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LA PASSATION DES MARCHES DE CONCEPTION-RALISATION

La loi n 85-704 du 12 juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise
duvre prive, dite loi MOP , impose de dissocier la mission de matrise duvre de celle de
lentrepreneur pour la ralisation des ouvrages publics.
La loi MOP permet cependant de droger cette rgle pour la ralisation douvrages dune technicit
particulire, en associant lentreprise et le concepteur ds les premires phases du projet. Cest le
processus de conception-ralisation.
Ce march particulier permet au matre douvrage de confier simultanment la conception (tudes) et la
ralisation (excution des travaux) dun ouvrage un groupement doprateurs conomiques ou un seul
oprateur pour les ouvrages dinfrastructures. Le march de conception-ralisation est un march de
travaux, car il a pour objet principal la ralisation dun ouvrage.
Le recours aux marchs de conception-ralisation par les matres douvrage viss par larticle 1er de la loi
n85-704 du 12 juillet 1985, dite loi MOP 1, est strictement encadr.

1. Cadre juridique
Les drogations au principe de la sparation entre matrise duvre et entrepreneur sont prvues par la loi
MOP elle-mme, mais galement par certaines lgislations particulires.
1.1.

Les exceptions prvues par la loi MOP.

Le recours aux marchs de conception-ralisation est autoris par la loi MOP dans les conditions prvues
son article 18.
Ainsi, par drogation au principe de la sparation entre matrise duvre et entrepreneur, le march de
conception-ralisation permet au matre douvrage de confier par contrat un groupement de personnes
de droit priv ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, une personne de droit priv, une mission portant
la fois sur l'tablissement des tudes et l'excution des travaux, lorsque des motifs d'ordre technique ou
d'engagement contractuel sur un niveau d'amlioration de l'efficacit nergtique rendent ncessaire
l'association de l'entrepreneur aux tudes de l'ouvrage. Un dcret prcise les conditions d'application du
prsent alina en modifiant, en tant que de besoin, pour les personnes publiques rgies par le code des
marchs publics, les dispositions de ce code .
2
Le code des marchs publics et les deux dcrets dapplication de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005
dterminent, dans ce cadre, les dispositions applicables aux marchs de conception-ralisation.

Loi n85-704 du 12 juillet 1985 relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre prive qui vise
L'Etat et ses tablissements publics ; les collectivits territoriales, leurs tablissements publics, les tablissements publics
d'amnagement de ville nouvelle, leurs groupements ainsi que les syndicats mixtes; les organismes privs mentionns l'article L. 1244 du code de la scurit sociale, ainsi que leurs unions ou fdrations ; les organismes privs d'habitations loyer modr ainsi que les
socits d'conomie mixte, pour les logements usage locatifs aids par l'Etat et raliss par ces organismes et socits.
2
Article 41-1 du dcret n2005-1742 du 30 dcembre 2005 fixant les rgles applicables aux marchs passs par les pouvoirs
adjudicateurs mentionns l'article 3 de l'ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines
personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics et article 41-1 du dcret n2005-1308 du 20 octobre 2005
relatif aux marchs passs par les entits adjudicatrices mentionnes l'article 4 de l'ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative
aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics.

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1.2.

Les exceptions prvues par dautres textes que la loi MOP.

Plusieurs dispositions lgislatives ont tendu les possibilits de recours la conception-ralisation :

-

loi n 2002-1094 du 29 aot 2002 dorientation et de programmation pour la scurit intrieure

(LOPSI) modifie par la loi n 2003-239 du 18 mars 2003 ;

loi n 2002-1138 du 9 septembre 2002 dorientation et de programmation pour la justice

(LOPJI) modifiant la loi n 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pnitentiaire ;

ordonnance n 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l'organisation et du

fonctionnement du systme de sant ainsi que des procdures de cration d'tablissements ou de
services sociaux ou mdico-sociaux soumis autorisation (article L.6148-7 du code de la sant
publique) ;

loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003 sur la matrise de limmigration, modifiant lordonnance

n 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entre et de sjour des trangers en
France ;

ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat ;

loi n 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre lexclusion
(article 110).

