicio de las autoridades policiales.
En el marco de un Estado de Derecho, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad desempean
sus tareas siempre limitados por los valores y derechos constitucionalmente
78
consagrados y as, el Tribunal Constitucional .
El artculo 104.1 de la Constitucin Espaola, expresa la necesidad de que exista un
equilibrio entre la definicin de Polica como garante de derechos y libertades de los
ciudadanos y, su definicin como organismo competente para hacer un uso legtimo de
la fuerza en la represin de las conductas que amenacen la seguridad ciudadana. La
seguridad pblica tiene ya de por s unas lneas maestras marcadas para delimitar la
actuacin de las autoridades policiales en materia de prevencin y persecucin del
79
delito .
Esta medida constitucional, de cumplimiento obligatorio, se est viendo afectada
especialmente en los ltimos aos, con motivo del incremento de la delincuencia
organizada y del terrorismo. Debido precisamente a la grave amenaza que suponen estos
problemas para el bienestar social, la delimitacin de los instrumentos y facultades de
que disponen las autoridades policiales para su investigacin, parecen desvanecerse ms
fcilmente a favor de un absoluto control para preservar la Seguridad del Estado.
Por otra parte, la Recomendacin 92 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, se
refiere a la posibilidad de creacin de estas bases de datos en los artculos 8 a 11, y
76
progreso les ha afectado y, los ha ido ampliando hasta llegar a trminos de ciencia ficcin. El problema
est en que pensar en eficacia, en el desempeo de una tarea policial, debe responder siempre a pensar
en proteger a los ciudadanos, y esto pasa obligatoriamente por el escrupuloso respeto a sus derechos y
libertades. , ob., p. 114.
8.2.1. Posibilidades que ofrece el tratamiento del ADN para las autoridades
policiales.
La instrumentalizacin del ADN consiste en procesar cientficamente el cdigo gentico
y, archivarlo estructuradamente, de forma que esto permita localizar e identificar con
rapidez al titular de la muestra estudiada. El mbito en el que tiene prioridad esta
instrumentalizacin es en el mbito de la asistencia sanitaria y, por ello existen los
textos normativos ms importante hasta ahora en esta materia y el tratamiento de datos
81
genticos : la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos
Humanos (1997) y, el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos de
Oviedo que manifiestan el principio fundamental de que los tratamientos genticos
fuera del mbito sanitario deben limitarse a lo imprescindible.
Cuando nos encontramos en el mbito de una investigacin policial, debe tenerse en
cuenta en primer lugar que el conocimiento de datos genticos afecta indiscutiblemente
al ejercicio de la libertad personal. La Resolucin del Parlamento Europeo, de 16 de
marzo de 1989, sobre los problemas ticos y jurdicos de la manipulacin gentica,
dispone que "los anlisis genticos en los procedimientos judiciales slo pueden
realizarse con carcter excepcional y exclusivamente por orden judicial y en mbitos
estrechamente delimitados y que se puedan utilizar nicamente aquellas partes del
anlisis del genoma que revisten importancia para el caso y que no permitan ningn tipo
de deducciones sobre la totalidad de la informacin hereditaria." Es decir, se limita la
utilizacin del material desde su finalidad, (fines policiales) y, tan slo el material no
82
codificante .
80
TEJERINA RODRGUEZ, Ofelia. Bases de datos y ficheros de ADN al servicio de las autoridades
policiales. EN, La revista de la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, N 28. 2007.
ISSN-e 1988-1797. Ob., p. 116.
81
Ibidem., p. 117.
82
Ibidem, p. 119.
En las regulaciones estatales ha de tenerse en cuenta que los elementos cientficos del
anlisis gentico, el progreso, deben marcar el ritmo de los elementos jurdicos de
lmite, porque, si bien es cierto que hoy un anlisis de laboratorio puede darnos por una
parte ADN codificante (expresivo), que aporta la informacin gentica sobre la
configuracin del individuo y, por otra, ADN no codificante, que tan slo muestra las
caractersticas individuales o "perfiles", desconocemos las posibilidades de tratamiento
que nos ofrecer en un futuro (clonacin), de ah la importancia de esclarecer los lmites
al uso de uno y otro cdigo.
