ISSN Eletrnico 2175-0491

A CRTICA HERMENUTICA E A CISO

DOS DISCURSOS EM KLAUS GNTHER
THE HERMENEUTIC CRITIC AND THE BREAKUP OF THE DISCOURSES OF KLAUS GNTHER
LA CRTICA HERMENUTICA Y LA RUPTURA DE LOS DISCURSOS EN KLAUS GNTHER
Lenio Luiz Streck1
Santiago Artur Berger Sito2

RESUMO
O presente trabalho destina-se a averiguar as razes da ciso discursiva em Klaus Gnther, de forma
a problematizar o tratamento dispensado moral como fundamento do jurdico, especialmente diante
de uma crtica hermenutica. Explicitando a relao entre direito e moral, verifi ca-se como, dentro
das posturas procedimentalistas, Klaus Gnther desenha sua teoria da adequao. Aps, com um foco
eminentemente hermenutico, parte-se para uma reviso do exposto, desta vez compreendendo-o a
partir do modo prtico de ser-no-mundo, fi nito. Com tais aportes, conclui-se pelo descabimento da
ciso como posta, pois tal diferenciao discursiva um evento metafi sicamente incompatvel com o
paradigma da fi losofi a da linguagem.

PALAVRAS-CHAVE: Teorias Discursivas. Klaus Gnther. Ciso Discursiva. Filosofi a do Direito. Hermenutica
fi losfi ca.

ABSTRACT
This work seeks to determine the reasons for the breakup of the discourse of Klaus Gnther, questioning
the treatment given to morality, as the basis of law, especially in the light of a hermeneutic critic.
Explaining the relationship between law and morality, it is seen, within the procedural postures, that
Klaus Gnther draws his theory of adaptation. Then, with a predominantly hermeneutic focus, we proceed
to a review of the above, this time embracing it based on the practical way of being-in-the-world;
fi nite. Through these contributions, it concludes with the unreasonableness of the discursive breakup,
as this discursive differentiation is an event that is metaphysically incompatible with the paradigm of
the philosophy of language.

KEYWORDS: Discursive theories. Klaus Gnther. Discursive breakup. Law philosophy. Philosophical
hermeneutic.

RESUMEN
El presente trabajo est destinado a investigar las razones de la ruptura discursiva en Klaus Gnther,
con la fi nalidad de problematizar el tratamiento dispensado a la moral como fundamento de lo jurdico,
1

Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Ps-Doutorado em Direito
Constitucional pela Universidade de Lisboa, Portugal. Professor Titular da Universidade do Vale do
Rio dos Sinos UNISINOS/RS. Professor Visitante/Colaborador das Universidades de Coimbra,
Lisboa, Roma TRE e Unesa-RJ. Correio eletrnico: lenios@globo.com
Mestre pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS. Membro do Ncleo de Estudos
Hermenuticos DASEIN, sediado no PPGD-UNISINOS. Bolsista da Capes-PROSUP. Correio
eletrnico: artusito@gmail.com

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especialmente ante una crtica hermenutica. Explicitando la relacin entre derecho y moral, se verifica
cmo, dentro de las posturas procedimentalistas, Klaus Gnther disea su teora de la adecuacin. A
continuacin, con un enfoque eminentemente hermenutico, se parte hacia una revisin de lo expuesto,
esta vez comprendindolo a partir del modo prctico de ser-en-el-mundo, finito. Con tales aportes, la
conclusin es la no cabida de la ruptura como supuesto, pues tal diferenciacin discursiva es un evento
metafsicamente incompatible con el paradigma de la filosofa del lenguaje.

PALABRAS CLAVE: Teoras Discursivas. Klaus Gnther. Ruptura Discursiva. Filosofa del Derecho.
Hermenutica filosfica.

INTRODUO
s com dificuldade que consigo, especialmente em situaes complexas,
colocar-me na situao de outrem. Alm disso, nunca abandono
completamente a minha prpria perspectiva,
em favor da alteridade.
(Klaus Gnther)

Muitas so as possibilidades contemporneas de se pensar a relao entre o direito e a moral.

Um modo interessante de condensar toda a discusso produzida apresenta-se a partir da construo
de dois eixos fundamentais: h teorias que apostam na insuficincia do jurdico para resolver os
problemas sociais com uma medida mnima de justia e, portanto, apostam numa funo corretiva
da moral que funcionaria ora como uma espcie de complemento do discurso jurdico, ora como
fator de correo de injustias e/ou desvios sistemticos; j em outras possvel perceber a relao
entre direito e moral a partir de uma estrutura de co-originariedade ou, como afirmou recentemente
Ronald Dworkin, em uma espcie de interseco, em que o direito seria uma espcie de ramo
(branch) da moral, sofrendo, portanto, uma restrio argumentativa, mas guardando com a moral
uma origem comum. Note-se: no primeiro caso, a moral corrige o direito desde fora, como uma
espcie de discurso censor, ao passo que, no segundo, a moral funciona como um argumento que
justifica, originariamente, o direito da comunidade poltica.
Neste sentido, no se ignora que o direito, com os avanos da filosofia da linguagem,
passou a desenvolver teorias (pretensamente) aptas a afastarem o poder das mos de um nico
sujeito, capaz de centralizadamente dar/estabelecer os sentidos. Tais preocupaes esto presentes
em diversos autores, mas em especial, e com o objetivo de canalizar o fio condutor do presente
trabalho, em Jrgen Habermas e Klaus Gnther.
Habermas considerado o corifeu da corrente procedimentalista, mas, quando trata,
especificamente, da ciso discursiva, medida que entende imperiosa em termos de aplicao de sua
teoria discursiva, utiliza-se das lies de Klaus Gnther. Isso porque os discursos de fundamentao
e os discursos de aplicao so criados por Klaus Gnther, para trabalhar justamente este problema
criado pela fundamentao moral do jurdico.
Por outro lado, Gnther pode ser considerado um filsofo da moral. No s pelas anlises de
Hare e Toulmin, abordadas adiante, mas pela investigao que faz acerca da capacidade fundamental
da moral, para dar a validade que o direito exige, de forma antecipada.
A teoria originada de Gnther aposta em uma forma especfica de tratar o momento aplicativo da
norma, o que exibe contornos inflexveis de uma necessidade de ciso, isto , quando opera a norma
moral num nvel hipottico, percebe-se que nela no subjaz a riqueza dos detalhes que s a realidade
empresta. Ou seja, mesmo normas moralmente fundamentadas podem gerar injustias. O nico
vetor de segurana contra este problema , para ele, a elaborao de um discurso posterior, analtico,
observatrio, capaz de reler a realidade em sua complexidade, e nela utilizar a norma correta.
Um dos fundamentos dessa teoria da moral encontra-se justamente na impossibilidade de criar
uma norma hipoteticamente universal para cada situao concretamente deduzida, o que impede a
adequao perfeita: eis o incio da falibilidade da frmula Gnther, que ser vista durante a crtica
hermenutica.

