Droit administratif

Bibliographie
Les grands arrts de la jurisprudence administratives (Weil, Longue, Brband)
Les grandes dcisions du droit administratif
Commissaire gouvernement: indpendant du gouvernement, et donne la
formation de jugement un avis objectif la solution du litige soumis.
INTRODUCTION: Administration et droit admnistratif
Quelle rapport ladministration entretient avec le droit??la nature des rgles??
quest ce quil faut entendre par droit administratif au sens stricte??
Section 1: lAdministration
Cest lobjet du droit administratif pour procder a une premire dlimitation, il
faut cerner la notion dadministration. Ce nest pas une tche aise car la
notion dadministration nest pas dfinie par les textes, la Constitution utilise
les termes mais le dfinit pas, les textes lgislatifs et rglementaires parlent de
personne public mais non pas la notion dadministration (1re difficult).
Une autre difficult quen absence de dfinitions par les textes, il y a 2
conceptions:
-une conception organique
-une conception matrielle(ou fonctionnelle)
-->Ces 2 dfinitions sont proches et se recoupent largement mais il
faut les aborder successivement pour savoir laquelle on retiendra.
1. La dfinition organique de ladministration
Dans un sens organique, ladministration peut se dfinir comme
lensemble des organes et autorits qui relvent du pouvoir excutif.
Et, on peut se rfrer la constitution larticle 20 ou il dit que le
gouvernement dispose de ladministration.
Dfinie de cette manire, ladministration nest plus, ni le parlement,
ni les juridictions, mais en revanche ladministration englobe tous les
autres organes des personnes publics, toutes les autres autorits
aussi bien de lEtat (tablissement public, AAI.....), le prsident de la
rpublique, les ministres et les premiers ministres font partis des
organes administratives suprmes.
2. La dfinition fonctionnelle de ladministration
Dans son acception matrielle, ladministration se dfinit comme
lensemble des activits publics autres que celle qui consiste
lgifrer ou juger. Se faisant, la notion dactivit administrative se
distingue la fois des activits privs et de certaines activits publics, cette
dfinition fonctionnelle est une dfinition qui tente de la dfinir
comme un ensemble dactivits et non un ensemble dorganes.
Elle se distingue des activits priv

Lactivit administrative se distingue des activits privs par 3

caractres:
Elle est prise en charge directement ou indirectement par une
personne public
Lactivit administrative se distingue de lactivit priv par sa finalit,
elle tend vers la satisfaction de lintrt gnral et qui transcende
les intrts particuliers des membres qui composent cette socit. Il
y a aussi un but de rentabilit financire mais elle est seconde par rapport la
satisfaction dintrt gnral.
Elle se distingue par rapport son objet, il y a des activits
foncirement diffrentes aux activits prives(service public de
distribution de leau...) mais cette diffrence nest pas totale et
absolue, et on saperoit que dans certains secteurs ladministration
est la mme que celle des prives, celle la modalit et lexercice
permet cette distinction, par exemple, dans le milieu de la sant il y a des
cliniques prives alors que grande place de ladministration dans le domaine
de la sant comme pour lducation.
B. Elle se distingue des autres activits publics
Conformment la thorie de la sparation des pouvoirs, lactivit
administrative vise pouvoir aux besoins de la collectivit en mettant en
oeuvre la politique dfinit par les pouvoirs publics, en cel, elle se distingue
dabord de lactivit lgislative qui consiste uniquement dicter des
rgles gnrales et impersonnelles, et des activits des juridictions
qui consistent quand elle de trancher des litiges. Concrtement,
lactivit administrative consiste poser elle aussi des rgles
juridiques dans le respect des lois, mais aussi fournir des
prestations matrielles ou intellectuelles, et son activit consiste
galement maintenir lordre ce qui est la fonction de la police
administrative.
Selon certaines analyses, il faudrait distinguer la fonction
administrative de la fonction gouvernementale qui consisterait de la
part des autorits suprmes oprer des choix politiques
fondamentaux, et conduire les relations diplomatiques, ainsi que les
relations avec les autres pouvoirs( parlement). Doit donc aussi se
distinguer des plus hautes activits administratives.
3. Quels sont les
ladministration??

rapports

entre

ces

deux

dfinitions

de

De prime bord, ces 2 dfinitions apparaissent extrmement proches, ou

plutt des 2 revers dune simple et mme mdaille, mais il existe une
diffrence qui tient au fait que lactivit administrative nest pas
exerce par les seuls organes(=personnes) administratifs, il ny a pas
coinicidence
entre
activit
administratives
et
des
organes
administratives pour deux raisons:
-dabord une raison marginale, car il arrive que des organes non
administratifs(parlement
et
juridiction)
exercent
une
active
administrative cest dire de lgifrer ou juger.

Exemple: lassemble nationale va passer des marchs pour lquittement

audiovisuel donc le conseil tat dit que lAN exerce une activit administrative
et nest pas une autorit lgislative mais administratif, donc il se trouve soumis
au droit administratif parce quelle exerce une activit administrative (
Dcision rendu par conseil dtat 5 mars 1999 prsident de
lassembl nationale numro 107 des grands arrts), le conseil dtat a
dit que lorsquelle se borne grer la carrire de son personnel, acqurir de
moyen elle exerce une activit dadministration.
-->Il y a pas adquation totale entre activit administrative et les
organes administratives.
Lactivit administrative nest pas exerce par les seuls organes des
personnes publics, elle est exerce aussi par des personnes prives
qui sont investies, habilits, dune mission de service public soit par
voie unilatral, soit par voie contractuelle(association, socit) et ils
interviennent depuis une bonne soixantaine dannes dans des proportions
extrmement importantes( en matire de transport, durbanisme). Cest ce qui
a fait dire Weil que ladministration au sens dactivit ntait plus
dans ladministration au sens organique du terme, et a du faire appel
de plus en plus des personnes prives, et cel conduit faire un choix entre
les 2 dfinitions, et il faut prendre la notion fonctionnelle comme
dfinition car il stend lactivit administrative dans son ensemble
quil soit exerce par des personnes prives ou des organes
administratifs.
Exemple: les fdrations sportives sont constitues de personnes morales de
droits privs, et elles grent un service public et prennent des actes qui sont
considrs comme administratifs et peuvent tre attaqus devant le juge
administratif, mais aussi les ordres de mdecins, organisations et associations
les plus divers.
Section 2: la soumission de ladminstration au droit
Cette administration est-elle soumise au droit?? Rponse positive
Il existe deux sortes de rgime administratif:
-ltat de police-->sens de ltat arbitraire dans lequel ladministration
est affranchie du respect de la rgle de droit
ltat de droit qui doit se conformer la rgle de droit
Le systme franais est un tat de droit, ladministration est soumise
un certain nombre de rgles qui soit sont faites par elle ou viennent
dun milieu extrieur. Et, cette soumission de ladministration de droit
est le principe de lgalit qui traduit lobligation pour
ladministration de se conformer la loi et au bloc de lgalit, et
leffectivit
de ce principe est assur par les juridictions et
notamment par la juridiction administrative qui est comptente pour
annuler les actes de ladministration qui lui sont dfrs et qui
savrent illgaux. Le moyen pour les administrer dobtenir
lannulation des actes pour violation est le recours pour excs de
pouvoir dont la caractristique est trs facilement accessible aux
administrs.
Cette soumission de ladministration au droit parat naturel, mais certains

auteurs comme oscar weil disait quelle tenait du miracle, car on peut tre
tonn que ltat dtenteur du monopole de la force se soumette la rgle de
droit, mais ltat y trouve un intrt car ladministration y gagne en rationalit.
Ce qui est vrai en gnral, cest que entre ltat darbitraire et la
soumission de ladministration au droit, il y a une gradation, elle
sopre pas brutalement et elle est susceptible de degrs, de
perfectionnement, et elle est le rsultat dun long processus qui a
commenc partir du dbut du XIX sicles, et ce perfectionnement de
ltat de droit est fonction de plusieurs caractres du fait de
nombreuses rgles toffs qui simposent ladministration (ex:
lautorit des conventions internationales sur les administrations pas tablies
alors que l se multiplie les contraintes), autre facteurs les degrs
dindpendance des juridictions, mais aussi des conditions daccs des
administrs aux juridictions, de plus, le degr de contrle que le juge accepte
dexercer sur ladministration(ex: le juge qui est saisi dun recours contre un
acte administratif qui a t pris par ladministration au vu de certains faits, le
juge peut dire quil nest pas habilit de juger sur ces faits mais il peut dire
aussi quil est en tant de juge habilit de dire quil peut censurer les rgles
flagrantes faits par ladministration, mais encore, il peut dire que le juge se
substitue ladministration et si ces faits sont constitutifs dune faute
disciplinaire). Selon le pouvoir que le juge se donne, la soumission de
ladministration au droit est variable. Cest pour cel quil est trs
important dnoncer le principe, et quil regroupe une volution.
Section 3: le droit applicable ladministration
Lune des caractristiques majeurs du systme administratif
franais,cest que ladministration se trouve soumis deux sorte de
rgles:
-des rgles de droit priv qui rgissent les relations de particulier
particulier
-des rgles spciales distinctes des rgles de droit priv
Ce qui le caractrise , cest cette dualit de droit qui nest pas un
phnomne rcent mais forte ancien, ds lancien rgime (XII sicles), il
existait des rgles spciales et spcifiques ladministration qui
taient le droit commun, de sorte qu la fin de lancien rgime, il
existait dj un ensemble labor et substanciel de rgles qui
constitue le droit administratif. La rvolution de 1789 na pas remis en
cause ce principe de la dualit des droits applicables ladministration,
simplement linfluence du code civil a fait que durant la 1re partie du XIX
sicles, le droit priv a pris le pas sur le droit administratif spcial, et
faudra attendre la seconde partie du XIX sicles pour que ce droit administratif
spcial retrouve toute son importance sous limpulsion du conseil dtat.
Cette dualit repose sur une autre caractristique majeure de notre systme
administratif qui est: la dualit des juridictions comptentes pour juger
ladministration.
1. Les fondements de la dualit de droit
Trouve son fondement principal dans lexistence ct des tribunaux
judiciaires dune juridiction administrative qui est appel connatre

dune part importante du contentieux de ladministration, lautre part

relve des tribunaux judiciaires. -->Lexistence de cette juridiction
administrative est pour lpoque comtemporaine lie au principe de
sparation des autorits administratives et judiciaires.
Le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires
La dualit de juridiction dcoule du principe de sparation des
autorits administratives et judiciaires qui a t proclam lors de la
rvolution franaise. Ce principe de sparation na cependant pas t
invent de toutes pices par le lgislateur rvolutionnaire, il est li une
tradition qui vient de lancien rgime. Ldit royal de ST GERMAIN de 1641
interdisait dj aux parlements de paris et autre cours de connatre des affaires
concernant ltat, son administration et son gouvernement. Il sagissait de
lutter contre lintrusion des parlements, en mettant une partie des contentieux
administratifs des instances administratifs en loccurrence le conseil du Roi et
les intendants eux-mmes. Le lgislateur rvolutionnaire na fait que
reprendre cette interdiction laquelle il a donn une formulation trs
solennelle dans la loi des 16/24 aout 1790 dont larticle 13 dclare
les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours
spars des fonctions administratives , les juges ne pourront troubler
de quelques manires que ce soit les oprations des corps
administratifs, ni citaient devant eux les administrateurs en raison de
leurs fonctions. Cest ce principe qui sera raffirm dans un dcret du 16
fructidor an III , et dont lexistence est constitutionnellement garantie.
Il faut prciser que ce principe de sparation des 2 autorits ne doit
pas tre confondu avec le principe de sparation des pouvoirs, en effet,
il impose simplement que le pouvoir judiciaire soit indpendant du pouvoir
excutif et lgislatif, et quil ne simmisce pas dans leurs exercices, mais il
nimplique nullement que ladministration soit juger en toute ou en partie par
une juridiction spciale. Un rgime de confusion des pouvoirs peut trs
bien se combiner avec une dualit de juridiction. La loi de 1790 voulait
interdire
ladministration soit juger par les tribunaux ordinaires, et les
empcher de se comporter comme de vritables administrateurs.
(Numro 93 grands arrts jurisprudence-->le parlement avait adopt une loi
qui attribuait la cour dappel le contentieux du conseil de la concurrence, et
certains dputs et snateurs disaient que le lgislateur violait le principe de
sparation des autorits, le conseil constitutionnel nadmet pas la requte et
considre que la loi de 1790 na pas valeur consitutionnelle mais il estime quil
existe une conception franaise de la sparation des pouvoirs et que cette
conception dcoule dun principe fondamentale reconnu par les lois de la
rpublique garantissant lexistence dune juridiction administrative ayant pour
comptence de connatre des dcisions prises par des autorits
administratives)
La formation de la juridiction administratives
Trois tapes
-La loi de 1790 ne crant pas de juridictions administratives spciales,
le contentieux a t remis dans un premier temps ladministration

active cest dire aux organes qui font fonctionner ladministration,

cest ce quon a appel le systme de ladministrateur juge, cest un
systme qui tait critiquable car noffrait pas dimpartialit aux administrs.
-Mais ce systme qui ne prsentait pas de garanti a t abandonn
par loi du 28 Pluvios an VIII qui donnait les contentieux administratifs
des organes consultatifs distincts de ladministration active cest
dire le conseil dtat et les conseils de prfecture dont sont issus les
actuels tribunaux administratifs. Le changement ainsi oprait t
cependant limit dans la mesure ou ces organes taient troitement
lis ladministration et ou ils rendaient leurs dcisions que sous
lautorit du chef de ltat et avec son aval, cest ce quon appelle le
systme de la justice retenue.
-Dans les faits, le conseil dtat va progressivement affirmer son indpendance
croissante du pouvoir excutif, et cette volution vers lindpendance
sera consacr par la loi du 28 mai 1872 qui hte au chef de ltat le
pouvoir de sopposer aux dcisions du conseil dtat, elle opre le
passage un nouveau systme qui est celui de la justice dlgue.
Jusqu la fin du XIX sicles, la juridiction administrative ntait
comptente que pour les litiges que les textes lui attribus
exprssmment=comptence dattribution et non comptence de
principe. Et les contentieux pas attribus par les textes devaient tre apports
devant les ministres comptents. Cette thorie du ministre juge tait une
survivance(critiquable) du systme initial de ladministrateur juge est sera
abandonn par le Conseil dtat dans un arrt CADOT du 13 dcembre
1889 ou le conseil dtat se reconnat juge de droit commun en premier et
dernier ressort des recours en annulation et en indemnit forms contre les
collectivits publics(arrt numro 5).
Au terme de la loi de 1790 et de lvolution, le contentieux de
ladministration sest trouv partag entre les juridictions judiciaires
et administratives, et cest cette dualit qui explique en grande partie
la dualit de droit
Rapport entre dualit de juridiction et dualit de droit
Il existe un rapport troit, cest le lien quon exprime comme liaison entre la
comptence juridictionnelle et le fond du droit.
La liaison entre la comptence juridictionnelle et le fond du droit
Elle se traduit par le fait que saisit par un contentieux concernant
ladministration, la juridiction judiciaire applique gnralement le
droit priv, tandis que le juge administratif applique des rgles
spciales. Cette situation sexplique par le fait que ces textes sont gravement
lacunaires en matire de contrat.... Cette dualit de droit si les textes avaient
prvu le rgime applicable ladministration en tout secteur, il naurait eu qu
appliquer ces textes quelque soit la juridiction, mais rgit par aucun texte, et le
juge judiciaire sest tourn logiquement vers le droit priv quil
applique, et il la fait dautant plus naturellement que pour lessentiel le
contentieux quil avait connatre ne se distinguer pas fondamentalement par
leur objet des contentieux opposants les particuliers.
Le juge administratif lui de son cot avec le choix, soit il appliquait
ladministration les rgles de droit priv, soit il forgeait des rgles

spciales pour laquelle il a opt pour deux raisons, dans un premier

temps par tendance naturelle, et dans un second temps pour tenir
compte des exigences particulires du droit administratif. Le droit priv
repose sur une conception galitaire des rapports entre les sujets de droit, or
laction administrative pour tre efficace suppose au contraire que
ladministration puisse imposer sa volont, et applique donc une ingalit des
rapports entre ladministration et les administrs.
Cest ainsi qu partir de la fin du XIX sicle renouant avec la tradition
dAncien rgime, le juge administratif a forg un droit administratif
spcial couvrant les matires dtendus considrables (actes
unilatraux, responsabilit, contrats, droit des proprits publics....)
Il existe donc bien un lien entre la dualit de juridictions et la dualit de droit, il
existe un dbat entre la liaison de comptence et le fond. Les litiges qui sont
attribu aux juges judiciaires sont ceux qui ont les problmes les
moins spcifiques (plus semblables aux entreprises prives) et donc
logique quappliquent le droit priv alors que ceux devant les
juridictions administratives ce sont ceux qui ont les aspects les plus
spciaux, et il est de plus en plus naturel quils tentent de les rgler
en utilisant des rgles spciales.
-->Arrt BLANCO rendu le 8 fvrier 1873, arrt important, mais
rtroactivement on en a fait la pierre angulaire du droit administratif, car il
affirme que la responsabilit de ltat du fait de son activit de service public
ne peut tre rgit par les principes qui sont tablis par le code civil pour les
rapports de particulier particulier et doit par consquent tre rgit par des
rgles spciales appliques par le juge administratif.
Les limites de la liaison entre la comptence juridictionnelle et du
fond du droit
Cette liaison nest pas absolue car les juges ne lappliquent pas
systmatiquement et mcaniquement. Ils tiennent compte de la nature
des litiges qui sont mis devant eux, et drogent loccasion lorsque
ces litiges sy prtent au principe de liaison entre la comptence
juridictionnelle et le fond du droit.
Lorsquelles
sont
compatibles
avec
lexigence
de
laction
administrative, le juge administratif nhsite pas appliquer des
dispositions ou des thories appliques au droit priv(ex: intrt qui
censure le retard dun dbiteur, thorie de lenrichissement sans cause). Il lui
arrive souvent dappliquer les mmes solutions que le juge judiciaire. Ils
arrivent aussi aux juges judiciaires de pas appliquer les rgles du droit priv et
de se rfrer aux rgles de droit public appliqus par le juge admnistratif
(origine arrt de la cour de cassation ,23 novembre 1956 Trsor Public
contre Docteur Giry numro 73 des grands arrts de la jurisprudence)-->
lire. Le 6 fvrier 2007 Mmme. Depadafieux qui avait refus de clbrer un
mariage dont elle suspectait linsincrit, et le couple avait form une action en
rparation contre Mme. Depadafieux est la C.C a cass en larrt en disant quil
faut appliquer les rgles de droit public, jurisprudence que la personnalit dun
agent peut tre engang si cel a t fait hors des fonctions ou que ce soit
dune gravit telle que a engageait le pouvoir public dedans, mais la C.C a
dcid le contraire, et cel nengageait pas la responsabilit personnelle mais
celle de ltat, cel montre que le juge judiciaire applique des rgles de droit
public quand il est ncessaire.

Cette solution est pas isole car on constate depuis quelques annes, quelques
dcennies, le juge judiciaire connat de nombreux contentieux dun point de
vue de la responsabilit,et appliquant des rgles qui drogent au droit public,
ce sont quand mme des lments minoritaires.
Para 2: la porte de la dualit de droit
La dualit de droit est lapplication du droit priv par les juridictions
judiciaires ladministration ne constituent pas un phnomne de
porte rduite et marginale, des pans entiers de la structure
administrative sont rgis par ce droit priv. De la mme manire, la
responsabilit administrative a t largement attribu aux tribunaux
judiciaires. Il est rare de trouver en droit administratif une activit qui soit
actuellement soumis au droit administratif spcial. La plus part du temps
droit administratif et droit priv se combine.
La dualit du droit est une composante essentiel du rgime administratif, il ne
faut pas croire que la soumission au droit priv est marginal, cest aussi
important.
Lavenir de cette dualit de droit, depuis que la juridiction administrative
existe cest dire dbut du XIX sicle, son existence est mise en cause et
elle est critique, et on sinterroge sur lopportunit quil y aurait de supprimer
la juridiction administrative et pourrait le cas chant rsultait dune
diminution de la spcificit du droit administratif. Ce dbat ressurgit
rgulirement.
Loi de modernisation du 23 juillet 2008, loccasion de llaboration de
cette loi, il y avait un amendement qui avait pour objet de confier au
lgislateur selon larticle 34 , la rpartition des contentieux entre les 2 ordres
de juridiction, cet amendement sest trouv justifi n par la dualit de
juridiction et la dualit de droit, et chercher simplifier cette dualit. Son
auteur voulait permettre la loi le contentieux administratif aux juridictions
judiciaires, mais cet amendement na pas t retenu.
Ni la dualit de juridiction et la dualit de droit ne semblent menacer,
car les critiques fondamentales se sont dplaces, ce qui est en cause ce nest
plus lexistence dune justice administrative mais lorganisation de cette
justice.
De fait, si la justice administrative nest pas dans son principe mme
conteste, cest parce quelle existe dans tous les pays de lEurope
dune forme ou dune autre. Mme si il y avait une rorganisation de la
justice administrative, elle ne ferait pas disparatre des chambres ou des
tribunaux spcialiss car on en reoit le besoin et on en a admis la ncessit.
Si certains aimeraient une rorganisation ce serait pour:
-Supprimer les problmes de comptence
-on conteste lindpendance de la juridiction administrative par
rapport lexcutif
Section 4: le droit administratif
3 questions:
Parmi toutes les rgles , que doit-on entendre par droit administratif??
Quelle est le critre du droit administratif??
Quelles sont les caractres du droit administratif??

Para 1: la dfinition du droit administratif

Le droit administratif peut se dfinir de 2 manires:
-ensemble des rgles qui rgissent ladministration qui influent les
rgles de droit priv
-les rgles du droit administratif spciales distinctes du droit priv
Sur le plan scientifique, la 1re dfinition est la meilleure, mais sur un
plan pratique et pdagogique, seule la 2 me dfinition est acceptable.
Le droit administratif est le droit spcial applicable aux
administrations, et que cest le droit applicable et appliqu aux
administrations par le juge administratif.
Para 2: les critres du droit administratif
Quelle est le principe explicatif du DA, le principe qui permet dexpliquer quand
le DA spcial est appliqu ladministration, et quand au contraire cest le
droit priv qui lui est prfr??
La premire thorie qui a connu succs est celle qui distingue les
actes dautorit et les actes de gestion, et seuls les premiers sont
soumis au DA stricto sensu. Mais on sest aperu que ce critre ne
constituait pas une explications totalement valable, car certains actes de
gestions, notamment certains contrats de ladministration ne sont pas
considrs comme des actes dautorit car ils supposent un accord entre les
parties et ils taient donc soumis au droit administratif, ce qui limitait la porte
explicative de la distinction entre actes de gestions et actes dautorit. Au
dbut du XX sicle, cette distinction a t abandonn pour 2 autres
thories:
thorie de Maurice Hauriou (doyen de la fac de toulouse): fonde sur
lide de puissance publique et privilgie les moyens mis en oeuvre
par ladministration. Selon lui , ladministration serait soumis
ladministration spciale ds lors quelle utiliserait des prrogatives de
puissance publique.
Thorie de lcole du service public donc le fondateur tait le doyen
Lon Duguit (doyen facult de Bordeaux), ce qui importe sont moins les
moyens mis en oeuvre que les fins, selon Dugit ltat nest pas avant tout
une puissance de commandement, ce nest pas une souverainet, cest une
coopration de service public. Et, cest cette ide de service public qui
entrane lapplication du droit administratif et en mme temps que la
comptence de la juridiction administrative. Elle a connu un grand
succs et de rvler tout limportance de la notion de service public dans le
DA. Mais la porte explicative du service public na jamais t que
relative dans la mesure ou mme dans ces activits de service
public, ladministration a eu des rgles de droit priv, il ny jamais eu
coincidence totale entre service public, activit du service public et
application du DA. Et, cette relativit a t confirme et aggrav par
une jurisprudence qui date de 1921 relative au service public
industriel et commerciaux: ils sont soumis par principe au droit priv ce
service public industriel et commerciaux.

Pour Ren Chapus, la notion de service public est le critre du droit de

ladministration, il se confond avec le droit du service public, mais le droit
administratif spcial aurait pour critre la notion de puissance publique, cest
cette notion de puissance publique sui serait 1re, et qui dterminerait la fois
la comptence de la juridiction administrative et lapplication du DA spcial. En
ralit, on peut dire que la recherche dun critre administratif est
une qute sans fin pour une bonne raison que la rpartition des
comptences entre les 2 ordres de juridictions sest trouv soumis
des rgles tellement complexes quon en a perdu le fil conducteur.
Chapus donne lexplication la plus probante entre lapplication du DA et la
comptence du DA.
Para 3: les caractres gnraux du DA
Ils sont ceux que lon saccorde traditionnellement lui attribuer mais mrite
dtre relativis.
Le DA est un droit autonome
Sur le plan formel, lautonomie du DA est totale car en labsence de
texte, le juge administratif est libre soit de forger des rgles
spciales, soit de recourir des rgles de droit priv.
Sur le plan du contenu, lautonomie du DA nest que relative car si il
se distingue pour lessentiel du droit priv, il lui arrive de le rejoindre
ou de lui emprunter certaines rgles.
Le DA est un droit essentiellement jurisprudentiel
Cel signifie pas quil ny a pas de textes applicables ladministration, il y en
a toujours exist, et ces textes sont alls en se multipliant. Il y a mme de
nombreux codes applicables ladministration(code des collectivits
territoriales....).
Ce qui est vrai en revanche, cest que ces textes et ces codes sont
fragmentaires, il ne concerne que des secteurs particuliers de laction
administrative, et il nexiste pas en revanche de textes ou de codes
qui la manire du CC dfinirait les notions fondamentales du DA,
ainsi que, les principes et rgles gnrales applicables laction administrative.
Ces notions et ces principes ont t dgages par le juge administratif et
demeurent trs largement jurisprudentiel. Cest en ce sens que lon peut
dire que le DA est un droit essentiellement jurisprudentiel,
quantitativement il est plus textuel que jurisprudentiel, mais
qualitativement concernant les principes et les notions, il est
jurisprudentiel.
Le DA est et serait rput difficile daccs
La jurisprudence est plus difficilement accessible que les textes. On a
aussi accus le juge administratif dun certain hermtisme du au laconisme de
ses dcisions.
Le dbat est dplac a double titre car le droit est devenu difficile tous les
niveaux, et repose sur linterprtation des tribunaux. Il y a une mauvaise

qualit des textes qui rgissent ladministration cest pourquoi le DA

est difficile daccs. De ce fait on se trouve face au phnomne de
prolifration des textes et que les textes soient dfectueux.
Le DA est un droit exorbitant du droit commun
Il sagit un caractre qui est un caractre de fond, et met en xerbe le
fait que le DA est exorbitant, cest dire distinct par rapport au droit
priv. Cest vrai que le DA est distinct du droit priv sur une partie majoritaire.
En effet, cette exorbitance ne signifie pas que ladministration dispose de
pouvoirs plus importants que les particuliers, cette exorbitance est
compos autant de sujtions que de prrogatives, ladministration a des
pouvoirs que na pas le particulier il est vrai, et la prrogative la plus
importante est le privilge de la dcision excutoire qui permet
ladministration de prendre unilatralement des dcisions, et de les imposer
aux administrs, dans certains cas il y a excution de ces dcisions par la force,
cest le privilge de lexcution force. Ces 2 privilges sont dsigns par
le pouvoir daction doffice de ladministration.
Et en contre partie de ces prrogatives, ladministration se trouve galement
soumise des sujtions qui excdent seuls que sont soumis les particuliers, le
professeur Rivereau disait drogation en plus, et drogation en moins, cest
dire que dun certain ct le DA donne plus de pouvoir ladministration,
mais aussi dun ct plus de contraintes. Et la premire contrainte est de
toujours agir dans un but dintrt gnral.
De la mme manire, ladministration ne peut pas recruter librement ces
agents, elle doit organiser des procdures de concours.
Tout lquilibre du DA repose sur la recherche de prrogatives
ncessaires au but dintrt gnral, et les sujtions qui simposent
ladministration dans lintrt des administrs.
La mutation des sources du DA
Il se traduit par 3 volutions:
1er: il rside dans la constitutionnalisation du DA, et la constitution est
riche de potentialit, car les justiciables invoquent la constitution pour
contester linvalidit des actes administratifs, et dautre part elle est
renforce par le dialogue qui sest tablit entre le juge constitutionnel
et le conseil dtat. On assiste une fonction du DA et du droit
constitutionnel.
2me:
elle
rside
dans
linternationalisation,
et
dans
la
communautairisation du DA, on dsigne par l lemprise croissante
quexerce en autorit et en quantit les normes internationales, et plus
spcialement les normes communautaires. Il sest produit cet gard
durant les 2 dernires dcennies avec une autorit croissante aux
normes internationales sur le droit national. La CEDH est venu contest le
rle jou par le commissaire du gouvernement.
3me: soumission croisante de ladministration des rgles qui
relvent dautres branches du droit.