En lo relativo al tratamiento de datos genticos, para bases de datos policiales, el primer
punto a tener en cuenta es que el ADN no codificante es el que va a permitir identificar
a una persona como nica, mostrando su "huella gentica" sin ms datos, por ejemplo,
sobre su salud, y este va a ser por tanto, el material definitorio del elemento jurdico
esencial en la configuracin y lmite de las bases de datos policiales, ya que marca lo
estrictamente necesario para las investigaciones, para una identificacin precisa de los
individuos, es decir, la identificacin gentica Por otra parte, el procedimiento cientfico
a seguir tambin debe marcar elementos jurdicos de configuracin. Pues bien, son
numerosas las posibilidades que ofrece la identificacin gentica, pero siempre se
tendrn que ver limitados por los elementos jurdicos utilizados en su definicin legal, y
en especial, por los principios de proporcionalidad y de calidad, pues de lo contrario, se
83
presentara un serio problema de constitucionalidad . Es muy importante establecer
lmites de actuacin a la actividad investigadora de las Fuerzas de Seguridad, porque los
instrumentos que hemos considerado son muy peligrosos para el ejercicio de derechos
fundamentales que, no olvidemos, han sido configurados para proteger la dignidad
personal de los individuos.
En el mbito europeo, los pases que aceptan el tratamiento de datos genticos a da de
hoy son: Croacia, Francia, Inglaterra, Repblica Checa, Blgica, Inglaterra, Irlanda del
Norte, Escocia, Estonia, Holanda, Austria, Eslovaquia, Alemania, Hungra, Suiza,
Suecia, Eslovenia, Finlandia, Letonia, Noruega, Dinamarca, Polonia, Portugal, Espaa,
Grecia y Yugoslavia. Las experiencias de colaboracin habidas entre Estados de la UE,
han dado resultados muy positivos en la identificacin de personas, tanto desaparecidos
83
TEJERINA RODRGUEZ, Ofelia. Bases de datos y ficheros de ADN al servicio de las autoridades
policiales. EN, La revista de la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, N 28. 2007.
ISSN-e 1988-1797., agregando adems, En lo relativo al tratamiento de datos genticos, para bases de
datos policiales, el primer punto a tener en cuenta es que el ADN no codificante es el que va a permitir
identificar a una persona como nica, mostrando su "huella gentica" sin ms datos, por ejemplo, sobre
su salud, y este va a ser por tanto, el material definitorio del elemento jurdico esencial en la
configuracin y lmite de las bases de datos policiales, ya que marca lo estrictamente necesario para las
investigaciones, para una identificacin precisa de los individuos, es decir, la identificacin gentica.
Por otra parte, el procedimiento cientfico a seguir tambin debe marcar elementos jurdicos de
configuracin. Si para realizar una prueba de ADN es necesario seguir un procedimiento concreto,
sealar el objeto del anlisis, extraerle muestras y despus proceder a su estudio, hay que tener en
cuenta que puede ser realizado y clasificado en su conjunto o de forma independiente, de tal manera que
podran configurar hasta tres bases de datos distintas, susceptibles de tratamiento. Otro sistema de
clasificacin podra ser establecido en base a la fuente de obtencin de las muestras: de los condenados
por un delito, de los sospechosos y/o de sus vctimas, de las vctimas de una catstrofe, de individuos
annimos que aportan sus muestras voluntariamente o cuyas muestras han sido recogidas de una escena
del crimen, etc., todo ello va a permitir realizar estudios de gran volumen de informacin e implicados.
Estos estudios pueden ser para el conocimiento de los delitos, de la predisposicin a la violencia como
elemento hereditario, sobre desaparecidos y asesinados en periodos dictatoriales, estudios sobre los
profesionales de las Fuerzas Armadas su identificacin en caso de necesidad, estudios para evidenciar el
parentesco biolgico, estudios para la investigacin histrica, etc. ., ob., p. 120 y ss.
TEJERINA RODRGUEZ, Ofelia. Bases de datos y ficheros de ADN al servicio de las autoridades
policiales. EN, La revista de la Agencia de Proteccin de Datos de la Comunidad de Madrid, N 28. 2007.
ISSN-e 1988-1797., p. 123.
85
Vid., PREZ LPEZ, Jorge A. La Explicacin Biolgica de la Criminalidad: Su Aportacin a la
Criminologa y su Insuficiencia como Teora [en lnea]. EN, Revista Derecho y Cambio Social., aade
adems, sin embargo, es preciso sealar que al parecer del propio KRETSCHMER la definicin del
biotipo en un sujeto no puede ser el producto de una observacin artificial y tampoco puede resultar de
simples mediciones u operaciones antropomtricas. En el mismo sentido Brbara resalt que el
individuo no estaba comprendido en la sola forma antropomtrica y que sta era una simple lnea de
orientacin en el mare magnum de las individualidades, haciendo referencia al biotipo criminal ;
passin. A su vez, MACHICADO, Jorge. Explicaciones biolgicas del hecho criminal (I) [en lnea]. EN,
blogspot.com.; indica, El Modelo Biolgico trata de diferenciar al delincuente del resto de la sociedad.