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Por ora, cabe ressaltar que o prprio filsofo da moral reconhece que, se houvesse normas
morais ideais para cada caso aplicativo, a ciso seria desnecessria. Isso porque a validade seria
pressuposta pela universalidade ainda em hiptese, e a aplicao seria automtica, j que cada
caso teria uma norma especfica e delimitada.
Eis a crtica que deve ser feita tese de Gnther: como no existe uma norma para cada caso,
cabe ao discurso de aplicao efetuar os clculos da adequao. Em outros termos: a moral retorna,
disfarada de adequao, e novamente o sujeito solipsista (Selbstschtiger) assume o trono da
deciso, da mesma forma que em qualquer teoria metafsica.
Portanto o que se pretende, no presente artigo, avaliar como se d a ciso discursiva e a
relao direito-moral em Klaus Gnther para, partindo disso, analisar a questo por um prisma
hermenutico, capaz de apontar o que precisa, efetivamente, ser apontado.

1. BEGRNDUNGDISKURS E ANWENDUNGDISKURS: DE COMO A CISO DISCURSIVA

DE KLAUS GNTHER PRETENDE-SE NECESSRIA EM TERMOS
DE UMA TEORIA DA DECISO
A interpretao se funda existencialmente na compreenso e no vice-versa.
Interpretar no tomar conhecimento de que se compreendeu,
mas elaborar as possibilidades projetadas na compreenso.
(Martin Heidegger)

Na medida em que possvel considerar Jrgen Habermas como o corifeu filosfico das teses
discursivo-procedimentais, mormente no que tange aos alcances que a teoria teve no Brasil, faz-se
necessrio compreender alguns de seus pressupostos. Nesse aspecto, preciso ter presente que,
quando o filsofo trata, em seu Direito e Democracia, da questo da ciso discursiva entre Discursos
de Fundamentao (prvios) e Discursos de Aplicao (concretos), o edifcio terico habermasiano
faz uso de um alicerce, como j mencionado, conjecturado por Klaus Gnther.
Com efeito, Gnther, ento professor da Faculdade de Direito da Universidade Johann-Wolfgang
Goethe, participou do grupo de pesquisa chefiado por Habermas. Tais dilogos permitiram a construo
da (polmica) ciso discursiva2, trabalhada principalmente na obra Der Sinn fr Angemessenheit
Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, ponto fulcral do presente trabalho. De um lado os
Begrndungsdiskurs (discursos de justificao/fundamentao) e de outro os Anwendungsdiskurs
(discursos de aplicao).
Inicialmente, necessrio ter em mente que a ciso discursiva tematiza uma comparao
entre Habermas e Gnther. O segundo no perfaz um trabalho perfeitamente alinhavado com o
do primeiro. A diferena mais importante, de longe, a no abdicao da razo prtica, que em
Habermas, como sabido, substituda pela razo comunicativa3.
2

O presente trecho baseia-se, principalmente, no livro: GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no

Direito e na Moral: justificao e aplicao. So Paulo: Landy Editora, 2004, traduo do original Der
Sinn fr Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. Frankfurt/M.: Suhrkamp, 1988.
Diz-se polmica porque a ciso discursiva a fundamentao (des)estruturante da teoria moral de
Klaus Gnther. Seu pressuposto sua principal chaga. Para tanto remete-se o leitor 4a edio do
Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. So Paulo, Saraiva: 2011.
Referindo-se ao livro Taking rights seriously, de Ronald Dworkin, Gnther esclarece: O senso para a
equidade no s se revela em seguir princpios corretos, mas tambm em aplic-los de forma imparcial,
considerando-se todas as circunstncias especiais. Nesse sentido, a tese deste livro a de que no
possvel abdicar da razo prtica. Mas seu projeto no pretende se inserir em um paradigma naufragante da filosofia da conscincia (sem antecipar concluses, cabe o alerta de que o esquema sujeitoobjeto no foi suficientemente combatido pelo professor alemo), s por fazer uma opo expressa
pela razo prtica, pois para uma teoria da sociedade, isso [a validade universal da normas morais]
significa que a coordenao de aes se d, no mnimo, tambm na base de uma anuncia das partes
a respeito das razes da atuao, e que ela, por isto, no pode ser descrita exclusivamente a partir
de uma perspectiva externa. Assim, exclui-se a possibilidade de se descrever a coordenao de aes
a partir da perspectiva de indivduos isolados, bem como a de se reduzir o tema da coordenao de
aes escolha de meios compatveis, para fins de opo subjetiva. Igualmente parece equivocada a
tentativa de se considerar uma ordem sociolgica to somente como produto de processos sistmicos.

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A toda evidncia, tal circunstncia gera profundas diferenciaes. Desse modo, se Habermas
substitui a razo prtica eivada de solipsismo para superar o problema do uso da razo nos moldes
de uma relao sujeito-objeto, Gnther continua apostando na razo prtica. Isso modifica o modo
como cada autor trata da relao entre direito e moral. Para Gnther, a universalidade dos contedos
morais garante a normatividade necessria para fundamentar as normas de conduta. Por outro lado,
o direito garante a coercibilidade necessria para concretizar essas mesmas normas de conduta.
J Habermas aborda a questo de forma diferenciada: o direito e a moral so co-originrios, o
que no implica normatividade nem concretude de um pelo outro. H uma especificao funcional,
mas no a formao de um com base no outro.
Afora esta, entre outras diferenas, tem-se que os fundamentos da aplicabilidade dos
discursos, notadamente da separao de momentos interpretativos-aplicativos, se mantm, o que
particularmente passa a ser destacado.
Por outro lado, assim como em Habermas, a ciso discursiva surge como pretenso de deslocar
o fazer jurdico para fora do paradigma da filosofia da conscincia. Para Gnther, existe um hiato
entre a norma fundamentada no a priori moral universal e a considerao do fato da vida, que
convida a normatividade a exercer sua funo integradora. Seja por inexistir um elo automtico ou
uma norma para cada fato, a validade abstrata precisa de um manejo devido para encaixar-se na
facticidade correspondente.
assim que surge a ciso discursiva. Nas palavras de Klaus Gnther, separar os discursos
uma medida necessria, pois
A opo por uma perspectiva interna, que vise reconstruo de fundamentaes intersubjetivas
de aes e as respectivas condies, dever, na argumentao seguinte, ser ampliada pela
suposio de que razes de aes contm no apenas uma dimenso de validade, mas tambm
uma dimenso de aplicao. Se as razes para a coordenao de aes forem relevantes, no
basta, como alegao, a indicao da situao, tampouco a indicao de uma norma, cada
uma tomada por si mesma. No primeiro caso, a ao seria explicada como simples reao de
adaptao a uma situao, enquanto que as razes para a aplicao de uma norma seriam uma
questo de mera retrica, no sentido pejorativo. No segundo caso, o argumento de que, na base
da ao, repousaria uma norma passvel de fundamentao no basta, porque no h norma
que consiga regular todos os casos da sua aplicao. (...) Vista de uma perspectiva interna,
a aplicao de normas aparece, por sua vez, como um processo cognitivo em que as razes
desempenham igualmente um papel importante, mas so diferentes daquelas que se podem
alegar para a validade de uma norma.4

