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Anlisis y comentarios.
Resumen:
Se ha incorporado a la legislacin penal
colombiana un tipo penal especial bajo la denominacin de
Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad que
sustrae del tipo bsico del secuestro la conducta que se
describe, privilegiando los intereses de la familia como bien
jurdico protegido, por ello prevalecen en el anlisis conceptos
propios del derecho de familia, que determinan el mbito de
aplicacin de la nueva disposicin, a la que se vincula un
comentario critico asociado a aspectos no contemplados y que
son de comn ocurrencia.
I. Justificacin de la disposicin.
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Maggiore, citado por Francisco Ferreira Delgado en Delitos contra la administracin pblica,
editorial Temis, Bogot. 1982.
disposicin siendo imperioso remitirse a las que regulan las diversas modalidades
de secuestro.
El legislador se vale de expresiones que constituyen a la luz de la dogmtica penal
ingredientes normativos del tipo como, ejercicio de la patria potestad referido al
sujeto activo y el derecho de custodia y cuidado personal del cual es titular el
padre afectado, que tienen implicaciones jurdicas, siendo por ello indispensable
acudir a las normas civiles que la regulan.
Define el Cdigo Civil4 la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley
reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el
cumplimiento de los deberes que su calidad les impone Tambin se advierte en
la compilacin civil que corresponde a los padres conjuntamente el ejercicio de la
patria potestad sobre sus hijos.
En el estatuto civil5 se determina que toca de consuno a los padres o al padre o
madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
La guarda de los hijos implica bsicamente el derecho y obligacin que tienen los
padres de tener a su lado a sus hijos, o sea convivir con ellos, es el derecho a
tenerlos en su compaa
Cuando el conflicto judicial relativo a la asignacin de la custodia y cuidado
personal, ha sido resuelto por el Juez decretando la custodia compartida el
desarrollo de la conducta por alguno de los padres de los supuestos tpicos
estructurara el tipo, aunque si se incumplen las condiciones impuestas para el
ejercicio de la custodia sin que esto implique desconocimiento o negacin del
derecho estaramos frente a un fraude a resolucin judicial.
Es importante destacar que el articulo 254 del mismo ordenamiento precisa que el
padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos por decisin oficial,
sigue siendo titular de derechos porque no se le prohibir visitarlos con la
frecuencia y libertad que el Juez juzgue conveniente y el incumplimiento de las
condiciones en que se reconocen judicialmente estos derechos puede ser fuente
de responsabilidad penal por un eventual fraude a resolucin judicial, por ejemplo
cuando el titular de la custodia oculta a su hijo o le impide atender las visitas del
otro padre.
En el tipo penal se incluye un ingrediente de carcter subjetivo, que impone
demostrar que el autor desarroll la conducta con el propsito definido de privar al
otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, se infiere entonces que si
al autor lo anima una finalidad diversa, la adecuacin se har no como atentado
contra la institucin familiar y sus miembros, sino como un ataque contra la
libertad individual
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III. Comentario
Sustraer del mbito del delito de secuestro el comportamiento a que hace
referencia esta disposicin, resulta conveniente para evitar una aplicacin
desproporcionada de la violencia oficial a un conflicto que puede ser dirimido a
travs de otros extremos y que en definitiva surge por la inconformidad del autor
con la intervencin estatal en la solucin del problema, que involucra derechos de
los padres y derechos del menor.
Debe tenerse en cuenta, que al aplicar la disposicin, cuya redaccin no resulta
ser la ms afortunada, el operador jurdico debe atenerse a la finalidad expresada
por el legislador para evitar extender su mbito de aplicacin a situaciones que no
comprende, como se ha tratado de precisar en el anlisis precedente.
Con el nuevo dispositivo se logra que los menores de edad sean convertidos en
objeto de negociacin y presin dentro de las disputas entre las parejas,
impidiendo que se utilicen como instrumento, en detrimento de su dignidad y de
sus intereses.
No obstante, algunas situaciones polmicas que podran presentarse como
consecuencia del abuso del derecho del padre a quien ha sido confiada la
custodia del menor quedan sin regulacin penal o al menos sin una respuesta
adecuada a pesar de que pueden tener igual o peor impacto que la conducta
criminalizada, como por ejemplo, que el
titular de la custodia niegue
sistemticamente las visitas al otro padre, porque la sancin del fraude a
resolucin judicial resulta insignificante si se le compara con la prevista para esta
conducta gracias a los incrementos punitivos que introduce la ley 890 de 2004.
Las agencias oficiales llamadas a velar por la vigencia de los derechos de los
menores, deben asumir actitud vigilante frente a la evolucin de conflictos de la
naturaleza del regulado en esta disposicin, para sugerir modificaciones futuras,
en virtud de las consecuencias que su aplicacin puede tener en el mbito de las
relaciones familiares.
Bibliografa.
Constitucin Poltica de Colombia
Cdigo Civil Colombiano
Cdigo Penal Colombiano. Modificado por la ley 890 de 2004
Ferreira Delgado Francisco. Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial
Temis. Bogot 1982.