2. Conditions de recours au march de conception-ralisation.

Les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices viss par la loi MOP doivent, ds lors que lopration
envisage relve de cette loi, pouvoir justifier du recours aux marchs de conception-ralisation. En
revanche, ils peuvent, quel que soit le motif allgu, recourir aux marchs de conception-ralisation pour
raliser des travaux qui ne relvent pas de cette loi 3.
En toute hypothse, le recours aux marchs de conception-ralisation constitue une simple facult pour le
matre de louvrage. Celui-ci na aucune obligation dy recourir mme lorsque lensemble des conditions se
trouvent runies.
Le recours au march de conception-ralisation n'est possible pour les pouvoirs adjudicateurs et les entits
adjudicatrices susmentionns que si un engagement contractuel sur un niveau d'amlioration de l'efficacit
nergtique ou des motifs d'ordre technique rendent ncessaire l'association dun entrepreneur aux tudes
des ouvrages relevant de la loi MOP.
Les contrats de conception-ralisation relevant des articles 37 et 69 du code des marchs publics doivent
tre distingus des contrats globaux sur performance relevant de larticle 73 du code des marchs publics,
parmi lesquels figurent les marchs de ralisation et dexploitation ou maintenance (REM) et les marchs de
conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance (CREM) 4. Toutefois, lorsque le march global de
performance inclut des travaux relevant de la loi MOP, le pouvoir adjudicateur doit s'assurer, en application
de l'article 18 de cette loi, qu'il comporte des engagements de performance nergtique dfinis
contractuellement si les travaux portent sur des btiments existants ou que la conception-ralisation est
justifie par des motifs techniques tels que dfinis l'article 37 du CMP si les travaux portent sur des
btiments neufs 5.

er

Ces exceptions sont numres lalina 2 de larticle 1 de la loi MOP qui vise notamment les ouvrages de btiment ou
dinfrastructure destins une activit industrielle dont la conception est dtermine par le processus dexploitation ainsi que les
ouvrages dinfrastructures raliss dans le cadre dune zone damnagement concert ou dun lotissement.
4
Pour davantage de prcisions, voir le point 7.1.3.2 Les contrats globaux sur performance du guide de bonnes pratiques en matire
de marchs publics.
5
Rp. min. n 50729, JOAN, 12 aot 2014, p 6905.

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2.1.
Le recours au march de conception-ralisation pour des motifs techniques lis la
destination ou la mise en uvre technique de l'ouvrage.
Le choix de ce march est dict par les caractristiques de louvrage construire qui imposent lassociation
de lentrepreneur aux tudes. Pour sassurer que cette condition est remplie, doivent tre pris en compte la
destination de louvrage ou sa mise en uvre technique.
Deux types doprations sont ainsi viss :
-

Les oprations ayant une production dont le processus conditionne la conception, la ralisation et la
mise en uvre de louvrage.

Les oprations prsentant des caractristiques intrinsques (dimensions exceptionnelles, difficults

techniques particulires) exigeant de faire appel aux moyens et la technicit propre des
entreprises.
2.2.
Le recours au march de conception-ralisation justifi par un engagement
contractuel sur un niveau d'amlioration de l'efficacit nergtique.

6
La conception-ralisation est galement possible, depuis la loi Grenelle II du 12 juillet 2010 , lorsqu'un
engagement contractuel sur un niveau d'amlioration de l'efficacit nergtique rend ncessaire l'association
de l'entrepreneur aux tudes de l'ouvrage. Ces dispositions ont pour objet de mettre en uvre larticle 5 de
la loi du 3 aot 2009 de programmation relative la mise en uvre du Grenelle de lenvironnement 7 qui fixe
des objectifs de rdaction des consommations dnergie des btiments existants de lEtat et de ses
tablissements publics.