Para exemplificar, Gnther utiliza o conhecido exemplo kantiano do aluno inocente que,
perseguido por injustos, delatado pelo professor. Quem delata leva em conta apenas o aspecto de
falar a verdade, e silencia diante dos demais aspectos relevantes da situao, tais como a inocncia
do fugitivo, ou a injustia dos perseguidores. E este delatar no pode ser considerado como algo
fundamentado em falsidades, pois o mandamento moral de no mentir universal. Nem os outros
aspectos (a inocncia e a injustia da perseguio) so inverdicos.
Ento a questo central passa a ser a escolha do aspecto mais relevante. Por isso, Gnther alega
que ao deixarmos ao acaso o ato de escolha das caractersticas relevantes em uma dada situao,
tanto a ao como a reao correm o risco de serem avaliadas inadequadamente.5
A simplicidade do problema acima relatado coloca-se diante da complexidade das questes
cotidianas, em que a aferio veritativa no se d, precisa ser perquirida, e ainda quando erigida
em bases fticas, depende de avaliaes, suposies, que admitem um juzo moral a corrigir o
direito. Isso ser tratado oportunamente.
Retornando ao raciocnio do autor, para cindir fundamentao moral de aplicao concreta,
necessrio adentrar no ofcio de julgar, e a partir dele entender a colagem aristotlica das dimenses
da justificao e da aplicao. Segundo Gnther,

4
5

(GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao. Traduo

de Claudio Molz. Introduo edio brasileira de Luiz Moreira. So Paulo: Landy, 2004, pp. 19-21).
GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 21.
GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 23.

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(...) o conceito de prudncia, no contexto aristotlico (sob a designao de phrnesis),
desprendeu-se do campo semntico que ainda abrangia. Com a autonomia da poltica, o
conceito de prudncia tornou-se uma categoria do campo da poltica, desprovida, inicialmente,
de juridicidade e, posteriormente, de moralidade.6

Desta forma, a prudncia na seleo do que bom ou justo cai diante da impossibilidade de se encontrar
um modo de vida comum o suficiente para universalizar os contedos prescritivos de uma moral particular.
Os conflitos entre estes modos implicam uma queda de confiabilidade na antes firme phrnesis.
E o (ato de) julgar no recebeu trato melhor pelas heranas filosficas desde Aristteles at
Kant. Em vez de perquirir a ao de julgar, as verses filosficas pretenderam fundamentar as
opes morais, de forma a corrigir os enunciados a partir de uma perspectiva universalizante.
unicamente da provvel universalizao da norma ou da mxima que decorre a possibilidade de
seu cumprimento. Por isso Gnther vai dizer que:
Nestes casos, uma tica universalista assume o aspecto de um rigorismo abstrato, cego para os
fatos e obstinado, que rapidamente posto a servios de intenes imorais. Este perigo sempre surge
quando a universalizao do princpio moral utilizada como uma mxima concreta de atuao
que, muito provavelmente, sempre haver de ser objeto nico ao se proceder universalizao.
Nesse sentido, bem verdade que Kant exige que o princpio moral do imperativo categrico deva
ser aplicado s minhas mximas de ao, de tal forma que eu as considere como uma lei natural.
Simultaneamente, no entanto, Kant sugere a suspeita de que a prpria mxima de ao, ainda que
esteja assim fundamentada, possa ser aplicada a cada caso isolado como uma lei natural. Confundir
a faculdade prtica pura de julgar com a faculdade prtica de julgar (...) tem por consequncia que
a norma, passvel de ser generalizada, seja aplicada dessa maneira sem o exame da situao.7

Assim, comprovar a universalizao da norma moral no torna o julgamento blindado contra decises
incoerentes. Retornando ao exemplo kantiano comentado por Gnther, no mentir to universalizvel
quanto no entregar inocentes morte. Em outros termos: a medio da coerncia da aplicao no
se d em bases morais. O princpio moral no oferece a garantia que dele espera-se, embora isso no
signifique, ipso facto, sua completa inutilidade. Esse o ponto fundamental da tese de Gnther.
Com Habermas, Gnther acredita que, sem o selo eclesistico-metafsico, a contemporaneidade
desenha ambientes cada vez mais difceis de produzir um consenso acerca do que e como os sujeitos
se entendem. Isso inviabiliza a construo duradoura de um ideal de vida boa. Sem um ideal-guia,
as universalizaes ficam cada vez mais escassas. Para resolver tal questo, ou racionaliza-se a
questo a partir da ao moral, ou abandona-se a moral de vez8.
O que permitir que a aplicao e a justificao apartem-se, segundo Gnther, uma tica
fundamentada na regra moral geral, solitria na considerao das excees de regras morais
universalizadas, sem o risco de desmenti-las. Neste rumo, o prximo ponto localizar e expor o
princpio moral U, como possibilidade de pensar fundamentao e aplicao cindidas.

2. FUNDAMENTAO, APLICAO E AS VERSES DO PRINCPIO MORAL U: DE

COMO CONFIAR NA IMPARCIALIDADE APLICATIVA
EQUIVALE A APOSTAR NA METAFSICA
Compreender uma norma moral como universal9 implica algumas questes nucleares.
6
7

GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 26.

GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 27.
verdade tambm que Klaus Gnther ameniza a crtica, quando aduz que Kant deixa de pensar na
moralidade aplicada, confundindo a natureza do princpio moral como algo dado pela simples universalizao (anuncia da coletividade), por conta de uma separao (metafsica) entre mundo da razo
(onde a moral tem sentido) e mundo emprico (onde se nega a moral).
Segundo leitura de Gnther, Luhmann optou pela segunda alternativa. Invertendo a lgica, a teoria sistmica
parte da contingncia e da complexidade para desenhar os sistemas viabilizadores das normas. Ento no
se trata de como se d a ao, mas sim de como se observa o sistema, como ele se reproduz. Depurando
a prudncia aristotlica em relaes estruturadas na diferena, o tempo assume um papel de controlador
da complexidade e da contingncia, expulsando a moral dessa relao. A aplicao sofre desse mal: ou
pende sozinha para contextos contingentes, afastando-se da justificao calcada em pressupostos morais;
ou mistura-se com esta, perdendo a capacidade de considerar as caractersticas imanentes facticidade.
Conforme demonstrado por R. M. Hare, h dois nveis distintos com os quais se pode operar quando