Par exemple, lapplication ladministration du droit de la concurrence,

et qui a objectif de combattre les pratiques anti-concurrentiel. Il est
admis que lorsque ladministration intervient en matire industriel ou
commercial, elle se trouve soumis au droit de la concurrence au mme titre
que les entreprises prives. Cette solution a t consacre par un arrt
du 3 novembre 1997 socit million et marais. Le juge administratif est
mme all plus loin, car il considre que mme lorsque ladministration conduit
pas une activit industrielle ou commerciale, mais exerce une activit de police
administrative, elle doit respecter les rgles de concurrence. On peut faire la
mme vision propos du droit pnal, le conseil dtat estime que les rgles du
droit pnal font parti galement du bloc de lgalit que ladministration doit
respecter arrt socit 6dcembre 1996 Lambda. Le conseil dtat a
admis que les rgles du droit pnal simpose elle et que leurs violations peut
constituer le chef dillgalit de laction administrative.
Les mutations de fond du DA
Ce sont des tendances lourdes de changement du droit
1re: banalisation du statut de ladministration, de plus en plus, le juge
considre que lorsque ladministration exerce une activit qui nest
pas fondamentalement diffrente de celle exerc par les particuliers
dans le domaine concurrentiel, elle ne doit pas bnficier dun statut
privilgi, et cest ce qui explique la fois que dun ct on permet
ladministration de manire plus en plus souple dintervenir dans ces matires,
mais on lui impose les mme contraintes que le particulier avec celui de la
concurrence.
2me: le renforcement des droits des administrs, ils ne sont plus
considr comme des administrs mais comme des citoyens, avec un
renforcement de leurs droits pour les administrs par une
amlioration de la transparence de laction administrative avec la
reconnaissance dun droit de regard aux administrs.
Et, trouve leurs origines dans 2 textes, de 1978 et 1979, dune part la loi sur
laccs aux documents administratifs, et dautre part, la loi du 11
juillet 1979 qui a impos ladministration de motiver un certain
nombre de ces dcisions parmi les plus importantes et les plus
attentatoires aux droits des administrs.
Il est plus facile de lattaquer quand on en connat les motifs. Loi du 12 avril
2000 qui renforce ceci: loi relatif aux droits des citoyens dans leurs relations
avec ladministration.
Ces texte imposent dabroger des dcrets illgaux ladministration (
28 novembre 1983) ou des textes qui ont amlior les possibilits de
recoure devant la juridiction administrative.
3me: tendance au renforcement de la scurit juridique au quel le
conseil dtat sest montr sensible car il a consacr son rapport
annuel de 2006, et cette scurit juridique qui sest vu consacr
comme principe gnral de droit a pour principe que dviter
lannulation dun acte administratif qui a normalement des effets
rtroactifs viennent bouleverser une situation acquise.
Il a pour effet dimposer ladministration lorsquelle prend des mesures de

prvoir des mesures transitoires. Le CE a admis que les rgles

jurisprudentielles nouvelles pourraient ne pas avoir deffet rtroactif. Cette
rtroactivit avait t remis en cause.
Partie 1: La lgalit administrative
Il faut entendre par la lgalit administrative lensemble des rgles
qui rgissent ladministration, ces rgles ayant une double fonction,
dune part, elles confrent ladministration comptence, pouvoir,
elle lui attribue des moyens, organise ces structures, cest en quelque
sorte la phase positive pour ladministration, mais dun autre ct, ces
rgles sont des limites laction de ladministration, elles lui fixent
des bornes que celle-ci doit respecter sous peine dillgalit. Et donc,
les rgles constituent la lgalit administrative, sont les sources du DA et des
limites laction administrative, limites auxquelles on donne lappellation
de principe de lgalit.
Chapitre 1: Les sources de la lgalit
Le terme de lgalit est un faux ami, car pas lgalit, il ne faut pas
entendre uniquement la soumission de ladministration la loi, en
ralit, le terme de lgalit recouvre lensemble des rgles que
ladministration se doit de respecter.
La seule norme efficace simposant ladministration tait la loi et se voyait
reconnatre un caractre souverain
, et maintenant stend lensemble des normes.
Ces normes constituant la lgalit ont 3 caractres gnraux:
elles sont diverses, certaines ont une forme crite, dautres dcoulent
de solutions adopts par les tribunaux, diverses par leurs formes ou
leurs origines puisque certaines sont nationales,
dautres
internationales, et dautres proviennent dorganes extrieurs
ladministration (loi et constitution), et dautres sont internes
ladministration (rglement administratif)
Place de plus en plus importante, importance des normes
constitutionnelles et internationales
Ces normes sont hirarchiss, au sommet il y a grosso modo la loi, la
jurisprudence et les rglements administratifs. Cest une vision
simplifie de la hirarchie.
Lintrt est de savoir quelles rgles ladministration est soumis et au regard
de quelles solutions jurisprudentielle un administr pourra contester un acte
administratif??
Il sera important de savoir laquelle de ces normes priment sur lautre,
et par rapport laquelle sera apprcie la lgalit de cette norme.
Section 1: la constitution et les normes de valeur constitutionnelles
La constitution est la norme suprme de lordre juridique interne, elle
tire son importance la fois de son contenu, et aussi de son autorit.
Para 1: le contenu de la constitution

La constitution est une source trs riche du DA. Elle a toujours occup
la place premire dans lordre juridique interne, mais cest seulement
partir des annes 1970, sous limpulsion du conseil constitutionnel que ces
potentialits se sont rvles, et quil est apparu en particulier que la
constitution ne se limitait pas aux articles du texte constitutionnelle
mais stendait lensemble du bloc de constitutionnalit intgrant le
prambule de la constitution, et certains principes constitutionnelles
de caractres jurisprudentielles.
Le texte de la constitution
La constitution comporte un certain nombre darticles qui concerne
ladministration et qui sont de 2 ordres:
les unes fixent des rgles de comptence et de procdure applicables
au plus haute autorit de ltat (article 34 et 37 relatif la dlimitation
des domaines de la loi et des rglements, et les articles qui traitent du
pouvoir rglementaire, et du partage des comptences entre le PDR, le PM et
les ministres)
Les autres sont celles qui noncent des principes qui ont vocation
sappliquer celle-ci (ex: principe dgalit affirme par larticle 1, principe
de lacit de la Rpublique, principe de libre administration des collectivits
territoriales...). Ces articles de la constitution ont autorit envers
ladministration, et quils arrivent bien entendu que le juge se fonde
sur ces articles de la constitution pour annuler des actes
administratifs qui les mconnaissent
Le prambule de la constitution
Qui est un des lments des pus riches de la constitution. Et cest par
lexploitation de cette potentialit que la constitution doit son importance
comme source du DA.
Le contenu du prambule
Quelle est la teneur du prambule??
Partie du prambule: Le peuple franais proclame solennellement son
attachement aux Droits de lHomme et au principe de la souverainet
nationale tels qui ont t dfinis dans la dclaration de 1789 confirme et
complte par le prambule de la constitution de 1946, ainsi quaux droits et
devoirs dfinis dans la charte de lenvironnement de 2004.
Ce qui importe de retenir, cest que ce bref prambule intgre:
-1er: la dclaration de 1789
-2me: le prambule de la constitution de 1946
-3me: la charte de lenvironnement de 2004
la dclaration de 1789
Attachement aux droits et principes noncs dans la dclaration de 1789, elle
est librale et consacre certains nombres de principes fondamentaux

comme le droit de proprit, la libert sous toutes ces formes

(personnes, aller et venir, commerce....), et galement devant la loi,
accs emploi public, mais au del de ces principes qui sont
considrables par leurs tendus, on y trouve encore dautres principes
comme le droit dagir en justice, article 16 assurer la garantie des
droits-->cel montre que la dclaration est riche et comment le juge
constitutionnel et administratif lon exploitait au mieux.
Dcision constitutionnelle de 9 avril 1996, autonomie de la Polynsie
Franaise
le prambule de la constitution de 1946
Il est substantiel, et il y consacre deux types de principes:
Des principes plus sociales qui sont les principes politiques,
conomiques et sociaux essentiels notre temps, et dont ils dressent une
liste. Ils nont pas un caractre libral mais plus social (droit dobtenir
un emploi, droit de grve, galit homme et femme, obligation pour une
nation dassurer lindividu et sa famille leurs conditions de
dveloppement)
Des principes fondamentaux reconnues par les lois de la Rpublique
(qui constituent une des seules hypothses dans lesquelles on a le droit des
abrviations dans un devoir PFRLR). Cest une catgorie de principes dont
le constituant de 1946 nindique pas le contenu, ils les consacres, il
les raffirme, mais il ne dit pas ce quils sont. Cest au juge de
dterminer quels sont ces principes, et seuls peuvent tre identifis
comme principes fondamentaux, des principes essentiels poss par le
lgislateur rpublicain et auxquelles le mme lgislateur rpublicain
na pas lui mme drog antrieurement la constitution de 1946.
Libert dassociation (16 juillet 1971) a t reconnue comme principe
fondamental,
la
libert
denseignement,
lindpendance
des
professeurs
duniversits,
lindpendance
de
la
juridiction
administrative et son existence garantie constitutionnellement( 1980
et 23 janvier 1997), la comptence du juge judiciaire en matire de
protection de la proprit prive. Le conseil constitutionnel a quelque peu
drog la jurisprudence quil avait fix qui impose que les principes
fondamentaux trouvent leurs origines dans des textes, car il a consacr comme
principe fondamental le respect des droits de la dfense sans se rfrer une
loi particulire. La question qui a suscit dbat, est de savoir si le juge
administratif pouvait identifier des principes fondamentaux identifis
par les lois de la rpubliques?? La rponse a t affirmative, et elle se
justifie par le fait que le juge administratif, et de la mme manire que le
conseil constitutionnel amenait appliquer, et donc interprter la
constitution. Arrt kon (3juillet 1996)--> le conseil dtat a consacr
comme principe fondamentale lobligation pour ltat franais de
refuser lextradition dun tranger lorsque cette mesure est
demande pour un motif ou dans un but politique.
la charte de lenvironnement de 2004
Cest une loi du 1er mars 2005 qui est venue adosser la constitution
la charte de lenvironnement.

La charte de lenvironnement comporte lnonc de principes larges et

importants, on y trouve des dclarations valeur politiques ou
constitutionnelles comme le droit de vivre dans un environnement
quilibr, lobligation pour les pouvoirs publics de promouvoir un
dveloppement durable.
La valeur juridique du prambule
Deux questions:
la plus importante, le prambule a-t-il valeur juridique, cest dire
simpose-t-il ladministration, et sa violation peut-il entraner
lannulation dactes administratifs?? La rponse est affirmative depuis
lorigine, et ltait dj sous la IV me Rpublique. Arrt dassemble
Dehaene du 7 juillet 1950. La question sest repos en 1958 en raison de
la formulation utilise par le constituant car il dit seulement que le droit
franais a un attachement, et donc du fait de cet attachement, on sest
demand si on devait reconnatre valeur juridique au prambule, et
le CE a dit quil avait valeur juridique dans larrt Eky (12 fvrier
1960) propose de violation dun dcret du principe de non rtroactivit des
rgles pnales.
La question est de savoir si toutes les dispositions du prambule ont
valeur juridique dans sa totalit??? La rponse de principe est OUI,
mais, en revanche, certaines dispositions du prambule parce que
trop gnral ne confrent pas directement de droits aux administrs.
Autrement dit, ladministration est tenue de respecter ces
dispositions de caractres trs imprcis, mais ces administrs ne
peuvent se fonder sur ces dispositions pour revendiquer directement
des droits (ex: arrt Tallagrand 29 novembre 1968, des rapatris
dAlgrie avaient form une action en indemnit contre lEtat au fin dobtenir
du prjudice quils avaient subit du fait de la spoliation de leurs biens, et
lappui de leur demande dindemnits, ils invoquaient le prambule de 1946
la nation proclame la solidarit de tous les franais devant les charges de
calamits nationales, le principe ainsi posait ne peut servir de base une
action en indemnit en labsence de dispositions lgislatives prcises en
assurant lapplication. Autrement dit, le CE estime que ces dispositions
ne sont pas assez prcises pour recevoir application, pour quelle
soit applique il faut que le lgislateur prenne des textes cette fin
ou au cas chant le pouvoir rglementaire). On retrouve le mme
raisonnement du CE propos de loi.
On peut nanmoins constater que les dispositions rputs trop gnrales du
prambule sont pas trs nombreuses. Le conseil constitutionnel par
exemple a dj fait application de la charte de lenvironnement(ex:
Pour lapplication de limmatriculation des navires, dcision du 28 avril 2005).
Au vu du caractre extrmement gnral de la charte de
lenvironnement, il y a une valeur juridique qui lui a t reconnue
mais sous rserve car il faut des textes dapplication.
les principes jurisprudentielles de valeurs constitutionnelles
Le

conseil

constitutionnel

sest

reconnu

le

droit

de

constater

lexistence de principes constitutionnelles non crits. Il la fait pour le

principe de continuit du service public de la radio-tlvision en 1979
et en principe de la sauvegarde de la personne humaine (en 1994 avec
loi sur la biothique).
Ces principes constitutionnelles jurisprudentielles sont peu nombreux
car:
les autres composantes du bloc de constitutionnalit fournissent dj
une substance trs riche
Le
juge
constitutionnel
prfre
sappuyer
sur
les
textes
constitutionnelles plutt que les dgager lui mme et de sexposer
une critique des juges.
En
plus,
de
ces
principes
constitutionnelles,
le
conseil
constitutionnelle et le CE ont consacr lexistence dobjectifs valeur
constitutionnelle (principe daccessibilit et dintelligibilit de la loi), et elle
impose que les dispositions de lois ne soient ni contradictoire, ni trop
imprcise, ni incohrente. Il sagit l dune raction contre un
phnomne qui est la mauvaise qualit des textes. Le CE a galement
consacr cet objectif qui est repris son compte, il est tir avec des
formulations lgrement diffrentes sur divers articles de la DDHC(art. 4, 5 et
16)

.2 Lautorit de la constitution lgard de ladministration et de

lensemble des autres normes
La constitution est sommet des sources de ladministratif, mais sous
rserve de certains amnagements, elles priment les normes
internationales, surtout elle simpose au lgislateur et son respect par
le contrle de constitutionnalit, et elle simpose ladministration
avec cependant une limite.
Lautorit de la constitution lgard de ladministration
Elle a des consquences importantes et trs concrtes. Lautorit de la
constitution lgard de ladministration signifie en effet que les
administrs peuvent invoquer pour contester les actes administratifs
la mconnaissance par ladministration de la constitution, cette
autorit est dautant plus forte car elle prime les normes
internationales, ce respect est assur par le juge administratif qui est
juge de la constitutionnalit des actes administratifs (IMPORTANT).
La limite sous la forme de la thorie de lcran lgislatif
Quelle est cette thorie??
Selon cette thorie, le juge administratif se refuse examiner la
conformit dun acte administratif par rapport la constitution et
donc sanctionner lventuel inconstitutionnalit de cet acte lorsquil

a t pris conformment une loi qui fait cran entre lui et la

constitution. Cette solution ne sexplique pas par le fait que la loi est
suprieur la constitution, mais par un principe enracin selon lequel le
juge administratif se refuse, ne se reconnat pas le pouvoir
dapprcier la conformit de la loi par rapport la constitution car la
loi est souveraine et que ce pouvoir appartient au Conseil
Constitutionnel et lui seul, donc dclarer inconstitutionnelle un acte
qui a t pris conformment une loi, cel revient de manire
indirecte mais ncessaire considrer que cette loi est elle-mme
inconstitutionnelle.
On a critiqu ce maintien de cette thorie en faisant valoir que la loi na plus
cette mme souverainet que dans le pass, et notamment, on a fait valoir que
le juge administratif acceptait de contrler la conformit de la loi aux traits
internationaux.
La rponse est tout simplement parce que le contrle de
constitutionnalit des lois est rserv au conseil constitutionnel
contrairement au contrle de conventionallit. Cependant, cette
thorie se trouve si elle subsiste, vu sa porte singulirement
rduite en raison de plusieurs facteurs qui tiennent ces conditions
dapplications dune part, et dautre part, la pratique
jurisprudentielle de juillet 2008.
Quels sont ces facteurs qui ont rduit cette thorie??
cette thorie ne sapplique que si lacte administratif qui est attaqu
dcoul directement de la loi, autrement dit, elle ne sapplique que si
linconstitutionnalit de lacte lui est en quelques sorte impose par loi ou
dcoule de celle-ci.
Le juge administratif sefforce autant que possible dinterprter la loi
dans un sens conforme la constitution de telle manire que si un
acte est inconstitutionnel, il y aura beaucoup de chance que cette
inconstitutionnalit ne vient pas de loi.
La loi ne fait pas cran lorsquelle est cens avoir t abroge par
des dispositions constitutionnels ou lgislatives postrieurs cel
mme de manires implicites( AA ou ladministration dit quon peut pas
invoquer ce moyen car conforme la loi, mais certes il y a bien une loi mais
que postrieurement il y a dautres normes constitutionnels donc cette loi
abrogeait).
Lexception dinconstitutionnalit qui a t introduite par la loi
constitutionnelle du 23 juillet 2008 concernant les lois qui portent
atteintes aux droits et liberts (un justiciable pourra invoquer
linconstitutionnalit de cette loi, et le CC pourra tre saisi pour quelle se
prononce sur la constitutionnalit de cette loi, et si elle est invoque pourra
plus faire cran)
Cel renforce lautorit de la constitution par rapport lacte
administratif
3. Linterprtation de la constitution
Il existe 2 instances juridictionnelles qui sont appels interprter la
constitution, il y a le conseil constitutionnel qui est amen
interprter la constitution par contrle des lois et le juge administratif
dautre part qui lui est aussi amen interprter la constitution quen

il lapplique ladministration.
Que se passe-t-il quand ces deux interprtations ne concordent pas
ou quand il y a divergence???
Le principe en la matire, cest que les dcisions du conseil
constitutionnel simpose toutes les autorits administratives et
juridictionnelles, et par consquent son interprtation de la
constitution simpose de mme y compris par consquent le juge
administratif, mais selon le conseil dtat est cest la limite quon peut
trouver une totale unit dinterprtation, pour eux cette autorit
des dcisions constitutionnelles ne vaut que en ce qui concerne les
lois sur lesquels le conseil constitutionnel est amen se proposer,
autrement dit, le CE ne sestime pas lier pour interprter la constitution par
une interprtation donn par le conseil constitutionnel par un autre texte quil a
devant lui, donc peut avoir des divergences de jurisprudence, mais forte
heureusement, il sest instaur un dialogue entre le CE, le JA et le CC qui fait
quil y a une politique de concertation tacite qui fait que les divergences
dinterprtation sont rares et que dans sa jurisprudence le CE tient le plus
grand compte des interprtations dgags par le CC.
Pour le CE, le CC nest pas investi dun pouvoir normatif cest dire
quil a pas le pouvoir de dire voil quelle est lintrt de la
constitution mais limit sur le texte sur lequel il statue.
Section 2: les normes internationales
Ces normes internationales sont des rgles de droit qui ne sont pas
cres, dictes unilatralement par les autorits franaises mais qui
procdent daccords entre celles-ci et dautres tats ou organisations
internationales.
Concrtement,
elles
recouvrent
les
traits,
conventions ou accords internationaux que lon qualifie de droits
primaires ou de droits originaires, elles comprennent en deuxime
lieu, des actes dits drivs qui manent dOI que leur statut investit
du pouvoir dadopter des normes qui simposent aux tats.
Enfin, il y a aussi, les rgles du droit public internationales cest dire
les principes gnraux reconnus par les nations civilises et qui ont
t dgages par la cour de justice internationale, la France dclare
dans le prambule de 1946 sy conformait.
Ces normes internationales, au mme titre que la constitution,
revtent une importance considrable et mme croissante parmi les
sources du DA. Pour la mme raison que la constitution, de mme que le DA
sest constitutionnalis, sest communautarise et internationalise, ceci
sexplique par la prolifration de ces normes, rapport du CE de 2000, ou
celui dnombrait plus de 6000 le nombre de traits internationaux et valuait
au nombre de 200 les traits bilatraux ce que la France concluait chaque
anne. Plus impressionnant encore, est le nombre des normes communautaires
qui simposent aux tats membres de lUnion, le mme rapport du CE valuait
15000 lpoque le nombre des normes des droits drivs en vigueur, et
indiquait que ces normes reprsentaient environ 17% de lordre juridique et
85% de la lgislation conomique, et que le nombre de normes adopts chaque
anne tait plus nombreuses que celle nationales. Elles touchent tous les
aspects de la vie administrative.
Par ailleurs, certaines de ces normes se distinguent par le fait quelles
imposent des obligations aux tats vis vis des personnes qui vivent sur leur

territoire, personne trangre ou ressortissants nationaux comme le trait de

Rome instituant la CEE (1957) et la convention europenne des droits de
lhomme, ces 2 traits donnant en outre un pouvoir normatif aux organes quil
cre.
1.Les conditions dapplication des normes internationales dans
lordre juridique interne
Ces conditions sont diffrentes selon que cest des conventions
internationales ou que ce soit dactes drivs.
Les conventions internationales
Lapplication des conventions internationales est subordonne
plusieurs conditions qui sont pour lessentiel fixait par les articles 53
et 55 de la constitution.
1re condition: Les conditions sont quil faut dabord que la
convention
est
une
exigence
juridique
ce
qui
suppose
laccomplissement de certaines formalits, il faut que la convention a
t signe et ratifie par le PDR. Dans certains cas, il faut que la
ratification soit autorise par le Parlement ou par la voie de
rfrendum, cest le cas pour les traits qui modifient des dispositions
lgislatives, pour ceux qui modifient le territoire national et les traits
qui engagent les finances de lEtat.
Le juge traditionnellement vrifie lexistence de ces formalits, jusqu une
dizaine dannes il se refusait vrifier la lgalit de ces formalits, il a
abandonn cette rserver par un arrt du 18 dcembre 1988 par socit
parc dactivits de Blotzheim qui propose de lexpansion de laroport
de Ble/ Mulhouse, le CE a accept de vrifier si les formalits avaient t
effectus rgulirement et notamment si la convention en cause avait bien t
prcde de lautorisation lgislative ncessaire.
Ce revirement car dsormais, le CE fait prvaloir une convention
internationale sur une loi internationale.
2me condition: Pour tre applicable, il faut que la convention soit
rentre en vigueur et quelle a t publie.
3me condition: Pour prvaloir sur la loi interne, il faut que la
convention internationale fasse lobjet dune application rciproque
de la part de lautre partie.
4me condition: Pour que la convention puisse tre invoque par les
administrs, il faut quelle soit doter dun effet direct leur gard
cest dire quelle cre des droits leur profit, cel suppose que la
convention ne concerne pas que les tats signataires mais aussi leurs
ressortissants, mais dautre part cel suppose aussi, que les
stipulations de la convention internationales soient suffisamment
prcise pour tre applicables par elles-mmes sans lintervention de
mesure nationale dapplication.

On ne peut directement invoquer la violation de cette convention

internationale, que si les stipulations de cette convention
internationale concernent directement les ressortissant et non pas les
tats, sans quoi on ne peut pas lattaquer. Arrt du 9 novembre 2007
ligues pour la prservation de la faune sauvage JDA 2008 page 98,
(problme de savoir si une convention de Paris tait deffet direct ou non??? )
on a une certitude en effet, les traites communautaires la cour de justice a
considere tres tot que leur stipulation beneficiait d'un presomption
d'applicabilite directe.
La question est importante sur les stipulations du trait de Rome, ces
stipulations sont applicables lorsquelles sont suffisamment clairs, prcises et
inconditionnelles mais la cour a complt cette position de principe dans un
arrt VAN GEED et LOSS ds 1963, elle a estim quil y avait une
prsomption que les stipulations des traits remplissent ces
conditions.
On parle de stipulations lorsque cest un contrat.
2.interpretation des convention internationales
Peut se poser problme dinterprtation de la convention devant le
juge, volution, dans un premier temps, le juge administratif considrait
quil ne lui appartenait pas dinterprter lui mme en cas de difficults
srieuses dinterprter lui mme les conventions internationales, et donc il
renvoyait pour se faire au ministre des affaires trangres, cette jurisprudence
a t abandonne par un arrt du 29 juin 1990 GISTI , et dans cet arrt
le CE a accept pour la premire fois quil appartenait au juge
administratif dinterprter lui-mme les conventions internationales,
tout dabord pour respecter limpratif dimpartialit et le droit a un
procs quitable , et ensuite, pour appliquer aux conventions
internationales les mmes solutions qu la loi.
En revanche, ce qui a t maintenu, cest le renvoi au ministre des
affaires trangres pour dterminer si la condition de rciprocit est
faite(aussi bien par la France que les autres Etats). Pour les traites
communautaires - En outre, il faut signaler que pour ce qui est du droit
communautaire, le trait de Rome prevoit une procdure de renvoi prjudiciel
desjuridictions nationales
vers la cour de justice des communautes
europenne pour obtenir d'elle l'interpretation, statut sur la question
dinterprtation que ces juridictions lui posent, et les interprtations de la cour
sont revtus de lautorit de la chose juge(la decision s'impose aux
juridictions nationales) mme si la cour a t au del de la question pose
(arrt dassemble du 11 dcembre 2006 socit de Groot).
Renvoi prejudiciel (question posee) mecanisme juge national saisi 'dun litige
qui a des difficultes d'interpretation, surseoir a statuer dans l'attente de la
reponse de la CJCE.
B.Les actes drivs
Ils sont essentiellement les rglements communautaires, et soulvent
des rgles spcifiques dans lordre interne, et diffrents selon que ce
soit des rglements ou des directives.

En ce qui concerne les rglements communautaires, cest simple le

trait de Rome prcise en effet que le rglement a une porte
gnrale, il est obligatoire dans tous ces lments, et il est
directement applicable dans tout tat membre, autrement dit, les
rglements communautaires simposent ds leur publication au
journal officiel de lUE sans que une intervention des tats membres
soient ncessaires. Et par consquent, tout justiciable peut devant le
JA contestait un acte de ladministration pour la mconnaissance dun
rglement communautaire.
En ce qui concerne les directives communautaires, ceci est diffrent, la
question est plus dlicate car larticle 249 du trait de Rome stipule que la
directive lie tout tat membre au destinataire quand aux rsultats
atteindre tout en laissant aux instances nationales la comptence
quand la forme et au moyen, la jurisprudence nationale a tir 2
consquences, elle doit rendre applicable sur le territoire national,
mais les directives ne sont pas directement invocables par les
administrs.
A.Lobligation pour ltat franais dassurer le respect des directives
Les tats membres sont tenus dassurer le respect des directives, et
pour se faire, de prendre les mesures dites de transpositions qui sont
ncessaires leurs applications dans lordre interne, et dans les dates
limites mises en place sous peine de sanction de manquement.
1re consquence tire de la jurisprudence: tout dabord, ltat franais
doit prendre des mesures de transposition en vertu de larticle 88-1
de la constitution qui intgre lordre juridique communautaire dans
lordre juridique national, cest une exigence constitutionnelle(Cons
Constit); ces mesures de transposition doivent tre compatibles avec
les directives transposes cest dire avec les objectifs fixs par ces
derniers, et cette compatibilit est vrifie si il sagit dune loi de transposition
vrifi par le conseil constitutionnel, et si il sagit de rglements administratifs
cette compatibilit est vrifie par le JA. Le Cons Constit s'est reconnu le pvr de
controler la conformite de saisi aux directives, sauf si les disposistion qui sont
en cause et justifies par des ppes constituionnels qui sont specifiques au D
Francais.
2me consquence tire de la jurisprudence: ladministration ne peut
pas laisser subsister dans lordre juridique des dispositions
rglementaires incompatibles avec une directive. Tout administr peut
demander labrogation de tel rglement qui mconnaisse une directive (arrt
3 fvrier 1989 ALITALIA )
3me consquence de la jurisprudence: Ladministration ne peut pas
prendre des dispositions contraires une directive. Dans lhypothse ou
des rglements administratifs non compatibles avec les objectifs dune
directive viendraient causer prjudice des administrs, la responsabilit de
ltat se trouverait engag (arrt du 28 fvrier 1992 socit Harizona
Tobaco Products par lassemble).
La question sest pose de savoir si la mme solution tait applicable
des prjudices rsultants des lois incompatibles avec des
directives .

La rponse normalement au regard des principes les plus traditionnels auraient

du tre ngatives, car la responsabilit pour faute de ltat du fait des lois nest
pas admise par le JA, mais cette jurisprudence a du cder devant les exigences
du droit communautaire, et la responsabilit de ltat du fait de loi
mconnaissant les directives a t admise dans un arrt dassemble du 8
fvrier 2007 Gardedieu. Ce principe dirresponsabilit a t remis en
cause.
Linvocabilit des directives par les administrs
Est-ce quun administr peut contester la lgalit dun acte
administratif en invoquant la violation dune directive par cet acte??
La rponse est ngative par principe, mais ce principe a fait lobjet de
temprament quil a perdu la plus grande partie de sa substance, le principe
est quun administr ne peut pas obtenir lannulation dune dcision
individuelle le concernant en se fondant de manire exclusive sur le
fait que cette dcision individuelle mconnat une directive
communautaire
arret Cohn-Bendit 22 dcembre 1978, numro 91 grands arrts,
arrt dexpulsion pris en son encontre aprs les vnements de mai 1968, et il
demandait au ministre de bien vouloir abroger, et il a dit que ctait contre une
directive communautaire pour des motifs dordre public, le CE a rejet ceci car
il pouvait pas se fonder directement sur la violation dune directive. Cette
solution sexplique par le fait que en vertu du trait lui mme, les directives
sont censes ne fixer que des objectifs, et laisser aux tats membres, le choix
de la forme et des moyens, autrement dit, pour le JA une directive nest
quinvocable ds quelle a t transpose. Cette position maintenu tait
partage ni par la cour de justice des communauts europennes(elle
considere que les directives ont un effet direct sur les administre et peuvent
etre invoquee par les administree des lors qu'elles sont precises et
inconditionnelles), ni mme par la cour de cassation.
Jurisprudence du Conseil d'Etat il a inviques plusieurs temperaments:
Si la directive a t transpose, et bien, ladministr pourra invoquer la
non conformit de la dcision dattaque par rapport lacte de
transposition de la directive, autrement dit, supposons quil y a une
directive qui a t transpose par un rglment, on a une notification
individuelle quon veut constater, on peut soutenir que cette dcision
individuelle viole lacte lgislatif transposant la directive.
Si la directive a t transpose mais mal transpose, et bien,
ladministr peut invoquer galement pour contester la dcision
individuelle, lingalit de lacte de transposition, autrement dit, dans
cette hypothse, directive transpose par un acte rglementaire et une
dcision individuelle est prise qui est conforme lacte rglementaire de
transpositions, mais que cet acte nest pas en accord avec la directive, donc
peut dire que lacte est illgal du fait quelle a t pris sur la directive, donc
peut avoir lannulation de lacte attaqu arrt Palazzi 8 juillet 1991,
hypothse avec de transposition tait un acte rglementaire et arrt
assemble 28 fvrier 1992 Rottmans international France
Si la directive na pas t transpose : pour obtenir lannulation de la

dcision individuelle, ladministr pourra se prvaloir de ce que la

rglementation, la lgislation nationale qui a servi de base la dcision
individuelle est incompatible ou na pas t rendue compatible avec les
objectifs de la directive (arrt ass. CE 30/10/96 societe Cabinet Revert et
Badelon)
Le CE est arriv une solution qui se rapproche de la solution inverse.
Tout peut aller pour le mieux dans le meilleur des mondes
communautaire Chapus.
Il sagit de savoir quelle est la place de ces actes dans lordre juridique interne,
et en cas de conflit de normes savoir laquelle
2.La place de normes internationales dans lordre juridique interne
Rsistance face aux normes internationales de la part de la
jurisprudence de leur reconnatre une supriorit sur les normes
nationales. Progressivement, l encore sous la contrainte du droit
communautaire, cette tradition a t renverse.
La supriorit des normes internationales sur les actes administratifs
Cette supriorit a t la plus facile imposer, mais elle est le rsultat
dune volution qui tmoigne de la tradition de rsistance.
Avant la 2nd GM, le CE considrait que les conventions internationales
taient affaires de relations entre les tats exclusivement et par consquent, il
refusait dannuler les actes administratifs pour mconnaissance de traits
internationaux. Jurisprudence qui datait de 1932 arrt DECERF, cest
la constitution de 1946 qui est lorigine dun renversement de cette
jurisprudence car son article 26 reconnaissant aux traits forces de loi
et valeur suprieur celle des lois, ne pouvaient-ils quen aller de mme
pour les actes administratifs, et cest la conclusion tirait par le CE en acceptant
de vrifier la lgalit des actes administratifs par rapport aux conventions
internationales du 30 mai 1952 arrt dassemble dame Kirkwood,
partir de l il devenait intgrante du principe de lgalit mais il a fallu attendre
quand mme le milieu du XX sicles. Cette jurisprudence connaissait une
limite qui tenait au rapport entre les conventions internationales et
les lois.
La supriorit des normes internationales sur les lois nationales
Larticle 55 de la constitution dispose que les traits ou accords
rgulirement ratifis ou approuvs ont ds leurs publications une
autorit suprieure celle des lois sous rserve pour chaque trait ou
accord de son application rciproque par lautre parti--> condition de
rciprocit.
A la lecture de cette disposition, il semblait avoir aucune difficult, et pourtant,
ce nest pas ainsi que la jurisprudence la entendu, et la question de la
primaut des conventions internationales sur les lois nationales a t
importante jusquaux annes 1980. Et, il a fallu attendre le clbre arrt
Nicolo du 20 octobre 1989(TRES IMPORTANT CAR PLUS COMMENTE 25
fois) pour quenfin le principe de supriorit des conventions
internationales sur les lois nationales se voient confrer un plein

deffets.
Quel tait ltat du droit avant larrt Nicolo??
La jurisprudence distinguait entre 2 situations, elle faisait prvaloir
les traits sur les lois antrieures, avec cette ide implicite que un
trait contraire une loi antrieure avait eu pour effet dabroger cette
loi, en revanche le conseil dtat faisait prvaloir les lois nationales
postrieures sur les traits (appel de la jurisprudence des semoules). Le
JA se refusait lpoque de manire radical a apprci un jugement
sur la conformit des lois non seulement par rapport la constitution
mais aussi dune manire gnrale, cest cette dfrence envers la loi
qui dans la tradition rpublicaine explique la souverainet nationale.
Prolongement de la jurisprudence Nicolo et la teneur???
La solution de larrt Nicolo est purement implicite, il y a pas de
considrant de principe, lapport de la jurisprudence Nicolo a consist
faire prvaloir les conventions internationales sur toutes les lois
quelle soit antrieure cette convention ou quelle leur soit
postrieure. Cest une solution qui dun point de vue symbolique est
considrable, mais qui est importante, car lenjeu est de savoir lorsquun acte
administratif est attaqu et quil relve dune convention internationale ou la
loi par rapport laquelle des 2 normes il faut apprcier sa lgalit. Si on doit
apprcier la lgalit de lAA par rapport au trait, ou par rapport la
loi, la lgalit de lacte et la solution litige dpend de savoir quelle est
la norme quon fait prvaloir sur lautre.
Pourquoi ce renversement de jurisprudence??
1er raison: CE tait seule juridiction tenir cette solution
2me raison: la position du CE tait clairement contraire larticle 55
de la Constitution, et donc en faisant prvaloir certaines lois
postrieurs il mconnaissait la constitution.
3me raison: si le CE navait pas opr ce revirement, personne
naurait assur le contrle de conformit des lois par rapport aux
conventions internationales. 15 janvier 1999 dcision IVG.
Les consquences et les prolongements de cet arrt??
1er consquence: en cas de contrarit dune convention
internationale et dune loi, le JA doit faire prvaloir la convention
internationale, et apprciait la lgalit de cet acte administratif par
rapport la seul convention internationale.
2me consquence: la supriorit des conventions internationales
concernent toutes les lois, cest dire les lois antrieurs comme
postrieurs, mais aussi toutes les lois quelque soit leur nature(ordinaire,
rfrendaire) lexception des lois constitutionnelles.
3me consquence: le principe de supriorit des normes
internationales ne se limitent pas au trait mais stant galement
aux actes drivs que sont les rglements et directives
communautaires, autrement dit, en cas de conflit, le JA fera prvaloir le
rglement ou la directive communautaire sur la loi. Boisdet 24 aril 1990 et
pour les directives
arrt dassembl 28 fvrier 1992 Rotmans
International France
4me consquence: en prsence dune loi qui savre contraire une

directive communautaire, le ministre comptent peut ordonner ces

services de ne pas appliquer la loi. Arrt 27 juillet 2006 Association
avenir de la langue franaise DA 2007, numro 11.
Cette jurisprudence a une porte considrable, elle a quelques limites
mais une limite importante.
La limite est seule nonc par larticle 55 et rside dans la condition de
rciprocit. Cest dire que la loi, la convention internationale ne
prvaut sur le la loi nationale dans la mesure ou elle appliquait par
lautre parti.
Les rapports entre la constitution et les normes internationales
La question denjeux du dbat est le suivant, en cas de contrarit entre
une norme internationale et la constitution, laquelle de ces deux
normes faut-il faire prvaloir sur lautre, par rapport laquelle de ces
normes il faut apprcier la lgalit de lacte administratif??
Ce principe de supriorit de la constitution subside mais il y a un
amnagement.
1.Le principe de
internationales

primaut

de

la

constitution

sur

les

normes

Ce principe de supriorit de la constitution qui a t dbattu a t

consacr dans un arrt dAssemble du 30 octobre 1998, Sarran,
Levacher et autres. GAJA n108.
Cette arrt affirme que la constitution a une valeur suprieure celle
des conventions internationales. Il sagissait dun recours dirig contre un
dcret fixant les modalits du scrutin en Nouvelle Caldonie pris en application
de larticle 76 de la Constitution. Les requrants ont stipul quil tait contraire
une CI en cela quil limitait le droit de vote aux personnes rsidant depuis au
moins 10 ans sur le territoire. Pour les requrants, ce dcret mconnaissait ces
CI qui devait prvaloir sur la constitution. Le CE a estim que la
constitution prvalait. Principe de supriorit du trait de lart 55 ne
concernent pas les lois constitutionnelles.
Cette position a t adopt dans des termes analogues par la cour de
cassation en assemble plnire 2 juin 2000, arrt FRAISSE. Cette
solution stend galement au droit communautaire. Le Conseil dE a estim
dans un arrt de 2001: syndicat national de lindustrie
pharmaceutique que la C prvalait galement dans lordre interne
sur le droit communautaire. Ce principe de supriorit nallait pas de soi en
cela quil se heurte tout de mme la rgle pacta sunt servenda. Rgle
rappel par le prambule de la C de 46 en vertu duquel tout trait doit
tre excut de bonne foi par les parties.
A donc valeur constitutionnelle.
Nanmoins, la primaut de la constitution se justifie par des raisons
srieuses

- Lart 55 ne mentionne pas les lois constitutionnelles.