Bertillnhijo de mdicoide un complejo cuadro de medidas corporales en las que estableca las
medidas de los brazos, del cuerpo, de la cabeza, la longitud del dedo medio Mediante estas medidas
Bertilln estableci la identificacinno la clasificacinde los sujetos delincuentes. Esto sirvi a la
Criminalstica para la identificacin de las personas. Estableci lo que en Criminalstica se llama el
bertillonaje: identificacin de las personas por la huella dactilar. Este mtodo ya fue descubierto por los
chinos pero Bertilln establece que cada huella dactilar tiene arcos supraciliares., passin.
Mientras que la antropologa es una disciplina que se utiliza para designar el estudio de
las partes del cuerpo, la biotipologa se ocupa del estudio de los tipos antropolgicos y
de sus variaciones de carcter constitucional y hereditario. A travs del estudio de las
caractersticas morfolgicas se busca establecer correlaciones entre tipos de
temperamento y constitucin somtica o formas corporales, es decir, que a determinada
constitucin somtica corresponden ciertos rasgos temperamentales y conductuales;
tratndose de asociar las caractersticas de una estructura fsica determinada con
caractersticas temperamentales especficas.
Durante la primera fase de la antropologa y bajo la concepcin del positivismo
biolgico, el criminal era considerado en trminos absolutos como un ser anormal, una
desviacin con base biolgica que representaba una regresin a estados primitivos del
ser humano y que poda catalogarse como una patologa. En este marco Cesar
Lombroso, considerado el fundador de la criminologa moderna, desarroll su teora del
hombre criminal. Lombroso, quien perteneca a la llamada escuela de antropologa
criminal, establece el concepto de criminal atvico, segn el cual el delincuente
representaba una regresin a estados evolutivos anteriores, caracterizndose la conducta
delincuente por ser innata. Este criminal atvico poda ser reconocido debido a una serie
de estigmas fsicos o anomalas, como por ejemplo, el excesivo desarrollo del cerebelo,
asimetra del rostro, denticin anormal, y lo que se considera como la caracterstica ms
atvica en los criminales, a saber, un hoyuelo en medio del occipital. En su tesis, como
ya se ha dicho anteriormente, se considera al criminal como una subespecie anormal
del gnero humano y esta subespecie estara compuesta por una serie de tipos
criminales, como los asesinos, los ladrones, las prostitutas, etc.; todos con
caractersticas morfolgicas comunes pero tambin propias que los diferencian del
resto.
manifestando, Hoy en da y acompasada con los avances de la investigacin cobra nueva fuerza la
vieja discusin relativa a si la base biolgica que cada uno portamos es la responsable de los
comportamientos criminales. Esta discusin, como apuntamos, no es nueva. La gnesis de los estudios de
los factores biolgicos como generadores de criminalidad hay que buscarlos en el siglo XVIII, con Franz
Gall, que investig en los crneos de reclusos las protuberancias y otras irregularidades para encontrar
una explicacin biolgica a las conductas de estos sujetos. Poco despus de las formulaciones de Gall, el
A. La Escuela Francesa.
En la Escuela francesa destaca Claudio Sigaud (1862-1921), quien
distingua cuatro tipos humanos segn el sistema que predomine en los
mismos (respiratorio, digestivo, muscular y cerebral), sistemas que conectan
a su vez, con los cuatro medios principales (atmosfrico, alimenticio, fsico
y social).
padre de la criminologa moderna, Cesare Lombroso (1835-1909), profesor de medicina legal en la
Universidad de Turn y principal representante de la escuela positiva italiana, postul la teora del
Atavismo moral, que es su propuesta de aplicar el mismo mtodo cientfico de las ciencias naturales
como la fsica, la botnica, la medicina o la biologa al estudio de la criminalidad, tarea que lleva a
cabo en la primera edicin de su obra Luomo delinquente que ve la luz en 1876 y con la que sienta
las bases de la antropologa criminal. S que hemos de aclarar que la propuesta que realiza Lombroso no
es original suya, ya que con anterioridad la haba llevado a cabo Augusto Compte en 1842, por medio de
su obra Cours de Philosophie Positive (Curso de Filosofia Positiva), en la que planteaba estudiar el
comportamiento humano y la sociedad por medio de la observacin, la comparacin y la
experimentacin, de la misma forma que se haca en las ciencias naturales.; passin.