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Primeiramente, imperioso destacar que a norma moral universalizvel independe da abrangncia

semntica dos seus termos. Ou seja, no a amplitude gramatical de seus termos que lhe garantir,
ou no, a universalidade. Aqui se fala da norma moral hipottica, ou seja, pensada ainda em situaes
meramente exemplificativas para possibilitar a verificao da universalidade.
Desdobrando esse teste de universalidade, Gnther sustenta que a norma moral ser
fundamentada se prontamente o agente a seguisse, a recomendasse e, colocando-se no lugar de
terceiro, ainda assim, a cumprisse. A norma moral singular no passaria neste teste. Por isso, a
norma moral fundamentada no teste da universalidade ser prescritiva: ela impe um predicado a
todas as situaes albergadas pelo seu contedo semntico.
Em segundo lugar, a adoo da prescritividade de uma norma moral universal depender do
sujeito. No este o significado da expresso universal. A universalidade (ou a fundamentao)
advm do teste de adeso que cada sujeito faz em relao s mximas disponveis. Esse teste de
adeso mede-se pelo acolhimento do ncleo moral independentemente da posio que o sujeito
ocupe (no que se aproxima da posio original de John Rawls). Isso faz com que a adoo de uma
norma moral nada diga sobre a fundamentao desta mesma norma moral.
Com base nestas duas premissas, pode-se concluir que, em uma situao concreta, quem
universaliza seu modo de agir em considerao situao dos demais atingidos necessariamente
dever levar em conta os demais caracteres peculiares da prpria situao. Significa dizer que,
por mais que haja duas ou mais normas morais fundamentadas seja pela sua universalidade,
ou ainda pela adoo de um entendimento acerca daquilo, como em Habermas aptas a serem
aplicadas a um caso concreto, nenhuma anlise delas garante um uso adequado, quando ela deixa
de ser hiptese e torna-se ao10. desta forma que, para Gnther, a teoria moral de Hare mistura
fundamentao e aplicao.
Com o intuito de expor, como diramos, a validade de um enunciado normativo, temos de refletir
sobre o tipo de consequncias que resultariam da sua aplicao a determinados fatos e se estamos
dispostos a aceitar tais consequncias. Os fatos com os quais, no contexto dessas reflexes,
relacionamos uma proposta normativa podem, por isso, ser apenas hipotticos.11

Ser apenas hipotticos diz que podem ser infundamentados, desprovidos de um discurso anterior,
que o garanta como apto a ser pensado em termos de aplicao. Perceba-se que quem leva em
considerao uma pliade de caracteres situacionais, justamente em um momento de universalizar
seu modo de agir, est indo alm da norma moral como hiptese: pelo contrrio, coloca-a como
ao concreta. Vai alm do que o princpio moral potencial coloca.
Da porque Gnther faz o alerta de que se o prprio procedimento de universalizao nos
impe considerarmos mais estritamente a situao de aplicao, deixando, nesse sentido, de ser
operacionalmente neutra, ento necessariamente se teria que interferir de maneira modificadora
h a anlise da generalidade de uma norma: em um deles distinguimos entre normas gerais e especficas e, no outro, entre universais e singulares. (...) Em graus distintos, o contedo semntico de
uma norma pode ser ou no especfico a uma situao, dependendo de quo detalhada for a forma em
que os possveis sinais caractersticos da situao foram descritos, por meio de termos utilizados na
norma. A distino entre uma norma geral e uma especfica , portanto, apenas de grau. (...) Apenas
entre normas universais e singulares existe uma contradio no sentido excludente. (GNTHER, Klaus.
Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 41).
10 J em virtude destas distines lgicas, fica claro que a opo por uma determinada norma moral
nada decide a respeito de sua fundamentabilidade. S o saberemos quando submetermos a norma
escolhida a um procedimento de teste que, para Hare, consiste em examinar se aceitaramos esta
mesma norma tambm em outras situaes. Tampouco faz parte desse procedimento de teste a especificidade do contedo semntico, uma vez que a lgica da expresso deveria apenas nos vincula
exigncia de formular a hiptese normativa em termos universais e, prescritivamente, consider-la
motivacionalmente obrigatria para mim e para quem se relacione comigo. Isso uma condio necessria para, per se, conseguir ingressar em um procedimento de fundamentao, por meio do qual
a norma aplicada hipoteticamente a diversas situaes. Cada norma que submetermos ao teste de
universalizao ter aquele contedo semntico especfico que lhe tnhamos dado ao optarmos por
ela originariamente. (GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e
aplicao, p. 43).
11 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 46.

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no contedo semntico de uma norma12, o que conduz a um problema paradoxal. Se a situao

original se altera, ento a norma moral hipottica perde sua pureza. O teste precisa ser refeito.
Confundida est a fundamentao e a aplicao13.
Ento, volta-se ao princpio: a situao concreta ser genuinamente mais rica que a situao
hipottica. Assim, a norma moral ainda hipottica no se apercebe das riquezas de detalhes da aplicao.
Para definir os limites de cada situao, de fundamentao e de aplicao, Gnther elucida:
A seleo de fatos relevantes determinada exclusivamente pela finalidade de se examinar a
virtual universalizao da norma. Nesse mbito, no cabem reflexes, tais como se a norma
proposta seria realmente a correta ou a adequada, nesta situao; se foram consideradas
todas as caractersticas da situao, acaso no deveria ter sido preferida uma outra norma, ou
se, nessa situao, a proposta original de norma deveria ser codificada. (...) Se chegarmos
concluso de que a norma est fundamentada porque podemos aceit-la tambm em situaes
semelhantes, e se ocuparmos o lugar do implicado, esta avaliao s ter validade dentro do
alcance que o contedo semntico desta norma atingir. O contedo semntico pressuposto
da fundamentao.14

Portanto a configurao da fundamentao tem limites no alcance semntico da norma moral,

que importa na considerao de uma situao hipottica (uma norma moral pura). A cada degrau
avanado em termos de concretizao ftica deixa-se a fundamentao e inicia-se a aplicao.
Resta saber se essa pureza moral coaduna-se com o princpio moral U, como trabalhado por
Habermas. Gnther inicia alertando para a dificuldade de assumir a alteridade exigida pelo teste
de universalidade. Seja pela complexidade das situaes concretas, seja pela incompletude do
abandono da prpria perspectiva. Tudo isso coloca em risco a imparcialidade do sistema de aferio
da universalidade das normas morais15.
Com efeito, o teste de universalidade proposto por Hare possui uma natureza monolgica. Um
sujeito analisa a norma, colocando-se como os demais atingidos, a fim de averiguar a abrangncia
efetiva, bem como os efeitos colaterais da mesma. Em Habermas, a partir da tica do discurso,
o teste de universalidade d-se coletivamente: a nica diferena em relao verso de Hare
consiste em que j no seria apenas um que aplicaria a norma a todas as situaes comparveis,
mas todos o fariam em conjunto.16
Se a diferena no substancial, ento poderia-se presumir que a confuso entre fundamentao
e aplicao de Hare repercute em Habermas. Para testar a questo, Gnther utiliza o esquema de
argumentao de Toulmin, no qual, a partir dos dados relevantes (D), pratica-se uma ao carente
de justificativa (C), sendo a norma (W) aquela que regula a ao. O esquema, ento, DWC17.
Uma argumentao prtica parte dos dados D, para indicar uma norma W, que permite C.
Segundo aponta Gnther, Toulmin inicia a argumentao por D. Ou seja, com base nos dados
D, pratica-se a ao C. Ao alegar D como motivo para C, implicitamente fizemos a opo por uma
regra conclusiva W, que recomenda, ordena ou permite C, caso D esteja pressuposto.18 Assim
W esconde-se na observao que se faz sobre os dados D. E a seleo das caractersticas de D
12 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 43.
13 Hare parece no distinguir entre fundamentao e aplicao de uma norma ao relacionar, de antemo,
a fundamentao de uma norma ao caso presente e aos fatos externos e internos, s circunstncias
especiais e s consequncias e as efeitos colaterais. Ao contrrio, como se, em um situao de aplicao, a fundamentao de uma norma fosse orientada para comprovar que esta norma aplicvel
segundo as circunstncias especiais do caso. (GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito
e na Moral: justificao e aplicao, pp. 45-46).
14 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 47.
15 Trs abordagens, sobre esta mesma temtica, so analisadas por Robert Alexy. A de Hare, Habermas
e Baier. Para tanto, ver: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teora do discurso racional
como teora da fundamentao jurdica. Traduo de Hilda Hutchinson Schild Silva. Reviso e introduo de Claudia Toledo. 2 ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, pp. 203-204.
16 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 50.
17 A descrio do sistema de Toulmin breve, j que maiores aprofundamentos seriam desnecessrios. O
prprio Gnther faz uso pontual, apenas como recurso argumentativo para comprovar como a tica do
Discurso se comporta perante o problema da fundamentao e da aplicao. Para cincia do esquema,
ver: GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 52.
18 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 53.