- La constitution prvoit des mcanismes (art 54) permettant au
er
prsident de la Rep, 1
ministre 60 dputs, 60 snateurs, la saisine
du conseil constitutionnel sur la conformit dune CI par rapport la
constitution. Or, il est prvu que si la CI est effectivement contraire la
constitution par le conseil constitutionnel, elle ne peut tre ratifie quaprs
rvision de la constitution.
Par consquent il y avait de srieeuses raisons dadopter cette position.
Cette prise de position de principe a cependant une limite. Ce principe de
supriorit ne vaut que dans lordre interne. Dans lordre international, la
responsabilit de lE F est engag pour mconnaissance des CI mme si cette
mconnaissance dcoule de la C.
2. Les limites de la supriorit de la Constitution lgard du droit
communautaire
Ces limites ont trouv sappliquer essentiellement aux actes de
transposition des directives et elles dcoulent de cet art 88-1 de la C
do il rsulte que lordre juridique communautaire a t intgr
lordre constitutionnel F. Et ce le constituant F qui dit que du fait de cette
intgration, le droit communautaire doit tre respecter. Doctrine => La C
reste la norme suprme. Mais la C norme suprme dit elle mme que
les directives communautaires doivent tre transposs. Et que lautorit
lgard des directives doit tre interprter diffremment. La C demeure
formellement la norme suprme mais elle impose elle-mme de faire
prvaloir le droit communautaire sur la C dans une mesure que le
Conseil constitutionnel et le Conseil dE ont t amen prciser
rcemment.
Autrement dit, sur le plan interne, le juge fera prvaloir la
Constitution sur les normes internationales, mais du fait de ces
engagements internationaux la responsabilit de la F pourra tre
engage sur le plan international.
a. La jurisprudence du conseil constitutionnel
Question qui lui a t pos: Est-ce quune loi peut tre censure pour
mconnaissance de la C alors quelle ne fait que transposer une
directive?
Dans un premier temps, le CC a fait prvaloir la C. Il a commenc par
appliquer le principe de supriorit de la C. Il a inflchit sa JP partir de la
dcision du 10 juin 2004 loi pour la confiance dans les communications
numriques.
En principe, il estime tre incomptent pour contrler la conformit
la C dune loi qui transpose une directive.
Cette solution rencontre cependant, 2 limites:

- cette solution ne sapplique que si la directive est prcise et

inconditionnelle: si elle ne laisse pas de marge de manuvre au
lgislateur.
- le Conseil Constitutionnel carte sa solution et accepte de faire
prvaloir la C lorsque la loi mconnat le noyau dur de la C cest dire
des dispositions spcifiques qui nont pas leur quivalent dans les
catalogues des principes gnraux de droit communautaires ou
encore lorsque les dispositions constitutionnels adopt sont des
principes inhrent lidentit constitutionnel de la F. Il estime que
cest laffaire de la Cour de J.
b. la jurisprudence du Conseil dE
Il existe une limite lautorit de la Constitution dans lordre interne.
Cest une limite qui est relative et qui concerne un point particulier se
rapportant la transposition des directives. La question pose a t
de savoir si un acte de transposition dune directive pouvait tre
censur au motif quil est contraire la Constitution. Ce qui revient
poser le problme de savoir quEst-ce qui prvaut de la Constitution ou
de la directive transposer. Le conseil dE lui a embot le pas et a
fix sa position dans un arrt du 8 fvrier 2007, socit Arcelor
Atlantique et Lorraine. CE a adopt une position dinspiration analogue dans
un arrt socit Arcelor Atlantique et Lorraine. Cet arrt a fait lobjet dune
chronique. Pour le CE, il faut se demander si la rgle constitutionnelle
dont la violation est invoque est propre la France ou trouve son
quivalent dans les rgles et principes du droit communautaire tels
quinterprt par le juge communautaire. Si la rgle constitutionnelle
rpute mconnue est propre la France, le CE se reconnat le droit
de faire prvaloir la constitution sur la directive et donc il consacre la
suprmatie
de
la
constitution.
Si
au
contraire
la
rgle
constitutionnelle invoque est commune la France et au droit
communautaire et sil y a un doute srieux sur sa violation ou son
respect alors le juge F surseoit statuer dans lattente que la cour de
justice des communauts se prononcent sur la conformit de la
directive par rapport la rgle invoque.
Cette jurisprudence prsente un double avantage:
prserver

le noyau dur des rgles constitutionnelles franaises et de

laisser au juge administratif le soin den garantir le respect, la
primaut.
- dans toutes les hypothses, de faire prvaloir la Constitution sur les
directives.
La primaut de la Constitution est assure soit par la juge national
soit par la cour de justice europenne si cette rgle est commune au
droit F et communautaire.
La Constitution reste lacte premier dans lordre juridique interne.

La solution est un peu diffrente devant le juge constitutionnel.

La rponse du CE est la suivante: le CE raffirme la suprmatie de la C
dans lordre interne en indiquant que le principe de supriorit des
traits ne stend pas aux lois constitutionnelles. Mais il estime quen
vertu de larticle 88-1: Le contrle des actes transposant les directives
doit obir des modalits particulires. En loccurrence le juge doit
vrifier si la disposition constitutionnelle dont la violation est invoque son
quivalent en droit communautaire. Si la rponse est affirmative est quil
existe une difficult srieuse quand son respect, le CE ne fait pas
prvaloir la C mais revoit la Cour de J des communauts le soin de
trancher le problme. Mais au contraire, sil nexiste pas dquivalent en
droit communautaire des rgles constitutionnelles invoques. Alors le CE fait
prvaloir ces rgles constitutionnelles spcifiques sur les actes de
transposition des directives. Et donc sur la directive elle-mme. En
lespce, le litige est n dune contestation par la socit Arcelor (domaine
sidrurgique) dune transposition dune directive qui soumettait divers activits
aux quotas dmission des gaz effet de serre. Cette socit estimait quil tait
contraire des principes constitutionnelles: violation de principe dgalit, du
droit de proprit et dentreprendre. Sur le plan politique, il ny a pas eu besoin
de renvoyer la CJCE pour doit de proprit et dentreprendre.
SECTION 3: La loi et le rglement
Ce sont les autres sources crites
administrative avec la Constitution

et

nationales

du

droit

Loi = acte vot par le Parlement selon la procdure lgislative. Elle a

une porte gnrale et impersonnel mais ce nest que dans des cas
exceptionnel quelle a un objet individuel. La loi a indiqu le CE a pour
vocation dnoncer des rgles de droit et doit par suite revtir une porte
normative. Pour tre constitutionnelle, elle doit fixer des rgles.
Dcision du 21 avril 2005 viennent censurer des dispositions sans
porte normative. Dcision: loi dorientation et de programmation pour
lavenir de lcole. Une des disposions censures: lobjectif de lcole est
la russite de tout les lves. Cette disposition a t considr comme
inconstitutionnel. Il en a dcoul de lart 6 de la DDHC. De plus, la loi doit se
conformer un objectif constitutionnel dintelligibilit et daccessibilit qui
vient complter un principe constitutionnel de clart. Il est interdit au
lgislateur de laisser aux autorits administratives le soin de fixer des
rgles. Il ne doit pas y avoir dambigut dans lordre juridique.
Le rglement : acte gnral et impersonnel. Sur le plan matriel, il
prsente les mmes caractres que la loi mais il sans distingue par
ceci quil mane dautorits administratives relevant du pouvoir
excutif lchelon national ou local. tude conjointe de ces deux normes.
Qualitativement on a pu dire que ctait des sources affaiblies : perte de
lautorit notamment de la loi avec la soumission au contrle de
const. Occupe plus la mme place dans la hirarchie des normes.
Prvalence des traits sur les lois.

Mais quantitativement, ils demeurent une source importante :

importance plus grande avec une inflation galopante ( complexit). Entreprise
de codification du droit administratif prsentation plus ordonne. Comment
tudier ces deux sources? En tudiant leur domaine respectif et leur
autorit respective.
1 : Les domaines respectifs de la loi et du rglement
Il faut tudier comment ces domaines sont dlimits. Rpartition des
matires : innovation de la C de 58 qui avait pour objectif en limitant
le domaine de la loi de remdier aux effets prjudiciables de
limpuissance du parlement telle quelle stait manifeste sous les
rgimes prcdents. Ni le systme de dlimitation, ni le dispositif permettant
den contrler le respect nont eu les effets escompts
A La dlimitation des domaines respectifs
1 Schma constitutionnel initial
Il se voulait en rupture par rapport aux rgimes prcdents.
- Domaine illimit de la loi sous la III et la IV Rpublique, le rglement
ne disposait pas dun domaine propre, rserv. Le lgislateur avait une
comptence de principe. Elle pouvait intervenir en toute matire. Le
rglement ne possdait pas de domaine propre.
Le champ dapplication du rglement dpendait de ce que le lgislateur voulait
bien lui laisser. Fonction du rglement : appliquer la loi. Difficult quil a
soulevait: instabilit ministrielle.
Ncessit de pouvoir dlguer le pouvoir lgislatif au gouvernement.
Pour remdier cette situation de paralysie du parlement, le
e
lgislateur dailleurs reprenant des pratiques de la 3 avait tent de
multiplier les solutions faisant appel des dcrets de loi, systmes
des lois cadres fixant des grands principes.
Pour allger le rgime parlementaire, les rgimes prcdents avaient
recours aux dcrets loi (dlgation au gouvernement le droit de
lgifrer), lois cadres et loi du 17 aot 1948 qui avait dress une liste
importante des matires rglementaires par nature. Porte limite : le
lgislateur pouvait revenir sur ses dclarations.
- C de la 5e Rpublique => Au terme de lart 34, la loi se voit attribuer
un certain nombre de matires.
Art 37 prvoit que les matires autres que celles qui sont du
domaine de la loi ont un caractre rglementaire. De par la C, la loi
se trouve cantonne dans un domaine circonscrit. Le lgislateur, le

Parlement na plus quune comptence dexception, dattribution et non plus de

principe comme auparavant. La comptence de principe revenant au
pouvoir rglementaire.
Art 34 distingue entre deux catgories de matires de la loi: dans
certaines la loi fixe les rgles et dans dautres matires, la loi
dtermine les principes fondamentaux.
Le domaine du rglement est dlimit de deux faons, 2 fonctions par
la Constitution:
- dans les matires autres que celles relevant du domaine de la loi, le
pouvoir rglementaire dispose dune comptence pleine et entire:
intervention autonome. Et en principe exclusive = pas limit par la loi.
- dans les autres matires qui relvent du domaine de la loi, le
rglement intervient pour assurer lexcution de la loi quelque soit la
matire lgislative concerne= PRE dapplication des lois. Ce pouvoir
dapplication peut sexercer mme dans les matires o selon la C la loi est
cense fixe les rgles.
Dsormais (CE et CC) dans toutes les matires relevant de la loi, le
PRE peut intervenir dans tous les domaines : suppression de toutes
les diffrences.
2 La pratique institutionnelle
Na pas t exactement conforme ce que lon pouvait attendre. Elle nest
pas alle dans le sens du cantonnement de la loi avec un
largissement du domaine de la loi.
On sest aperut que les matires de lart 34 revtaient une tendue
considrable, taient extrmement vaste. + Interprtation large du CE et
conseil constitutionnel de ces matires. On a voulu cantonner la loi mais
en ralit son domaine est beaucoup plus tendu. On a voulu circonscrire le
domaine de la loi.
On a constat que lart 34 nest pas la seule source de la comptence
lgislative. On sest aperu que cette comptence dcoulait dautres
dispositions galement. Les matires numres ne constituent pas elle
seule le domaine de la loi. Art 7 de la DDHC . Art 66 de la C :
Dispositions extrieures qui consacrent le domaine.
Le lgislateur sest reconnu seul comptent pour (dterminer
ltendue) tendre ou restreindre les Principes Gnraux du Droit :
quand une disposition aura une influence sur les PGD, elle ne pourra
tre prise que par le lgislateur.
Importance actuelle du domaine de la loi tient pour beaucoup la
pratique lgislative ou gouvernementale qui sest dveloppe depuis
1958. A lorigine on pensait que le gouvernement, lexcutif userait plein son

PRE qui lui est reconnu et quil veillerait ce que le lgislateur ne sorte pas de
son domaine. Prvision dmentie et on a assist au dveloppement
dune pratique constituant pour le gouvernement de faire adopter par
la voie lgislative des dispositions prsentant un caractre
rglementaire soit en raison de limportance politique soit quelles
taient indissociables des dispositions lgislatives. Lexcutif lui-mme a
prsent des projets de loi prsentant des dispositions lgislatives. Le rsultat
nest pas celui des constituants de 58. La rvolution que lon attendait ne sest
pas produite.
Le rglement a connu une extension de son domaine avec la thorie
de ltat de la lgislation antrieure. Thorie veut que lorsque la loi a
dj rglement une matire et dans cette matire est venue
restreindre les droits et liberts des administrs, le pouvoir
rglementaire peut intervenir dans cette matire pourtant rserv au
lgislateur pour complter le dispositif lgislatif en vigueur. lorigine,
simple solution transitoire. La nouveaut est que cet tat de la lgislation
antrieure sapplique aussi bien des lois antrieures la Constitution de 58
qu des lois adoptes postrieurement son entre en vigueur. Arrt
dassemble du 7 juillet 2004, ministre de lintrieur contre
BENKERROU. En lespce, il sagissait dun acte rglementaire, un
dcret relevant du rglement autonome venant institu une sanction:
retrait de la carte professionnel de chauffeur de taxi pour sanctionner
certaines pratiques. Il tait allgu que ce dcret intervenait dans le
domaine de la loi car touchait des liberts fondamentales. Le CE a estim
que le pouvoir rglementaire tait comptent car la loi de 1995 avait
dj rglement lexercice de la profession.
B. La garantie des domaines respectifs de la loi et du rglement
Mcanismes plus rigoureux lgard du rglement qu lgard du
lgislateur. Ces mcanismes jouent de manire diffrente.
1 La protection du domaine de la loi
La protection du domaine de la loi contre les empitements du
rglement est simple et rigoureuse. Elle est assure par le CE. Elle se
traduit par lannulation des rglements qui porte sur une matire
lgislative. Il en va autrement que dans lhypothse o des lois antrieures au
rglement considr ont dj rglement la matire et o le rglement ne fait
que complter le dispositif lgislatif. Cest-ce que lon appelle la thorie de
ltat de la lgislation antrieure. Remis lhonneur par un arrt du 7
juillet 2004. Arrt Ven Geroux contre ministre de lintrieur.
2 La protection du domaine du rglement
La protection du domaine du rglement obit des rgles beaucoup plus
souples. Le domaine du rglement bnficie dune moindre protection. Les
mcanismes destins protger le rglement sont moins efficaces car
ils sont la discrtion des autorits publiques.
Le 1er des mcanismes destins protger le domaine du rglement

par rapport aux intrusions de la loi est celui de lart 41 de la C qui

permet au gouvernement de poser en cours de procdure dopposer
lirrecevabilit aux amendements qui ne relvent pas du domaine de
la loi: Sil apparat au cours de la procdure lgislative quune
proposition de loi ou un amendement nest pas du domaine de la loi,
le
gouvernement
peut
opposer
lirrecevabilit .
Le
Conseil
constitutionnel tranche en cas de dsaccord sur ce point dans un dlai de 8
jours. Cette procdure nest pas obligatoire et le gouvernement est
libre de lutiliser ou de ne pas lutilis. Le gouvernement navait pas la
dmarche qui t prvu par les constitutionnels car proposer des projets de lois
qui portaient sur des matires rglementaires. Ce mcanisme ne concerne pas
les projets de loi. Cela signifie donc que ce mcanisme ne protge pas le
domaine du rglement contre les intrusions lgislatives linitiative
du gouvernement lui mme. Cette irrecevabilit existe que durant la
procdure lgislative. Une fois la loi vote, il est impossible de la faire
dclare inconstitutionnelle dans le cadre classique car le conseil
constitutionnel considre que le fait pour le lgislateur de dborder
de son domaine nest pas une cause dinconstitutionnalit de la loi. Il
la pos relativement tt ds une dcision du 30 juillet 82. Le lgislateur
peut intervenir dans des matires rglementaires.
Les mcanismes prvus pour cantonner le domaine de la loi sont ceux de la C
et nempche pas le gouvernement de faire voter des dispositions de nature
RE. Lorsque le lgislateur a empit sur le domaine RE, lempitement nest
pas irrmdiable.
En effet, selon lart 37 al 2 prvoit des remdes cet tat de chose: si
loi intervenue dans une matire rglementaire peut tre modifie ou
abrog par un simple rglement soit aprs avis du CE si la loi est
antrieure la C de 58 soit aprs sa dlgalisation par le conseil
constitutionnel si elle a t adopte sous lempire de la C de 58. Cest
une situation qui peut se produire et qui nest pas en elle-mme
inconstitutionnelle. La JP du CE et du CC a renforc lefficacit de ces
mcanismes. Le CE dans une dcision de 99 a considr que le refus
du Premier Ministre dengager la procdure de dlgalisation
constitue un acte susceptible de recours car il se rattache lexercice
du
PRE :
Arrt
de
section
association
ornithologique
et
mammologique de Sane et Loire du 3 dcembre 1999. GJPA n 111.
Parlement avait pris une loi fixant les dates de chasse de certaines espces
migratoires. Or, cette loi tait contraire une directive communautaire.
Parlement stait entt mconnatre cette directive. Lassociation de
protection des animaux pour obtenir la modification de cette loi avait
demander au Pm de la faire dlgaliser car considr comme portant
sur une matire rglementaire. Le CE a considr que ce refus tait un acte
susceptible de recours, donc susceptible dannulation par le conseil dE.
Le Conseil constitutionnel sest reconnu le droit de dlgaliser par
anticipation et en quelque sorte de manire prventive les
dispositions de lois qui lui sont soumises et qui relvent lvidence
du domaine rglementaire.
Le Conseil constitutionnel a adopt une position qui consiste

signaler les dispositions de ce texte qui porte sur une matire

rglementaire, procder des dlgalisations anticipes. Rf:
Dcision du 21 avril 2005. Les justiciables seront par avance que tel
ou tel disposions dune loi pourront faire lobjet dune dlgalisation.
Loi dorientation et de programmation pour lavenir de lcole par
exemple.
2 : Autorit respective de la loi et du rglement
A Lautorit de la loi
Soumission la C : La loi doit tre conforme la C. Cette conformit
la Constitution est contrle par le Conseil constitutionnel (art 61 de
la Constitution autorise la saisine du conseil) de manire obligatoire
pour les lois organiques facultatives, sur saisine du PR, 60 snateurs
Ce contrle doit obligatoirement intervenir avant la promulgation de
la loi. Contrle de constitutionnalit des lois obligatoires pour les lois
organiques. Le conseil constitutionnel peut sur saisine sanctionner les lois
contraire la C avant la promulgation de la loi. Une fois la loi promulgue, elle
devient incontestable, il est impossible une administr de soulever le moyen
dinconstitutionnalit de la loi. Incontestabilit remise en cause: loi
carte quand contraire un acte international. Le juge administratif
peut carter la loi abroge, mme implicite (=> important cette
reconnaissance).
Loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 institue contrle par voie
dexception. Il a t envisag un contrle de const. par la voie de lexception
car il est apparu trop lourd.
Art 61-1 de la Constitution (nouveau): lorsqu loccasion dune
instance en cours devant la juridiction, il est soutenu une disposition
lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution
garantie, le conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question
sur renvoi du Conseil dE ou de la cour de cassation. Une loi organique
viendra prcis les conditions dapplication de ce contrle mais il est dj
prcis par larticle 62 de la Constitution quune disposition ainsi dclare
inconstitutionnelle sur le fondement de cette procdure devra tre regarde
comme abrog compter soit de la publication de la dcision du
conseil constitutionnel soit de la date fixe par cette dcision.
Soumission aux normes internationales : voir prcdemment La loi est
subordonn, soumise aux normes internationales. Arrt Nicolo:
supriorit des normes internationales sur la loi. Ce contrle par rapport
aux conventions internationales nest pas exerc par le Conseil constitutionnel
car estime ne pas tenir de la C le pouvoir pour vrifier la conformit des lois
aux normes internationales. Vrifie seulement la conformit des lois la
C.
Suprieure lensemble des rglements administratif : En revanche la
loi prime les rglements administratifs. Cette solution vaut pour les

rglements dapplication, dexcution des lois respect de la loi et

pour les rglements autonomes la loi peut sortir de son domaine, le
PRE devra respecter les lois prises dans ce domaine largi. La ncessit
pour les rglements de respecter les lois en vigueur simpose aussi aux
rglements autonomes qui interviennent dans des matires rglementaires et
non pas dexcution de la loi. Peut y avoir des entorses ce principe. Le
lgislateur peut statuer sur des matires rglementaires; dans ce cas le
rglement est tenu de respecter la loi.
B Lautorit du rglement
Le rglement est infrieur la loi, aux normes internationales et la
Constitution.
Les rglements se situent au bas de la hirarchie des sources du D
administratif. Ils doivent par consquent respecter toutes les normes.
Les rglements doivent galement se conformer certains principes
jurisprudentiels.
Ce sont des actes contestables:
- Peuvent faire lobjet dun REP: recours en annulation devant le juge
administratif (violation des normes suprieures), si il na pas t fait
dans un dlai suffisant (2 mois): soulever lillgalit par la voie de
lexception toute poque = pour obtenir lannulation on soutient que
lacte est fond sur un rglement illgal.
- Les justiciables peuvent aussi sans limitation de temps soulever dans
le cadre dune instante contentieuse, lexception dillgalit des
rglements. Cette exception est perptuelle. Cette exception dillgalit est
un procd qui consiste invoquer lillgalit de lacte sur le fondement duquel
il a t prit.
Ladministration a lobligation dabroger les rglements illgaux soit
la demande des administrs soit spontanment. De mme dailleurs
quelle a lobligation de ne pas appliquer les rglements illgaux. On peut
demander ladministration de les abroger. Possibilit de modification du
rglement. Hirarchie au sein des rglements qui est fonction des autorits
par lesquelles ils sont pris.
Les rglements administratifs nen sont pas moins dots dune
certaine autorit lgard de ladministration. Il sagit dun adage qui
veut dire que ladministration est li par les rgles quelles sest ellemme forg. Il en rsulte que les actes individuels de
ladministration doivent tre conforme aux rglements pris par
lautorit suprieure. Il y a tout de mme une limite cette autorit
des rglements: ladministration est tenue de ne pas faire application
des rglements illgaux. Mais il est souvent difficile de savoir avant le
juge si un rglement est illgal. Ladministratif chaque fois quelle
applique le rglement devrait en vrifier la lgalit. Le CE a rappel le
principe dans un arrt du 9 mai 2005.

3. Le pouvoir rglementaire
= activit administrative consistant poser des normes gnrales et
impersonnelles.
Lactivit administrative est transversale. Elle consiste poser des
normes gnrales et impersonnelles. Il peut tre apprhender du
point de vue des sources comme modalits dlaboration dune de ces
sources, en loccurrence le rglement.

3 questions quil pose:

- Quelles sont les autorits dtentrices de ce Pouvoir rglementaire?
- Quels sont les diffrents types de rglement dictables par le
rglement?
- Modalits particulires du PVRE que constitue son exercice par voie
dordonnance.
A. Les autorits dtentrices du pouvoir rglementaire
Contrairement au pouvoir lgislatif qui na quun seul dtenteur: le
Parlement, le PVRE est rpartie entre de multiples autorits qui
exercent leur comptence des niveaux diffrents. Cest ainsi que le
PVRE est exerc au niveau national par le PM et le PR et le cas chant les
ministres. Au niveau local, par les collectivits locales (art 72
Constitution). Il est exerc aussi au sein des tablissements publics. Il
est
mme
accord

certaines
autorits
administratives
indpendantes. Ce qui nous intresse est le PVRE national aussi
appel PVRE gnral. Il se rpartit principalement entre le PR et le
PM.
1. Le pouvoir rglementaire du Prsident de la Rpublique et du
Premier ministre
Cest ces 2 autorits quil appartient dexercer le PVRE sur
lensemble du territoire. La Constitution organise une rpartition des
comptences entre ces deux autorits dont il faut tudier le principe puis les
consquences.
Principe de la rpartition des comptences entre PM et PR:
N en vertu de lart 21 de la Constitution, cest le PM qui exerce le
PVRE mais il nexerce ce pouvoir que sous rserve de larticle 13 de la
Constitution qui donne comptence au PR pour signer les dcrets et
ordonnances dlibres en conseil des ministres.

Les dcrets dlibrs en conseil des ministres sont de 2 sortes:

- Ce sont dabord ceux dont une loi impose la dlibration en conseil
des ministres. Mais ils sont relativement peu nombreux.
Ce sont dautre part (et cest plus important notamment en priode de
cohabitation) les dcrets que le PR dcident quils seront dlibrs
en conseil des ministres. Le PR peut dcider quil en est ainsi car cest lui
qui fixe lordre du jour du conseil des ministres. On sest pos dans les annes
80 - 90 la question si la comptence du PR devaient tre limits aux seuls
dcrets. La jurisprudence a dabord rpondu par laffirmative. Les dcrets ne
ncessitent pas sa signature. Puis il est revenu sur sa solution. Les dcrets
relvent de sa comptence donc doivent tre signs par lui: arrt du
10 septembre 1992, MEYET. Cest une solution importante en priode
de cohabitation car si le PR veut sopposer un dcret qui relve du
pouvoir du PM il dispose dune solution qui consiste faire dlibrer
ce dcret et ds lors quil est soumis au CM, il ne peut tre adopt
sans sa signature.
Le PM est comptent pour prendre tous
rglementaires, ce qui constitue lessentiel.
Consquence de cette rpartition :

les

autres

actes

Si un dcret rglementaire dlibr en Conseil de ministres et sign

par le PM au lieu de ltre par le Prsident de la Rpublique, il est
entach de nullit parce que pris par une autorit non comptente.
Le PM ne peut pas modifier ou abroger un dcret dlibr en conseil
des ministres.
Pour les dcrets qui ne sont pas dlibrs en conseil des ministres et qui en
principe relve de la comptence du PM, le Conseil dEtat a adopt une position
plus souple. Il considre en effet que de tels dcrets ne sont pas illgaux du fait
quils sont signs par le Prsident de la Rpublique ds lors quil porte aussi la
signature du PM. Solution adopte 27 avril 1962 SICARD, eu gard son
autorit le Gnral DG avait pris lhabitude de signer les dcrets qui
ne relevait pas son autorit. Et pour viter lannulation de toute une srie
de dcret, le Conseil dEtat a donn sa solution.
Le pouvoir rglementaire des ministres et des chefs de services
En principe les ministres ne disposent pas de pouvoir rglementaire parce que
la Constitution ne le leur reconnat pas. On sest pos la question de savoir sil
ny avait pas lieu de reconnaitre aux ministres un pouvoir rglementaire
gnral. La rponse a t ngative parce que le Conseil dEtat tait sensible au
fait que les limites des comptences entre les diffrents ministres ntaient pas
tout fait nettes.
Principe connat des attnuations car les ministres comme les
responsables de service peuvent tre habilit exercer le pouvoir
rglementaire soit par la loi, soit par un dcret cette habilitation doit
tre suffisamment prcise.
Les ministres et autres chefs de service dtiennent un pouvoir rglementaire
en leur qualit de responsable de service. Ce pouvoir a t reconnu par
Conseil Etat dans arrt du 7 fvrier 1936 JAMART, il les autorise

prendre des mesures ncessaires au bon fonctionnement de leur

administration. Il peut se traduire par des mesures dorganisation interne,
peut aussi conduire ses autorits prendre des mesures intressant les
relations de leur service avec les usagers.
Nanmoins le pouvoir rglementaire des ministres est limit :
Il nexiste que sil y a un vide juridique combler
Pouvoir est bien entendu assujetti au respect des normes
suprieures
Un des problmes juridiques qui se pose tient au fait que des ministres
prennent frquemment des circulaires et une jurisprudence veut que lorsquun
ministre dguise un rglement sous forme de circulaire alors quil ne dispose
pas de pouvoir rglementaire, alors cette circulaire est entache
dincomptence.
Les diffrents types de rglement
Les rglements dexcution ou dapplication des lois
Les lois ne peuvent tout prvoir de sorte quil existe toujours une
place pour des mesures dexcution des lois.
Ces rglements interviennent dans le domaine lgislatif puisquil
excute la loi dans les matires qui relvent de la loi.
Ces rglements peuvent tre pris soit sur invitation du lgislateur soit
spontanment par le pouvoir rglementaire si celui-ci en constate la ncessit.
Supposons quune loi cre une commission dont ladoption est ncessaire
pour effectuer . ???
La comptence du pouvoir rglementaire ne se limite pas
ladoption des premiers rglements dexcution de loi mais elle revt
un caractre permanent et stend pas consquent ladoption de
rglement supplmentaire ainsi qu a modification ou labrogation
des rglements initiaux.
La Jurisprudence considre que le pouvoir dexcution des lois peut tre exerc
pour tendre des dispositions lgislatives une matire que celle-ci ne
concerne pas priori (arrt MEYET).
Ldiction duies rglements dapplications des lois, nest pas une
facult, cest une obligation. Conseil dEtat arrt de section 13 juillet
1951 Union des anciens militaires titulaires demplois rservs la
SNCF et faute dassurer cette application des lois lEtat peut voir sa
responsabilit engage. Arrt juillet 1962 KEVERS PASCALIS.
On sest demand si les rglements dexcution des lois devaient eux mme
respecter la rpartition des matires entre les lois et le rglement. Il faut que
les mesures rglementaires relve de
Conseil dEtat dit que mme si mesures sont du domaine de la loi, ces mesures
sont prises en vertu dune loi par consquent leur inconstitutionnalit ne peut
tre invoqu.
Les rglements autonomes
Ceux qui sont pris en dehors des matires rserves la loi et mme
en dehors de toute loi.
Sur le plan qualitatif ces rglements autonomes ne se situent pas au mme
niveau que la loi.

Ils sont susceptibles de recours pour excs de pouvoir comme

nimporte quel acte administratif.
Ils sont soumis la loi lorsquils en rencontrent.
Ces rglements sont soumis aux PGD alors que la loi peut modifier au faire
obstacle un PGD.