87
Ibidem, PREZ LPEZ, Jorge A. La Explicacin Biolgica de la Criminalidad: Su Aportacin a la
Criminologa y su Insuficiencia como Teora [en lnea]. EN, Revista Derecho y Cambio Social.,
manifestando lo siguiente, De momento, estimamos que se puede concluir indicando que la presencia de
un gen asociado con algn rasgo del comportamiento no es determinante para explicar las conductas
delictivas, ya que en stas intervienen desde los planteamientos de los enfoques biolgicos moderados
que consideramos la postura ms adecuada- a los factores genticos o ambientales. A la vista de esta
conclusin, el reto cientfico ser determinar -si ello es posible- en qu grado influyen los factores en
cuestin en el desarrollo de las conductas delictivas. Ahora bien, mientras llega ese momento, no hay que
olvidar varias ideas: que aunque se haya encontrado relacin entre algunos factores biolgicos y la
mayor o menor tendencia a la agresividad que tienen las personas, ello no implica necesariamente, como
seala Garrido Genovs, que el rasgo agresividad conlleve la comisin de delitos, pero s la constatacin
de que unas personas son ms propensas que otras a conducirse violentamente.; passin.
B. La Escuela Italiana
Sobresalen en esta escuela: Pende, Viola y Brbara.
-
considerando,
tambin,
factores
C. La Escuela Alemana
ERNEST KRETSCHMER (1888-1964), es el mximo representante de esta
escuela, en su obra se propuso hallar las correlaciones entre la estructura
somtica y la psquica, es decir, comprobar si a determinados tipos
somticos corresponden determinados tipos psquicos y viceversa; deca que
la afinidad entre la forma corporal y el carcter solo puede demostrarse
estadsticamente; y que si es demostrable de esta manera basta para que
tenga importancia biolgico criminal. Kreschner elabora una doble
clasificacin tipolgica,
-CLASIFICACIN SOMATICA.
88
Vid., ms ampliamente en; MACHICADO, Jorge. Explicaciones biolgicas del hecho criminal (I) [en
lnea]. En, blogspot.com., passin.
89
90
Ibidem., puntualizando; Para Sheldon hay predominio del componente mesomorfo en el grupo de
criminales en comparacin con el resto de personas; passin.
91
delincuente nato o predeterminado por rasgos fsicos o fisiolgicos, sin excluir la importancia que
puedan tener los factores biolgicos en la conducta desviada, no como un factor determinante sino como
coadyuvante en el comportamiento desviado, passin.
92
Ibidem.; argumentando; El hecho de que se haya iniciado la investigacin a travs de la observacin
slo de delincuentes, por ser estos una minora respecto de los que no delinquen, con el propsito de
encontrar rasgos o caractersticas que pareciesen diferenciarlos de las dems personas, resulta errneo
porque se est concediendo un valor exagerado a lo personal en el desarrollo del delito; la naturaleza
del hombre y la variedad de personalidades y caracteres que representan hace imposible todo intento de
clasificacin ya que cada hombre es un ser nico, y por lo tanto, supone que cada delincuente es
93
Vid., BERNATH, Viviana. Gentica Forense. El AND como herramienta para la resolucin de
procesos judiciales. Presente, pasado y futuro. EN, Revista Qumica Viva, Volumen 7, N 02. Argentina.
2008. ISSN 1666-7948., ob., p. 78.
94
Ibidem, p. 79 y ss.
95
BERNATH, Viviana. Gentica Forense. El AND como herramienta para la resolucin de procesos
judiciales. Presente, pasado y futuro. EN, Revista Qumica Viva, Volumen 7, N 02. Argentina. 2008.
ISSN 1666-7948 ., aadiendo, El descubrimiento del cientfico ingls marcaba, as, el comienzo de una
nueva era en la identificacin de las personas. Por otro lado mientras esta nueva y poderosa herramienta
se iba difundiendo mundialmente, los investigadores comenzaban a utilizarla para la identificacin de
criminales; p. 81.
huella gentica del violador no se corresponda con la del detenido. El joven fue
excarcelado y posteriormente declar que haba aceptado la culpabilidad por la
muerte de Dawn debido al acoso policial al que haba sido sometido.
En el laboratorio de Jeffreys an se hallaba la huella del ADN del homicida. Deban encontrarlo. La polica del pueblo, entonces, solicit que todos los hombres
entre 13 y 33 aos se presentasen voluntariamente para que se les tomaran
muestras de sangre. Sus huellas genticas seran comparadas con las obtenidas de
las evidencias. Se presentaron cinco mil hombres. Para el anlisis gentico se
seleccionaron a quienes tenan el grupo sanguneo A Rho positivo . Luego de
estudiar el perfil gentico de aproximadamente quinientos individuos, no se
encontr a ninguno que coincidiera con el del asesino. Otra vez el homicida haba
logrado escabullirse.