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relevantes para tornar a norma W aplicvel e mais, corretamente aplicvel, continua sendo um
problema de aplicao.
Seguindo, Gnther aponta Toulmin como aquele que descreve o backing da norma W, ou seja, a
aplicao do princpio U na norma moral que justifica a ao C, a partir de D. Assim se conectam a
norma geral W e os interesses de todos os implicados, que anuem com sua normatividade. Os efeitos
de sua aplicao so antecipados pelos sujeitos, que mediante o teste de seus interesses, avaliam a
pertinncia e a fundamentao da norma moral, em situaes passveis de acontecer. E cabe o alerta
de que os interesses so baseados em interpretaes e tradies que podem mudar com o tempo.
Assim, as duas anlises realizadas acima servem para demonstrar, seja por Hare, seja por
Habermas/Toulmin, que todas as fundamentaes de normas morais precisam considerar algumas
possveis hipteses de aplicao. Mas somente algumas. Ao cabo, fica a necessidade de saber se o
princpio U precisa de complementao de discursos de aplicao, ou no.
Para Gnther, o princpio U tem duas decorrncias naturais: a necessidade de averiguao
ampla, por todos os atingidos, acerca de seu contedo, a fim de evitar universalizaes subjetivas no
prejuzo de alguns; e a considerao da aplicao de uma norma moral dada em todas as situaes
passveis de ser por ela regrada (o limite, para Hare, semntico)19. Pode-se dizer que h uma
dimenso subjetiva (a primeira) e outra objetiva (a segunda).
Neste passo, a amplitude de situaes aptas a serem regradas pela mesma norma que permite
falar-se em direito validade de uma norma. Nisso surge outro elemento que considerado quando
da aplicao de uma norma moral geral em situaes concretas: as consequncias e os efeitos
colaterais. A partir de caracteres situacionais, possvel averiguar que tipos de consequncias
sero extradas da aplicao da norma geral. A aplicao, uma vez feita, gerar efeitos colaterais
(ou no principais), de forma a alterar a essencialidade da aplicao. Com base nisso, conclui: a
anlise de consequncias e efeitos colaterais exige uma situao concreta, rica em caracteres, cuja
medida s se faz perante os outros, concretamente deduzidos como diferentes do agente20. Isso
algo que no pode ser feito hipoteticamente.
O ncleo da separao dos discursos de aplicao parece residir, ento, neste problema hipotticoconcreto. Assumindo uma posio hipottica (momentnea), Gnther formula seu conceito de
princpio moral U em uma verso forte:
Uma norma vlida e, em qualquer hiptese, adequada, se em cada situao especial as
consequncias e os efeitos colaterais da observncia geral desta norma puderem ser aceitos por
todos, e considerados os interesses de cada um individualmente.21

Com tal assuno de papel, Gnther demonstra que o princpio moral U que alberga os conceitos
de validez e adequao de forma congregada, legitima as normas por conta de sua aceitabilidade
19 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, pp. 59-60.
Especificamente sobre a dimenso subjetiva, descreve Gnther: Consequentemente, chegou o
momento de se esclarecer o que se deve entender por aplicao geral de uma norma em todas as
situaes. Novamente comearei pela possibilidade mais simples. Sob a expresso aplicao geral de
uma norma so suprassumidas todas as situaes nas quais a norma aplicvel. Por conseguinte,
os afetados precisam imaginar as circunstncias nas quais so dadas todas as caractersticas pressupostas pelo contedo da norma. (...) Com todas essas caractersticas situacionais, s quais se refere
o significado dos termos universais utilizados na norma, formar-se- a quantidade daquelas situaes
em que a norma poder ser aplicada. (GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na
Moral: justificao e aplicao, pp. 60-61).
20 A essncia propriamente dita do princpio da universalizao potencial como princpio moral psmetafsico que importam os interesses de cada um, individualmente. Em lugar de fazer com que
validade de uma norma dependa de critrios isentos de interesses, fixados em uma generalidade
supra-subjetiva e definida especificamente de um modo qualquer, pretende-se considerar to-somente
os interesses daquela pessoa que for afetada pela norma. A partir da multiplicidade de diversos interesses, eventualmente conflitantes entre si, acometidos pelas consequncias de uma norma carecedora
de justificativa, ser necessrio que primeiro seja constitudo um interesse comum. (...) Em virtude
desta condio, no possvel aplicar U de forma monolgica, mas apenas em discursos prticos
nos quais cada participante tem o mesmo direito de expor as suas necessidades. (GNTHER, Klaus.
Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, pp. 62-63).
21 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 65.