Les rglements de police

Le PM dispose dun pouvoir propre lui permettant de prendre des
mesures de police sur lensemble du territoire national.
Cest une solution qui dcoule de larrt LABONNE 8 aout 1919 n36,
pouvoir distinct des autres ce nest pas un pouvoir dexcution des lois puisque
peut sexercer en dehors de toute loi et ce nest pas non plus un pouvoir
rglementaire autonome dans la mesure o il nest pas tenu par la rpartition
des matires entre loi et rglement.
Parce que par dfinition les mesures de police porte atteinte aux droits et
liberts individuelles.
Ordonnances de lart 38 de la Constitution
Sont prises sur habilitation lgislative, permettent aux autorits
excutives dintervenir dans les matires rservs au lgislateur en
modifiant le cas chant en abrogeant ou compltant les lois en
vigueur.
Cest un systme qui vient officialiser la pratique antrieure des dcrets lois.
Les ordonnances de lart 38 sont par ex utilises dans les priodes de crises,
pour lapplication des Traits Communautaire, souvent pour ladoption de
mesure sociale etc. ..
Elles ont eu leur plus haut degr pendant lt 2005, 16 Juin, 14 juillet et 22 en
aot.
La procdure dadoption de ces ordonnances
Il faut une habilitation lgislative, qui doit remplir 3 conditions :
- Doit fixer certains dlais, un dlai lintrieur duquel le
gouvernement doit prendre des ordonnances. un second dlai avant
lexpiration duquel il doit prsenter les ordonnances la ratification
des ordonnances.
- Doit tre prise, demander par le gouvernement pour lexcution de
son programme, lhabilitation doit prcise quelle est sa finalit, son
domaine et quelles en sont les motifs. Le Conseil Constitutionnel
exerant un contrle sur ce point.
- Lhabilitation ne doit pas autoriser le gouvernement prendre des
meures qui seraient contraire la Constitution. Il peut donner des
directives dinterprtation.
La comptence pour dicter les ordonnances appartient au PR car les
ordonnances sont ncessairement dlibres en conseil des ministres
Ce qui a son importance puisquen cas de cohabitation, le PR peut sopposer

ladoption dordonnances puisque la signature lui incombe.

Le statut des ordonnances peut se rsumer en quelques points:
- Les ordonnances ne peuvent tre prises valablement que dans le
dlai imparti au gouvernement pour se faire. En dehors de ce dlai, le
gouvernement ne peut plus modifier les ordonnances quil a adopt par voie
rglementaire.
e
- En 2 lieu, les ordonnances doivent tre prsentes au Parlement
pour ratification dans le second dlai prvu par la loi dhabilitation. La
loi dhabilitation fixe deux dlais.
Si cette formalit nest pas respecte (le dlai), elles deviennent
caduques: elles cessent davoir force juridique.
- Tant que les ordonnances ne sont pas ratifies, elles constituent de
simples actes administratifs.
Cela signifie deux choses:
-Elles peuvent faire lobjet comme tout acte administratif dun recours
en annulation devant le juge administratif.
-Le juge administratif va en contrler la validit. Il va en contrler la
validit, dabord par rapport la loi dhabilitation (va vrifier que le
gouvernement est rest dans les limites de lhabilitation qui lui a t donn)
mais il va galement vrifier la validit des ordonnances par rapport
aux principes gnraux du droit. En effet, les ordonnances restent
soumises aux normes suprieures c a d PGD, Constitution, ds lors que la loi
dhabilitation nautorise pas le gouvernement y droger. Cette solution est au
demeurant la mme en ce qui concerne les ordonnances qui sont prises par le
PR sur habilitation rfrendaire. Arrt du CE, dassemble du 19 octobre
1962, Canal, GAJA.
Dans lequel, le conseil dE va vrifier la validit dune ordonnance du PR crant
la cour militaire de justice pour juger les auteurs dinfractions en relation avec
les vnements dAlgrie. PR avait t habilit a mettre en uvre par
ordonnance les accords dEvian. La Cour de justice avait prononc des
condamnations mort et notamment lgard de M. Canal. Le conseil dE a
annul la veille de lexcution cette peine. Il a considr que lordonnance en
question pouvait tre annul.
Jurisprudence confirme par un arrt du 4 novembre 1996, association
de dfense des socits de course des hippodromes de provinces.
Cette dcision considre que le gouvernement quand il prend des
ordonnances doit respecter toutes les normes suprieures sauf si elle

est autorise par la loi dhabilitation.

Une fois que lordonnance a t ratifi par le Parlement, ce que dsormais le
Parlement doit faire de manire express (avant les ratifications implicites
taient admises), elles ont le caractre dacte lgislatif et ne peuvent donc tre
modifies que par la loi sauf mise en uvre de la procdure de dlgalisation
par le conseil constitutionnel pour celles de leur dispositions qui revtiraient un
caractre rglementaire.
Section 4. La jurisprudence administrative
Le Droit administratif est frquemment prsent comme un droit
essentiellement jurisprudentiel. Toutes les solutions jurisprudentielles nont
pas le statut de norme, de source du droit administratif. Nombre de rgles
ont t dgags par le juge : jurisprudence est une source de la
lgalit. Toutes les solutions ne peuvent tre considres comme des sources.
Quand il juge, le juge administratif a deux fonctions :
- Il interprte les textes quil applique mais il nemporte cration
daucune rgle. Sa jurisprudence nest pas source de lgalit mme si
le travail dinterprtation est parfois extrmement important.
- Rle de cration en marge des textes, des rgles de droit nouvelles.
Il a remplit ce rle parce que le droit administratif sest longtemps et
encore caractris par une absence de textes gnraux sur des
problmes fondamentaux, sur des secteurs essentiels de la vie
administrative (ex: en matire de responsabilit, contrats administratifs,
procdure non contentieuse). Sur tout ces points, ils nexistent pas de textes
gnraux, complets. Ce qui a amen le juge administratif a crer des rgles
spcifiques.
Ce rle de cration du droit la amen dfinir certaines notions qui
conditionnent le droit administratif et crer des rgles juridiques.
Les unes qui sont les moins importantes que lon qualifie de rgles
jurisprudentielles, les autres qui sont constitu par le principes
gnraux du droit. Cest alors que les solutions dgages sont sources de
lgalit.
Pose un problme sur le plan des comptences.
Cette cration revt deux formes : rgles jurisprudentielles + PGD
1 : Les rgles jurisprudentielles
Rgles de porte gnrale qui sont dgages par le juge loccasion
de la solution dun litige. On en parle peu souvent. Elles sont exposes dans
les arrts en tant que considrant de principe.

A. Objet des rgles jurisprudentielles

Elles ont un double objet. Certaines permettent au juge administratif
dfinir des notions cls du droit administratif : dtermine la
comptence et dclenche lapplication dun certain rgime. Il a
ensuite labor des pans entiers de rgimes de laction
administrative.
Ex: le rgime des actes unilatraux, des contrats de ladministration, de la
responsabilit, les modalits du respect du principe de lgalit par
ladministration. Toutes ses rgles simposent.
Le rle du juge est de trancher les litiges. Il ne peut agir en tant
quadministrateur. Pourquoi a-t-il pos ces rgles?
B Raison dtre de ces rgles
Il sy est employ pour combler les lacunes des textes. Les sources du
droit administratif taient rduites. Dveloppement aujourdhui des sources
crites du droit administratif mme dans des matires o le lgislateur
intervenait peu auparavant mais on constate que le juge administratif malgr
cette extension du droit crit continue de crer des rgles. Le juge
administratif semble li par lart 4 du Code civil qui interdit au juge de
se retrancher derrire le silence ou lobscurit de la loi pour statuer. Il
commettrait un dlit de justice. A lpoque contemporaine, dveloppement
des sources crites du droit administratif mme dans des matires o le
lgislateur intervenait peu auparavant mais on constate que le juge
administratif malgr cette extension du droit crit continue de crer des rgles.
a a eu pour consquence de limiter la cration de normes jurisprudentielles.
Mais ce pouvoir na pas t supprim. Arrt Ternon Assemble du 26
octobre 2001 (GAJP): le CE a dcid de son propre chef que
ladministration ne pouvait retirer ses dcisions cratrices de droit,
mme illgales, que dans un dlai de 4 mois et mme si elles sont
cratrices de droit et uniquement en ce dlai. Rgle construite de toute
pice par le juge administratif. La lgitimit de la rgle pose a t conteste.
Quelle est la valeur de ces rgles jurisprudentielles? Leur autorit?
C Autorit des rgles jurisprudentielles
Cela pose problme au regard de ladministration. Elles doivent tre
conforme aux normes suprieures. Elles nont dautorit que si le juge
ne les carte pas.
On peut distinguer 3 types de rgles.
- Certaines de ces rgles ont un caractre suppltif. Cette valeur est
variable suivant les rgles et ce que distingue le juge. Certains cas, le juge

explique que les rgles quil cre sont applicables sauf dispositions
lgislatives ou rglementaires contraires : rgles suppltives. Cest le
cas de la rgle selon laquelle tout administr a la facult
dinterrompre le dlai du recours contentieux par un recours
administratif. Ladministratif peut dcider que le recours administratif
naura pas deffet interruptif.
Cas de la solution dgage par larrt Ternon : disposition suppltive.
- Dans dautres cas, la rgle jurisprudentielle a une valeur supra
rglementaire.
La rgle a une valeur suprieure au rglementent donc simpose
ladministration sans possibilit dy droger. Dans dautres cas, le
juge prcise quune disposition lgislative peut droger la rgle quil
pose. Il en est ainsi lorsque la rgle est dite applicable sauf
dispositions lgislatives (seulement) contraire. Autrement dit, le juge
administratif indique quil nest possible de droger la rgle quil
pose que par la loi. Si ladministration y droge par rglement ce
dernier sera illgal. Seule la loi peut y droger. Ladministration est oblig de
sy conformer. Cest le cas des principes de la responsabilit adm qui
simposent ladm, seule une loi peut y droger
Arrt Consorts Fraysse en 1995.
Dans de nombreux cas, le juge ne donne pas dautorit aux rgles
quil cre. Pb car ladm et la doctrine se trouve dans lincertitude pour savoir
si la rgle peut sappliquer : cas des rgles composant le rgime des contrats
administratifs. En labsence de prcision, la tendance gnrale conduit
douter quun simple rglement peut renverser une JP.
2 : Les principes gnraux du droit
Ils sont lillustration la plus remarquable de cration de rgles par le
juge : principes caractre gnral dgags par le juge applicables en
dehors de tout texte. Ils se distinguent des rgles jurisprudentielles Ils se
distinguent des rgles gnrales par leur valeur juridique et leur
importance intrinsque.
A Lorigine et la raison dtre des principes gnraux du droit
Ils ont la mme origine que les principes jurisprudentiels. Ils visent
palier la lacunes des textes et notamment labsence ou la raret des
textes posant des principes fondamentaux. Impossibilit pour les
justiciables de recourir aux principes noncs dans le prambule. Soucis du
juge administratif dassurer malgr cela la protection des administrs.
Origine dans labsence de textes dfinissant les grands principes (ni dans les
dispositions C et les textes lgislatifs). Pour une meilleure protection, il a
dgag toute une srie de rgles tires lorigine de la philosophie politique

des rgimes libraux.

*Les principes gnraux du droit ont en effet t cre implicitement
une poque antrieure la seconde GM o le juge ne pouvait trouver
les grands principes devant simposer ladministration dans les
dispositions constitutionnelles (pas de prambule, pas de dclaration des
droits qui se voyaient reconnatre valeur de droit positif). Ils ont dabord t
appliqu sans que le juge les qualifie de principes gnraux.
*Jusqu la II GM, le juge nutilisait pas cette expression et sans indiquer son
origine. Il tait incit agir de la sorte pour rendre invisible le principe de
cration de normes.
Ce nest qu la libration quune ncessit de remise en ordre du pays jointe
la demande accrue de garanties des droits des administrs que le juge va
expressment reconnatre les PGD : arrt Aramu du 26 octobre 1945
relatif au principe gnral du droit de la dfense. Il consacre
expressment le principe gnral des droits de la dfense. Ce principe avait
t appliqu avant par le CE arrt du 5 mai 1944 Dame Veuve
Trampier Gravier (Grand arrt de la JP).
Importance de larrt Aramu vient de ce quil fait expressment
rsulter le principe du droit de la dfense fait partie des PGD
applicables mme sans texte . Considr comme un arrt fondateur.
Comment sont cres ces PGD?
B Le mode de cration des principes gnraux du droit
Pomme de discorde entre les diffrents membres de la doctrine.
Pour certains, les PGD seraient une cration pur et simple du juge.
Pour dautres, le juge se bornerait dcouvrir des principes qui sont
ltat latent. Un PGD nexiste qu partir du moment o il est reconnu
et consacr comme tel par le juge.
Comment le juge procde-t-il ?
Doctrine divise :
- Pour certains auteurs, le juge cre purement et simplement les PGD :
ex-nihilo
- Pour dautres : rle daccoucheur = il ne ferait que dcouvrir des
principes prexistant dans les textes ou dans la tradition juridique.
Cette analyse participe dattnuer le rle crateur du JA.

Dans la ralit, le juge utilise deux techniques :

- Il dgage les PGD des caractristiques gnrales de notre droit. Il
donne une porte juridique et normative des principes latents dans
la conscience juridique.
- Il peut sappuyer sur un texte dont il tend la solution des
hypothses que le texte ne concerne pas. PG des droits de la dfense est
issu dune disposition lgislative du dbut du XX du droit des fonctionnaires
la communication de leur dossier lors dune procdure disciplinaire. Il a tendu
le champ dapplication de ce principe. A partir de ce texte, le juge
reconnat le mme droit tout personne envers laquelle ladm
envisage de prendre une dcision dfavorable. Un PGD existe que
lorsquil a t consacr par le juge. Il faut que le juge, le CE le consacre comme
tel.
Le juge ne se borne pas a crer systmatiquement des PGD, il refuse
ce caractre de nombreuses rgles.
C. Lobjet, le contenu des principes gnraux du droit
Ils sont nombreux au fil du temps. Il en existe plusieurs centaine. Grille la plus
pertinente de M Genevoix. On peut distinguer plusieurs catgories des
PGD:
1. Principes gnraux du droit qui trouvent leur source dans notre
tradition dmocratique et librale
Principe trs gnral. Cest au premier chef:
- Principe dgalit dans ces multiples dclinaisons (pas un principe
duniformit).
Ce principe nest que relatif: il ne sapplique quaux personnes qui se
trouvent dans une situation identique. Il autorise donc des traitements
diffrencis. Il nimpose une identit de traitement quaux personnes places
dans la mme situation. Il ninterdit pas les discriminations fondes sur
les diffrences de situations en rapport avec lobjet du texte qui sont
justifies par un intrt gnral prminent (oprateurs conomiques et
baisse fiscale). Il nimpose pas que soient traites de manire diffrente des
personnes places dans des situations diffrentes. Ninterdit pas non plus les
diffrenciations justifies par un intrt gnral prminent. Cest un
principe C qui simpose au lgislateur + PGD dgag par le juge et qui
simpose ladm.
- Principe de libert dans toutes ces formes: libert individuelle,
daller et venir (sur le territoire, quitter et rintgrer), libert de
conscience. Plus rcemment, on a assist dans cette veine de PGD
lapparition de principes nouveaux du droit des trangers : ex: interdiction

dextrader une personne vers un tat qui ne respecte pas les droits et liberts
fondamentales des individus. On ne peut remettre une personne dans son tat
sil avait la qualit de rfugis politiques sauf motif de scurit publique
2. Principes gnraux du droit qui se rattachent une source
dinspiration plus sociale
On peut classer dans cette catgorie:
- Principe selon lequel il est interdit de licencier un agent en tat de
grossesses (CE assemble, 1973, arrt dame Peynet). En revanche pas
de texte quivalent pour les agents publics.
- Obligation pour ladm de rmunrer les agents un niveau au moins
gal au SMIC: arrt de section du CE, Ville de Toulouse du 23 avril
1982.
Ces deux arrts illustrent un des deux modes de crations : inspir de
dispositions du code du travail.
3. Principes gnraux du droit qui relvent de la technique juridique
Ils expriment moins une philosophie particulire que la volont dassurer aux
administrs une protection lmentaire dans la vie juridique.
Ils tendent satisfaire un besoin gnral de scurit juridique.
- Principe gnral des droits de la dfense: permet aux administrs de ne
pas se voir infliger des dcisions dfavorables sans avoir pu dire leur point de
vue.
- Principe de non rtroactivit des actes dam les actes adm ne
peuvent disposer que pour lavenir. Ils ne peuvent remettre en cause des
situations qui existaient antrieurement leur viction : arrt Socit du
journal laurore 25 juin 1948.
- Principe qui garantit la possibilit dexercer un REP (en annulation)
contre toute dcision adm. arrt du 17 fvrier 1950 Dame Lamotte
GAJA Tout acte administratif peut faire lobjet dun recours pour excs
de pouvoir. Il sagissait en les dune sorte de lutte entre le conseil dE et les
pouvoirs publics qui pour briser la rsistance de la jurisprudence dans certaines
interventions avaient t mme jusqu adopter une loi qui tait cense
pouvoir exclure un REP contre les dcisions en question. Le CE a interprt
lintention du lgislateur comme ne visant pas exclure le REP car il a
considr que ctait garantie par un PGD et que sauf ce que le
lgislateur dise par une loi express, toute loi devait tre interprt dans le sens
de ce PGD et donc dans le sens de la prservation pour excs de pouvoir.
- Tout administr peut demander labrogation dun rglement illgal et

ladm a lobligation de prononcer labrogation arrt Alitalia 23 fvrier

89
- Principe de scurit juridique : arrt dassemble du 24 mars 2006
socit KPMG consacre ce principe. Il en tire comme consquence que
lorsque le pouvoir rglementaire porte des atteintes importantes aux
situations contractuelles en cours il doit prvoir des mesures
transitoires. Il protge les administrs contre des changements
brutaux de rglementation. Principe important. Ce principe a t complt
par une solution intressante dans la matire des contrats. Il y a une atteinte
de la rtroactivit de la jurisprudence. => Atteinte la scurit juridique.
A connu un assouplissement dans larrt du 16 juillet 2007 socit
Tropique- travaux signalisation. Le juge dans cet arrt a cre un nouveau
recours. celui-ci ne sera applicable quaux contrats o la procdure de
passation ne sera engage.
4. Principes gnraux du droit relevant dune inspiration diverse
- Principe de continuit du Service public.
- Raisons dquit : restitution de lenrichissement sans cause. Li au
ncessit de la vie en socit. Pas consacr en droit administratif par un texte
mais fait lobjet dun PGD. Le juge continue de manire gnral a en crer.
D. La valeur de ces principes gnraux du droit

Question qui a t fort discute dans les premiers mois de la 5

assez rapidement clos par des dcisions du Conseil dE.

Rep. Dbats

CHAPU: Les PGD ont une valeur infrieur la loi. Ils peuvent par
consquent tre carts par une loi. De mme que la suppression dun
PDG est considr sur le plan de la rpartition des comptences
comme relevant du seul lgislateur. Mais ils possdent une valeur
suprieure aux actes administratifs en gnral et plus spcialement
lensemble des rglements administratifs.
Compte tenu de la multiplication des textes et de labondance des
PGD, on constate un certain tarissement dans la cration des PGD.
Mais il est relatif car la JP de ces 5 dernires annes montre que le juge adm
continue den dgager comme principe de scurit juridique, de la prescription
trentenaire, publication des rglements. Ces principes sont de plus en plus
particulier quant leur objet car les principe gnraux on en majorit taient
dvelopp.
Dbat vif mais que le droit positif a clos. Il est acquis que les PGD peuvent tre
cart par la loi. La modification ou la suppression : lgislateur. Les PGD
simposent tous les actes de ladm y compris aux rglements

autonomes pris en vertu de lart 37 de la C

Arrt de section du CE 26 juin 1959 Syndicat gnral des ingnieurs
conseil. Importance en son temps car au dbut de 5me Rpublique on sest
demand si du fait quils intervenaient dans une matire non lgislatives, ils
ne devaient pas chapper aux PGD ?
CE a indiqu que les rglements ne peuvent pas y chapper. A partir de cet
arrt on sest demand sil ne fallait reconnatre aux PGD une valeur
lgislative voire const. car on considrait que les rglements taient
au mme niveau que les lois. Rponse ngative.
La mise au point a t faite par Chapu (dbut des annes 60) : la valeur
dune norme dpend de la position quoccupe son auteur dans la
hirarchie des autorits publiques . Le juge lorigine des PGD est
soumis au lgislateur. Ils ont une valeur infra lgislative. Mais il est appel
contrler ladm, les PGD quil cre ont logiquement une valeur infrieure la loi
mais suprieure aux actes de ladm quel quil soit y compris les plus levs
quils soient (ce sont les dcrets).
PGD ont une valeur infra lgislative et supra dcrtale (CHAPUS)
Mme sils sont pris de manire autonome, les rglements autonomes
sont des actes adm. Il peut arriver que certains PGD aient le mme contenu
que certains principes const. Cest le cas du principe dgalit. Il est la fois
principe gnral du droit et principe constitutionnel. Ne faut-il pas
reconnatre ce principe valeur const. ? Certainement devant le Conseil
constitutionnel notamment, mais a napporterait rien au juge adm car le seul
fait de considrer que ce principe est une valeur supra-dcrtale suffit
limposer. La valeur const. dun PGD na de sens et de porte que
devant le Conseil constitutionnel. En droit adm, ce qui importe cest
quil soit supra-dcrtale.
Thorie : la cration des PGD est-elle lgitime ? Contestation par de
grands auteurs : La JP source abusive de droit. Le juge doit trancher des litiges
et non pas crer de loi.
Pour dautres, le juge peut en crer tant quil ne sabrite pas derrire le silence
de la loi. Il est certain que le juge adm cest riger en pouvoir normatif, mais la
plupart des PGD quil a cr ont eu pour objet et effet de renforcer les droits,
liberts et garanties reconnus aux administrs et non pas pour renforcer les
prrogatives de ladministration.
Pb supplmentaire pos par la jurisprudence mal ressenti par les administrs et
les administrations qui tenaient la rtroactivit de la rgle jurisprudentielle. C
a d que le juge saisi dun litige considrait que la rgle cre par lui avait
vocation sappliquer des faits antrieurs sa cration et donc une poque
o personne en connaissait lexistence. Cest la raison pour laquelle dans
un arrt du 16 juillet 2007: socit Tropique Travaux et Signalisation,
le CE crant un nouveau recours en matire contractuelle dcide que

ce recours ne pourra tre form qu lencontre des contrats dont la

procdure de passation aura t engage postrieurement la lecture
de larrt (au jour o larrt a t rendu par le Conseil dE). Il justifie sa
dcision pour des raisons de scurit juridique. Ce faisant il admet 2
choses: que cest lui qui cre du droit et il renonce au moins de
manire partielle au principe de rtroactivit de la rgle
jurisprudentielle quil appliquait de manire absolue jusqu lors. Ce
faisant il rejoint sur ce point la position que la Cour de Cassation a exprim
en assemble plnire le 21 dcembre 2006.
Contestable quand il a cr des PGD qui auraient pu tre crs par le
lgislateur.

CHAPITRE 2: Le principe de lgalit

Il signifie que ladministration doit se conformer lensemble des
rgles et principes qui forment les sources de la lgalit
administrative. Il sagit prsent de prciser la porte de cette soumission
de ladministration aux normes suprieures. Il est en quelque sorte synonyme
de la soumission de ladministration au droit. Son respect est assur
principalement par le juge adm qui est comptent pour annuler les
actes de ladm contraires la lgalit.
Ce principe de lgalit na pas une porte uniforme. Pas toujours la
mme porte en priode normale, il impose ladm des obligation dintensit
variable. En priode exceptionnelle, il connat des assouplissements sensibles .
On parle de lgalit dexception alors. Ce principe de lgalit connat des
limites car certains actes de ladministration connat une immunit
juridictionnelle: ils ne peuvent faire lobjet de recours devant le juge
administratif. Il existe des limites ce principe constitues par des actes de
ladministration chappant au contrle du juge (immunit juridictionnelle).
Section 1. La porte du principe de lgalit en priode normale
Elle peut tre prcise 2 gards. Il sagit de savoir quelle est la
nature des O que le principe de lgalit impose ladministration
(obligation daction ou dabstention) et ensuite il sagit dapprcier le
degr de contrainte que ce principe fait peser sur ladministration et
corrlativement le degr de libert quil lui laisse. Cest ces
questions que rponde la distinction entre O dabstention et dagir et
la distinction entre pouvoir discrtionnaire et comptence lie.

1: Obligation dabstention et obligation daction de ladministration

Ce principe de lgalit simpose ladministration dans deux types

dobligation:

- Respect dune obligation ngative qui consiste sabstenir de toute

mconnaissance des normes suprieures (obligation gnrale).
Interdiction de mconnatre les rgles de formes comme les rgles de
fond que pose la C, la loi.. Celle de ne pas mconnatre la lgalit c a d
toutes les normes suprieures.
- Dans certains cas, le principe de lgalit impose ladministration
une obligation dagir positivement (positif) quand le texte le prvoit
de manire express. Il sagit de prendre des mesures, dagir positivement, il
en va ainsi chaque fois quun texte prescrit ladministration une telle
obligation.
Mais en dehors dun texte express, ladministration est alors libre
dagir ou de ne pas agir. Mais cest un principe connaissant des
exceptions :
Ladministration a lobligation gnrale de prendre les mesures
ncessaires lexcution des lois. Certaines de leur disposions ne sont pas
applicables sans dcret de mise en uvre. Labstention de ladministration
prendre des mesures dexcution des lois constitue une illgalit et
elle est susceptible dengager sa responsabilit si elle excde un dlai
raisonnable compte tenu de la complexit de la mesure prendre. Si
cette absence de mesure dapplication de la loi cause un dommage a un
groupe de personne responsabilit de ladm. Ex : absence de mesures
dapplication 4 ans aprs la loi relative aux ostopathes : arrt du Conseil dE
du 13 juillet 1962 Dame Kevers-Pascalis: le CE estime quil sagit dune
modalit obligatoire du pouvoir rglementaire et que ladministration ne
pouvait dispenser de prendre des mesures dexcution des lois que si des
engagements internationaux de la France y faisait obstacle.
Dans un arrt rcent, le CE a prcis rcemment que lexercice du
pouvoir rglementaire comporte non seulement le droit mais aussi
lobligation de prendre dans un dlai raisonnable les mesures
quimpliquent ncessairement lapplication de la loi. Il nen va
autrement que dans le cas o les engagements internationaux de la France y
feraient obstacle : arrt du 28 juillet 2000 (P. 322) Association France
nature environnement. Puisque les conventions internationales priment sur
la loi.
Ladministration dans le cadre de ses pouvoirs de police (assurer
lordre public), lautorit comptente a lobligation de prendre les
mesures indispensables pour faire cesser les prils graves qui
menacent lordre public. Si elle ne le fait pas elle commet une
illgalit et peut engager sa responsabilit. Arrt DOULET de 1959 et
1962 qui consacre cette solution.
Ladministration est parfois tenue dagir pour faire cesser une
situation illgale. Illustration de cette situation constitu par lobligation qui

est impos ladministration dabroger les rglements illgaux sur demande

dun administr. Arrt de 1992: Solution tendue labrogation des dcisions
individuelles non cratrices de droit. Dcret du 28 novembre 1983. Il a
renvers la jurisprudence et consacr lobligation dabroger tout les rglements
illgaux depuis lorigine ou non. CE Alitalia est venu consacrer la mme
obligation sans citer le dcret de 1983 et en faisant de cette obligation un PGD.
Le CE a assum quun simple dcret manant de ladministration ne
pouvait renverser sa jurisprudence. Fait comme si le dcret nest jamais
intervenu.
Ladministration est tenue de poursuivre les occupants sans titre du domaine
public.
2 : Pouvoir discrtionnaire et comptence lie

La soumission de ladministration au principe de lgalit ne signifie

pas que ladministration se trouve prive de toute marge de
manuvre dapprciation. Le principe de lgalit ne signifie pas que ladm
est pieds et poings lis.
Ce principe pour but de prserver les administrs contre larbitraire
adm et non pas de priver ladministration de toutes liberts de son
action, dimprimer laction adm un caractre mcanique.
Cest cet quilibre entre le respect du droit, de la lgalit et le
respect de la libert ncessaire laction administrative que rpond
prcisment la distinction entre comptence lie et pouvoirs
discrtionnaires. Toute la lgalit en priode normale repose sur une
tentative de conciliation entre ces deux respects. Le bon accomplissement des
missions impliquent que celles-ci disposent de la libert suffisante pour adapter
ces dcisions aux ralit concrtes auxquelles elles se trouvent confronter et
quelle est le mieux mme de connatre. Cest ce besoin de libert que
rpond la distinction entre pouvoir discrtionnaire et comptence lie.
A. La comptence lie
Il y a comptence lie lorsquen prsence de circonstances ou de faits
dtermins, les textes imposent ladministration de prendre une
dcision bien prcise. Elle na pas le choix de sa dcision mais est au
contraire oblige de prendre telle dcision ou telle partie bien prcise.
Elle lui est impose. Elle ne dispose pas dun pouvoir dapprciation
en opportunit quant au sens ou au contenu de la dcision prendre,
celle-ci lui est dicte.
Ex: Lorsquun fonctionnaire atteint lge de la retraite, ladministration est
oblige de le radier des cadres. Ladministration ne peut apprcier si il est bon
ou pas, et sil est possible de le garder.

Si perte de la totalit des points du permis adm doit retirer le permis.