Sin embargo, a los pocos meses, en un pub del lugar, un hombre llamado Kelly,
en estado de ebriedad, cont que se haba hecho la prueba de ADN bajo la
identidad de otra persona. Un compaero de trabajo, Colin Pitchfork, le haba
pedido que se presentara a la toma de la muestra de sangre con su documento,
aduciendo que tena problemas con la polica y no quera acudir personalmente.
Una mujer que se encontraba en el pub, escuch el relato y de inmediato denunci
el hecho a la polica.
Los dichos de Kelly no slo llamaron la atencin de la mujer, sino tambin la de
la polica, que no tard en arrestar a Pitchfork y tomarle una muestra sangunea.
Al comparar el patrn gentico de su ADN con la huella gentica obtenida del
asesino, se constat que ambos eran coincidentes. As, en 1988, Colin Pitchfork se
convirti en la primera persona condenada a prisin perpetua gracias a la prueba
de ADN. El doctor Jeffreys una vez ms, "con sus propias manos", haba podido
demostrar al mundo el enorme poder de su descubrimiento. As fue como poco a
poco determinar "la huella gentica, se convirti en un elemento relevante para
la resolucin de casos en criminalstica.
8.4.2.- tems para garantizar la veracidad de una prueba de ADN, con fines
criminalsticos:
8.4.2.1. El reconocimiento de las muestras
- En primera instancia, es imprescindible preservar el lugar del hecho de
cualquier tipo de contaminacin. Para ello debe estar custodiado y, adems,
nadie tiene que tocar nada directamente con las manos, por lo que todos
debern trabajar protegidos con guantes.
Vid., MORA SNCHEZ, Juan Miguel. Delitos contra la libertad sexual y anlisis de ADN [en lnea].
EN, Revista Latinoamericana de Derecho Medico y Medicina Legal. N 6. Publicado, junio de 2002.
PP. 7-13. Ob., p. 7.
97
Ibidem., quien a su vez comenta, Normalmente, frente a uno de estos delitos, y ante la negativa del
sospechoso a confesarse autor del mismo, slo queda la posibilidad de probar la autora de los hechos a
travs de esta especialidad forense. Resulta harto difcil la produccin de pruebas en este tipo de delitos,
es decir, encontrar pruebas concluyentes o directas, excepto la testifical, mediante la identificacin del
autor por parte de una persona. Ello es debido a la clandestinidad que suele rodear a estos delitos,
donde slo estn generalmente como protagonistas el autor o autores del hecho y la propia vctima. Por
lo que puede resultar de vital importancia para esclarecer los hechos, identificar al autor de los mismos,
confirmar la versin de la agredida y desvirtuar la presuncin de inocencia del presunto autor, la
obtencin de ese material probatorio perifrico al de las manifestaciones de la vctima. Incluso en los
supuestos de una violacin o agresin sexual mltiple, puede detectarse con facilidad mediante un
anlisis del lavado vaginal o de otras manchas de semen a cuantas personas diferentes hayan
participado en la comisin de ese delito.; ob., p. 8-9
IX.
Ley que fue aprobado en el parlamento con la unanimidad de todos los partidos
polticos. Esta novedosa ley contempla la creacin de una base de datos
centralizada e integral para el almacenamiento del conjunto de los perfiles de
ADN obtenidos tanto de la escena del crimen como de los sospechosos, detenidos
o imputados, con la finalidad de utilizarlos posteriormente en investigaciones
distintas o futuras de aquellas para las que fueron recopilados, an sin el
consentimiento expreso del titular de los datos.
En estos casos la Ley puede autorizar a la polica judicial a disponer, por
acreditadas razones de urgencia y necesidad, la prctica de actos que comporten
una simple inspeccin o reconocimiento o, incluso, una intervencin corporal
leve, siempre y cuando se observen en su prctica los requisitos dimanantes de los
principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Los antecedentes legislativos en la materia se encuentran en los artculos 326 y
363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola, cuya redaccin fue
modificada mediante Ley Orgnica 15/2003 de 25 de noviembre, para
proporcionar cobertura jurdica a las prcticas de investigacin relacionadas con la
obtencin de datos a partir del ADN que pudieran contribuir al esclarecimiento
del hecho investigado. Hasta ese momento, en Espaa, el mbito de aplicacin de
los marcadores genticos estaba reducido exclusivamente a la identificacin de
cadveres y la determinacin de relaciones de parentesco.
En concreto, estos dos artculos de la Ley Procesal Penal autorizaban la obtencin
de ADN procedente de las muestras biolgicas recogidas de pruebas halladas en el
lugar del delito o extradas de sospechosos. Este elemento probatorio, sin
embargo, exclusivamente poda ser utilizado para la investigacin policial y
judicial concreta de los hechos de donde procediera la muestra y siempre bajo la
correspondiente autorizacin del Juez de Instruccin a la Polica Judicial.