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subjetiva geral, mas, principalmente, faz da norma um contedo to generalizvel que a inutiliza,
ao ponto de ser aplicvel a qualquer situao, sendo sempre adequada (o que atende o limite
semntico e a regra da imparcialidade)22. Aqui surge a falibilidade de sua frmula, que se trabalhar
adiante: Gnther defende que s a capacidade de prever todas as hipteses de aplicao de uma
norma que selaria a fuso entre fundamentao e aplicao, pois em cada hiptese fundamentada
estaria-se desenhando, automaticamente, uma situao de aplicao.
Voltando ao outro lado da questo, tem-se que a limitao avizinha-se da perspectiva subjetiva de
U. O ncleo, ento, ser ocupado por experincias e saberes dos sujeitos num determinado espaotempo. Por isso, com Habermas, Gnther atenta para o fato de que a limitao hipottica do princpio
U a previsibilidade humana. S sero consideradas aquelas consequncias e aqueles efeitos
colaterais que previsivelmente resultarem da observncia geral da norma.23 Esse ser o limitador
hipottico, com repercusses na aferio subjetiva da validade da fundamentao, pois s os interesses
dos sujeitos previsivelmente afetados pela norma geral precisaro ser medidos, sopesados.
Com base nestas consideraes, Gnther lana a outra faceta, a verso fraca de U: uma
norma vlida se as consequncias e os efeitos colaterais de sua observncia puderem ser aceitos
por todos, sob as mesmas circunstncias, conforme o interesse de cada um individualmente.24
Esta verso nitidamente desiste de algumas pretenses: a comear pela inteno de delimitar
as caractersticas situacionais relevantes; passando pelo dever de imparcialidade aplicativa, prprio
de quem utiliza a norma adequada; e terminando na abrangncia limitada do questionamento que
se contenta ao saber se, como regra, a norma est dentro dos nossos interesses comuns.25
E ao desistir destas pretenses, enuncia a separao discursiva entre os discursos de
fundamentao26 e os discursos de aplicao27. Desistncia que implica a adoo da verso forte de
U para ser utilizada no interior de uma nica situao. Em vez de prever todas as possibilidades
de aplicao de uma norma moral geral, passa-se a considerar todas as circunstncias situacionais
de um caso particular, a fim de decidir qual a norma moral geral deve ser observada.
A imparcialidade, defenestrada da aplicabilidade renunciada pela verso fraca de U,
recuperada em dois momentos: na verificao de validade da norma dentro de padres presumidos,
que diz da imparcialidade em um sentido universal-recproco (ou hipottico), assim como na
considerao de todas as caractersticas de uma situao peculiar-especfica-delimitada, que diz
de uma imparcialidade em um sentido aplicativo (ou concreto).
A primeira extrai-se de quem decide com base em argumentos pblicos. O embasamento de
uma postura fundada em leis, por exemplo, efetua um enlace, que diz da imparcialidade do sujeito,
que utiliza padres publicamente aceitos (ou democraticamente construdos). J a segunda funda-se
22 No entanto, ao deduzirmos a verso forte de U, de novo operamos com uma condio idealizante
(...), uma condio em que conseguiremos prever todas as situaes nas quais a norma for aplicvel.
Somente se o nosso saber abrangesse todos os casos de aplicao de uma norma que faramos
coincidir o juzo sobre a validade da norma com o juzo sobre a adequao. Mas obviamente nunca
disporemos de tal saber. (GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao
e aplicao, p. 65).
23 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 66.
24 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 66.
25 GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 69.
26 Para a fundamentao relevante exclusivamente a prpria norma, independentemente de sua aplicao em cada uma das situaes. Importa se do interesse de todos que cada um observe a regra,
visto que uma norma representa o interesse comum de todos e no depende de sua aplicao, mas
dos motivas que conseguimos apresentar para que ela tenha de ser observada por todos comum uma
regra. (GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p.
70).
27 Em contraposio, para a sua aplicao cada uma das situaes relevante, no importando se
a observncia geral tambm contempla o interesse de todos. Em vista de todas as circunstncias
especiais, o fundamental se e como a regra teria de ser observada em determinada situao. Na
aplicao deveramos adotar, como se estivssemos naquela situao, a pretenso da norma de ser
observada por todos em toda situao (isto , como uma regra), e confront-la com cada uma de suas
caractersticas. O tema no a validade da norma para cada um, individualmente, tampouco para os
seus interesses, mas para a adequao em relao a todas as caractersticas de uma nica situao.
(GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao, p. 70).

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na confiana da conscincia do sujeito, que dever elencar os fatores importantes do caso concreto
especfico, e com base neles selecionar as normativas (previamente delimitadas) pelos discursos
de fundamentao, evidentemente imparciais, desde a origem.
Ocorre que a imparcialidade assume uma repristinao da regra moral, pois exige, com base
em caracteres da situao concreta, que o sujeito efetue ponderaes acerca daqueles que entenda
serem mais importantes. Assim fica uma aposta velada na moral corretiva, de cariz metafsico.
As exposies acima auxiliam a compreenso da forma como Gnther coloca sua ciso
discursiva, linha seguida por Habermas. A questo, a partir desta etapa, passa a ser como ficam
estes apontamentos aps uma observao de natureza hermenutica. Estes sero pontos abordados
a seguir, j em nvel conclusivo.

3. A FALIBILIDADE DA FRMULA GNTHER ADOTADA PELA TEORIA DO DISCURSO

HABERMASIANA: UMA CRTICA A PARTIR DA HERMENUTICa
De tudo que foi dito acima, podemos analisar a questo, agora, j aproximando a tese de Gnther
daquela defendida por Habermas, uma vez que a posio deste ltimo repercutiu com mais fora
no mbito do direito, mormente em setores do pensamento jurdico brasileiro28.
Registre-se que, na Teoria da Ao Comunicativa, Habermas conceitua hermenutica como
aquela que se preocupa com a comunicao distorcida. Isso revela que a sua viso de hermenutica
j no coincide com a gadameriana, colocando nfase na ideia de uma hermenutica (romntica)
que deveria preocupar-se em evitar o mal-entendido...!
Essa viso distorcida sobre a hermenutica talvez seja a (ou uma das) fonte(s) do conflito e
o que faz com que ele se preocupe tanto com a diferena, ignorando o consenso que se constri
no mundo da vida (que ele prprio admite, principalmente na Teoria da Ao Comunicativa) e que
seria o pano de fundo (de certo modo no teorizado) para a ao comunicativa. Tambm possvel
depreender essa posio a partir da discusso que Habermas faz acerca do uso pragmtico, tico
e moral da razo prtica29.
Isso decorre, naturalmente, da posio procedimentalista assumida no s por Habermas, como
tambm por Gnther. Aparentemente, Gnther resgataria a razo prtica no presente (substituda)
na teoria discursiva habermasiana (embora, evidncia, Habermas rejeite tal crtica). Entretanto
s aparentemente Gnther assume a razo prtica. De todo modo, o lugar em que Gnther coloca
a razo prtica no o afasta tanto assim de Habermas.
Dizendo de outro modo: colocar a razo prtica no discurso de aplicao como ele faz no
o imuniza dos efeitos do proceduralismo (de cunho epistemolgico) que caracteriza as teorias discursivas (inclusive, pois, a de Habermas). O mundo prtico de que falam Heidegger e Gadamer
no tem nada a ver com o princpio da adequao de que fala Gnther, porque este o coloca como
parte ou etapa subsequente ou conclusiva de um procedimento interpretativo.
Gnther sustenta que uma justificao discursiva de normas vlidas tem que assegurar que a
observncia geral de uma norma representa um interesse geral. E essa justificao vai pressupor
determinadas condies ideais de argumentao (portanto, discursos prvios) a partir de regras de
conversao, de coerncia discursiva e procedimentos garantidores da participao dos envolvidos.
Para a fundamentao, no se discutem e no se levam em conta as possibilidades de aplicao a
situaes concretas. Portanto Gnther no discrepa da concepo habermasiana de situao ideal
de fala e tampouco daquilo que Habermas fala em sua viravolta, em Verdade e Justificao.
A tese de Gnther sobre a aplicao (discursos de aplicao) incorre em uma tautologia. Com
efeito, segundo ele no que apoiado por Habermas30 , no processo de aplicao desdobra-se a
convico hermenutica de que a norma adequada concretiza-se luz das caractersticas da situa28 Dentre os diversos autores nacionais que trabalha(ra)m a obra de Jrgen Habermas, destacam-se
os professores Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, Luiz Moreira, Rosemiro Pereira Leal, Dierle Jos
Coelho Nunes, lvaro Ricardo de Souza Cruz, entre outros.
29 HABERMAS, Jrgen. Aclaraciones a la tica del discurso. Madrid: Trotta, 2000, pp. 109 e segs.
30 HABERMAS, Jrgen. Aclaraciones a la tica del discurso, pp. 109 e segs.