La comptence lie peut concerner la dcision dans sa totalit ou
naffecter que certains aspects.
Les textes peuvent imposer ladm de prendre une dcision dtermine dans
certaines circonstances et en mme temps lui laisser le choix du moment de
prendre cette dcision.
Ex : Les textes peuvent fixer les conditions auxquelles ladministration peut
accorder une autorisation mais ils peuvent aussi ne pas lui imposer de la
dlivrer si les conditions sont remplies.
Le texte peut lui laisser le choix de ne pas accorder lautorisation. La
comptence lie se combine avec le pouvoir discrtionnaire.
B. Le pouvoir discrtionnaire
Il soppose la comptence lie en ce quil laisse ladm une certaine
libert dapprciation dans ladoption ou ldiction de ces dcisions. Il
est susceptible de varier en fonction du contrle du juge.
1. Dfinition du pouvoir discrtionnaire
Il y a pouvoir discrtionnaire lorsquen prsence de circonstances
donnes, ladministration est laisse libre dagir ou de ne pas agir, la
facult de prendre telle dcision plutt que telle autre.
Ex : dans le domaine de la fonction publique: un fonctionnaire commet
une faute disciplinaire, lautorit hirarchique est libre dengager des
poursuites a son encontre ou de ne pas le faire compte tenu de la manire
gnrale de servir du fonctionnaire. Supposons que ladministration engage
des poursuites et que la faute soit avre, les textes prvoient dans ce cas
toute une gamme de sanction possible. Mais ces textes laissent
ladministration libre de choisir la sanction la plus adquate.
2. Lobjet du pouvoir discrtionnaire
Sur quoi porte le pouvoir discrtionnaire?
Il rsulte que ce pouvoir concerne un aspect particulier des dcisions
prendre, en loccurrence lapprciation sur lopportunit de la
dcision ou les motifs susceptibles de la justifier.
En revanche, le pouvoir discrtionnaire est sans incidence sur les
autres aspects de la lgalit de la dcision. Mme investi dun pouvoir
discrtionnaire ladm devra respecter toute une srie de rgles de
forme, de procdure qui simpose. Ladministration ne devra pas non plus

commettre derreur de droit et se mprendre sur la signification des textes. Il

faut veiller ne pas commettre derreur de faits ou de qualification des faits
(Pas de sanction pour des faits non commis pour le fonctionnaire; sanction
condition que les faits soient une faute disciplinaire).
3. Ltendue du pouvoir discrtionnaire
Le pouvoir discrtionnaire a une tendue variable. Il ne possde pas
toujours la mme tendue. La libert dapprciation peut tre plus ou
moins grande, large.
Quest-ce qui conditionne ltendue du pouvoir discrtionnaire, de
cette libert? La manire dont les textes encadre son action et le degr de
contrle que le juge exerce sur les dcisions de ladministration.
Ltendue de cette libert va dpendre de facteurs:
- Ltendue dpend des textes eux-mmes qui peuvent faire varier la
libert dapprciation de ladministration.
- Elle dpend galement du contrle que le juge va dcider dexercer
sur les dcisions de ladministration : alors mme que les textes laissent
ladministration une libert dinterprtation, le juge peut faire varier ltendue
de cette libert en soumettant ladm un contrle plus ou moins troit.
Lintensit de ce contrle dpend de la volont du juge qui dpend
elle-mme du degr de protection que le juge entend assurer aux
administrs en fonction de la nature des dcisions prises par ladm et
des liberts quelles sont susceptibles daffecter. Cest un compromis
entre les deux. Le contrle du juge est pas uniforme.
Lvolution gnrale de la JP va dans le sens dun renforcement
constant du contrle du juge et donc dune limitation corrlative du
pouvoir discrtionnaire de ladm.
En ralit, la consquence de cette volution est quil nexiste pas de
sparation entre comptence lie et le pouvoir discrtionnaire mais
dune
certaine
gradation
allant
dun
pouvoir
totalement
discrtionnaire jusqu la comptence totalement lie:
- Il est des dcisions sur lopportunit desquelles le juge nexerce aucun
contrle, ne sestime pas le droit de porter une quelconque apprciation. Ce
sont des dcisions insusceptibles dtre discutes au contentieux .
Ce sont le cas des apprciations portes par les jurys de concours sur les
mrites des candidats sont purement discrtionnaires sauf irrgularit.
Ex : gestion directe ou dlgation des SP des entreprises comme pour les
services de leau : choix discrtionnaire ; amnagement du territoire. Le choix
entre la rgie et la dlgation de service public est un choix purement

discrtionnaire. Ce type de dcisions est en trs nette rgression car

renforcement du contrle du juge. Lorsque les textes laisse
ladministration un pouvoir de choix, le juge nen exerce pas moins ce que lon
appelle un contrle restreint. Ces dcisions sont en voie de rgression au
profit dun autre type de contrle: le contrle restreint.
- Certaines dcisions font lobjet de la part du juge dun contrle
restreint. Du fait de la rgression des dcisions purement
discrtionnaires, le contrle restreint du juge sur lopportunit des
dcisions est mme devenu le principe en matire de pouvoir
discrtionnaire.
A une poque, quand les textes laissaient ladm libre de choisir les dcisions, le
juge se refusait les contrler. Dsormais, dans un tel cas, le juge exerce
un contrle restreint c a d un contrle de lerreur manifeste de
dapprciation. Le juge ne supprime pas la libert de ladministration mais il
la limite en sanctionnant ce que le juge appelle les erreurs manifestes
dapprciation. Introduit dans les annes 60. Ladministration conserve sa
libert mais dans une certaine limite: sous rserve derreur grossire.
Cest devenu le principe en matire de pouvoir discrtionnaire.
Ex : faute disciplinaire du fonctionnaire sanction au choix de ladm.
Pendant longtemps le juge refusait de contrler le type de sanction
car ce choix relevait dun pouvoir discrtionnaire. Il se contentait de
vrifier quil y avait bien faute disciplinaire. Il nacceptait pas de contrler si la
faute commise tait de nature justifier la sanction.
Il a fallu attendre les annes 70 pour que le juge accepte deffectuer un
contrle manifeste de lerreur dapprciation limitant ainsi le pouvoir
discrtionnaire de ladministration. La libert de ladministration ne disparat
pas mais elle se trouve encadre. Situation anormale car il pouvait y avoir
disproportion mais cette situation a perdur jusquen 1978.
Arrt Lebon, CE, 9 juin 1978: le CE a dcid que le choix de la sanction
disciplinaire serait soumis un contrle manifeste de lerreur
dapprciation censure de ladm en cas dinadquation.
Ladministration conserve le pouvoir discrtionnaire, mais conserve la
possibilit de choisir la sanction. Il imposait lA une O dabstention de
toute illgalit et que dans certains cas elle devait agir positivement. LA devait
dans toutes hypothses se conformer un certains nombres de rgles.
- Il arrive que dans un domaine o les textes laisse lA un pouvoir
discrtionnaire, le juge abandonne le contrle restreint pour passer
un contrle dit normal dans le cadre duquel il ne censure plus
uniquement les erreurs manifestes mais toutes les erreurs commises
par lA. Il existe un exemple tout fait caractristique exemplaire de cette
volution jurisprudentielle qui est le droit de se prsenter un contrle
administratif. Ce nest pas le principe. Mais le juge peut considrer que dans
lintrt des administrs certaines dcisions doivent faire lobjet dun contrle

plus strict alors mme que les textes ne limitent pas les facults dapprciation
de ladministration. La prsentation un contrle adm est prcd par
une autorisation de ladministration que celle-ci peut refuser dans
lintrt du service. Pendant longtemps, le juge administratif sest content
dexercer sur ces dcisions du contrle des erreurs manifestes dapprciation. Il
a considr quelles relevaient dun choix discrtionnaire et quil ne pouvait
sanctionner que les erreurs manifestes.
La JP a connu un revirement dans deux arrts section de 1983: du 18
mars 1983 et du 10 juin 1983 : arrt Mulsant et arrt Rault comment
par le prsident Valine la RDP p 1404. Le CE a refus dexercer un
contrle normal. Autre exemple qui concerne les sanctions des fonctionnaires
coupables de fautes disciplinaires. Ce pouvoir discrtionnaire sest trouv limit
par laccroissement du contrle du juge adm. En 1978 contrle sur la
gravit des sanctions : il est possible quun jour il passe un contrle
normal.
- Le juge accepte dexercer sur ces dcisions un contrle encore plus intense,
plus troit : le contrle maximum ou de proportionnalit. Il se caractrise par
le fait que quasiment le juge se substitue ladministration pour
dterminer quelle tait la bonne dcision prendre.
Illustration la plus classique de ce contrle est celui du contrle du
juge en matire de police adm : Le juge va se mettre la place de lA.
Le juge sy reconnat le pouvoir de vrifier si les mesures prises taient
ncessaires et quelles taient exactement proportionn au but de maintien de
lordre poursuivi. Il se substitue lA. On dit dans ces hypothses que le juge
nest plus juge de la lgalit mais de lopportunit de la dcision. Le juge sort
de son rle et devient juge de lopportunit mais il est plus exact de dire que
lopportunit devient un lment de la lgalit. Cela montre ltendu de ces
deux principes.
Section 2. Les assouplissements du principe de lgalit en priode
exceptionnelle
En priode exceptionnelle, le droit administratif prvoit des
assouplissement assez sensibles du principe de lgalit. Pour
comprendre le sens de la lgislation et de la JP en la matire, il faut prendre
note de ce quen dit Chapu : Le droit nexiste pas pour lui-mme, il a
pour fin lorganisation de la vie sociale et il ne faut pas que le respect
qui lui est du se retourne contre les intrts quil a pour mission de
servir . Il ne faut pas que le principe de lgalit aille jusqu sa sacralisation
et se retourne contre les intrts des administrs. Droit est un moyen
flexibilit.
Or, il peut arriver que dans certaines circonstances particulires, le strict
respect de la lgalit peut empcher ladministration de mener bien son
action, lempche de le faire. Le principe de lgalit doit tre assoupli. On
parle de lgalit dexception qui illustre la thorie jurisprudentielle
des circonstances exceptionnelles et un certain nombre de textes qui
lorganise dans des conditions prcises.

 1. La thorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles

Il sagit dune thorie jurisprudentielle en vertu de laquelle en certaines

circonstances, ladministration est autorise ne pas se conformer strictement
la lgalit (en dehors de toute disposition de texte). Elle est dlie du strict
respect de la lgalit.

Cette possibilit de ne pas se conformer rigoureusement la lgalit

se trouve cependant encadre de 2 manires:
- Par une dfinition stricte des circonstances exceptionnelles
- Par une limitation ensuite de leurs effets, le tout sous le contrle du
juge.
A. La notion des circonstances exceptionnelles
Il ny a circonstances exceptionnelles au sens de la JP que lorsque du
fait dune situation danormale, particulire ladministration nest plus
mme de remplir sa mission dans le strict respect de la lgalit.
Cette notion a t dgage par 2 arrts rendues par le CE pendant la
1re GM sous la forme initiale de la thorie des pouvoirs de guerres :
arrt Heyres 28 juin 1918 et arrt 28 fvrier 1919 Demoiselle Dol et
Laurent.
Arrt Heyres : le CE admet que du fait des circonstances de guerre, ladm ai
pu sanctionner un agent coupable de faits de grve sans que soit respect les
dispositions lgislatives imposant la communication pralable de son dossier
lagent impose par la loi du 22 avril 1905. Modalit de mise en uvre des
droits de la dfense.
Arrt Demoiselle Dol et Laurent : le CE a considr comme justifi une
mesure du prfet maritime gouverneur du camp retranch de Toulon qui portait
une atteinte srieuse la libert du commerce et de lindustrie ainsi qu
libert individuelle. La mesure juge lgale avait pour but dinterdire tous les
propritaires de caf, de servir des filles tant isoles quaccompagnes et
celles-ci de racoler au dehors du quartier rserv. Atteintes graves aux liberts
mais le CE a admis la validit au motif quaux conditions o se sont multiplies
les agissements de filles publiques ont prsent un caractre particulier de
gravit dont lautorit publique avait le devoir de se proccuper.
Ltat de guerre nest pas la seule hypothse. Elle peut tre applique
dautres situations comme la libration en 1945, les vnements de
mai 68, les menaces de grves gnrales ou circonstances de
catastrophes naturelles (arrt Flix Rodes : ruption du volcan La
soufrire la Guadeloupe).

Pour que des circonstances mritent cette appellation, il faut quelles soient
vritablement exceptionnelles et pas seulement un caractre particulier. Le
juge limite, canalise les circonstances exceptionnelles.
B. Les effets des circonstances exceptionnelles
Les circonstances permettent ladm de prendre toutes les mesures
indispensables la bonne marche des services publics quant bien mmes elles
seraient contraires la lgalit adm.
Ladm pourra :
- ne pas respecter la loi
- mconnatre, ne pas respecter les rgles de comptence, de
procdure en vigueur (cas dans larrt Heyres) des diverses autorits
qui la composent.
- empiter sur le lgislatif en cartant une dispositions lgislative
(Heyres)
- porter atteinte une libert fondamentale
- tre dispense des rgles de procdures
- adopter des dispositions qui par leur contenu enfreignent la lgalit.
Limites inhrentes la thorie : La libert de ladministration conserve des
limites.
En effet, mme sous lempire des circonstances exceptionnelles,
ladministration reste soumise au contrle du juge. Celui-ci vrifiera
non seulement quil y a bien circonstances exceptionnelles mais
encore que les mesures prises par ladministration taient bien
justifies par ces circonstances et quelles taient strictement
proportionnes aux exigences que ces circonstances imposes.
A ce titre, le juge va sassurer, vrifier que ladm tait bien dans limpossibilit
daccomplir sa tache en respectant la lgalit et que les atteintes quelle y a
port nont excd ni par leur dure ni par leur nature, leur contenu ce
quexigeait le bon fonctionnement de ladm. Cela explique que la thorie
des circonstances exceptionnelles ne peut tre prsente comme une
vacance de la lgalit. La lgalit sassouplit qui de la lgalit normale
devient une lgalit dexception. Cette thorie nest pas synonyme dexception
au principe de lgalit mais cest une lgalit dexception.
2. La lgalit dexception organise par les textes

La caractristique commune des textes organisant la lgalit dexception

contrairement la thorie des circonstances exceptionnelles est quils ne
concernent que des situations particulires.
A. tat de sige et durgence
tat de sige : rsulte de lois datant du 19e sicle: lois des 19 aot
1849 et 3 avril 1878. Cet E de sige peut tre dclarer en cas de pril
imminent rsultant dune guerre trangre ou dune insurrection
arme. Il doit tre dclar en Conseil des ministres et ne peut tre
prolong au-del de 12 jours que sur autorisation du Parlement.
=> Sa principale consquence est dentraner un transfert des
pouvoirs de police lautorit militaire ainsi quune extension des
mesures de police susceptibles dtre prises lencontre des
administrs (ex: accroissement des perquisition de jour et nuit, procdures
dloignement de certaines personnes) et une attribution de comptence aux
tribunaux militaires pour connatre des crimes contre la sret de ltat. Il y a
un transfert de lautorit civile lautorit militaire avec une possibilit
datteinte aux liberts individuelles.
tat durgence : Il est rgit par une loi du 3 avril 1955 il peut tre
dclar selon la mme procdure que ltat de sige mais en cas
datteinte grave lordre public ou de calamit publique.
=> Il entrane une extension, une augmentation des pouvoirs de
police au profit des prfets ou du ministre de lintrieur (en matire de
circulation, dassignation rsidence, de fermeture des lieux de runions).
Elle peut saccompagner dautres mesures comme la perquisition et le
contrle de la presse en raison de textes particuliers relatifs ltat
durgence. Ces textes dfinissent les mesures susceptibles dtre prises par
les autorits comptentes.
LE durgence a t appliqu en Nouvelle Caldonie dans les annes 80
et dans fin 2005 Saisine du CE qui a reconnu la validit de ltat
durgence dans un arrt du 14 novembre 2005 Mollin et Hoffer. Ces
textes sur lE durgence ont t mis en uvre par dcret du 8
novembre 2005 notamment aprs la crise des banlieues. Mesures de
fermeture des lieux de runion, perquisition, contrle de la presse. => Rgime
restrictif des liberts publiques ont t pris: perquisition Il a t prorog par
le P pendant 3 mois mais le gouvernement a mis fin cela au dbut du mois de
janvier 2006. Le CE a estim que ce dcret tait lgal. Il la fait dans un
arrt Mollin du 14 novembre 2005 arrt dans lequel il a refus de
suspendre lexcution du dcret en question.
Aprs avoir longtemps limit trs strictement son contrle sur les mesures de
police, le juge exerce un contrle de lerreur manifeste dapprciation.

B. Larticle 16 de la Constitution
Il permet au PR de prendre les mesures exiges par les circonstances
lorsque les institutions de la Rpublique sont menaces de manire
grave et immdiate et que le fonctionnement rgulier des pouvoirs
publics est interrompu.
-->Il instaurait au regard du PR un pouvoir quasi dictatorial.
Lorsque les institutions de la Rpublique, lindpendance de la Nation,
lintgrit de son territoire ou le respect de ses engagement internationaux
sont menacs dune manire grave et immdiate et que le fonctionnement
rguler des pouvoirs publics const. est interrompu, le Prsident de la
Rpublique prend des mesures exiges par ces circonstances .
En effet, en vertu de cet art, le Prsident peut prendre toutes les
mesures qui sont rendues ncessaires par le rtablissement du
fonctionnement rgulier des pouvoirs publics quil sagisse de
mesures de nature lgislative ou rglementaire. Il peut carter des
lois, des rglements en vigueur comme des principes simposant
normalement ladministration.
Il ne cr pas un tat complet darbitraire ni une vacance totale de la lgalit
car le juge exerce un certain contrle sur son application mais il est trs limit.
Contrle quil a prcis dans larrt du 2 mars 1962. Thorie dgage
par la CE dans un arrt du 2 mars 1962 Rubin de Servens. Il a t
maintenu jusqu la fin du mois de septembre. Application de lart 16 la
suite de la tentative de putsch la Alger en 61 avec un tribunal
spcial. Dans cet arrt, le contrle de lapplication de lart 16 : la dcision
mme de recourir lart 16 constitue un acte de gouvernement (acte
insusceptible de recours juridictionnel) qui chappe par consquent tout
contrle du juge.
Par ailleurs, le juge adm sestime incomptent pour se prononcer sur la validit
des mesures prises par le Prsident de la Rpublique dans le domaine lgislatif
car elles sont considres comme de nature lgislative or le juge se refuse de
contrler la validit de la loi.
En revanche, le juge administratif sestime comptent pour contrler
les mesures rglementaires prises par le Prsident dans le domaine
rglementaire ainsi que leurs actes dapplication. La JP jusqu prsent,
le juge administratif na connu que des mesures dapplication. Il a considr
que ces mesures ne pouvaient tre censurs que dans la mesure o elles
mconnaissaient des dispositions lgislatives ou des PGD que la dcision de
recourir lart 16 navait pas entendu carter. Seules les secondes ont donn
lieu contentieux. Le juge na accept de censurer celles dentre elles
qui mconnaissaient un texte de loi ou un PGD que dans la mesure o
il ne ressortait pas de la dcision de recourir lart 16 que le
Prsident ait entendu carter ce texte ou ce PGD. Il appartient au

Prsident par sa dcision de recourir lart 16 de prvoir que les mesures

dapplication de cet art qui pourront droger des textes de loi ou des PGD
sans enfreindre la lgalit.
Section 3. Les limites du principe de lgalit : les actes bnficiant
dune immunit juridictionnelle
Le principe de lgalit na de sens que dans la mesure o il est assorti
de sanctions. Tel est le cas aussi bien en priode normale quexceptionnelle
car le juge a le pouvoir dannuler les actes de ladm qui sont illgaux.
Par exception, il existe cependant des dcisions dadm qui chappent
au contrle du juge et qui bnficient dune immunit juridictionnelle :
le juge administratif considre quil na pas le pouvoir de contrler leur lgalit
et il rejette les recours dirigs contre ces actes comme irrecevables. Pas de
sanction en cas de mconnaissance de la lgalit. Dans ce cas, on se trouve en
prsence dune limite du principe de lgalit car aucun contrle.
Cette immunit concerne deux catgories de dcisions qui prsentent
des caractristiques opposes:
*Acte de gouvernement (importance, politique majeure)
*Mesures dordre intrieur (caractre mineur, insignifiance politique)
antipodes.
1 : Actes de gouvernement

Ce sont des actes pris par les plus hautes autorits de ltat dont la
caractristique est dchapper au contrle du juge : Actes
insusceptibles de faire lobjet dune action contentieuse . Rejet de la
requte. volution qui a entran une restriction du domaine de ces actes mais
pas leur suppression car la raison de leur subsistance subsiste.
A. La notion dactes de gouvernement
nd
- Jusqu la fin du 2
Empire, lacte de gouvernement faisait acte de
survivance de la raison dtat. tait considr toute dcision de ladm
inspire par un mobile politique. Thorie illustr par un arrt du 9 mai
1867 Duc DAumale. Le CE considre comme un acte politique la saisie dun
ouvrage crit par le Duc et le refus de lui restituer les exemplaires saisis. Cette
JP ou cette conception de lacte de gouvernement sexplique par des raisons
historiques tenant au dveloppement de la juridiction adm.
- Jusquen 1872 : justice retenue mais justice qui tentait dacqurir son
autonomie par rapport aux pouvoirs politiques mais elle ne pouvait le faire au
terme dun affrontement mais plutt une concession (au travers de lacte de
gouvernement). Accord tacite : ok pour le dveloppement et ne touche pas aux

actes politiques pris par les plus hautes autorits. Cette conception de lacte de
gouvernement sexplique par les conditions historiques du dveloppement de
la juridiction administrative, celle-ci na pu asseoir son contrle sur
ladministration quau prix de certaines concessions dont la premire tait de
ne pas simmiscer dans les dcisions de nature politique prise par les autorits
politiques.
Ce nest pas un hasard si le CE a modifi sa conception de lacte de
gouvernement et restreint son domaine au lendemain de la loi du 24
mai 1872 qui substitue la justice dlgue la justice retenue. Cette
modification a t opre par un des 1er grands arrts : arrt Prince
Napolon 19 fvrier 1875-> Il sagissait du cousin de Napolon III qui avait
t nomm gnral sous lEmpire mais dont le nom ne figurait plus dans
lannuaire militaire qui recensent les militaires. Le prince sen est mu. Il a
form un recours contre le ministre qui refusait le rtablissement de son nom.
Le ministre a indiqu que cette dcision tait un acte de gouvernement et ne
pouvait pas tre contrl par le CE. Le commissaire du gouvernement, David, a
estim que ctait pas un acte du gouvernement mais un acte administratif qui
doit tre soumit au juge. Mais le CE accepte de contrler la dcision
attaque nonobstant le caractre politique. Il marque labandon du
critre politique pour dfinir lacte de gouvernement.
Le CE a donc accept dexaminer la suppression du nom du cousin de
Napolon dans lannuaire militaire. Lacte se dfinit par son objet. Il va en
rsulter une limitation sensible du domaine de lacte de gouvernement car il
tait facile de soutenir par le ministre que de nombreux actes avaient une
valeur politique vague : catgorie vaste et extensible.
B. Le domaine des actes de gouvernement
A la suite de cet arrt, les actes de gouvernement se sont trouvs cantonns
deux domaines dont ltendue t progressivement rduite.

1. Ltendue des actes de gouvernement

Ils ne concernent plus que deux catgories particulires:
Actes de gouvernement concernant les rapports entre pouvoirs
publics constitutionnels: actes accomplis par le gouvernement dans
ses relations avec le Parlement (ex: constitue des actes de gouvernement:
la convocation du Parlement, la dissolution, le recours lart 16 et le dpt de
projet de loi). Actes concernant les rapports const. entre le Prsident de la
Rpublique et le gouvernement : dmission, constitution, composition dun
gouvernement, refus dentreprendre une rvision de la C. Arrt rendu par le
CE le 8 septembre 2005, Hoffer. E dans cet arrt a considr qutait un

acte du gouvernement le refus du PM de runir le gouvernement afin quil se

prononce sur lopportunit de saisir le conseil constitutionnel en vue de lui faire
constater ltat dempchement provisoire du PR exercer ses fonctions.
Mcanisme prvue par lart 7 de la C. Citoyen a demand au PM de runir le
gouvernement. Il a refus. Il a fait un recours. Il a considr que cela se
rapporte aux pouvoirs public constitutionnels.
Actes du gouvernement franais dans ces rapports internationaux
avec des tats trangers ou des organisations internationales : Ces
actes du gouvernement se rattache une tradition selon laquelle
lactivit diplomatique de ltat chappe au contrle juridictionnel, du
juge.
Les actes du gouvernement qui entrent dans cette catgorie sont trs divers
car il constitue un monde part. Ex: La dcision de la France de reprendre des
essais nuclaires dans le Pacifique.
CE avait estim que ctait un acte du gouvernement dans les arrts:
Ex: arrt 29 septembre 1995 Association Greenpeace, AJDA 1995:
engagement des forces franaises en Yougoslavie
Ex: arrt du 30 dcembre 2003: Autorisation de laisser les avions militaires
amricains survoler le territoire national. Comit contre la guerre en Irak.
Cest surtout en matire de convention internationale : dcision dexcution
des conventions internationales ds lors quelles sont indissociables des
conventions elles mmes refus dinscription dtudiant Irakien 23 septembre
2002 arrt GISTI. CE a considr que la suspension de la coopration
scientifique et technique avec lIrak pendant la guerre du Golf qui sest traduit
par le refus dtudiant dans les universits constitue un acte de gouvernement.
Ce sont toutes des dcisions touchant aux relations internationales.
2. Les limites des actes de gouvernement
La tendance depuis un certain nombre dannes est la rduction de
ces actes du gouvernement. Lvolution de la JP sest fait dans une
rduction des actes du gouvernement.
Tendance affecter les actes concernant les relations internationales de la
France.
Il la fait par lutilisation dactes dtachables. CE considre en effet en
substance que sont susceptibles de contrle et donc ne constituent
pas des actes du gouvernement les actes qui sont dtachables des
relations diplomatiques de la F ou des conventions internationales
auxquelles celle-ci est partie c a d des actes dont la lgalit peut tre
apprcie indpendamment de lorigine ou des consquences

internationales de lacte sans rencontrer un E tranger.

Ex: CE considre que les dcrets dextradition des tudiants trangers
sont des actes dtachables. Cest une entorse ltat de droit. Il est normal
que le juge se soit efforc en limiter le domaine au strict ncessaire. Pour se
faire, il a utilis la thorie des actes dtachables.
Cest surtout dans le domaine des RI que le juge a restreint le champ
des actes de gouvernement en ayant recours la notion dacte
dtachable. Sont susceptibles de contrle les actes dtachables des relations
diplomatiques de la France : actes dont la lgalit peut tre apprcier
indpendamment de leur origine ou de leur consquence internationale. Les
actes qui peuvent tre jugs sans que lon rencontre un tat tranger
ou une organisation internationale (Chapu).
Tendance lutilisation de la thorie de lacte dtachable. Les dcrets
dextradition constituent des actes dtachables. CE a considr que la dcision
dimplantation du laboratoire europen (tait dtachable de laccord en
question) nait pas t jug comme un acte de gouvernement contrle dans
un arrt dassemble du 8 janvier 1988 Ministres du Plan contre CUS.
On assiste la mme rgression des actes du gouvernement dans les
relations entre pouvoirs publics. Par exemple: dans la jurisprudence
relativement rcente, on a pu relev que la nomination par le PM dun
parlementaire en mission ntait pas un acte de gouvernement parce que cette
nomination est dtachable des rapports en lexcutif et le P: Arrt MAIGRET
du 25 septembre 1998.
De la mme manire, le refus de dlgaliser ou au contraire la dcision de
saisir le Conseil constitutionnel pour dlgalisation dun texte lgislatif
intervenu dans le domaine rglementaire aprs 1958 na pas t considr
comme un acte de gouvernement. Il peut faire lobjet dun recours: arrt de
section du 3 dcembre 1999, association ornithologique et
mammologique de Sone et Loire.
En revanche, le CE a considr que la nomination des membres du
Conseil constitutionnel par le Prsident de la Rpublique est un acte
de gouvernement : CE Assemble 9 avril 1999 Mme Ba AJDA 416. Donc
restriction des actes du gouvernement par une interprtation plus stricte, par
la thorie de lacte dtachable
Une mme volution jurisprudentielle se retrouve dans les relations entre les
pouvoirs publics constitutionnels.
C. La justification des actes de gouvernement
Comment peut on expliquer dans un Etat de Droit que les actes de
gouvernement survivent?

Les actes de gouvernements subsistaient parce que les raisons qui les justifient
elles mme demeurent valables.
Ces raisons sont dordre:
- Politique: Leur maintien nest pas exempt de considration politique
mais il est d en partie du souci du juge de ne pas simmiscer dans
des dcisions dont le caractre politique est trs marqu.
- Juridique: Explication plus juridique qui est la plus dfendable procde de la
comptence de la juridiction administrative. Le juge administratif nest effet
comptent que pour connatre des actes de ladministration. Or, le trait
commun des actes de gouvernement est de ne pas concerner
uniquement ladministration mais la fois cette dernire et dautres
organes (le P par ex) ou dautres personnes morales qui chappent
son contrle. Cest ce caractre hybride, mixte des actes de gouvernement
qui ne sont pas uniquement des actes administratifs qui expliqueraient sur le
plan juridique au moins leur immunit juridictionnelle. Cela tant lexplication
politique reste importante.
Tout en restreignant la catgorie des actes de Gouvernement, le juge ne les a
pas fait totalement disparatre. Il existerait cot de la fonction adm une
fonction gouvernementale qui serait assur par les autorits adm et qui
bnficierait dun statut favorable. Explication dans la comptence de la
juridiction adm : elle est comptente pour connatre des actes de ladm dans
lOJ interne et non pas des actes du parlement et des actes dimension
internationale. Or la totalit des actes de gouvernement ne concerne pas
uniquement ladm mais des relations avec le Parlement, ou les tats trangers
qui ne relvent pas de comptence de la juridiction adm. Cest ce caractre
mixte des actes de gouvernement qui justifierait le refus de la
juridiction adm dexercer un contrle. Avec les actes dtachables des
rapports internationaux c a d quil peut tre jug sans remettre en
cause lautre partie, il reste justiciable devant le juge administratif.
Actes de gouvernement ont une immunit sur le plan de la lgalit
mais on peut se demander si a terme ne sera pas consacre la
solution qui puisse engager la responsabilit de ladm : le juge se
refuserait de contrler la lgalit mais il pourrait admettre que ces actes
engagent la responsabilit sur le fondement de la responsabilit sans faute de
ladm pour lgalit devant les charges publiques sils causent une dommage
anormal et spcial.
2 : Les mesures dordre intrieur

Elles ne sont pas conforme la conception dun tat de droit. Cest ce

qui explique quelle ait connu le mme dveloppement que pour les actes de
gouvernement : restriction du domaine, du champ dapplication. Il sagit
de la seconde catgorie dactes qui sont dans notre ordre juridique
insusceptibles de recours. Le juge le rejettera et ne vrifiera pas la lgalit de

lacte. Faible importance de ces mesures dordre intrieures justifie leur

immunit.
A. La notion de mesures dordre intrieur
Les mesures dordre intrieur sont des actes pris par ladm en vertu
dun pouvoir discrtionnaire pour assurer le maintien de son ordre
interne et qui ne sont pas censs modifier la situation des intresss.
Do lexpression, ordre intrieur ladministration. Elles nont en principe pas
dincidences sur le statut juridiques des personnes concernes, le statut
dadministr.
Trois institutions principales : cole, arm et prison.
lintrieur de ces administrations on trouve ces mesures
Il existe de multiples mesures dordres intrieurs: Ex:
- Interdiction du port du pantalon dans une cole de fille arrt du CE Chapou
20 octobre 1954 qui considre que cette mesure est dordre intrieur et donc
pas susceptible de recours.
- Lorientation, laffectation dun lve dans une classe dtermine
- Arrt du CE 5 novembre 1982 Attard: celle qui tendait larme dassurer
la discipline.
- Mesures disciplinaires tel que les refus de permission, les arrts de rigueur,
les placements en quartier de haute scurit.
Comment explique-t-on que ces mesures chappent tout recours?
Traditionnellement, lexistence de cette catgorie est justifie par ladage:
de minimis non curat praetor: le juge ne soccupe pas de ce qui est insignifiant.
Il serait contre-productif de mobiliser la justice pour ce genre de
choses. Elle revt une faible importance, et ne mrite pas que le juge
sen prvale. Ce serait contre productif de statuer sur ces litiges. Certaines
mesures dordre intrieur pourrait avoir une relle influence sur les
administrs.
Raison pratique : si les toutes les dcisions sont susceptibles de recours
augmentation du nb de recours. Mais les mesures sont parfois des dcisions
graves comme le placement dun dtenu dans un quartier spcial : arrt
dassemble du CE 27 janvier 1984 CAILLOL, RDP, p 483: mesures dOI.
Criminel incarcr et le CE a considr que le placement dun prisonnier dans
un quartier de plus grande scurit est une mesure dordre interne et donc
mesure inattaquable. Mesure pourtant grave pour lintress. Lintress ne
pouvait contester la lgalit. On sest rendu compte que sous

lappellation dordre interne, ces mesures peuvent avoir une relle

influence sur les administrs.
Le juge prend la dcision de faire rgresser les mesures dordre intrieur.
B. La rgression des mesures dordre intrieur
Restriction suite aux critiques:
*Cette rgression sest dabord manifest dans le secteur de
lducation nationale en admettant la recevabilit du REP contre les
rglements intrieurs des tablissement scolaires interdisant le port
de signes distinctifs et lexclusion des lves portant le foulard
islamique cela alors que jadis linterdiction de portait une assigne
tait considr comme une mesure dordre intrieur: arrt du 21
novembre 1992 Kherroua. Il renverse une JP ancienne: arrt Lote de 1938
qui considre que linterdiction du port de signes distinctifs est une mesure
dordre intrieur.
*Cest aussi dans le secteur militaire que lvolution a t la plus sensible.
Surtout, le CE a fait recul cette notion en matire de punition inflige des
dtenus ou des militaires dans 2 arrts du 17 fvrier 1995 Hardouin et
Marie.
Arrt Hardouin: La personne requrante tait un matre timonier sur un
navire de guerre et il sest vu infliger 10 jours darrt pour ne pas stre soumis
un alcootest alors quil semblait saoul.
Avant 1995, une telle mesure aurait t impossible de recours, ctait une
mesure dordre intrieur.
Aprs cet arrt, aprs 1995, cest une mesure attaquable. CE na pas
considr que ctait une mesure dordre intrieur. Le juge peut se prononcer
sur la lgalit. Juge a estim que la sanction tait justifie. Il faut
distinguer pour le juge 2 phases:
- Le juge va dabord statuer sur le fait dacqurir le recours ou non. On introduit
le recours. Juge va examiner le recours ou non. Si mesure dordre intrieur
il nexamine pas le recours.
- Si pas un acte de gouvernement, il accepte dexaminer le recours
(examen au fond) et si elle est lgale ou pas. Le CE accepte de vrifier la
lgalit de la mesure prise. Il la considre comme justifie.
Arrt Marie : Le requrant a t incarcr dans une prison et le dtenu sest
vu infliger 8 jours de mise en cellule de punition pour stre plaint dun refus
auprs de linspection gnrale de son dentaire dans des termes extrmement

vif. Le CE a jug que ce nest pas une mesure dordre interne et a

annul lacte attaqu, la jug illgale en estimant que si les termes
des requrants avaient t utiliss de faon abusive, ils ne
contenaient pas de menace et que la sanction tait abusive.
Si la JP antrieure aurait t applique, le recours aurait t refus. Le CE
accepte dexaminer la lgalit mais la juge illgale car si les termes dans
lesquels le dtenu sest plaint ntaient pas suffisamment mesur mais cette
dnonciation ne constituait aucune calomnie, ni menace. Aucune justification
dune telle punition.
La position du CE a t adopt en raison de limportance des effets
produits par les deux dcisions.
Arrt Hardouin : Elle avait des consquences directs sur la libert
daller et de venir des militaires en dehors de leur service +
consquences sur leur avancement.
Arrt Marie : pas de mesures dordre intrieur compte tenu de la
nature et la gravit de la mesure en cause
-->Ces deux arrts sont dans le sens dune domination des mesures dordre
intrieures.
Cela tant ces mesures dordre intrieur nont pas disparu.
On peut considrer quil ny a pas de mesures dordres intrieurs quand porte
atteinte aux liberts fondamentales (daller et de venir) ou prsente des
mesures de gravit. La JP nest pas des plus claires. Il y a encore des
hsitations. On peut relever que lvolution jurisprudentielle va dans le
sens de la diminution des mesures dordre intrieure.
Aprs ces arrts, le CE a encore jug que la mise en isolement dun
dtenu est susceptible de recours car il aggrave sensiblement les
conditions de dtention dun intress: arrt du 30 juillet 2003 Garde
des sceaux contre Remli : nouvel assouplissement.
En revanche plus rcemment, le CE a jug que le transfert dun dtenu
dune maison darrt vers un tablissement pour peine constituait une
mesure dordre intrieur car ltablissement pour peine est le mode
normal de dtention et le rgime lui est plus favorable. Donc pas
dlment de gravit de la mesure qui amnerait le CE le considrer comme
un acte susceptible de recours. => JP nuance. Ceci montre comment le
principe de lgalit est mise en uvre. A lintrieur du principe de lgalit
il y a plein de gradations. Ce principe gagnera encore du terrain de la
propre initiative du CE et sous linfluence de la JP de la CEDH.
SECTION 4: Les sanctions du principe de lgalit

Le principe de lgalit na defficacit que dans la mesure o son

irrespect est sanctionn et que le contrle dbouche sur des sanctions
se trouvant entre les mains du juge administratif. Ladministration peut
elle mme assurer le respect de lgalit en anticipant les sanctions que le juge
pourrait donner : sa propre police.
1 : LE CONTROLE ADMINISTRATIF DU PRINCIPE DE LEGALITE
Ladministration a la possibilit dexercer elle mme le contrle de la lgalit
de son action. Plusieurs possibilits.