Resolucin judicial dirigida, bajo los principios de proporcionalidad y
razonabilidad en los actos de inspeccin, a funcionarios policiales o al mdico
forense para que practicasen la inspeccin, reconocimiento o intervencin
100
corporal . Sin esa necesaria conexin sujeto-presunto sospechoso era
imposible la prctica de un nuevo anlisis gentico.
La nueva base de datos se inspira en el modelo de la Oficina Federal de
Investigacin de los Estados Unidos de Amrica (FBI), basado en el
almacenamiento de los perfiles de ADN de sospechosos, imputados y, en su caso,
detenidos por delitos relacionados con agresiones sexuales, robos con fuerza e
intimidacin y terrorismo.
Unin Europea proclama en el artculo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales el derecho de toda
persona a la proteccin de los datos de carcter personal y que solo podrn ser recogidos mediante su
consentimiento o en virtud de otro fundamento legitimo previsto por la Ley.; passin.
100
OLL SES, Manuel. La Nueva Ley de ADN en Espaa [en lnea]. EN, Universidad de Nebrija.,
comentando adems, Era, por tanto, requisito sine qua non que, siempre que se investigase a una
persona determinada, por segunda vez, que sta alcanzara un plus, al menos, de sospechoso, y que se
tratare de otro delito distinto; passin.
101
OLL SES, Manuel. La Nueva Ley de ADN en Espaa [en lnea]. EN, Universidad de Nebrija.,
seala de manera concreta, El Ministerio del Interior espaol recuerda que con la nueva regulacin se
da respuesta a los compromisos internacionales que Espaa ha ido adquiriendo a travs de distintos
tratados como el firmado en Prm en 2005. En este acuerdo internacional los firmantes se
comprometieron a crear y mantener ficheros nacionales de anlisis de ADN, exclusivamente para la
persecucin de delitos.; passin.
102
OLL SES, Manuel. La Nueva Ley de ADN en Espaa [en lnea]. EN, Universidad de Nebrija.,
precisa tambin, Pero tambin la ley establece lmites para preservar el fundamental derecho a la
intimidad de los investigados: nicamente se podrn analizar las muestras genticas para averiguar la
identidad y sexo del sujeto, descartando datos de naturaleza codificante de carcter sensible tales como
enfermedades o caractersticas fsicas. De este modo, se establece un smil a la informacin sobre
identidad que ofrece actualmente la huella dactilar.; passin.
Vid., OLL SES, Manuel. La Nueva Ley de ADN en Espaa [en lnea]. EN, Universidad de
Nebrija., agregando, Los laboratorios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que no estn
debidamente acreditados dispondrn del plazo de un ao para su adecuacin desde la entrada en vigor
de la ley Ciertamente preocupa el uso que se haga del material gentico, ya que, aunque la Ley prev
la supervisin judicial para la conservacin de las muestras una vez realizados los anlisis, y establece
unos plazos de mantenimiento y la cancelacin posterior de los mismos, se desconoce el grado de
efectividad de las medidas de control en los laboratorios a efectos del uso del ADN Es indudable que
los avances tecnolgicos suscitan debates -que ya se estn planteando en varios pases-, sobre la
utilizacin de datos para la investigacin criminal. En este sentido se ha pronunciado el comisario de la
Polica Cientfica al afirmar que los datos como la raza, la envergadura, el color del pelo o los ojos del
sospechoso que estuvo en el escenario del delito, seran muy tiles para la investigacin criminal en
algunos casos... Hasta la entrada en vigor de la nueva Ley, la prctica en la recogida de muestras, en
Espaa, requera consentimiento del implicado o autorizacin judicial. Esto no impeda que las Fuerzas
de Seguridad, en su labor de investigacin, pudieran tomar el ADN de cualquier individuo sin que
estuviera informado, simplemente con un seguimiento, para despus solicitar al Juez los exmenes
biolgicos. Para muchos expertos esta prctica es precisamente la que puede seguir ocasionando
problemas con la nueva Ley.; passin.
104
Ibidem, alcanza un ejemplo muy puntual, Un ejemplo ilustrativo es el caso de la condenada de un
miembro de ETA por la Audiencia Nacional basndose en una prueba de ADN practicada sobre "restos
biolgicos de un escupitajo" tomados sin su conocimiento saberlo y cuando estaba detenido. El Tribunal
Supremo, despus de examinar el recurso, le absolvi argumentando que no puede tener validez
probatoria alguna el anlisis de ADN practicado sobre una muestra biolgica indubitada que fue
obtenida sin las garantas exigidas por la ley procesal penal.; passin.