La notion damlioration de la performance nergtique doit tre apprcie la lumire de larticle 5 de la loi
du 3 aot 2009 qui ne vise que les oprations de travaux sur les btiments existants. Le recours aux
marchs de conception-ralisation pour des motifs lis la performance nergtique nest donc possible
que pour les travaux de rhabilitation et non dans lhypothse de la construction dun ouvrage neuf 8. Les
oprations de rhabilitation et de rutilisation d'ouvrages de btiment ou d'infrastructure relevant de la loi
MOP pour lesquelles sera demand cet engagement pourront tre ralises sur la base d'un seul contrat
portant la fois sur la conception et les travaux, voire l'exploitation ou la maintenance, dans les conditions
fixes par larticle 73 du CMP.
2.3.

Le juge contrle les conditions de recours.

Le juge administratif fait une interprtation stricte de ces dispositions. Le recours aux marchs de
conception-ralisation nest regard comme justifi, que si le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice
apporte des lments permettant au juge den apprcier la pertinence au regard des critres rappels cidessus.
Ainsi, le recours au march de conception-ralisation a notamment t admis pour la construction dun
parking souterrain entranant d'importantes difficults, lies la grande profondeur de l'ouvrage, proximit
de nappes phratiques et l'utilisation ventuelle d'explosifs 9.
A galement t admis l'exhaussement de l'opra de Lyon qui n'tait pas une cration ordinaire et
rptitive d'un savoir-faire connu , mais une ralisation singulire et spciale en ce quil comportait un
dme de verre pour un immeuble de grande hauteur et un tablissement recevant du public 10.

Article 74 de la loi n2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour lenvironnement modifiant l'article 18-I de la loi
MOP du 12 juillet 1985.
7
Loi n 2009-967 du 3 aot 2009 de programmation relative la mise en uvre du Grenelle de l'environnement.
8
Rp. min. n 18837, JOAN, 2 avril 2013, p. 3582.
9
TA Lyon, 14 juin 1996, M. Chamberlain c/conseil rgional de l'ordre des architectes de Rhne-Alpes, n 960.2420.
10
CAA Lyon, 29 mai 2008, Ville de Lyon, n06LY01546.

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Ne peuvent, en revanche, pas faire lobjet dun tel march :

- la ralisation d'ateliers relais pour dirigeables 11 ;
- la ralisation d'un complexe multisport qui, malgr une superficie trs importante, ne prsente
toutefois pas des dimensions exceptionnelles pouvant tre regardes comme constituant un motif
d'ordre technique au sens des dispositions du code des marchs publics 12 ;
- les travaux d'extension et de restructuration d'un collge 13
- la ralisation dun centre de secours hospitalier dont les spcifications ne diffrent en rien des
contraintes auxquelles est assujetti tout btiment de mme importance 14.
Lurgence nest jamais un motif justifiant le recours au march de conception-ralisation 15.

3. Droulement de la procdure.
Le droulement des procdures de passation des marchs de conception-ralisation est prvu,
respectivement, aux articles 69 et 168-1 du code des marchs publics pour les pouvoirs adjudicateurs et les
entits adjudicatrices viss larticle 1er de la loi MOP 16. .
3.1.

Pouvoirs adjudicateurs (article 69 du CMP).

3.1.1 Au dessus du seuil communautaire applicable aux marchs de travaux : appel doffres
restreint (article 69-I)
Au-del de 5 186 000 euros HT, les marchs de conception-ralisation sont passs selon la procdure de
lappel doffres restreint sous rserve du respect des conditions nonces larticle 69-I du CMP reprises ciaprs.
3.1.1.1. Composition du jury
Dans le cadre de la passation dun march de conception-ralisation selon la procdure de lappel doffre
restreint, le pouvoir adjudicateur doit dsigner un jury compos dans les conditions fixes larticle 24 du
CMP. Un tiers au moins de ses membres sont des matres duvre dsigns par le pouvoir adjudicateur.
Ces matres duvre doivent remplir deux conditions cumulatives pour tre dsigns :
-

ils doivent tre indpendants des candidats ;

ils doivent tre comptents au regard de louvrage concevoir et de la nature des prestations
fournir pour sa conception.