Les modalits du contrle adm de la lgalit

2 questions : quelles autorits au sein de ladministration sont comptence

pour exercer ce contrle ? Comment se traduit ce contrle ?

Les personnes comptentes pour exercer ce contrle

Ladministration peut agir delle mme spontanment sans tre saisit

par un administr : l cest lautorit mme qui aura pris lacte qui veillera a
supprimer lillgalit dont il tait affect.
Cette autorit peut en deuxime lieu agir sur recours gracieux dun
administr= auprs de lautorit qui a pris lacte contest qui tend
ce que cette autorit abroge lacte en question.
Ce recours prsente un intrt : interrompre le dlai de recours contentieux
lorsquil a t form lintrieur de ce dlai. Si le recours contentieux na pas
t form dans ce dlai il est irrecevable, son intrt est dinterrompre ce dlai
de recours contentieux a savoir dlai de 2 mois compter de la
publication de la dcision.
Ladministration peut agir aussi sur recours hirarchique, cest un
recours de mme objet UE le recours gracieux cette diffrence prs quil
comme son nom lindique est adresse lautorit suprieure que celle qui a
pris lacte ; le pouvoir dtenu par lautorit hirarchique est large elle peut
donner des instructions ses subordonnes mais il permet aussi cette
autorit dannuler ou rformer/modifier les actes de ses subordonns aussi
bien pour des raisons dopportunit que pour des raisons de lgalit. Le
pouvoir de lautorit hirarchique lui permet de faire disparatre les
actes de ses subordonns comme le juge lui mme pourrait le faire ou
les modifier pour les rendre conforme la lgalit. La dcision
dannulation a un effet rtroactif mais la rformation ne joue que pour
lavenir ; ce pouvoir hirarchique existe de plein droit, il na pas a tre prvit
par un texte, et son existences constitue un PGD depuis un arrt section
KUERALT 30 juin 1950. Ce recours peut galement tre exerc
spontanment pas que sur recours dun administr, par un suprieur
hirarchique ; il est mme des hypothses dans lesquelles avant de saisir le
juge les textes imposent que lautorit hirarchique soit saisit dun recours
pralable par les administrs. En principe lorsque lautorit hirarchique
statue elle doit se place la date laquelle la dcision de son
subordonn t prise. Il en va diffremment dans lhypothse o lautorit
hirarchique statue la suite dun recours hirarchique obligatoire. En toute

hypothse ce recours a les mmes effets de prorogation du dlai du recours

contentieux que le recours gracieux. Cette action de contrle est soumise des
conditions de fonds.

lgalit

Les

conditions

du

contrle

administratif

de

la

Ces conditions entent dtablir un compromis/quilibre entre les deux

impratifs quil se pose : de respect de la lgalit et de scurit
juridique/ de stabilit de relations juridiques. Ce sont des impratifs
contradictoires. Cela se traduit dabord parle fait que ladministration a
lobligation sans condition de dlai de ne pas appliquer les rglements
illgaux, dabroger les rglements illgaux sur demande des
administrs et de ne pas appliquer les lois qui sont contraires aux
conventions internationales et actes drivs du droit communautaire.
En dehors de cette obligation ladministration ne peut retirer des actes
rglementaires illgaux ou encore abroger ou retirer des actes individuels
illgaux que dans des conditions de dlai relativement stricte cela prcisment
de faon ce UE une pe Damocls ne pse pas trop longtemps sur les
administrs.
2 : LE CONTROLE JURIDICTIONNEL DU PRINCIPE DE LEGALITE
Cest lautre type de contrle de la lgalit qui nest pas assur par
ladministration mais par le juge. Cest du seul fait que le juge administratif
est extrieur ladministration est plus efficace, et contrle qui est le plus
importante quantitativement.

Lobjet du contrle

Il porte sur tous les aspects de la dcision qui lui ai dfre on

distingue entre les illgalits externes et internes.
Les illgalits externes : le juge va contrler la comptence de lauteur de
lacte et vrifier si la procdure et la forme dans laquelle il a t pris sont
rgulires.
Au titre des illgalits internes, il va exercer son contrle sur lerreur de
fait cad lhypothse o laquelle ladministration a pris un acte en se fondant
sur des faits qui nexistent pas ou quelle a dnatur ou dont elle a fait une
mauvaise application, il va sanctionner lerreur de droit : sa
mconnaissance et la mauvaise interprtation de cette rgle, aussi lerreur
quant aux motifs est sanctionne et le dtournement de pouvoir cad
lutilisation par ladministration de ses pouvoirs dans un but autre que celui
pour lequel ses pouvoirs lui ont t confrs. Toutes ces hypothses
correspondent des cas douverture pour des moyens susceptibles dobtenir
des cas de recours pour excs de pouvoir. Le juge neffectue pas
systmatiquement le contrle pour toutes ces illgalits mais
uniquement que celles qui sont invoques par le requrant sauf si ces
illgalits ont un caractre datteinte lordre public que le juge doit
soulever doffice par exemple moyens tirs de lincomptence de
lauteur de lacte
B . Les modalits de contrle juridictionnel du principe de lgalit

3 types correspondant trois types de recours

Le juge peu tre saisit dun recours en annulation de lacte, qui ne
peuvent en principe tre dirigs que contre des actes unilatraux de
ladministration, ils doivent tre forms dans un dlai bref de 2 moi
compter de la publicit de lacte. Lannulation entrane leffacement
rtroactif
de
lacte. Parfois le juge dans le cas du plein
contentieux/contentieux de pleine juridiction, il a non seulement le pouvoir
dannuler lacte mais aussi de les rformer cest par exemple le cas en matire
fiscale.
La dclaration dinexistence : consiste pour le juge considrer que
lacte qui lui est dfr est nul ou non avenu ou encore de nul effet ou
entirement inoprant ; cest rserv a des actes peu nombreux frapps
dune irrgularit particulirement grave, grossire. Et cette gravit
dirrgularit plusieurs consquences dabord elle empche lacte
de crer des droits (ladm peut alors le retirer tout moment), lacte peut
encore tre diffr au juge sans conditions de dlai, enfin il donne
comptence au juge judiciaire pour constater lacte inexistant alors mme que
en situation normale lacte aurait relev de la comptence adm. Pourquoi
aussi svre ? Il sagit dabord dactes matriellement inexistants, dactes
inexistants juridiquement pris par des organismes dpourvus de toute
existence lgale. Des dcisions constitutives de voix de fait cad portant des
atteintes graves aux liberts individuelles ou la proprit prive et
insusceptibles de se rattacher quelque pouvoir que se soit de ladm.
Lexception dillgalit consiste dans le cadre dun contentieux a
invoquer lillgalit de lacte dont la dcision attaque procde. La
consquence de lexception de lillgalit si elle est accueillit lacte dont
lillgalit est invoque nest pas annul mais son illgalit entrane celle de la
dcision attaque qui a t prise sur son fondement. Il faut que soit rempli
des conditions de dlai : lexception dillgalit lencontre des rglements
est perptuelle en revanche elle est limite en ce qui concerne les actes non
rglementaires au dlai de recours contentieux mais la limitation de dlai
est carte dans deux hypothses : action en responsabilit en cas
dopration complexe, les dcisions senchanant les unes et autres et dont
chacune na pour dautre objet que de permettre la suivante : exemple :
concours. Lorsquun acte est jug illgal par la voie de lexception dillgalit,
il reste dans lordonnancement juridique mais est considrablement fragilis
car il existe une prsomption que le jugement soit fond et ladm aura
lobligation de ne pas appliquer le rglement et nimporte quel autre concern
pourra demander labrogation de ce rglement.

PARTIE 2 : LES ACTIVITES ADMINISTRATIVES

Elles peuvent se limiter aux fonctions rgaliennes de police de justice de
dfense de diplomatie, mais peut galement la satisfaction de lensemble des
besoins de la socit.
Les activits administratives revtent plusieurs modalits possibles plus ou
moins attentatoires aux initiatives prives.
On en distingue trois principales :
1re: assurer lordre public ncessaire lpanouissement des initiatives et
des activits prives-->Cest lobjet de la police administrative.
2me: consiste rglementer les activits aussi vient publiques que prive ;
activit normative importante qui se traduit par ldiction dactes
rglementaires.
3me: Il y a enfin une gradation dans lintervention de ladministration, elle
peut satisfaire elle mme des besoins de la population--> cest ce
quon appelle lactivit de service publique : rpondre par des prestations
matrielles ou intellectuelles aux besoins de la socit.
Lactivit de police utilise comme moyen ddiction des normes

rglementaires. Au sein des services publics on exerce aussi des activits de

polices, les responsables de ces services exercent un pouvoir normatif,
rglementaire. Certaines entre elles sont inclues dans les autres ou servent
dinstruments aux autres.
CHAPITRE 1 : LE SERVICE PUBLIC
Activit qui occupe une place privilgi immense en droit administratif. Elle doit
cette place a plusieurs raisons, dabord la notion de service public est affect
dune charge symbolique trs forte il ne dsigne pas simplement une
activit a objet dtermin que les citoyens attendent, mais une
certaine qualit des prestations, des rapports avec les usagers, avec
les agents ; confrant aux uns et aux autres une protection que ne
leur assure pas des entreprises prives. Limportant de cette notion vient
me
me
aussi du rle quelle a jou en droit administratif, fin 19
dbut 20
on
a considr cette notion comme la notion cl du droit administratif, celle qui
expliquait le contenu du droit administratif et dterminait son champ
dapplication. Ltat nest rien dautre quune vaste coopration de
service public : Lon DUGUIT. Mais il est clair que cette notion continue
jouer un rle essentiel dans le droit administrtif quand au domaine de
comptence notamment. Enfin ce qui confre au service une si grande
importance cest ltendu considrable des activits regardes comme de
service public en droit administratif.
SECTION 1 : LA NOTION DE SERVICE PUBLIC
On a trs souvent voqu la crise de la notion de service public et les difficults
la cerner, lEcole du service public puis refus de cette cole concurrenc par
celle de Toulouse du doyen Hauriou. Ce sentiment de malaise nest pas
injustifi il procde des mutations qu connu cette notion, au fil du temps, le
SP a perdu de lhtrognit qui le caractrisait lorigine. Les activits du
SP nont plus t exerces que par des personnes publiques mais
aussi prive do htrognit. Etaient des activits de SP, non
seulement des activits spcifiques ladm mais aussi comparable
celles exerces par des entreprises privs : exemple service public de
transport mais il y en a aussi des prives de transport. Cela explique que la
notion de SP se rduit des lments simples et gnraux qui comportent une
part dindtermination. A lheure actuelle on dfinit le SP comme une
activit dintrt gnral prise en charge par une personne publique.
1 : Une activit dintrt gnral
Cest une condition ncessaire lidentification su SP, condition
premire. Lintrt gnral est en principe le caractre qu un
moment donn les autorits publiques ont voulu confrer telle ou
telle activit. Il serait donc subordonn la volont de lautorit publique cf
arrt AZTURCK ; en dfinitif cest au juge quil appartient de savoir si une
activit est dintrt gnral ou pas.
Comment fait-il ? Pas de recette, lintrt gnral transcende par rapport aux
intrts particuliers, il est collectif. Il peut arriver que lintrt gnrale
concide avec un intrt particulier, exemple de larrt CE Ville de

Sochaux 20 juillet 1971 o taient en case une expropriation conteste pour

motif que le projet ntait pas dintrt gnral car lexpropriation qui peut
avoir normalement que pour cause dintrt gnral avait t engag pour
satisfaire le complexe industrielle Peugeot, le CE na pas admis cette
argumentation car la dviation favorisait les besoins de la circulation :
convergence des intrts.
Dautre part, lintrt gnral nest pas un intrt patrimoniale ni
financier, Chapus a distingu les activits dites de plus grand service
qui sont orientes vers le service des intrts de la collectivit par priorit, des
activits de plus grand profit que des individus cherchent exploiter dans
un but de plus grande rentabilit. Cet intrt gnral est un intrt qui varie
selon les poques, il est li aux besoins de la collectivit telle qui sexprime
un moment donn, est une activit de service public une activit qui ont a
observe comme telle. Il y a des activits de spectacles de thtre arrt
ASTRUC
1916
considr
comme
dintrt
gnral,
activits
cinmatographiques arrt 1959. Depuis lors on a vue le label de service
public accord des activits culturelles ou touristiques : lorganisation
dun festival de bande dessine a t considre comme dintrts gnraux
arrt de 1988 ville dHyres. La notion de service public est une
notion extensive car cela manifeste son extension, elle stend a des
activits extrmement tendues et diverses. Lintrt gnral va parfois
jusqu concerner des activits particulires : les feux dartifices est une
activit de service public ou encore le lcher de taureau ; le rsultat de
lextension de cette notion de SP est UE peu nombreuses sont les activits de
ladministration qui ne se voient pas reconnatre le caractre dintrt gnral,
des activits financires : les jeux de loterie arrt section 27 octobre 99
Rolin. Ou encre gestion de domaine priv : patrimoine immobilier, les activits
industrielles et tertiaires exerce par ladm. Une partie de la doctrine a estim
quon risquait de porter atteinte aux liberts publiques en tendant le champ
du SP.
Le caractre dintrt gnral
2 : La prise en charge de lactivit par une personne publique
La condition dintrt gnral est toujours ncessaire, indispensable elle nest
pas suffisante il existe de nombreuses activits prsentant un caractre
dintrt gnrale qui ne seraient pas prises en charge par des
personnes publiques ne sont pas des activits de service public. Il eu
se raliser de deux manire , la prise ne charge par une personne
publique peu dabord tre directe, hypothse simple dans laquelle
lactivit que lon a qualifie est gr directement par la personne publique :
correspond au procd de a rgie. Mais elle peut galement tre
indirecte, ce qui signifie que une activit gr par ne personne prive peut
tre qualifie de SP ds lors que larrire plan existe une prise en charge par
la personne publique.
Comment vrifi lexistence de cette prise en charge ? Dabord lorsque
lactivit est dlgue par contrat par la personne publique et est dlgu par
elle par contrat la personne prive. Hypothse plus dlicate car celle o il ny
a pas dvolution contractuelle de lactivit de la personne publique la
personne prive. Le CE a apport une rponse en partie nouvelle arrt
section 22/02/2007 APREI association du personne relevant des tablissant

pour inadapts.
Mode demploi du CE : se demander quelle a t lintention du lgislateur at-il entendue exclure la qualification de SP ou au contraire la consacrer. Sil ne
sest pas prononce la personne prive est cense gre un sp lorsque exerce
une activit dintrt gnral sous le contrle de ladm et quelle se trouve dote
de prrogatives de puissance publique. Se faisant le CE reprend une solution de
larrt NARCY 28 juin 1963. Mais il apporte une innovation car
considre quil y a aussi SP lorsque dans le silence de la loi et mme
en labsence de prrogatives de puissance publique, il apparat que
ladm a entendu confier lorganisme prive une mission de SP eu
gard a plusieurs lments : lintrt gnral de son activit cad au
degr particulirement lev dintrt gnral de cette activit, aux
conditions de sa cration, de son organisation ou de son
fonctionnement , aux obligations qui lui sont impose et au mesure
prises pour vrifier que les objectifs qui lui sont assigne sont
atteints. Cette dernire hypothse est importante car tranche un dbat qui ne
connaissait pas de ccl trs nette sur le point de savoir si une activit exerc par
une personne prive est dintrt gnral mme si pas de prrogatives de
puissance publique, le CE ladmet mais il faut la runion dune srie de
conditions. Cette dcision est dcevante car la loi ne disait pas grand-chose et
pouvait tre interprt comme reconnaissant aux organismes privs le
caractre de sp, le CE a considr que la volont du lgislateur allait tre
exclure de cette qualification.
Dans un autre arrt 6 avril 2007 de section commune dAix en Provence,
le CE a prcis lactivit par une personne prive pouvait tre
qualifie de SP alors mme quelle aurait t entreprise linitiative
de la personne prive. Une activit exerc par une personne prive a son
initiative, sous sa responsabilit et sans que la personne publique en dtermine
le contenu peut se voir reconnatre un caractre de SP si eut gard
lintrt gnral qui sy attache et limportance quelle revt ses
yeux, la personne publique exerce un droit de regard sur son organisation et li
accorde le cas chant des financements. Cette JP vient complter larrt
APREI car mme si on est en prsence dune personne prie et que
lactivit est dintrt gnral telle que ladm a eu un droit de regard
et un financement= prise en charge indirecte par la personne
publique.
Mais il faut savoir si cette JP sur la solution qui consistait a dlgue
contractuellement la personne prive. Va ton appliquer les mmes
conditions ?
Donc la prise en charge peut tre indirecte, cela permet de grer des activits
de personnes prives.
Section 2 : La classification des services publics
Il existe deux grandes catgories : administratifs et industriels et
commerciaux (il existait mme un troisime le sp social). Il faut les distinguer
car il y a des consquences non ngligeables.
1. Origine de la distinction entre service public administratif et
services publics industriels et commerciaux
A pour origine clbre arrt T conflit 29 janivier 1929 socit

commercial de louest africain : arrt BAC dELOKA. Son apport : ccl

Andre MATTER, jusqu cet arrt il ny avait pour la JP quune seule catgorie de
SP qui relevait principalement du droit adm spcial et du juge adm mais qui
pouvait prendre des actes de gestion prive et se trouvait sous la comptence
de lautorit judiciaire. Le changement introduit par larrt du T des
conflits est de considrer dsormais quil existe deux catgories de
SP, des SP adm correspondants la catgorie antrieure et unique de SP, et
des SP industriels et commerciaux soumis dans leur intgralit aux
rgles de gestion prive par consquent relevant en principe du droit
prive et des T.
Il y a trois raisons cela, dabord une reli lidologie librale ambiante on a
voulut viter des SP comparable a des activits prives ne se trouvent favoriser
par rapport elle grce lapplication des rgles de droit public. Ensuite, on a
considr qua partir du moment o lactivit du SP est devenu industriel et
commercial les rgles de droit public pouvaient constituer un inconvnient car
rigide. Enfin troisime raison, cette notion de SP industriel et commercial a
t plus accepte car concernait lpoque quun nombre rduit de SP.
Elle ne paraissait revtir quun caractre accessoire.
2 Lintrt et la porte de la distinction
Cette distinction qui ne devait concernait quune faible partie de lactivit SP, a
connu un trs grand essor parce que contrairement aux prvisions initiales les
autorits administratives ont pris en charge des activits industrielles et
commerciales de plus en plu nombreuses. Porte : les SP administratives
sont censs tre rgis par le droit adm et soumis la juridiction adm
tandis que les industriels et commerciaux relvent du droit prive et
des juridictions judiciaires.
En ralit la porte de la distinction nest que relative et sest quelque
peu affaiblit avec le temps pour plusieurs raisons :

Les SP adm sont en partie soumis au droit priv. De

manire symtrique le rgime des sp industriels et commerciaux
comporte une part dapplication du droit adm.

Par ailleurs cela contribue amoindri la porte de la

distinction : le rgime des SP ne dpend pas uniquement de leur
nature mais aussi du statut de la personne qui les grent et
varie selon que cette personne est une personne publique ou
prive.
Le critre dterminant, cest la fois la nature du sp et la personne.
On assiste depuis peu une tendance de la JP a admettre moins facilement le
caractre industriel et commercial de certains services. Arrt CE 10 mai 1974
DENOYEZ et CHORQUES, le CE qualifie le transport de bac comme sp
adm. Les sp portant sur des activits comparables celle portant sur
des activits du priv se sont multiplis, il est devenu difficile pour le
juge adm et le T des conflits dadmettre que ces services puissent
chapper au juge adm et au droit adm. Ce ntait pas gnant car pas
nombreux. Et cest peut tre une raison de ce reflux
3. Les modalits de la distinction entre SP administratif et SP
industriels et commerciales
Les qualifications textuelles

Il arrive que les textes se fondent sur la nature dun SP dans ce cas cette
qualification constitue bien videmment un lment prcieux mais cest un
lment de port limit pour 2 raisons:
ces qualifications sont rares, elles ne concernent dassez loin pas tous
les SP, et lorsquelles existent, elles visent pas le SP lui-mme mais
ltablissement public qui gre le service.
Ces qualifications ne se voient pas toujours reconnatre un caractre
probant par le juge. Elles simposent lorsquelles dcoulent dun texte
lgislatif cest ce qui rsulte dun arrt du 16 octobre 2006 du T des
conflits caisse centrale de r-assurance, AJDA 2006, p.2382, ces
qualifications ne simposent plus de manire absolues quand elle
rsulte dun texte rglementaire dans ce cas elle ne se voit reconnatre
de valeurs probantes que lorsquelles correspondent la nature relle du
service tel que le juge lapprcie en vertu des critres jurisprudentielles. Ils
existent des tablissements publics double visage du fait de cel car
sont qualifis dadministratif mais le juge constate quen faite ils exercent une
activit de SPA et SPIC. Le juge appliquera le rgime administratif si
contentieux administratif sinon droit priv si lactivit en cause la nature
dun SPIC. Le principe: lorsque la qualification dcoule dun teste
rglementaire le rgime applicable est dtermin par la nature relle
du service et non par la qualification textuelle.
Les critres jurisprudentielles
Le juge va avoir recours pour distinguer les 2 SP des critres
jurisprudentielles qui est la technique la plus utilise.
Arrt dassemble du 16 novembre 1956 union syndical
aronautique pour que la JP dgage enfin les critres didentification
des services publics admi et SPCI, et lont t sous la forme dun
faisceau dindices, cest dire une impression densemble que se forge le
juge partir de diffrents lments.
Lobjet pour qualifier le service
Si lactivit consiste pour lessentielle dans la production ou lchange
de biens ou de services, le juge inclinera reconnatre au service un
caractre industriel et commercial.
Si le service consiste en lexercice dune activit de police, cest dire
de surveilleance, de maintien de lordre ou une activit de gestions
damnagement publics (aroport par exemple), cest en principe la
qualification de SPA qui prvaudra.
Arrt du 23 fvrier 1981 Crouzeel tribunal des conflits--> considrait
comme administratif le SP dun arodrome
Le mode de financement du service pour qualifier le service
Service financ par redevance acquitt par les usagers et contre
partie du service rendu, cest alors SPIC
Si service finanait par les taxes indiffrentes limportance du
service rendu alors SPA que penchera la JP.

Les conditions de fonctionnement du service--> critres de la plus ou

moins grande ressemblance des conditions de fonctionnement de
service avec le fonctionnement des entreprise purement prives
Cest sur point que le commissaire du gouvernement Laurent, que par exemple
la JP considre le fait que le service ne procure pas de bnfice quil soit
fortiori gratuit, quil soit obligatoire ou encore quil ne puisse disposer de codes
bancaires et soit soumis la comptabilit public.
Il y a SPIC lorsque le service se comporte comme une vritable entreprise qui
caractrise cette ralit conomique.
Le tribunal conflit avait mis en avant les SP sociaux a gestions privs
dans un arrt du 29 janvier 1955 Naliato --> propos dune colonie de
vacances a considr que ce service ne prsentait dans ces relations avec ces
bnficiaires aucune particularit de nature les distinguer dorganisations
similaires relevant de personnes prives. Considrait que ce SP public se
comportait comme un SP priv donc quivalent des SPIC dans le
domaine social.
Voulait crer un bloc de comptences qui auraient inclus tout le contentieux de
la scurit social mais pas suivi par la CC et le CE. La JP Naliato na fait que la
mise en oeuvre de 3 4 fois positivement.
Arrt 4 juillet 1983 Gambini, tribunal des conflits--> oublie cette JP,
qui considre quun village de vacances gr par une commune constituait un
SPA soumis au DA.
Section 3: la cration des SP
Si on labsence dobligations, ladministration peut librement crer des SP, et
quelle est sa marge de liberts cet gard??
1. Lobligation de crer des SP
Il ny a pas dobligations dans labsolu pour ladministration de crer
des SP. Elle ne simpose qu elle que pour ceux dentre eux qui sont
dclars obligatoires par un texte constitutionnel ou lgislatif.
Exemple de SP obligatoire en vertu de la constitution: Le service public de la
sant et de la scurit social, le SP de la dfense de lordre de la dfense
national
Dautres sont impos par la loi comme le SP de ltat civil, SP de lutte contre
lincendie, des archives municipales
De la mme manire que les administrs ne pouvaient pas non plus se
prvaloir du droit au maintien de SP existant. On peut nanmoins penser que
sagissant de la suppression de SP, le juge accepterait dexercer sur la
dcision de ladministration, un contrle au moins de lerreur
manifeste de lapprciation, cest dire un contrle minimum.
2. Le droit de crer des SP
En labsence dobligation, ladministration a-t-elle le droit de crer des SP??
Question importante dans la mesure ou de nombreux SP ne sont pas prvus
par la loi

Cest une question dlicate dans la mesure ou la cration dun SP peut

constituer une limite linitiative prive.
Si le SP ne vient pas concurrencer des entreprises prives,
ladministration est libre de la crer.
Si au contraire le SP dont la cration est envisage, quil soit dailleurs qualifier
de SPA ou SPIC conduit ladministration intervenir sur le march
concurrentiel et fait concurrence linitiative prive, alors la dcision de
cration sera plus problmatique, et elle se trouvera limite par deux
ordres de considrations:
1re: tirer de la libert du commerce et de lindustrie
2me: du libre jeu de la concurrence
La libert du commerce et de lindustrie
Trouve son fondement dans la loi rvolutionnaire Dallard des 2 et
17mars 1791, elle sest vue reconnatre par le CE dune libert
publique.
Dans un premier temps, le CE en a tir des consquences trs
rigoureuses car les collectivits publiques ne pouvaient intervenir dans le
domaine conomique rserv aux administrations prives quen prsence, ou
raison de circonstances exceptionnelles ou extraordinaires.
Il sagissait pour lui de faire front ce quon la appel lpoque le socialisme
municipale qui sest manifest surtout aprs la 1re GM. Pour combattre,
cette interprtation restrictive de cette JP, 2 dcrets furent pris en
novembre et dcembre 1926 qui autorisaient les communes
exploiter directement des services dintrt gnral caractre
industriels et commerciales. Mais le CE devait les interprter de manire
restrictive assouplissant sa solution antrieure de la JP sans labandonner
totalement, dans un arrt de principe du 30 mai 1930 chambre
syndical du commerce en dtail de Nevers, il devait considrer que la
cration de SPIC nest possible quen prsence de circonstances
particulires et plus particulirement dun intrt public non satisfait,
ou non correctement satisfait du fait de la carence de linitiative
prive.
Au terme de cet arrt, seul un besoin de la population pouvait justifier la
cration de SPIC, le principe tait linitiative prive, et linitiative dintervention
public ntait que lexception.
Ces conditions intrts publics et carences de linitiative prive ont
t interprts de manire de plus en plus souple dans les deux sens,
car cet intrt public a t conu de manire relativement large et a t
tendue bien au-del des besoins fondamentaux de la population, quand la
carence, il a t admis quelle pouvait tre quantitative et qualitative.
Le CE a admis qutait lgal la fabrication de glace alimentaire par exemple par
cet arrt ou de thtre municipaux, ou encore des thtres de verdure, arrt
17 avril 1964 commune de Merville- Franceville-->
pour cration
camping, ou de soins dentaires dans un cabinet--> arrt CE du 20 avril 1964
ville de Nanterre.
Un assouplissement supplmentaire a t introduit par la
jurisprudence qui a considr quun SPIC pouvait lgalement tre cr non
pas uniquement en cas de carence de linitiative prive, mais galement pour
satisfaire un intrt public--> arrt 18 mais 2005 territoire de la

Polynsie Franaise AJDA 2005, p. 2130 ( la cour a considr que le

SP pouvait tre crer pour satisfaire un intrt public)
Selon la JP, la cration de SPIC peut tre aussi justifie par un intrt
public suffisamment fort et plus besoin dune carence de linitiative
prive, et cette solution a t confirm par un arrt dassemble du 31 mai
2006 ordres des avocats aux barreaux de Paris--> qui indique que pour
intervenir sur le march, les personnes publics doivent justifier dun intrt
public lequel peut rsulter notamment de la carence de linitiative prive.
Il y a des solutions drogatoires qui consistent dans le fait que la
cration de certains services concurrenant linitiative prive est
admise sans que soit exiger une concurrence de linitiative prive.
1er hypothse: le service qui fait problme nest que le complment naturel
dactivits existantes(ex: cration de station service en complment dun parc
de stationnement public--> arrt 18 dcembre 1959 Delansormes).
2me hypothse: Mme solution lorsque lactivit en cause a pour but
dquilibrer financirement un service existant ou den amortir les frais
3me hypothse: service cre pour satisfaire des besoins internes
ladministration--> arrt 29 avril 1970 Socit unipain--> cration dune
boulangerie industriel destinait approvisionner des tablissements
pnitenciers.
La JP nexigeait pas de carence de linitiative prive dans certains domaines qui
sont considrs relevs de lactivit administrative comme dans les domaines
de lhygine ou de la construction de logements sociaux( arrt de section du
CE du 23 dcembre 1970 prfet du Val dOise contre commune de
Montmagny et relatif la cration dune piscine arrt section du 23
juin 1972 socit la plage de la fort )
Nous avons un principe, cest celui posait par la JP chambre
syndical..., il faut un intrt public et une carence de linitiative
prive pour crer un SPIC, mais un intrt public sans carence de
linitiative prive peut justifier celui de la cration dun SPIC et se
rajoute de nombreux hypothses ou la JP nobligeait pas cette
carence de linitiative prive.
Le respect du libre jeu de la concurrence
Outre le respect de la libert du commerce et de lindustrie, la cration dun
SP concurrenant linitiative prive nest lgale que dans la mesure o
de part ces conditions dorganisations et de fonctionnement, ce
service ne fausse pas le jeu de la concurrence avec les entreprises
prives.
Et pour, quil en soit ainsi, il faut que ce service ne tire pas bnfice dun
avantage dcoulant des ressources qui lui sont attribues au titre dautres
missions de SP. Et que dans le calcul des prix quils pratiquent auprs des
usagers, ils fassent entrer lensemble des cots de la prestation quil ralise.
Autrement dit, pour que la cration dun service par ladministration
soit lgale, il faut quil soit justifier dun intrt public, mais de plus il
faut que ce service se comporte de telle manire quils ne se
comportent pas de manire indus face aux entreprise concurrentes. Ils
existent un lien entre les 2 conditions exposes.

Cette assouplissement a t permis et a dbouch sur une autre exigence,

mais en contre partie on a exig que lorsquelle intervient sur le march elle se
comporte comme une entreprise prive.
Section 4: la gestion des services publics
Savoir selon quelle formule les personnes publics doivent ou peuvent grer
leurs services publics??
Deux interrogations:
si les collectivits publiques sont libres de choisir le mode de gestion quelles
souhaitent, la rponse est affirmative--> principe de libert de choix par
les personnes publics du mode de gestion de leurs services publics et
le CE va mme jusqu considrer quil sagit l dune question purement
discrtionnaire, de pur opportunit, sur laquelle il na pas exercer de
contrle (arrt 4 mai 1906 Babin). Cette libert connat deux limites:
que la loi impose un mode de gestion dtermin pour tel ou tel SP, dans ce
cas ladministration ne peut utiliser que ce type de mode de gestion, dautre
part il est certaines activits ou certains services que la jurisprudence
considre comme insusceptible de dlgation par voie contractuelle un
tiers, explication fournie par la police administrative qui ne peuvent faire
lobjet de dlgation par voie contractuelle--> arrt de 1932 (ex: peut donner
ladministration peut confier un exploitant priv lexploitation dune plage,
mais elle ne peut lui dlguer le maintien de lordre public sur cette plage car
lactivit nest pas dlgable--> arrt 23 mai 1958 Consorts Amodruz)
Savoir quels sont les procds de gestions qui sont sa disposition.
Cette 2nd interrogation conduit distinguer 2 modes de gestions du SP: le
mode de gestion direct nomm rgie; et dautre part, le gestion du service
par un tiers quon appelle gestion indirect ou dlguait du service qui peut
revtir la formune dune dvolution contractuelle du service ou unilatrale.
1. Gestion directe du SP: Le procd de la rgie
La rgie est un mode de gestion du SP qui consiste pour la personne
public assurer elle-mme cette gestion avec ces propres moyens.
La caractristique de la rgie tient ce que le service ne jouit pas de
la personnalit juridique.
Le propre de la rgie est pas donn naissance une personnalit distincte, et
donc lensemble des droits et obligations qui rsultent de la gestion du service
est imputable la collectivit publique.
Il existe toutefois plusieurs types de rgie qui se distinguent par un
degrs plus ou moins grand dautonomie:
1er type: celui de la rgie simple ou rgie directe; le service est alors
gr par les organes de la collectivit, les recettes et dpenses sont imputs
au budget gnral de la collectivit publique, donc il y a aucune sorte
dautonomie du service qui se confond purement et simplement avec la
collectivit. Na quintrt juridique spcialis.
2me type: la rgie dite autonome; mais qui ne possde pas la
personnalit morale mais elle bnficie comme son nom lindique dune
certaine autonomisation par rapport la collectivit, et une certaine
individualit sur les plans administratifs et financiers. Cel se traduit par le
fait que la rgie est dote dun budget annexe qui lui est propre et dans lequel
se trouve retracer ces dpenses et recettes, ainsi quun comit ou un conseil

dadministration qui va assurer la direction du service.