105
Ibidem., aadiendo, A pesar de que el Comit de Ministros del Consejo de Europa en su
recomendacin 92 seal la importancia del control cientfico sobre los laboratorios en que se
realizaran los estudios, su acreditacin, controles de calidad de resultados, y custodia de las bases de
datos, el otro aspecto en debate es precisamente el uso que se pueda hacer de la informacin, ms all de
la averiguacin de la identidad; passin.
106
Ibidem., ejemplificando con estas leyes, La Ley Orgnica 2/82 de Proteccin de la imagen y la vida
privada, hace necesario el consentimiento cundo se vaya a incorporar en un fichero un dato que afecte
a su intimidad. Pero en otros preceptos se relativiza la proteccin cundo hay intervencin de las fuerzas
de seguridad y por razones de orden pblicoEn este sentido, lo expresaba la Ley Orgnica 5/1992 de
Regulacin del Tratamiento Automatizado de Datos, que, si bien estableca el principio del
consentimiento informado de manera que el ciudadano conozca la finalidad para la que vayan a ser
utilizados sus datos, as como el derecho de cancelacin de los mismos sin embargo, los artculos 21 y
22 permitan a las fuerzas de seguridad la recogida y tratamiento de datos sensibles sin intervencin
judicial ni de la Agencia de Proteccin de Datos y sin el consentimiento de los afectados, para fines de
carcter policial. Tambin se permita la divulgacin de los mismos si afectase, impidiera o dificultase la
defensa nacional, la seguridad pblica o el cumplimiento de sus funciones administrativasTambin la
La actual base de datos de la Polica y la Guardia Civil cuenta con 45.000 perfiles
genticos recogidos desde hace unos nueve aos, unos 32.000 de la Polica y
10.600 de la Guardia Civil. De ellos, aproximadamente el noventa por ciento son
annimos, correspondientes a muestras recogidas habitualmente en meras
inspecciones oculares en el escenario del crimen. De todos ellos, slo unos 6.000
107
estn identificados .
Se facilitar tambin la identificacin de personas desaparecidas o restos
cadavricos. Aunque la Ley implica una ampliacin de las facultades de la Polica
respecto de las que tenan conforme a la modificacin de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal del ao 2003, en cunto a la eliminacin del consentimiento para la toma
de muestras, era necesario regular los lmites en el uso de material gentico en la
investigacin criminal, que, en principio, respeta los derechos fundamentales en la
medida que los datos relativos a la identidad del sujeto ya se vienen obteniendo a
108
travs de la huella dactilar .
vigente Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, que derog la
anterior, establece que no ser preciso el consentimiento cuando los datos de carcter personal se
recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones pblicas en el mbito de sus
competencias. Y aunque considera como datos especialmente protegidos los relativos al origen racial,
salud y vida sexual, sin embargo deja abierta la posibilidad de disponer mediante ley o con el
consentimiento expreso del afectado la recogida, tratamiento y cesin de este tipo de datos. El artculo
22 de la Ley determina que la recogida y tratamiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los
datos especialmente protegidos del artculo 7 de la misma ley, entre los que se encuentran los relativos a
raza o salud, podrn realizarse exclusivamente en los supuestos en que sea absolutamente necesario
para los fines de una investigacin concreta.; passin.
107
Ibidem.,, precisando adems, Se estima que con esta ley, a travs del cruce de estos perfiles con los
que se obtengan de los sospechosos o imputados por los delitos de especial gravedad sealados se
pueden llegar a tomar entre 20.000 y 30.000 muestras indubitadas al ao- se podrn identificar ms del
50% de los perfiles que estn actualmente en los ficheros, lo que permitir la averiguacin real de un
nmero importante de autores de delitos cuyos perfiles genticos se encuentran en la base de datos pero
que, actualmente, no estn identificados. Supondr el esclarecimiento de hasta 5.000 casos pendientes al
ao, es decir, el 45% de los delitos que se cometen en Espaa; passin.