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o, enquanto que a situao descreve-se luz das determinaes prefixadas pela norma. Da a
pergunta: se o sentido da norma d-se no caso concreto, como possvel, a partir da distino
entre discursos de fundamentao e aplicao, que o caso concreto se defina a partir da norma
prefixada no discurso de fundamentao? Trata-se, pois, de um raciocnio circular.
Em outros termos, o princpio da adequabilidade resolveria o problema da impossibilidade de
as normas no poderem prever todas as hipteses de aplicao, somente se o nosso saber abrangesse todos os casos de aplicao de uma norma que faramos coincidir o juzo sobre a validade
da norma com o juzo sobre a adequao. Mas, obviamente, nunca disporemos de tal saber31.
Ora, vrios problemas que aqui se apresentam apontam para a insuficincia da tese de Gnther,
endossada por Habermas. O fato das leis somente ganharem normatividade nas situaes concretas (se assim no fosse, diz Gnther, teramos uma norma perfeita) no decorre da impossibilidade de as leis no abarcarem todas as situaes. Explicando melhor: segundo as teses dos
dois jusfilsofos alemes, o juzo sobre a validade juzo sobre a fundamentao da norma, que
universal e comandado pelo princpio U. Entretanto esse juzo sobre a fundamentao jamais
coincidir com o juzo sobre a adequao (Angemessenheit), no em face da impossibilidade de
uma norma abarcar todas as hipteses de aplicao, como quer Gnther, mas, sim, porque o juzo
sobre a validade da norma sempre um juzo antecipador, que se sabe limitado historicamente.
Afinal, porque estamos limitados pela histria efetual que no possumos o juzo completo sobre
a norma, e no por causa da impossibilidade de uma norma abarcar todas as suas hipteses de
aplicao, como sustenta, equivocadamente, Gnther.
Dizendo de outro modo: para Gnther, se nosso saber abrangesse todos os casos de aplicao,
ento a validade coincidiria com a adequao. Seria a norma perfeita, com a qual a objetividade
conteria as hipteses aplicativas. Em sntese, o texto conteria a norma, ou melhor, conteria todas
as normas (hipteses de aplicao) possveis. Mas, convenhamos, isso nunca vai acontecer, circunstncia da qual impossvel discordar. O problema que, em face dessa impossibilidade e
disso no se do conta Habermas, Gnther e nem seus seguidores , torna-se intil trabalhar com
a prpria impossibilidade de a validade coincidir com a ideia de adequao. Ou seja, j que o primeiro no se d, o segundo tambm no pode acontecer. Da a pergunta: por que ento trabalhar
hipoteticamente com uma abrangncia que jamais pode acontecer?
Assim, pensamos que a frmula Gnther deve ser invertida: no porque no abrangemos
todos os casos de aplicao de uma norma que se torna impossvel fazer coincidir juzos de validade
com os juzos de adequao, mas, sim, o fato de nunca podermos fazer coincidir os juzos sobre a
validade com os juzos de adequao que nos impede de abranger todos os casos de aplicao.
Gnther contenta-se com o menos, isto , porque no conseguimos abranger todos os casos de
aplicao, ento no consegui(re)mos fazer coincidir validade e adequao.32
Desse modo, Gnther faz depender validade e adequao de uma impossibilidade objetiva de
somar todos os elementos de adequao em um nico saber, que o projeto de todo pensamento
lgico-dedutivo, isto , ter o esquema pronto sobre o qual se subsumem todos os elementos da
aplicao constantemente. Se isso fosse conseguido, poderia ser suprimida a diferena entre a validade e a adequao da norma, desde que houvesse essa coincidncia objetiva da aplicao. Alis,
para corroborar, vale lembrar que o prprio Gnther33 quem diz que sua teoria argumentao
pretende completar a Teoria da Justificao Dedutiva (lgica).
Da a necessria objeo referida tese, uma vez que, primeiro, j funcionando de alguma
maneira, movemo-nos numa impossibilidade de fazer coincidir validade e adequao; segundo, j
nos movimentamos em uma situao desse tipo e por isso que, objetivamente, no conseguimos
atingir um saber que abranja todos os modos de aplicao de normas de uma vez; terceiro, a validade no se sustenta por si, em face da historicidade. Ela no permanece no tempo. No momento
da aplicao, o horizonte da norma previamente justificada/fundamentada j se dissolveu. A no
coincidncia entre a validade e a adequao ocorre nesse processo de dissoluo de horizontes em
31 Reiterando os contedos da nota 24, acima: GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e
na Moral: justificao e aplicao, p. 65.
32 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2011, pp. 125-132.
33 GNTHER, Klaus. The sense of appropriateness. New York: State University of New York, 1993.