Il ne faut pas confondre la rgie au sens indiquait avec le contrat de rgie
intress qui nest pas en effet une rgie tel que expos, cest dire une
gestion direct, cest un contrat dlgant un tiers le soin de grer le service de
la part de la collectivit.
2. La dvolution unilatrale du SP
La gestion du service nest plus en effet dans cette hypothse par la collectivit
qui en a initialement la charge mais par un tiers que la collectivit cre
auxquels elle confie la gestion du service sans passer de contrat. Ce tiers, qui
est charg de la gestion du SP, peut tre un tablissement public mais aussi
galement un organisme a caractre priv.
La gestion du SP par un tablissement public
Il constitue un procd de technique juridique consistant pour la
collectivit publique octroyer la personnalit juridique un SP
particulier dont elle souhaite donner lautonomie de gestion.
Cest un SP personnalits dont il convient voir les rgles de cration et les
diffrentes caractristiques et les raisons du recours lEP.
Les raisons du recours lEP comme mode de gestion du SP
A lorigine le procd dEP se justifiait par le soucis de favoriser les libralits. A
partir de la 2nd moiti du sicles, il y a une multiplication des EP en raison de
linadaptation des structures des collectivits elles-mmes et incapacits
grer de manire efficace les activits de plus en plus nombreuse qui les
incombaient.
Le recours lEP par un rapport du CE de 1971 rvlait que elle
sexpliquait par le fait dchapper ou de droger certaines rgles
des service en rgie jugs trop rigides, trop contraignantes, ou
simplement gnantes. Que ce soit en matire publique, de budget....
LEP a aussi une autre fonction qui lui permet de regrouper des collectivits
territoriales
La cration des EP
Les personnes publiques ne peuvent crer des EP que dans la mesure
ou un texte les autorise, cest dire quun texte prvoir lexistence de
lEP.
Qui peut prvoir dans un texte des EP?? Avant la constitution de 1958, la
comptence tait quau lgislateur, aprs elle a quelque peu modifi cette
comptence, le lgislateur nest plus comptent que pour crer des catgories
dEP. En consquence de quoi le pouvoir rglementaire peut crer des EP
nouveaux condition quils relvent de catgories dEP dj cres par la loi.
Par catgorie dEP, il faut entendre des EP qui ont le mme
rattachement territorial, cest dire les tablissements publics
nationaux et qui ont une spcialit analogue.
Mais rien soppose que dans une mme catgorie dEP, il y a des EP publics

administratifs et industriels et commerciaux.

Quand on dit que le lgislateur est comptent, il est comptent pour crer la
cration proprement dite dune catgorie, mais aussi la dfinition des rgles
constitutives de ces catgories dEP savoir les rgles qui dterminent les
missions des tablissements concerns, la nature, la composition de leurs
organes et rapports avec la collectivit de rattachement.
Statut juridique des EP
Les rgles dorganisation et de fonctionnement des EP, ainsi que leurs
missions sont dtermins par leurs textes constitutifs ou leurs statuts
respectifs.
Le principe de spcialit
Cest celui qui impose aux personnes publics de limiter leurs activits
aux comptences ou aux missions qui lui sont confrs dans les
textes. Ce principe de spcialit simpose toute personne public et aussi
ltat qui en a une comptence gnrale. Mais plus ou moins important
selon la mission donne, cest parmi les personnes publics cest dire
les EP qui ont la spcialit la plus troite.
Le principe de spcialit est appliqu avec rigueur aux EP. Cette rigueur du
principe de spcialit a pos problme pour certaines EP intervenant dans le
domaine conomique qui fonctionnant ainsi comme des entreprises prives ont
la fois la tentation de se diversifier et tout intrt la faire. Et, cest la raison
pour laquelle pour pas pnaliser ces services dEP que le CE a t amen
apporter des assouplissements et des tempraments au principe de spcialit
dans un avis du 7 juillet 1994 relatif Gaz de France--> Il a estim que le
principe de spcialit ne sopposait pas ce quun tablissement public,
surtout sil a un caractre industriel et commercial, se livre dautres activits
conomiques que celles qui lui sont dvolues condition dune part que ces
activits soient le complment normal de leur mission statutaire ; dautre part
que ces activits soient dintrt gnral et prsentent une utilit pour
ltablissement public (ex : en terme damlioration de sa gestion, de
valorisation de sa recherche, dadaptation de son activit, de rentabilisation de
son quipement). Dsormais, le cadre de ltablissement public apparat
trop rigide : on soriente vers un passage de la structure publique la
structure prive.
b le rattachement de ltablissement public une collectivit
territoriale
Tout tablissement public est en principe rattach une CT. On
distingue les tablissements publics nationaux rattachs lEtat (ex :
Universits) et les tablissements publics rgionaux, dpartementaux,
communaux. Ce rattachement sexplique par le fait que ltablissement public
est le prolongement personnalis de la collectivit de rattachement charg par
celle-ci de grer un des services publics relevant delle. Il se traduit
concrtement par lexercice par la collectivit dun contrle de tutelle
sur ltablissement public ainsi que la dsignation par la collectivit
de rattachement dune partie des organes dirigeants de celui-ci. Il peut
y avoir une difficult quant la dtermination de la collectivit de

rattachement car les textes ne prcisent pas toujours quelle collectivit

ltablissement public crs se trouve rattach : chambres de commerce,
chambres des mtiers qui ont pour fonction de reprsenter les intrts dune
profession plus que de grer un service public prolongeant lactivit de la
collectivit, ces tablissements publics caractre corporatif sont rattachs
une CT : lEtat.
c lautonomie de ltablissement public
Cette autonomie est la fois juridique, financire, de gestion qui
dcoule de la personnalit morale dont se trouve dots les
tablissements publics.
Elle simpose dabord la collectivit de rattachement, elle exerce sur
les tablissements publics un pouvoir de tutelle uniquement et non
pas un pouvoir hirarchique. Elle ne peut pas adresser dordre
ltablissement public ni prendre des dcisions en ses lieux et place : au dbut
annes 90, le Gouvernement Cresson a annonc, lissue dun comit
interministriel, la dlocalisation dun certain nombre dtablissement public
(dont faisait partie lENA). Le CE a dcid la suite de recours que ces
dcisions de dlocalisation mconnaissait le principe dautonomie des
tablissements publics concerns car la dcision de dlocalisation
pouvait tre prise mais devait ltre par les organes de
ltablissement public et non pas par le Gouvernement (CE ass. 4 juin
1993 association des anciens lves de lENA).
Le principe dautonomie simpose ensuite ltablissement public lui-mme. Il
ne peut renoncer lexercice de certaines de ses comptences au profit de la
collectivit de rattachement.
B La dvolution unilatrale de service public une personne
morale de droit priv :
La dvolution peut soprer par voie lgislative ou rglementaire (de
manire unilatrale) au profit dorganismes privs cres cet effet.
Est une forme plus accentue de dmembrement de ladministration : elle
considre quelle ne peut plus grer dans le cadre de ses structures de gestion
directe des missions de service publics et a recours des organismes privs.
Pendant longtemps on a considr que la dvolution du service public un
organisme priv ne pouvait soprer que par la voie dun contrat. Cette
conception a t remise en cause par une jurisprudence des annes 30 : larrt
Etablissement VEZIA du 20 dcembre 1935 ; et un arrt dassemble
du 13 mai 1938 Caisse primaire aide et protection. Le CE considre, en
labsence mme de tout contrat, que les organismes privs devaient tre
regards comme grant un service public en vertu des textes les rgissant.
Par la suite, cette catgorie des organismes privs grant un service
public
en
dehors
de
toute
dvolution
contractuelle
sest
considrablement tendue, notamment en ce qui concerne les ordres
professionnels : arrt BOUGUEN du 2 avril 1943 (GAJA) et arrt
MONPEURT du 31 juillet 1942 (GAJA). On assiste la multiplication des

associations qui en raison de leur statut, de leur mode de fonctionnement, de

leur activit sont considrs comme grant une activit de service public (ex :
fdration sportive). Dans tous ces cas, la dvolution rsulte dune
disposition de texte qui prvoit la possibilit pour ladministration de dlguer
une mission de service public.
Place particulire aux socits dconomie mixte : capital priv et
public, apparues entre les deux guerres mondiales, sont des socits
commerciales statut drogatoire. Ont une importance particulire au niveau
local. Une loi du 7 juillet 1983 prvoit lexistence de socit
dconomie mixte locale au sein desquelles les CT doivent procder
plus de la moiti du capital et des voix des organes dlibrants,
doivent bnficier dune position majoritaire. Se sont dveloppes
considrablement et interviennent dans de trs nombreux domaines en
particulier dans celui de lamnagement, des transports. Question qui se pose :
savoir sil est toujours possible aux CT de dlguer par la voie unilatrale leur
service public des socits dconomie mixte sans mise en concurrence
pralable. Le CE considre quil ny a pas lieu de mettre en concurrence les
dlgations unilatrales car la loi dite Sapin le prvoit seulement pour les
contrats. Mais cette position pourrait ne pas rsister lvolution du droit
communautaire dont la tendance lourde est tendre la mise en concurrence
des actes portant commande publique ou dvolution dun service public.
III La dvolution contractuelle du service public :
Il sagit pour la CT de confier un tiers la gestion dun service public
par un contrat qui dtermine les modalits de cette gestion. Cest le
mode le plus classique et le plus important de dvolution dun service
public un tiers. Lillustration classique est constitue par le contrat de
concession, cest partir de ce type de contrat qu t dgage la thorie
gnrale des contrats administratifs. Les procds contractuels se sont
diversifis et on distingue.
A Le mode principal : les dlgations de services publics (DSP) :
Ces dlgations ont t cres en tant que catgorie et dotes dun
rgime spcifique par la loi du 29 janvier 1993 relative la prvention
de la corruption : loi SAPIN.
Son objet a t dencadrer ces dlgations de service public dont
lenjeu conomique est souvent considrable (la concession de leau, de
lassainissement, des transports urbains) et notamment dassainir ces
conditions dattribution de ces dlgations. Les dlgations de service public
sont dsignes sous le sigle DSP. Les DSP forment une catgorie plus large que
les contrats de concessions mais ceux-ci sont toujours la composante centrale.
1 La notion de dlgation de service public :
La loi navait pas dfini la DSP et il a fallu attendre une loi dite
MURCEF du 11 dcembre 2001 pour que le lgislateur dfinisse la DSP
comme le contrat par lequel une personne morale de droit public confie la
gestion dun service public dont elle a la responsabilit un dlgataire public

ou priv dont la rmunration est substantiellement lie aux rsultats de

lexploitation du service le dlgataire (cocontractant qui gre le service)
peut tre charg de construire les ouvrages ou dacqurir les biens ncessaires
au service . Au terme de cette dfinition, la DSP est dabord un contrat
(rejoint le fait que les actes unilatraux de dlgations ne sont pas soumis la
loi SAPIN) et elle sidentifie au travers de 2 critres essentiels : sont
objet et le mode de rmunration du cocontractant.
a Lobjet du contrat :
La DSP implique que le cocontractant se voit confier la gestion pour
lexploitation mme du service, il sen voit transfrer la
responsabilit. La collectivit garde un pouvoir de contrle.
Il ny a pas DSP si le cocontractant est uniquement charg de fournir
les moyens du service qui vont permettre celle-ci de grer le
service, ou encore si le cocontractant est simplement associ la
gestion du service (Ex : les socits charges de fournir, dentretenir le
mobilier urbain ne sont pas des dlgataires de service public car la
dtermination des emplacements, la gestion de la circulation relvent de la
collectivit).
Gnralement ce transfert se traduit par le fait que le dlgataire noue des
liens contractuels avec les usagers, directs.
Des DSP peuvent porter sur une activit au primtre rduit. Ex : la location
des tlviseurs dans les hpitaux constituait une DSP.
b le critre financier :
Est important car il permet de distinguer la DSP de certains marchs publics :
les marchs publics de service qui sont soumis des rgimes diffrents. Un
contrat comprend une DSP que si la rmunration du cocontractant
est substantiellement lie au rsultat de lexploitation du service.
Par rmunration substantiellement lie, on a entendu la rmunration par les
usagers sous forme de redevances. Cette rmunration inclus aussi les
ressources annexes tires de la vente de produits drivs (vente dnergie,
recettes publicitaires complmentaires la dlgation pour un gestionnaire de
parking). En revanche, nest pas une rmunration par lexploitation,
un prix qui serait vers par ladministration sauf ce que ce prix soit
lui-mme calcul en fonction des rsultats de lexploitation (nombre
dusagers frquentant le service, volume dexploitation par exemple).
Cette rmunration doit revtir un caractre substantiel, significatif.
Cette condition vise les contrats qui prvoient une rmunration mixte : pour
partie sous la forme de versement vers par ladministration et pour partie de
ressources tires de lexploitation du service.
Ex : pour un contrat de transport, ladministration prend en charge une part du
cot du billet de transport pour certaines catgories personnes : le contrat
nest une DSP que si la seconde part de rmunration lie
lexploitation du service revt un caractre substantiel cd environ

30% de la rmunration du cocontractant et fait peser le risque

conomique de lexploitation sur le cocontractant. Cette solution a t
dgag dans un arrt du 30 juin 1999 SMITOM Centre Ouest Seine et
Marnais.
Question : savoir sil y a lieu de qualifier de DSP un contrat en fonction des
clauses particulires on sapercevrait que le cocontractant nencoure aucun
risque mme sil tire sa rmunration de lexploitation du service public
(normalement, nen est pas un). La JP de la CJCE considre que le risque est
ncessaire.
Les autres considrations que lon a voqu pour la DSP sont indiffrentes. Un
contrat peut tre une DSP quil soit pass avec un oprateur priv ou
public. Il est indiffrent que le contrat porte sur un SPIC ou un SPA.
2 Le champ dutilisation des dlgations de service public :
Les collectivits publiques ne pouvaient recourir au procd contractuel dans
certains domaines en vertu de la loi ou de leur incompatibilit par leur nature
telle quinterprte par la jurisprudence : la police administrative, linstruction
des permis de construire, la prvention et le traitement des maladies mentales,
lhbergement des malades dont ltat de sant ncessite une hospitalisation
complte (avis du CE de 1994), la surveillance des lves dans les cantines
scolaires (avis du CE de 1986).
3 Les catgories de dlgation de service public :
a la concession de service public :
Est le prototype de la dlgation de service public, est un des deux
grands contrats administratifs avec les marchs publics. Elle prsente
un double caractre :
1/ elle est par certains cts un contrat et ce titre est soumise au
rgime des contrats administratifs
2/ elle est un mode de gestion du service public et cela influe sur
certains aspects de son rgime
Consquences :
1/ se manifeste par ltendue des pouvoirs de contrle et de
modification unilatrale dont dispose la collectivit concdante.
2/ explique le fait que certaines des clauses du contrat (celles relatives
lorganisation et au fonctionnement du service public revtent un caractre dit
rglementaire) peuvent tre invoques comme violes par les usagers
lorsque les mesures ne respectent pas ces clauses : arrt 1906
Syndicat des propritaires et contribuables du quartier Croix de
Sguey Tivoli.
Le CE admet la possibilit dattaquer directement par la voie dun REP les
clauses rglementaires dun contrat de concession (alors quen principe nest
pas possible pour un contrat ou une clause dun contrat) dans un arrt du 10
juillet 1996 SAYZEELE. Les clauses rglementaires sont celles extrieures au
contrat et qui concernent son fonctionnement.
3/ Le concessionnaire doit respecter dans ses relations avec les

usagers, les grands principes applicables aux services publics.

b laffermage :
Prsente les mmes caractristiques que la concession de service public
lexception du fait que les investissements initiaux ncessaires au
fonctionnement du service (frais de premiers tablissements) ont dj t
raliss par la collectivit publique et ne sont pas la charge du cocontractant
(le fermier).
Les biens ncessaires au service sont mis disposition du fermier qui
paie en contrepartie une redevance la collectivit (les rseaux deau et
dassainissements). Le juge naccepte pas dannuler les mesures de rsiliation
de ces contrats parce que les investissements raliss par les cocontractants
ne sont pas suffisamment importants pour quil simmisce dans les relations
contractuelles.
c la rgie intresse :
Il sagit du type de rgie qui ne doit pas tre confondue avec la rgie simple et
la rgie autonome : nest pas une varit de ces rgies au sens de mode de
gestion directe du service mais elle est un contrat au terme duquel la
personne publique charge un tiers de faire fonctionner le service.
Les installations du service sont remises au rgisseur par la
collectivit qui prend en charge tout le financement du service (rgle
ses dpenses et encaisse ses recettes ou couvre le dficit de gestion du
service). Le rgisseur est rmunr par la collectivit sous la forme dune
somme forfaitaire fixe par le contrat laquelle vient sajouter une somme
variable en fonction de certains paramtres lis lexploitation du service.
Cest ce titre que la rgie intresse peut tre considre comme une
dlgation de service public (arrt SMITOM Centre Ouest Seine et
marnais : 30% par ressources annexes et variables).
4 Le statut lgislatif des dlgations de service public :
Il faut savoir que pendant longtemps les dlgations de service public
nont fait lobjet de quasiment aucun encadrement juridique. Leurs
titulaires pouvaient tre choisis de manire discrtionnaire sans mise en
concurrence pralable et sans que le juge sautorise effectuer un contrle sur
le choix du dlgataire. De la mme manire, le contenu et la dure de la
dlgation du service public ntaient pas encadr. Cette libert donnait
lieu des pratiques douteuses (dure de 60 ans).
La loi SAPIN rgit les aspects les plus dlicats des DSP, elle est
applicable aux dlgations passes avec des personnes prives,
publiques ou des socits dconomie mixte.
Sont exclues par la loi : les dlgations de service public consenties
des entreprises qui bnficient dun monopole lgal ainsi quaux
tablissements publics condition que lactivit dlgue figure dans
leur statut (disposition pourrait tre remise en cause).

a Procdure de passation des dlgations de service public :

La passation des DSP avant t possible de manire purement discrtionnaire.
La loi SAPIN soumet lattribution de DPS des procdures de publicit et de
mise en concurrence. Sont diffrentes selon quil sagit de lEtat ou des CT.
LEtat doit simplement organiser une publicit permettant la
prsentation doffres concurrentes, ensuite sopre une slection des
candidats qui se sont manifests en fonction de leurs garanties
professionnelles et financires ainsi que de leur aptitude assurer la
continuit des services publics et lgalit des usagers. Les candidats
retenus sont amens prsenter une offre sur la base dun document
dfinissant les caractres quantitatives et qualitatives des services publics. Une
fois ces offres prsentes, lautorit responsable ngocie avec les candidats sur
la base de leurs offres et choisit celui loffre quelle juge la meilleure.
Les collectivits locales sont galement soumises ces dispositions et
se voient imposer des contraintes supplmentaires car elles sont plus
exposes que lEtat des drives dans lattribution de DSP. Se traduit
par des mesures spcifiques : les assembles dlibrantes doivent statuer sur
le principe mme de la dlgation du service public ; une commission
compose de membres lus la reprsentation proportionnelle par lassemble
dlibrante prside par lexcutif de la collectivit appele donner son avis
sur les offres, la dlgation est ensuite librement ngocie ; au terme de la
ngociation lexcutif saisi lassemble dlibrante qui statue en dernier
ressort sur le choix du dlgataire et sur le contrat.
Il ne peut y avoir dlgation de service public sans mise en uvre de
ces procdures de passation. Elles sont relativement souples et le
lgislateur y tient eut gard au caractre particulier des concessions de service
public. Se traduit par la place laisse lapprciation de ladministration. Les
candidats peuvent demander un rfr contractuel.
b la dure de la dlgation de service public :
Un des abus avant la loi SAPIN tait la dure excessive du dlai. Le
lgislateur a entendu ragir ces abus par deux sries de
dispositions :
En premier lieu, les DSP sont limites dans leur dure. La dure doit tre
justifie par la nature des prestations demandes au dlgataire et doit tenir
compte de la dure damortissement des installations du service lorsquelles
sont la charge du dlgataire (en matire de concession). Dans les domaines
les plus sensibles (eau potable, assainissement, ordures mnagres) la dure
de la dlgation ne peut excder 20 ans.
En second lieu, la loi interdit les prolongations de DSP car les
autorits remettraient en cause lobligation de mise en concurrence.
La prolongation nest admise que dans des cas exceptionnels :
1 pour des motifs dintrt gnral et pour une dure maximal dun
an (ex : la collectivit na pu lanc suffisamment tt la procdure de
renouvellement)

2 quand la collectivit dlgante demande et impose au dlgataire

de raliser des investissements destins tendre ou amliorer le
service suffisamment importants pour affecter lconomie gnrale de
la dlgation et qui ne peuvent tre amortis pendant la dure de la
dlgation qui reste courir dans une augmentation manifestement
excessif des tarifs
c le contenu des contrats de dlgation :
Leffort du lgislateur a consist prohiber certaines clauses juges
peu saines pour la gestion des finances publiques. Sont interdites les
clauses par lesquelles le dlgataire sengagerait raliser une prestation
dont lobjet serait tranger la dlgation ; la loi exige que le montant et les
modes de calcul des droits dentre verss par les dlgataires soient justifis
par la convention.
B Le procd des marchs publics :
Sont surtout utiliss par les personnes publics pour se procurer des moyens
leur permettant eux mme de grer leur service public. Les marchs publics
peuvent avoir un objet de service public : il sagit alors de march
public de service. Ils se distinguent des dlgations par leur dfinition et par
leur rgime.
Sur le plan de la dfinition, les marchs publics se distinguent de la
DSP par le fait que le cocontractant nest pas rmunr par le
dlgataire substantiellement mais en gnral par un prix fix par le
contrat et vers par ladministration. Ils ne supportent pas le risque
conomique de lexploitation puisque sa rmunration ne dpend pas des
rsultats de lexploitation.
Sur le plan du rgime, ils se distinguent en ce ci quils se trouvent
soumis au code des marchs publics, et non pas la loi SAPIN, qui
prvoit des procdures de passation et dexcution diffrentes.
Dans le cadre dun march public, le cocontractant peut se trouver charg
uniquement de la gestion du service ou, comme cest le cas en matire de
dlgation, la fois de la gestion du service et de la ralisation des ouvrages et
quipements ncessaires son fonctionnement mais dans ce cas le cot de
lexploitation et le cot de la construction soient distingus.
Section 4 : Le rgime des activits de service public
Est compos de deux sortes de rgles : des principes communs aux
services publics (les lois du service public) et dlments variables de
rgime.
I Les loi de services publics :
Sont galement dnommes lois Rolland.
A Le principe de mutabilit :

Permet ladministration de modifier les conditions dorganisation et

de fonctionnement du service lorsque lintrt gnral lexige et cela
de manire unilatrale. Rpond au besoin dadaptation du service et de
laction administrative. Se traduit par la reconnaissance ladministration de
prrogatives importantes. A plusieurs manifestations :
1/ Ladministration est libre de modifier unilatralement la situation
des usagers et cela que les usagers se trouvent dans une situation
lgale et rglementaire (fixes par des textes unilatraux : le cas des
usagers des SPA) mais vaut aussi pour les usagers des SPIC qui se trouvent
dans une situation contractuelle.
Les usagers ont cependant deux droits :
- Ils peuvent dune part exiger le respect strict par ladministration
des dispositions en vigueur tant quelles nont pas t modifies
- Ladministration ne peut apporter leur situation des modifications
rtroactives (arrt CE ass. du 25 juin 1948 : Socit du Journal
Laurore) (GAJA).
2/ Ce qui vaut pour les usagers vaut de la mme manire pour les
agents du service dont ladministration peut galement modifier la
situation quils soient des fonctionnaires ou des contractuels.
3/ Le pouvoir qua ladministration de modifier unilatralement ses
contrats et notamment, trouve son origine dans les contrats de
service public. Nest pas un pouvoir arbitraire (est encadr et lexercice
donne lieu compensation financire au profit du cocontractant).
4/ Dans le domaine des actes unilatraux, ne se traduit pas par la
reconnaissance de prrogatives ladministration mais limposition celle-ci
dune obligation dabroger ses rglements lorsque entre autre ceux-ci sont
devenus illgaux la suite dun changement de fait ou de droit : assurer une
mutation de sa rglementation en vue du respect de la lgalit.
Le principe de continuit des SP
voqu le plus frquemment. Le CE le considre comme un principe
fondamental arrt Dame Bonjean 13 juin 1980, tandis que le Conseil
constitutionnel la lev au rang de principe constitutionnelle ( 25
juillet 1979 continuit de la radio-tlvision)
Le champ dapplication de ce principe est un peu prs le mme que celle du
principe de mutabilit, cest un principe qui simpose ladministration
vis vis des usagers, contrairement au principe de mutabilit, cest
un principe qui confre certes des pouvoirs ladministration mais lui
impose aussi des obligations. Il implique parfois que le SP fonctionne de
manire permanente.
Ce principe interdit toute interruption du service qui ne soit pas
justifier par un cas de forces majeurs. Dans dautre cas qui sont
nombreux, le principe de continuit nimplique pas la permanence du
service mais simplement sa rgularit et son accessibilit normale.

Le service ne peut tre interrompu quen cas de forces majeurs, cest ainsi que
le CE a pu juger qutait irrgulier les horaires dun bureau de Poste qui
attnuaient lusage des usagers daccder au service (arrt de section
Vincent, 25 juin 1929).
De la mme manire, le CE a jug qutait contraire ce principe de continuit
de SP, la fermeture anticipe dun collge pour une dure excdant
notablement celle qui tait ncessaire lorganisation et la prparation des
preuves du BAC( hypothse avait eu lieu 3 semaines avant le BAC, arrt
ministre de lducation nationale 13 fvrier 1987).
Le CE a dit quil y avait une rupture dgalit devant le SP de lducation mais
que la mesure porte atteinte aussi au principe de continuit de SP, mais bien
videmment, si ladministration ne respecte pas ce principe de continuit
publique, elle risque de voir sa responsabilit engage ce qui a t jug par le
CE o les autorits comptentes navaient pas pris les mesures ncessaires
pour mettre un terme la grve illicite des agents chargs de la navigation
arienne ce qui avaient entrans des prjudices graves dont ltat a du
assurer la rparation aux oprateurs conomiques (CE, 6 novembre 1985,
ministre des transports contre TAT, AJDA 1986, P.84)
Le principe de continuit simpose aussi avec ces agents mais il doit
alors tre concili avec un autre droit constitutionnellement garantie
qui est le droit de grve.
Avant la constitution de 1946, le principe de continuit de SP justifiait
purement et simplement linterdiction de la grve dans la fonction publique, la
constitution de 1946 a mis le droit de grve dans son prambule dans le cadre
dit celui-ci qui le rglemente, larrt Dehaene du 7 juillet 1950 du CE
reconnat valeur juridique au prambule, et il est important en ce qui revient
sur les solutions antrieurs.
Le principe de continuit nest pas pour autant dnu de consquences en
effet pour certains services que lon considre comme tout fait essentiel, il
continue de justifier le droit de grve interdit dans certains services
considrs comme essentiels comme celui de ladministration pnitentire,
le service des transmissions du ministre de lintrieur, larme et la police.
Elle justifie aussi des limitations de droit de grve sous la forme dun service
minimum ou des solutions palliatives.
Ce principe de continuit continue de justifier linterdiction du droit de
grve mais justifie aussi un service minimal.
Le CE a estim que dans le cas de grves particulirement dures et
prjudiciables aux intrts du pays, le principe de continuit pourrait tre le
recours des agences de travail temporaires mais la question peut tre
dbattue car le recours des agences de travail temporaire tait un moyen de
faire chec de manire illicite au droit de grve, mais le CE dans un arrt
dassemble du 18 juillet 1980 syndicat CFDT des post et tlcommunication du Haut-rhin--> grves qui avaient dur pendant des
semaines, et entranaient une perturbation mme quils fallaient trouver une
solution palliative.
Dans des cas encore plus extrmes, peut recourir la rquisition du
personnelle mais il faut que la perturbation entranait par la grve
soit considrable pour que ce moyen.
On retrouve une trace en matire de contrats administratifs sous une forme un
peu particulire celle de la thorie de limprvision--> thorie qui en cas de
bouleversements de lconomie du contrat obligent ladministration aider son
co-contractant la condition que celui-ci ninterrompt pas lexcution de son

contrat et par consquent ne porte pas atteinte la continuit du SP.