108
Ibidem., manifiesta, Por otro lado, la adopcin de medidas administrativas que permiten una
utilizacin comn y ms eficaz de la informacin procedente de las distintas fuentes, como es la base
nica de datos, puede contribuir a esclarecer la autora de delitos que todava estn sin resolverLa
obtencin de datos codificantes que van ms all de la identidad de la persona, como rasgos fsicos, o
enfermedades hereditarias, s colisionara con derechos fundamentales contemplados en nuestra
ConstitucinNo obstante es inevitable un conflicto de bienes jurdicos en estos casos, porque diversos
derechos subjetivos como la intimidad y privacidad, la libertad, la integridad fsica, el derecho a la salud
o la dignidad, se enfrentan con el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de proteccin de la
sociedad y el buen funcionamiento de la justiciaHa expresado el Tribunal Constitucional espaol que
determinadas diligencias o actos de prueba, como las intervenciones corporales, pueden conllevar, no ya
por el hecho en s de la intervencin -afeccin del derecho a la integridad fsica- sino tambin por razn
de su finalidad, -es decir, por lo que a travs de ellas se pretenda averiguar- a una intromisin aadida
en el mbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal. En este sentido se
pronunci el Tribunal Constitucional en la Sentencia 207/1996 de 16 de diciembre, en el caso de un
Guardia Civil imputado por cohecho y prevaricacin, por delito de trfico de drogas. El juez de
instruccin le solicit que se prestara a la extraccin de muestras de sus cabellos para detectar el
consumo de cocana u otras sustancias. El Tribunal sentenci que esta diligencia supona una afectacin
del derecho a la intimidad personal, ya que implicara el conocimiento de aspectos de la vida privada del
afectado, con independencia de que se pudiera alcanzar una justificacin objetiva y razonable. Aunque
en este caso concreto, los objetivos probatorios afectaban a aspectos secundarios de la pretensin
acusatoria, por lo que tampoco eran determinantes para la investigacin. Asimismo, el Tribunal
consider que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no amparaba para realizar la extraccin de cabello
solicitada en la persona del imputado, aunque s permita la de otros como sangre, semen, uas,
cabellos, piel, etc., siempre que hubieren sido previamente aprehendidos en alguno de los lugares
109
111
CASTELL NICS, Nuria. El Bien Jurdico en el Delito de Manipulaciones Genticas del Art.
159 del Cdigo Penal Espaol [en lnea]. EN, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa,
RECPC 04-04 (2002). ISSN 1695-0194. Ob., p. 13.
Por arma biolgica puede entenderse aquella que est diseada para
afectar al genotipo del sujeto pasivo de manera que produzca
malformaciones, limitaciones o enfermedades fsicas o psquicas en sus
descendientes (Convenio de 10 de abril de 1972 sobre la prohibicin del
desarrollo, la produccin y el almacenamiento de armas bacteriolgicas biolgicas- y toxnicas y sobre su destruccin).
Arma exterminadora de la especie humana puede ser aquella que impide
la capacidad de la especie humana para reproducirse bien sea porque anule
la fertilidad de las personas afectadas o la de sus descendientes o porque
produzca descendientes de un solo sexo o de un solo sexo frtil.
112
113
116
Toda persona que haga uso de cualquier tcnica de manipulacin gentica con la
117
finalidad de clonar seres humanos , ser reprimido con pena privativa de
ste de naturaleza eminentemente formal que el propio autor ha dotado de materialidad al puntualizar
que lo que se pretende controlar son los riesgos para una pluralidad de bienes jurdicos y derechos
colectivos e individuales que se pueden derivar de la utilizacin de tales tcnicas.; ob., p. 210
115
LACADENA CALERO, Juan Ramn. Delitos relativos a la manipulacin gentica en el nuevo
Cdigo penal espaol: un comentario gentico. EN, Revista de Derecho y Genoma Humano, N 5. 1996.
Ob., p. 123.
116
CDIGO PENAL. Jurista Editores, Lima, Edicin 2007.
117
As mismo; sobre este punto se ha presentado Numerosos Proyectos de Ley, como son: 1. El
Proyecto de Ley N 264/2001-CR; presentado por el Congresista I VN OSWALDO CALDERN CASTILLO
propone la incorporacin del Captulo V referido a la Manipulacin Gentica al Ttulo XIV-A "Delitos
contra la Humanidad" del Cdigo Penal conteniendo el Artculo 324 cuya redaccin es la que sigue: "El
profesional de la salud o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte practicando
privativa de libertad no menor de diez aos ni mayor de quince aos. El que, dolosamente, preste
auxilio o asistencia para la realizacin del hecho punible sealado en el prrafo anterior, ser
reprimido con la misma pena prevista para el autor".
118
MARTN RODRGUEZ, Tebelio. Venta de vulos y embriones, y estatuto humano del embrin [en
lnea]. EN, catholic.net., passin.
120
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Disponible en, www.monografias.com
119
Vid., http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2001/justicia/dictamen/264Y615.htm
120
Vid., http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2001/justicia/dictamen/264Y615.htm;
sealando
adems; Se persigue entonces evitar la lesin de bienes jurdicos referidos al derecho de irrepetibilidad,
identidad, individualidad y a la propia autenticidad del ser humano, sin que se busque obstaculizar la
investigacin cientfica, toda vez que la represin punitiva tiene que ser entendida como una medida de
ltimo recurso de carcter preventivo y disuasivo., passin.
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