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que cada horizonte abre um espao de aplicao; o horizonte vai se dissolvendo e, por isso, possvel ter vrios casos de aplicao, que so resolvidos porque chegamos a eles por essa coincidncia
entre validade e aplicao naquele dado horizonte; mas o prximo caso impe outra aproximao
entre validade e adequao e, portanto, mais um saber sobre a aplicao da norma. Assim, o saber
sobre a aplicao da norma sempre consequncia da impossibilidade da coincidncia e no, como
diz Gnther, que a impossibilidade da coincidncia entre validade e adequao consequncia de
no sabermos a aplicao para todas as normas.
O fato de estarmos para sempre em uma espcie de horizonte de sentido que vai se dissolvendo na medida em que aproximamos validade e adequao faz com que possamos ter um saber da
aplicao da norma e, portanto, isso nos impe a necessidade de reconhecer que nunca teremos a
coincidncia do saber que abranja a todos os casos de aplicao.
Fazer coincidir validade e faticidade faria com que pudssemos eliminar a ideia de historicidade, porque faramos coincidir o elemento da validade da norma, que est submetido
Wirkungsgeschichtliches Bewutsein. O juzo de adequao um juzo singular, que se d discursivamente, enquanto o juzo de validade d-se num todo pr-compreensivo, antecipador. Por
essa razo que a ciso incompatvel com uma compreenso que se pretenda inserida no modo
prtico de ser no mundo.
preciso ter claro que a introduo do mundo prtico (da faticidade) produz consequncias:
impossvel, ao mesmo tempo, pretender trabalhar com verdades procedimentais (no conteudsticas) e verdades em que o modo prtico de ser no mundo o locus do acontecer do sentido.
So opes que no se do ao acaso; so posies que obedecem insero em um determinado
paradigma.
Numa palavra final: no h como negar que Gnther e Habermas fazem uma distino estrutural
entre discursos de fundamentao/justificao e os discursos de aplicao. Begrndung (donde
a palavra Begrndungsdiskurs) vem de begrnden, que significa dar as suas razes, motivar,
fundamentar. Do-se as razes acerca de algo (parece impossvel dar razes sobre abstraes).
Tais razes existem para serem empregadas, isto , aplicadas (Anwendung que dizer empregar
algo, aplicar, donde a palavra Anwendungsdiskurs). Aplicao vem, ento, de emprego, o que
significa dizer que emprega-se o que j est feito. Veja-se, assim, o paradoxo: se no podemos
eliminar a pr-compreenso (Vorverstndnis), como possvel empregar/aplicar as razes/
motivaes que foram feitas antes da motivao do prprio ato de aplicar? Como possvel
estabelecer fundamentaes sem que se tenha ainda aquilo que a condio de possibilidade dessa
fundamentao? possvel gerar matria a partir da forma? Arrazoa-se (do-se as razes) sobre o
qu? No a aplicao (o emprego de algo) que deveria gerar a respectiva motivao (arrazoar)? Por
isso, os dois discursos propalados por Gnther e Habermas constituem uma contradio, porque
um tem a funo de empregar/aplicar as razes que j esto dadas antecipadamente pelo outro. E
isso constitui um dualismo, que elimina o crculo hermenutico, que se sustenta exatamente na prcompreenso (antecipao de sentido que se sustenta na trade Vorhabe, Vorsicht, Vorgriff)34.

CONSIDERAES FINAIS
Expostas as colocaes guntherianas e contrapostas diante do filtro hermenutico, fica muito
ntido avaliar a pertinncia dos projetos. A pretenso de Gunther esbarra na incapacidade de
desvencilhar-se adequadamente dos mecanismos procedimental-dualsticos. A hermenutica
filosfica, neste ponto, oferece importantes luzes sobre a questo que vo desde j resumidas.
(I) A insero da razo prtica, ou talvez o seu no abandono declarado por Klaus Gnther, em
verdade, no faz escapar a facticidade da vida do esquema procedimental-formal, de cunho no
material. O mundo prtico, como pano de fundo no teorizado, nada tem a ver com o modo prtico
de ser no mundo. Isso tudo desemboca na alienao da facticidade. Isolar o caso concreto algo
impossvel, desde o giro ontolgico-lingustico. Isto porque, se todo ser s ser-no-mundo, e se o
ser-no-mundo no simplesmente a existncia, mas, tambm, a compreenso deste ser em relao
ao mundo, ento as ocasies, os fenmenos no podem, sob hiptese alguma, sair do mundo. Ou
34 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas, p. 132.

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seja, essa aposta na imparcialidade jogada ao discurso de aplicao, que capaz de erigir o que
importante em termos de caracteres, consequncias e efeitos colaterais em cada situao concreta,
nada tem a ver com a facticidade do ser-no-mundo. O modo prtico de ser no mundo coloca o
sujeito no s no mundo, mas na linha do tempo, o que faz com que sua compreenso seja eivada
de uma pr-compreenso, e esta impossvel de ser manipulada. A imparcialidade guntheriana,
paradoxalmente, acaba sendo uma aposta dura e seca na conscincia do aplicador. Neste sentido
ele no se aparta das teorias argumentativas, que apostam no papel corretivo da moral.
(II) Gnther mantm a aposta em uma condio ideal de argumentao, ou seja, uma construo
de validade pelo respeito s regras da universalidade. Tal qual Habermas, Gnther pressupe um
preenchimento de requisitos para que o fundamento d fundamento. como se validade decorresse
desta garantia (no garantida, por ser procedimental) de que certos contextos permitiriam um
recorte da situao hipottica (como se norma moral pudesse ser pensada alheia a qualquer caso)
e ento se aplicasse a norma, completamente fora de um contingencial histrico. Essa opo resvala
em uma aposta metafsica, que ainda cr na construo de sentidos pelos sujeitos, como se o sentido
fosse manejvel ou estivesse disposio (Ge-stell) do intrprete-sujeito. Ignora, desse modo, as
conquistas da filosofia da linguagem, no que tange formao de sentido no caso concreto.
(III) Outro ponto que denota a aposta, mesmo que velada, na filosofia da conscincia, a busca
de uma fundamentao prvia como condio de legitimidade do discurso posterior, de aplicao.
Existe uma confiana na fundamentao da norma pela sua capacidade de universalizao e sua
adequao ao princpio U. Isso , em verdade, uma incapacidade de compreender que uma busca
por fundamentao (no sentido de validade) no se faz mediante aceitao interpessoal, pois
ela anterior, numa antecipao de sentido limitada pela historicidade. O paradoxo, portanto,
incontornvel: no a impossibilidade de prever todas as situaes reais e normatiz-las que
implica a ciso discursiva, mas a finitude da existncia histrica do homem que faz sempre algo
escapar da conscincia. Mas isso no implica a ciso, pelo contrrio: demonstra o quo intil fazla. Eis a falibilidade da frmula Gnther. Com efeito, os horizontes do saber sempre aproximam
validade e facticidade, para logo adiante se dissolverem. Sua coincidncia encerraria a historicidade.
Assim, a validade antecipada, mas na pr-compreenso, que conteudstica e formadora de
sentidos (no procedimental, portanto), e no em um discurso prvio de fundamentao, dependente
de situaes ideais de argumentao ou de fala.
(IV) Em suma, possvel apontar a contradio guntheriana: sem considerar a pr-compreenso,
descreve a aplicao de algo inexistente. Parece no perceber que a fundamentao est
sendo apontada sem nada para fundamentar. Considera a aplicao como a aplicao do (j)
fundamentado do mesmo modo como ocorre em Habermas , quando, de efetivo, o que acontece
que a aplicao j a (prpria) fundamentao. nesse particular, alis, que tanto Gnther
como Habermas afastam-se da estrutura da applicatio gadameriana, que combina interpretao,
compreenso e aplicao num s movimento. Portanto para alm de qualquer ciso.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teora do discurso racional como teora da fundamentao jurdica. Traduo de Hilda Hutchinson Schild Silva. Reviso e introduo de Claudia Toledo. 2. ed.
So Paulo: Landy Editora, 2005.
GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao. Traduo de
Claudio Molz. Introduo edio brasileira de Luiz Moreira. So Paulo: Landy, 2004.
______. The sense of appropriateness. New York: State University of New York, 1993.
HABERMAS, Jrgen. Aclaraciones a la tica del discurso. Madrid: Trotta, 2000.
______. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebebeichler. Rio
de Janeiro: Biblioteca Tempo Brasileiro, 2003, vol. I e II.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. 4. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011.

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