Le principe dgalit
Il est PGD, PVC, dcoulant de la DDHC, ayant de multiples applications, un
contenu riche mais qui rencontre certaines limites.
Contenu
du
principe: le
principe
dgalit
interdit
toutes
discriminations injustifies entre les usagers du service ou les agents
du service (arrt du 9 mars 1951 socit des concerts du
conservatoire--> deux membres de lorchestre avaient prter leur concours
la radio-tlvision franaise, et la socit avait pris une sanction leurs
encontres moyennant quoi cette orchestre avait t interdit dantennes, et le
CE a dit quil y avait une ingalit)
Ce principe garantie aux usagers du service ainsi quaux agents une
galit daccs aux services, mais galement une galit de
traitement dans le service (arrt CE assemble Barel de 1954--> le CE
censure le refus qui avait t oppos aux sieurs Barel de se prsenter au
concours de lENA)
Il a comme consquence induite celui de neutralit.
Limites: il na quune port relative car simpose quentres personnes
qui se trouvent dans la mme situation au regard de lobjet des textes
qui les rgissent.
En revanche, ds lors quils existent des diffrences apprciables de situation
entre usagers ou diffrentes catgories dagents, au regard toujours de lobjet
des textes, il est possible de soumettre les uns et les autres des rgles
diffrentes, cest dire dintroduire des discriminations contre eux.
En pratique cette conception de principe dgalit ouvre
ladministration des possibilit de modulations des rgles applicables,
et sur le plan pratique, elle se traduit par la possibilit de les
soumettre des conditions tarifaires diffrentes( par exemple: il a t
admis que les tarifs des SP communaux notamment pouvaient varier selon
queux les usagers taient rsident ou non de la commune, pour les usagers de
cantine scolaire notamment)
De la mme manire, le CE a estim que les collectivits publiques
pouvaient faire varier leurs tarifs en fonction des ressources de leurs
usagers( surtout SP relative aux enfants, arrt du CE centre communal
daction social de La Rochelle 1989--> admet quon peut faire varier les
tarifs en fonction des revenus des familles, et le CE est all plus loin et la
admis pour dautres SP comme ceux culturels comme les coles de musique
par exemple--> arrt de section 29 dcembre 1997 Commune de
Gennevilliers , mais pas de diffrence entre les anciens et les nouveaux
lves dune cole qui peuvent justifier une discrimination de traitement.
Le principe dgalit connat indpendamment mme de sa relativit,
a deux limites:
Peut tre cart par une loi, cest dire lorsque les discriminations trouvent
leurs fondements dans une loi, cest le fait que le JA fait jouer la thorie de
lcran lgislatif et ne se reconnat pas le pouvoir en dehors du mcanisme
dexception dinconstitutionnalit de vrifier la constitution par rapport lAA.
Peut tre cart lorsque les discriminations sont justifies par des

ncessits prminentes dintrt gnrales en rapport avec les

conditions dexploitation ou lobjet du service. Cest ainsi par exemple,
que le CE admet des discriminations en matire daides lexportation
limportation .... Et connat des applications importantes en matire
conomique.
Le principe de neutralit
Cest un prolongement du principe dgalit, il interdit dans son contenu
que le SP fonctionne
de manire diffrencie en fonction des
convictions politiques ou religieuses des usagers ou du personnel du
service.
Cest un principe qui est applicable aussi bien aux usagers quaux agents du
service et qui a vocation de sappliquer lensemble du SP, mais cest un
principe qui concerne tout particulirement certains services o
lexpression des convictions peut revtir une importance particulire
et soulvent les questions les plus sensibles, cest le cas du SP de la
communication audio-visuel, mais aussi et surtout le cas du SP de
lenseignement. Cest un principe troitement li au principe de lacit,
il a connu que trs peu dapplications arrt Rudent, 8 novembre 1985
RDP 86 p. 284--> qui censurait au nom du principe de neutralit,
lorganisation de runion politique au sein dtablissements scolaires, et a pris
dimportantes forces pour les foulards islamiques.
CE, 27 novembre 1989 a fix la doctrine a appliqu dans cet avis; il dit
que la lacit de lenseignement publique est lun des lments de la
lacit de ltat et de la neutralit de lensemble des SP. Il impose que
lenseignement soit dispenser dans le respect de la neutralit des programmes
et des enseignants dune part, et de la libert de conscience des lves dautre
part. Il en rsulte selon le CE quaucune discrimination ne peut tre institue
laccs lenseignement qui serait fond sur des convictions ou croyances
religieuses.
Il en dcoule en deuxime lieu, que les enseignants doivent rester neutres
dans leurs enseignements, et en troisime lieu, il en rsulte que les lves ont
le droit dexprimer et de manifester leurs croyances religieuses au sein des
tablissements.
Cette libert comporte cependant des limites:
Elle ne doit porter atteinte ni aux activits denseignement, ni
lobligation dassiduit des lves, ni au contenu des programmes.
Par exemple, il en rsulte quest lgale lexclusion dun tablissement scolaire
dlves refusant de se dvoiler durant le cours dEPS(20 octobre 1999
arrt ministre de lducation nationale. Sagissant du port dinsignes,
question rgle par une loi du 15 mars 2004 qui interdit et qui ninterdit
que le port des signes ou des tenues manifestant ostensiblement une
croyance religieuse. Cette loi fait cho une position du CE selon laquelle
doivent tre interdits les signes dappartenance religieuses qui par leurs
caractres ostentatoires et/ou revendicatifs constitueraient un acte de
pression, de propagande, provocation, proslytisme. CE, avis du 3 mai 2000
Martaux, AJDA 2000, P.673--> les principes de neutralit et de libert de
conscience sappliquent tous les services publics, les agents disposent bien
videmment de la libert de conscience, doivent garantir cette libert de
conscience et cel a pour consquence quil ne peut tre introduit de

discrimination fonds sur la religion, mais dun autre ct les principes de

neutralit et de lacit sopposent ce que dans le cadre du SP ils manifestent
leurs croyances religieuses. Ces rgles sappliquent tous les agents qui
soient ou non chargs de fonctions denseignement. Enfin, lagent qui
viendrait manquer son obligation de neutralit pourrait tre poursuivi sur
le plan disciplinaire.
Il est en revanche une partie du rgime du SP qui revt un caractre
variable, les lois du SP sont des invariantes (sappliquent lensemble du
SP de manires indiffrencies)

2. Les lments variables du rgime du SP

Concernent les parts respectives du droit public et du droit priv. Ils existent
des rgles propres chaque SP mais en dehors de ces rgles la
question quon se pose est-celle de savoir si on lui applique le DA
spcial ou le droit priv???
Va se manifester la variation des rgimes de Sp, 2 facteurs:
La nature du service(SPA ou SPIC??)
Statut publique ou priv de la personne qui gre le service
Et, en fonction de ces lments nature et statut, on va savoir si cest du DA
spcial ou priv, et on arrive une typologie sur la gradation respectif des
parts de DA ou droit priv.
Le SP administratif gr par des personnes publiques
Consquences
Les usagers seront placs dans une situation lgale et rglementaire,
et pas contractuelles.
Les agents de ces services sont pour lessentiel des fonctionnaires, et
lorsque ce sont des contractuels, ce sont des contractuels de droit
public.
On a mme assist une extension le 25 juin 1996 Berkali, Tribunal des
conflits qui considre que les personnels non statutaires de ces SP sont des
agents de droit publics quelque soit leurs emplois.
Les actes unilatraux sont en principes des actes administratifs, et il en va de
mme de leurs responsabilits ainsi que de leurs contrats.
Il existe tout de mme dans le rgime de ces services, une part de
droit priv mais elle est minime, dautre part, leur responsabilit peut aussi
relever des tribunaux judiciaires si la loi en a dcid ainsi. Mais la dominante
est trs largement une dominante de droit public, aucune catgorie de SP nest
totalement soumise au droit priv, ni au DA, ce sont des dominantes, la
prpondrance du DA est extrmement large mais il y a tout de mme une part
de droit priv dans leur rgime.
Les SPIC grs par des personnes publiques

La proportion de droit public et de droit priv se trouve inverser en

raison de la nature du service. Les usagers de ces services sont toujours
quelque soit les clauses de leurs contrats dans des relations contractuelles de
droit priv (arrt de section du 13 octobre 1961 tablissement
Campanon Rey JP maintenue)--> un usager doit savoir que ces relations
sont rgies par le droit priv et relvent des tribunaux judiciaires.
Mme chose pour les litiges en responsabilit qui opposent les
usagers aux services relvent toujours des tribunaux judiciaires et
sont toujours tranches selon les rgles de droit priv, mme si il sagit
de responsabilit pour dommages de travaux publics, cest important dans la
mesure o lexistence dun lment de travaux publics a gnralement pour
consquence dentraner la comptence du JA et du DA.
Il y a les mme solutions en ce qui concernent le personnel des SPIC,
cest un personnel de droit priv sous rserve de deux exceptions
seulement qui sont soumis au droit public:
Le responsable de lensemble du service
Le chef de la comptabilit si il a la qualit de comptable pilier
--> Solution consacre dans arrt du CE, du 26 janvier 1923 arrt de
Robert Lafreygre--> chemin de fers de Madagascar
La responsabilit du service lgard des tiers obit galement un rgime de
droit priv.
Le rgime de ces services a une part de droit public nanmoins, par exemple,
les rglements que prennent ces services pour leurs organisations et leurs
fonctionnements constituent des actes administratifs.
De mme encore , ces SPIC peuvent passer des contrats administratifs
chaque fois que ces contrats rpondront aux critres des contrats
administratifs.
La part du droit priv est prpondrante dans le rgime des SPIC.
Les SPA grs par des personnes prives
Hypothse: on franchit un seuil supplmentaire dans le caractre de droit
priv ou de privatisation du service. Son caractre administratif entrane
lapplication dune part du droit public, mais le statut priv de la
personne qui gre le service impose une trs large domination du
droit priv.

Dans ces services, le droit public ne concerne que 3 aspects de leurs

activits:
Les actes unilatraux, mais la condition quils portent sur lexcution du SP
et quils comportent lutilisation de prrogatives de puissances publiques.
La responsabilit du service, si le dommage rsulte de lusage dune
prrogative de puissance publique
Le droit public peut galement concern leurs contrats (cas

exceptionnel)
Question pose devant le juge de savoir si les dirigeants de personnes prives
dirigeant des SP ne devaient pas se voir reconnatre comme des agents de
droit publics--> Rponse ngative, car quelque soit le caractre de ce SP, il a le
caractre dun agent de droit priv.
D. Des SPIC grs par des personnes prives
Elle ne concerne que les rglements qui sont pris pour lorganisation
du service. Le tribunal des conflits, arrt poux Barbier ,15 janvier
1978--> propos dun rglement pris par la socit Air France et son personnel.
Mais tout le reste relve du droit priv, relations avec les usagers, avec les
personnels, avec les tiers.

Chapitre 2: La police administrative

Cest lactivit de ladministration qui permet de maintenir lordre

public et donc aux acteurs de la vie conomique et sociale, y compris
dailleurs ladministration, de dvelopper leurs activits.
Cette expression de police administrative a suivant les usages du terme et des
poques, on la assimil lorganisation judiciaire, ladministration ellemme....
Cette dualit de sens vient srement du double visage, car la police
administrative sexprime par des limitations dun ct, mais dun autre ct,
elle impose des limites aux liberts individuelles.
Mais ces limitations ont pour seules buts de permettre la libert de chacun de
spanouir dans les meilleurs conditions.
La police administrative a un rle conservateur car elle vise
maintenir lordre public, et non pas imposer ou crer un ordre
diffrent. Et, elle a un rle subsidiaire car elle nintervient que pour pallier les
carences de linstitution librale, cest dire pou rtablir lharmonie sociale
lorsquelles se trouvent compromises.
Section 1: la notion de police administrative
1. Dfinition de la police administrative
Les critres carter de la police administrative car inoprants:
Faut pas confondre police administrative avec le personnel ou les
forces de police, car la police administrative est une activit, ce nest pas un
service au sens organique du terme.
La police administrative nest pas une activit exclusivement
prventive, elle lest souvent mais pas toujours, peut se traduire par des
actions curatives, correctives
Lactivit de police nest pas une activit que normative, elle peut
galement se traduire par des actions matrielles( ex: la dispersion
dune manifestation, la saisie de certains objets, destruction dun immeuble
qui va seffondrer)
Les critres de la police administrative, il est unique et se rduit au
but de lactivit de police, en loccurrence la protection de lordre public, et
elle se dfinit par la finalit, cest celle ci qui permet de la distinguer des
autres activits administratives par exemple celle des services publics.
2. La police administrative se distingue de la police judiciaire
Il faut recherche un critre supplmentaire pour distinguer ces 2 activits. Et
pourtant cette distinction revt une trs grande importance.
Intrt de la distinction
Elle est double:
dabord dordres contentieux, le contentieux de la police administrative
relve de la juridiction administrative, le contentieux de la police judiciaire
relve de la juridiction judiciaire puisquil se rttache au SP de la justice
judiciaire.
Importance sur la collectivit importante en cas de dommages, si le

dommage a t cause par une activit de police judiciaire, la

collectivit responsable est toujours lEtat car lactivit de la justice
judiciaire est un SP exclusivement tatique. En cas dactivit de police
administrative, la collectivit responsable peut tre diffrente selon
les cas, il pourra sagir de ltat mais aussi de la commune, du dpartement,
en fonction de la personne publique pour le compte de laquelle lactivit de
police a t exerce.
Cette distinction prsente des difficults relles car il arrive que:
- Les 2 activits de police soit exercer par les mmes autorits,
- Il y a des oprations communes (par exemple: saisie dobjets et de
journaux),
- Le but est le mme, qui est de protger lordre public

Le critre de la distinction entre police judiciaire et administrative

Ce critre a t dgag par deux arrts des tribunaux du conflit et CE :
arrt du 11 mai 1951, CE, Baud et 7 juin 1951, Noualek
Ce critre de distinction rside dans lexistence ou labsence dun lien
de lactivit de police avec une infraction.
Si lactivit est en relation avec une infraction parce quelle cherche
empcher quelle soit commise, la constater ou en runir les
preuves, alors elle relve de la police judiciaire.
Si lactivit na pas de liens avec linfraction mais sinscrit dans une
activit de surveillance gnrale, ce moment l, elle relvera de la
police administrative.
Et dans ces deux affaires cites quon pourrait parler de JP de bavures
policiaires
Baud: accident mortel loccasion dune poursuite de malfaiteurs par des
inspecteurs de police, il cherchait arrter les malfaiteurs, ils ont tir et la
victime se trouvait au mauvais endroit au mauvais moment.
Noualek: blessure par balles, personne qui se tenait sa fentre et observait
une manifestation dispersait par forces de lordre, il a tir en lair mais il y avait
des gens.
Ce qui ressort de la Jp est que le lien de lactivit de PJ avec une infraction est
conue largement comme le dit Chapus liens avec une infraction commise
ou a commettre.
Mme si il y a eu erreur sur la ralit de linfraction, lactivit en cause et de
PJ ,si linfraction a bien t le but de laction de ladministration--> ce qui
compte cest lintention dans laquelle lactivit a t exerce, de la
manire dont lagent est intervenu dans lintervention mme si il se
trompe sur linfraction, si il y a ce but

Exemple: automobiliste dont le vhicule est stationn un endroit, un agent

des forces de lordre par erreur considre que le stationnement est constitutif
dinfractions. Et il ordonne la mise du vhicule la fourrire mais se rvle par
la suite que lautomobiliste ntait nullement en tort, mais laction sera
rattach la PJ car avait pour but de rprimer linfraction.
La mthode du JA est une mthode raliste, il ne dcide pas une fois pour
toute quelles types dactivits est PA ou PJ, il vrifie dans chaque cas quelle
a t le but de lactivit, cel explique que certains actes comme des
saisies de journaux peuvent tre soit des actes de PA ou soit des actes
de PJ
Exemple: arrt du CE, du 24 juin 1960, socit Le Monde--> saisie de
journal le monde pendant la guerre dAlgrie, le gouvernementt indique quil
sagissait dune opration de PJ qui visait conserver les preuves dune
infraction. Le CE qualifie lopration de PA. Alors que dans dautres cas, si
lopration avait t motive par le soucis de conservation, la saisie aurait t
qualifi de PJ.
Avec le critre de distinction, il peut arriver quune opration qui
relevait de la PA se transforme en PJ.
Exemple: arrt du tribunal des conflit, 5 dcembre 1977, Dlle Motsch,
opration qui avait commenc par un barrage routier, opration de surveillance
donc PA, mais un automobiliste pris de panique force le barrage, les policiers
sengagent dans une poursuite et ils blessent les occupants du vhicule, ceci
relve de la PJ car forc barrage.
3. La distinction entre PA gnrale et PA spciale
Il ne sagit plus ici dune distinction entre la PA, il sagit dune
distinction interne la PA. Il existe deux types de polices:
Une gnrale qui vise au maintien gnrale de lordre public ou au
maintien de lordre public gnral
Une spciale extrmement nombreuses en nombre croissant et qui
intresse les domaines les plus varis (police de la chasse,pche,
enseignes lumineuses...) qui vise des buts qui sont parallles mais pas
identiques la police gnrale, ces polices en raison de leurs
varites
La distinction est importante en 3 gards:
Point de vue des autorits de police, sont pas les mmes
Par le but poursuivi, pour la police gnrale cest lordre public gnral
(scurit, tranquilit et salubrit publique), les buts des polices spciales sont
trs varies
Les modalits dexercices varient, police spciale rgie par textes
spcifiques qui confrent aux autorits de police spcial des pouvoirs
plus importants.
La police gnrale na pas besoin dhabilitation, de conscrations
textuelles, ceci est vrai pour la police gnrale exerce au niveau
national. Elle est fonde sur une norme de ncessit.

La distinction nest pas absolu mais elle est suffisamment importante et

entrane des incidences.
Section 2: but de la police administrative
Son but tait son critre didentification, mais cest plus que cel, car le critre
va dlimiter le champ dinterventions des autorits de police et constituent de
surcrot la condition de la lgalit des mesures de police.
Il est particulirement important de savoir ce que recours lordre public laquelle
se trouve diviser en un ordre public gnral et un ordre public spcial
1. Lordre public gnral
Cest une notion contingente li aux besoins, contraintes et inspirations de
lpoque, mais dans toute hypothse, il sagissait dune notion extensive, on a
vu un largissement de la notion dordre public gnral.
Il est possible malgr tout de cerner les composantes de cet ordre public
gnral et den prciser les limites.
Les composantes de lordre public gnral
Il faut tout dabord retenir que lordre public gnral sentend en
principe comme un ordre public matriel, et non pas moral, ce nest
que par exception que la moralit public est admise comme but
possible de la PA.
Lordre public matriel: scurit, tranquilit et salubrit public
Ce sont les 3 composantes majeurs de lordre public, cits par le Code
gnral des CT pour dfinir les pouvoirs de police du maire, mais cest
une trilogie qui a un champ dapplications beaucoup plus larges de toutes les
activits de Police gnrale.
Il est fort tendue puisque cette trilogie permet de prendre des mesures dans
des domaines aussi divers que la protection des biens et des personnes, les
risques dpidmie.....
La lgalit du dcret imposant le port de la ceinture de scurit, il avait t
considre que ctait une violation de libert individuelle pas mesures de
polices car cre pas de danger pour autrui, mais le fond de laffaire est que le
port de la ceinture de scurit tait pour objet conomique (budget de la
scurit sociale), arrt du 4 juin 1995, Bouvet de la Maison Eure
La moralit publique comme but de PA
Les autorits de police peuvent-ils utiliser de leurs pouvoirs pour
protger la moralit publique???
Toujours tait hostile a une telle solution qui risque de conduire la PA se
transformer en une police des consciences.
Le juge a toujours fait gard dune grande prudence et la admis que
dans des circonstances particulires, elle la admis en matires de
projections de films.

Durant ces priodes a certain nombre de maires avaient interdits la diffusion

de films (caractre rotique). Le CE a t amen prendre positions sur
le plan de savoir si une autorit de police pouvait interdire des films
pour raison de moralit, rponse tait Oui MAIS UNIQUEMENT, si le
film interdit est susceptible de provoquer des troubles srieux ou
dtre en raison du caractre immoral du film et de circonstances
locales particulires prjudiciables lordre public.
Il faut retenir que la moralit peut tre retenu comme motif de
mesures de police si la projection dun film violent, position politique
ou immoral risque de provoquer des manifestations dans la rue,
saccage de salles de cinmas... Ou encore lorsquelles portent
atteinte lordre public car il y a des circonstances particulires
comme linterdiction concerne une ville o la population a une
scolarit en basage importante, ou dans les villes de plrinage-->arrt
du 18 dcembre 1959, socit les films LUTECIA.
Il y a en matire de cinmas deux choses: une police spciale qui refuse
ou non le visa de protection de films, et la question de savoir si ayant reu le
visa le film peut tre interdit pour des raisons de moralit dans certaines
communes et cest dans ce cadre qua t conue la JP.
Le but de moralit est apparue dans une srie de dcisions, par
exemple, le CE a estim que lautorit police a pu interdire un match de boxe
pour une question de moralit. Mais en dehors de cette hypothse, des
arrts de police dans les villes situes au bord de la mer pour des raisons qui
paraissent essentiellement de moralit, interdisent aux estivants de se
promener en simple maillot.
En ralit, ce but de moralit a retrouv quune vraie dimension dans
une Jp qui a fait du respect de la dignit de la personne humaine
comme un but valable de lexercice de la police--> arrt dassemble
du CE, 27 octobre 1995, commune de Morsang sur Orge, ville dAix en
Provence, il sagit de deux arrtes dans le GAJA.
Ont t rendu propos de cette attraction que constitue le lanc de nains. Le
CE a annul ces dcisions en considrant que le respect de la dignit de la
personne humaine est une des composantes de la moralit publique et traduit
une exigence morale que mconnat lattraction en questions.
Il sagit dun but de police particulirement minent car le CE considre quil
autorise linterdiction du spectacle en question mme en labsence de
circonstances particulires, et le CE va mme plus loin en indiquant que
linterdiction de tels spectables est justifi alors mme que des mesures de
protection de la scurit aurait t prise et que les personnes affectes dun
handicap seraient consententes et rnumres pour quils servent de
projectiles.
Les limites lordre public gnral
Deux particulires:
Les autorits de police ne peuvent agir dans un but desthtique. Par le
pass, premire partie du XX, les autorits de police pouvaient intervenir dans
un but desthtique cest par exemple viter des dpts de fer, lintervention
des maires pour lesthtique des cimetires.En 1972, le CE avait considr

que le maire navait pas le pouvoir desthtique dans le cimetire.

Le but politique ne peut intervenir dans les groupements politiques
2. Lordre public spcial
Celui qui est assign par les textes chacune des polices spciales quil cre. Il
ny a donc pas de dfinition gnrale de lordre public spcial donc
autant dordres publics spciaux quil y a de polices spciaux, pas
dhomognit des ordres publics spciaux.
Parfois, le but de la Police spciale rejoint le but de la police gnrale, par
exemple, police spciale dont le but est de prserver la scurit publique
comme la police gnrale mais la plus part du temps, les buts des polices
spciales ou les ordres publics spciaux se dmarquent de lordre public
gnral par exemple le but de la police de lurbanisme commerciale. La police
de la chasse a pour but la conservation des animaux. La police des
enseignement lumineuses poursuivaient un but esthtique alors quon a dit
que le but esthtique ne relevait pas du but dordre public gnral.
Section 3: les comptences de PA
Il sagit de savoir par qui, par quelles autorits, la PA est exerce.
Cette question se subdivise car le droit en vigueur institue les comptences de
police entre diffrentes polices et organisent une modalit de combinaison des
comptences de police.
1. La rpartition des comptences de PA
Les comptences de police gnrale
Faut distinguer celles comptentes sur lensemble du territoire que celles
comptentes au niveau local.
Sur le plan national, les autorits comptentes sont: on se trouve
confronter une situation curieuse tenant ce quils nexistent pas
de textes o dterminant lautorit comptente pour exercer le
pouvoir de police sur lensemble du territoire. Cest pos partir du code
de la route, o un dcret a t remis en cause au motif que le chef de lexcutif
ne tenait daucun texte pour exercer le pouvoir de police sur le plan national,
arrt Labolle 8 aot 1919 (GAJA)-->admis existence dun tel pouvoir par la
formule suivante il appartient au chef de ltat en dehors de toutes
habilitations lgislatives et en vertu de ces pouvoirs propres de
dterminer celles des mesures de police qui doivent en tout tat de
cause tre appliqus sur lensemble du territoire
On sest demand si avec la constitution de 1958, ceci pas remis en cause
parce que larticle 34 de la Constitution rserve la loi la dfinition des
garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice des liberts
publiques, or, les mesures de police portent de part la nature mme atteintes
aux liberts individuelles, aux liberts publiques. Le CE a estim que cette
disposition de la constitution ne retirait pas au chef de lexcutif,
cest dire au PM, les pouvoirs de police gnrale quil exerait
antrieurement-->13 mai 1960, CE assembl, SARL restaurant Nicolas

Pouvoir de police: Sa reconnaissance est dorigine JP, cest ce quon

appelle un pouvoir implicite, cest un pouvoir qui ne se confond pas
avec le PVR autonomme puisque contrairement ce dernier il peut
intervenir dans les matires rserves au lgislateur et affectait les
liberts publiques, pas limitait par larticle 34 de la constitution, et
est exerc par le PM.
Les autorits comptentes sur le plan dpartemental
Le prfet qui agit au nom de ltat, il est charg de mettre en oeuvre les
mesures prises au niveau national, il est galement comptent pour
assurer la police de scurit publique sur les routes nationales hors
des agglomrations.
Le prsident du conseil gnral: Police de la circulation sur les voies
dpartementales hors des agglomrations, lui agit au nom du
dpartement, et on voit ici apparatre la diffrence de personne
morale comptente et le cas chant responsable de la PA.
Les autorits comptentes sur le plan communal
La comptence de principe en matire de police gnrale appartient
au maire.
Cest lautorit de principe qui exerce le pouvoir de police seul, cest dire
sans contrle du conseil municipal, cest une comptence propre du maire, et il
exerce ce pouvoir de police de deux manires sans contrle du conseil
municipal:
Soit comme excution des mesures prises lchelon suprieur par le
prfet ou les autorits nationales, il intervient dans ce cas comme
autorit de ltat.
Soit, il intervient titre initiale pour le compte de la commune
Il est agent dexcution et il est dot dune comptence propre sur le plan
communal qui lexerce au nom de la commune sans contrle du conseil
municipal.
-->Ces pouvoirs doivent se combiner avec ceux du prfet qui viennent
les limiter.
Les pouvoirs du prfet au niveau communal:
Il a comptence pour prendre des mesures qui dpassent le ressort
dune seule commune condition toute fois que son intervention soit
justifi par des circonstances particulires--> arrt commune de
Narbonne de 1991, le CE a reconnu au prfet le pouvoir de prendre des
mesures rglementant lusage de leau sur plus dune commune pour faire
face aux situations de grandes scheresses.
En cas de menaces de lordre public concernant plusieurs limitrophes
agir en lieu et place des maires pour assurer la convergence de
luniformit des mesures, et il agit alors en principe au nom de ltat
Pouvoir de substitution au maire dune seule commune en cas de
carence, et aprs mise en demeure du maire.
Comptence particulire dans les communes police dtat, ils sont au
nombre denvrion 3000 et se caractrisent par lintgration des polices

municipales dans la police nationale, et ceci saccompagne du transfert au

prfet des pouvoirs du maire en matire de protection de la tranquilit public
et notamment en cas de grands rassemblements de personnes, et dans ce
cas la prfet agit au nom de ltat.
Le maire de Paris na presque aucune comptence de police car
exerait par le prfet de police de Paris, et reste au maire que la
salubrit des voies publiques et le bon ordre sur les foires et marchs.
Comptences de police spciale
Elles sont trs diverse et celle investies par les textes, et crant ou organisant
la police spciale, il peut sagir dautorits qui ne disposent pas de pouvoir de
police gnrale, mais il peut sagir aussi dautorits qui sont galement
autorits de police gnrale.
Le maire est autorit de police gnrale mais il est aussi autorit de
police spciale, par exemple, en matire des polices ddifices menaant
ruines
2. La combinaison des comptences de police ou concours des
comptences de police
Savoir comment plusieurs autorits de police peuvent intervenir sur un mme
projet--> 3 cas distincts
A. La combinaison des comptences de police gnrale
Le cas de figure est le suivant, une autorit de police gnrale agissant sur
le plan national, dpartemental prend une mesure rglementant un certain
aspect de lordre public.
Lautorit de PG de niveaux infrieurs (maire ou prfet) peut-elle
intervenir pour prendre des mesures ayant le mme objet???et dans
quel sens??
Solution donn par un arrt du 18 avril 1902 du CE Commune de
Nrisse les bains--> autorit infrieur ne peut jamais aller lencontre
des mesures prises par lautorit suprieure, elle ne peut ni les
contre-dire, ni les adoucir, elle peut simplement les aggraver si les
circonstances locales particulires le justifient.
Exemple classique: la rglementation de police de la circulation qui consiste
fixer une vitesse maximale dans les agglomrations 50km/h, il peut la ramener
un niveau infrieur si des circonstances particulires le justifient (troitesse
des rues, ...)
La combinaison des comptences de PG et PS
La situation est ici la suivante, une activit fait lobjet dune police spciale,
exemple du cinma, est-ce que lautorit de police gnrale peut
intervenir sur lobjet de cette police spciale??ou dans le domaine??

La rponse oui MAIS sous certaines conditions:

Il ne faut pas que le texte instituant la police spciale est exclue
lintervention de lautorit de police gnrale, cette exclusion
pouvant tre express, ou implicite dcoulant de linterprtation du
texte
Lautorit de PG ne peut intervenir que pour atteindre les buts qui lui
sont assigns en tant que autorit de PG, cest dire pour prserver
lordre public gnral. Lautorit de PG ne peut agir que dans le but
qui sont ceux de la PG et non pas dans ceux de la PS
Exemple: un panneau daffichage qui est implant un endroit o il supprime
une partie de la visibilit des automobilises qui doivent prendre un carrefour,
face ce panneau le mer ne pourra pas en interdire limplantation dun point
de vue esthtique car a cest but de la PS des enseignes, mais il pourra agir
dans un but de PG car est un danger pour lordre public du fait de la moindre
visibilit.
Lautorit de PG ne pourra intervenir que si il y a carence de la PS,
plus prcisment, si les mesures prises par lautorit de PS ne
parviennt pas assurer lordre public gnral
Exemple: police du cinma, il existe une PS du cinma qui est confi au
ministre de la culture, celui-ci peut interdire la projection de films sur
lensemble du territoire pour tout motif dintrt gnral y compris pour des
motifs de moralit public, les maries peuvent-ils intervenir dans ce domaine??
OUI, au titre de la PG mais le maire ne pourra agir ainsi quune raison de
risques de lordre public et non pas de tout motif de lintrt gnral comme le
peut le ministre de la culture
La combinaison des comptences de PS
Chacune reste dans son domaine, il ny a pas de combinaisons
possibles, il est rare quun mme objet fasse lobjet de plusieurs PS.

Section 4: les mesures de police administrative

1. Les diffrents types de mesures de PA
Il est des mesures diverses de lautorit de police peut utiliser et dautres que
lautorit de police ne peut adopter
A. Les mesures autorises
Elle peut prendre:
Des mesures matrielles aussi bien que juridiques, par exemple, ils
pourront intervenir par la voie de rglementation ou par des actions

matrielles (barrage de police sur les routes)

Des mesures prventives, par exemple dans la mesure dinterdiction dune
manifestation qui risque de troubler lordre public ou patrouilles pour faire
peur. Mais aussi titre rpressif comme la fermeture dun exploitant de
boisson qui na pas respect la lgislation en vigueur
Les mesures strictement juridiques prennent la forme la plus part du
temps dune rglementation mais elles peuvent trs bien revtir un
caractre individuel, ce sera le cas pour les mesures prises en application
dune rglementation.
Des rglementations comportant des limitations des liberts
publiques mais galement des interdictions dexercer certaines
activits.
Les mesures interdites
Elle peut pas prendre:
Peut pas agir en prenant le procd du contrat, quand elle prenne des
mesures de nature juridique elles doivent revtir la forme dactes
unilatraux, et ils existent une JP ancienne et constante qui considre quest
illgale le recours au contrat pour exercer lactivit de police, la raison est que
si un contrat intervenait sur une mesure de police serait entch dirrgularit
et inopposable aux usagers. Les contrats confrent des droits au cocontractant, or, contenu de son objet particulirement sensible qui est la
protection de lordre public, il nest pas concevable que lexercice du pouvoir
de police se trouve limiter ou paralyser par des droits acquis que certains
sujets de droits retiraient de leurs contrats.
Autorit de police ne peut recourir au procd de lautorisation
pralable. Elle peut aussi poser des interdictions mais peut pas soumettre
des activits prives autorisation, cette solution tant justifi par les risques
darbitraire et de discrimination que reclent un tel procd. Le CE a
toujours considr quelle tait plus dangereuse que la libert pur et
simple, ce nest que le lgislateur qui peut autoriser un rgime
dautorisation pralable--> CE, assemble, 22 juin 1951 Daudignac
(GAJA)
2. Les conditions de lgalit des mesures de police
Les mesures de police affectent les liberts publiques et cest donc
particuliremment important eu gard leurs importances de savoir quelles
conditions de lgalits elles sont suboordones.
Les conditions gnrales de lgalit des mesures de police
Ce sont celles qui sont applicables toutes les dcisions de ladministration. Le
principe dgalit devant loi trs grand nombre de recours contre les mesures
de police.
Les mesures de police ne doivent pas tre entchs de dtournement
de pouvoirs, cest dire poursuivre un but de maintien de lordre
public et non pas un autre public qui serait personnel, partisans,
financiers.....
Les mesures de police lorsquelles ont un caractre individuelle
doivent tre motives en vertu de la loi du 11 JUILLET 1979

Lautorit de police doit galement respecter le droit de la

concurrence, il est ainsi t jug si lexercice du pouvoir de police est
susceptible daffecter des activits marchandes, lautorit de police doit
prendre en compte la libert du commerce et de lindustrie ainsi que
les rgles de concurrence quelle doit combiner et donc concilier avec
la protection de lordre public--> avis du 22 novembre 2000, socit L
et P publicit.
Les conditions spcifiques de lgalit aux mesures de police
Il sagit dune condition plus prcisment mais qui est essentielle,
cest la soumission des mesures de police ce quon appelle la rgle
de ncessit et dadaptations.
Rgle signifie: Le principe est la libert, et que la mesure de police
doit respecter lexception.
La mesure de police nest lgale qu la condition dabord, dtre
justifi par lexistence dun trouble rel ou dun risque de trouble bien
rel lordre public, et la condition dautre part, que la mesure soit
adapte par sa nature et sa gravit limportance du trouble ou de la
menace de trouble quil sagit de combattre.
En dautres termes, la mesure de police doit tre strictement proportionne,
elle ne doit pas infliger aux liberts des restrictions plus importantes que celles
qui taient ncessaires pour assurer lordre public.
Si le juge considre que le rsultat recherch (maintien de lordre)
aurait pu tre atteint grce a des mesures ou des moyens mois
attentatoires aux liberts dira que la MP est illgale--> arrt de
principe du 19 mai 1933, Benjamin, laffaire est significative, les faits sont
quils sagissaient dune confrence que devait donner la sieur Benjamin sur un
sujet anondin sur 2 auteurs comiques, en dehors de son got et sa
connaissance pour les thtres de boulevard. Interdiction de la confrence du
sieur Benjamin, le CE a t saisi dun recours et a considr que les troubles ne
prsentaient pas un degr de gravit , lventualit de troubles allgu par le
maire de Nevers ne prsentait pas un degrs de gravits tels qui nest pu sans
interdire la confrence maintenir lordre en dictant les mesures de police qui
lui appartenaient de prendre, en dautres termes, le marie pouvait trs bien
instituer un service dordre pour protger les sieurs Benjamin et ces
participants la confrence,cel eut constitu une atteinte moins
grave la libert dexpression que celle dinterdire la libert
dexpression.
La premire consquence de cette rgle de ncessit et dadaptation:
- Sont considrs comme illgales parce que disproportionnes les
mesures de police qui prsentent un caractre gnral et absolu
Confrent aux JA un pouvoir considrable de contrle maximal car le
juge se substitue et substitue son apprciation celle de lautorit
administrative et va se demander si contenu des moyens dont disposs
lautorit administrative, quelles mesures elle devait prendre. Ce contrle dit
de proportionnalit est tellement important la vrit quon la
qualifi de contrle dopportunit