Par ailleurs, il rsulte dune jurisprudence du Conseil dEtat quun jury ne peut voir sa composition modifie
au cours de la procdure aboutissant au choix du titulaire du march. Toutefois, ds lors que cette
procdure se dcompose en deux phases distinctes, choix de candidatures dune part et choix des offres
dautre part, le pouvoir adjudicateur peut procder entre ces deux phases au remplacement dun ou des
membres du jury si ce remplacement est motiv par la dmission ou limpossibilit de siger du membre
17
remplac. .

11

CE, 8 juillet 2005, Communaut d'agglomration de Moulins, n 268610.

CAA Nancy, 5 aot 2004, M. Delrez c/commune de Metz, n 01NC00110.
CE, 28 dcembre 2001, Conseil rgional de l'ordre des architectes c/dpartement du Puy-de-Dme, n 221649.
14
TA Orlans, 28 juillet 1994, Conseil rgional de lordre des architectes de la rgion Centre, n 94413.
15
CE, 17 mars 1997, Syndicat national du bton arm, des techniques industrialises et de l'entreprise gnrale, n155573, 155574 et
155575.
16
Larticle 41-1 du dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 ainsi que larticle 41-1 du dcret n2005-1308 du 20 octobre 2005
reprennent galement, pour les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices soumis lordonnance du n2005-649 du 6 juin 2005
er
et viss par larticle 1 de la loi MOP, les rgles fixes par larticle 69 du CMP pour le droulement des procdures de passation de
leurs marchs de conception-ralisation
17
CE, 25 janvier 2006, Communaut urbaine de Nantes, n257978.
12
13

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3.1.1.2. Slection des candidatures

Le jury examine les candidatures et formule un avis motiv sur la liste des candidats retenir.
Le pouvoir adjudicateur, au vu de cet avis, dresse la liste des candidats admis prsenter une offre.
Par drogation larticle 41 du code des marchs publics, les pices de la consultation doivent tre remises
gratuitement aux candidats slectionns.
Le dossier de consultation comporte, outre les pices habituelles, le programme de lopration qui doit tre
dtaill et prcis.
3.1.1.3. Examen des offres et audition des candidats
Les candidats doivent remettre une offre comprenant :
-

un avant-projet sommaire (APS) pour un ouvrage de btiment ou un avant-projet (AVP) pour un

ouvrage dinfrastructure ;

la dfinition des performances techniques de louvrage.

Le jury examine les offres remises et doit auditionner les candidats avant de formuler un avis motiv.
Aucune disposition spcifique ne prcise les modalits daudition des candidats : celles-ci devront
nanmoins tre indiques dans le rglement de la consultation et respecter les principes de transparence et
dgalit des candidats.
Aucune phase de dialogue nest prvue entre le jury et les candidats.
Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut ventuellement demander aux candidats de clarifier, prciser ou
complter leur offre sans pouvoir en modifier ses caractristiques principales.
Le march est ensuite attribu par le pouvoir adjudicateur au vu de lavis du jury. Pour les collectivits
territoriales et les tablissements publics locaux, lexception des tablissements publics sociaux ou
mdico-sociaux, cest la commission dappel doffres qui attribue le march. Lavis motiv du jury ne lie pas
18
lautorit comptente pour attribuer le march .
3.1.2 Procdure infructueuse
La procdure dappel doffres restreint peut tre dclare infructueuse (article 64-III du CMP) et relance
pour la passation dun march ngoci (article 35-I du CMP) 19.
3.1.3 Cas particulier des oprations de rhabilitation : le recours possible au dialogue
comptitif (article 69-II) 20
En rhabilitation, les marchs de conception-ralisation peuvent tre passs selon la procdure du dialogue
comptitif si les conditions de recours cette procdure sont remplies (article 36).
La procdure est alors organise conformment aux dispositions de larticle 67 du CMP.
3.1.4 En-dessous du seuil communautaire : le recours possible la procdure adapte
(article 69-III) 21
Le march de conception-ralisation, dont le montant est infrieur 5 186 000 euros HT, peut tre pass
selon la procdure adapte rgie par larticle 28 du CMP.

18

Rp. min. n13764, JO Snat, 23 septembre 2010, p 2502.

Cf. Article 33-I-1du dcret n2005-1742 du 30 dcembre 2005 pour les pouvoirs adjudicateurs soumis lordonnance du 6 juin 2005.
20
Article 41-1-III du dcret n2005-1742 du 30 dcembre 2005.
21
Article 41-1-IV du dcret n2005-1742 du 30 dcembre 2005.
19

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3.2. Entits adjudicatrices (article 168-1 du CMP).

3.2.1 Au-dessus du seuil communautaire : appel doffres restreint ou march ngoci.
Au-dessus du seuil de 5 186 000 euros HT, les entits adjudicatrices soumises la loi MOP dont les
ouvrages envisags y sont soumis, ont le choix de la procdure applicable : appel doffres restreint de
larticle 69-I du CMP ou march ngoci aprs mise en concurrence des articles 165 et suivants du CMP 22.
3.2.2 En-dessous du seuil communautaire : procdure adapte.
En dessous du seuil de 5 186 000 euros HT, les entits adjudicatrices peuvent passer leurs marchs de
conception-ralisation selon la procdure adapte de larticle 146 du CMP 23.
3.3.

Versement dune prime.

Quelle que soit la procdure utilise, pour les pouvoirs adjudicateurs et les entits adjudicatrices, si les
documents de la consultation ont prvu la remise de prestations, une prime doit tre accorde aux
candidats.
Le rglement de la consultation doit prciser ses modalits de versement, son montant ainsi que ses
modalits de rduction voire de suppression. Le montant de cette prime est gal au prix estim des tudes
de conception affect dun abattement au plus gal 20%. La rmunration de lattributaire tiendra compte
de cette prime.
Le Conseil dEtat juge que le pouvoir adjudicateur et les candidats slectionns par le jury sont engags
dans un contrat, indpendamment du march, ayant pour objet la remise, en contrepartie dune prime, de
prestations conformes aux documents de la consultation. Ds lors, en cas dannulation de la procdure de
passation dun march de conception-ralisation, le pouvoir adjudicateur ne peut refuser le versement de la
prime aux candidats, sauf si les vices ayant conduit lannulation de la procdure de passation du march
24
ont une incidence sur la validit de lengagement contractuel relatif au versement de la prime .

4. Titulaire du march de conception-ralisation.

Larticle 18 de la loi MOP (et larticle 37 du CMP) prcise que le titulaire du march de conception-ralisation
dun btiment doit tre un groupement doprateurs conomiques alors que celui dun march pour un
ouvrage dinfrastructures peut tre un seul oprateur conomique.
En effet, en vertu de la loi n 77-2 du 3 janvier 1977 sur larchitecture, seul larchitecte peut laborer le projet
architectural dun ouvrage soumis la lgislation du permis de construire. Ds lors, le march de
conception-ralisation pour un ouvrage de btiment devra tre confi un groupement comprenant
ncessairement et au minimum un architecte et un entrepreneur.
Il faut enfin noter que dans le cadre dun march de conception-ralisation, les entreprises dun groupement
solidaire sont toutes solidairement et conjointement responsables en cas de dsordres, mme si ceux-ci ne
leur sont pas directement imputables et ne concernent pas le lot pour lequel elles ont t choisies 25.

22

Respectivement articles 41-1-II et 41-1-III du dcret du 20 octobre 2005 pour les entits adjudicatrices non soumises au code des
marchs publics.
23
Article 41-1-IV du dcret du 20 octobre 2005.
24
CE, 23 octobre 2013, Hpital du Franois, n362437, confirm par CE, 14 fvrier 2014, Hpital du Franois, n362331.
25
CAA Nancy, 10 juin 2010, Sarl Masson, n08NC01433, CAA Bordeaux, 2 mars 2010, Michel X et Vincent Y, n08BX02316.

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