La Responsabilidad Mdica Legal y la Mala Praxis

Dra. Lidia Nora Iraola

Dr. Hernn Gutirrez Zaldvar
1.- Mala Praxis, su Definicin Conceptual: Existir mala praxis en el rea de la salud, cuando se
provoque un dao en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este dao parcial o total,
limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional realizado con
imprudencia o negligencia, impericia en su profesin o arte de curar o por inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable.2.Anlisis
y
contenido
del
concepto:
2.1) En primer lugar debe existir un dao constatable en el cuerpo, entendido como organismo, o en
la salud, extendindose el concepto tanto a la salud fsica como a la mental, siendo sta
comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden psiquitrico, psicolgico, laborales,
individuales y de relacin, con incidencia en las dems personas. La amplitud del concepto, abarca
no solo el dao directo al individuo, sino que por extensin, se proyecta inclusive sobre
prcticamente
la
totalidad
de
las
actividades
del
afectado.2.2) En segundo lugar, el dao causado debe necesariamente originarse en un acto imprudente o
negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento de las normas y deberes a cargo del
causante del dao o apartamiento de la normativa vigente aplicable. De acuerdo a la normativa del
art. 902 del Cdigo Civil, la calidad de profesional de la salud en el agente involucrado en el dao,
agrava
cualquiera
de
las
conductas
negativas
descriptas.
Veamos:
a) Imprudencia: La imprudencia es entendida como falta de tacto, de mesura, de la cautela,
precaucin, discernimiento y buen juicio debidos, por parte del profesional de la salud.b) Negligencia: Es entendida como la falta de cuidado y abandono de las pautas de tratamiento,
asepsia y seguimiento del paciente, que estn indicadas y forman parte de los estudios en las
profesiones
de
la
salud.c) Impericia: Est genricamente determinada por la insuficiencia de conocimientos para la atencin
del caso, que se presumen y se consideran adquiridos, por la obtencin del ttulo profesional y el
ejercicio
de
la
profesin.d) Inobservancia de los Reglamentos y/o Apartamiento de la Normativa Legal Aplicable: El ejercicio
de la Medicina, la Odontologa y las actividades de colaboracin profesional de la salud, en el orden
Nacional estn regidas genricamente, por la ley 17.132, 23.873 y por sus Decretos Reglamentarios
N 6.216/67 y 10/03.- Cada Provincia y tambin las Municipalidades, dictan Leyes y Reglamentos
atinentes al desempeo de las profesiones destinadas al servicio de la salud, que usualmente
revisten tanto el carcter de imperativas como orientativas para el eficaz cumplimiento y prestacin
de dichos servicios.- Su conocimiento y permanente lectura, permiten a los profesionales, mantener
presentee la buena praxis, a la par que les referencia sobre las conductas debidas e indebidas.2.3) Principio general del Derecho.- Quien invoca la produccin del dao debe probar la efectiva
responsabilidad de los agentes de la salud intervinientes en la produccin del dao.- Esta condicin
deriva del principio general del derecho vigente, que establece a cargo de quien invoca un dao y un
perjuicio, la obligacin de probarlo y acreditarlo. Sin perjuicio de ello, existen pautas de conducta
profesional que deben ser siempre adoptadas por dichos profesionales, para procurar su mejor
defensa ante la acusacin. De tal manera y para responder ante las acusaciones de imprudencia,
impericia o negligencia, los agentes de la salud deben llevar a cabo, entre otros elementos
importantes, una clara, completa y secuenciada Historia Clnica, la que debe contener adems las
pertinentes observaciones de quien las redacta. Otro elemento hbil en la defensa del agente de la
salud, ser el previo consentimiento informado del paciente y/o sus responsables, acerca de las
conductas teraputicas que se vayan implementando, as como la razn que las aconseja. El

consentimiento informado por escrito, es legalmente exigible en todos los casos de trasplantes de
rganos y es siempre, en todos los juicios derivados de "mala praxis", un antecedente evaluado por
los jueces.3.- Origen de la Obligacin Legal - Quienes se ven involucrados como agentes de la mala praxis Primera aproximacin a la mala praxis desde las perspectivas del Derecho Civil y del Derecho
Penal:
3.1) Origen de la obligacin legal: Desde el momento que un agente de la salud, acepta el ingreso
de un paciente a un establecimiento pblico o privado o bien desde que comienza en la atencin de
un paciente, nace un contrato de cumplimiento obligatorio y con dicho contrato se originan los
derechos y obligaciones de las partes. El derecho del paciente a recibir la atencin debida y la
condigna obligacin de los profesionales de la salud a prestrsela. A su vez nace el derecho de los
profesionales a percibir una retribucin por sus servicios y la obligacin del paciente o del Hospital o
del Sanatorio o de la empresa de Medicina Prepaga a satisfacer dichos honorarios o retribucin
mensual
convenida.3.2) Agentes de la salud involucrados: La doctrina emanada de los fallos judiciales engloba
solidariamente, como agentes de la mala praxis, a todos los profesionales de la salud desde
Instituciones Mdicas y mdicos hasta enfermeras y auxiliares, que hayan participado en la atencin
del paciente daado, discernindose tan solo la gravedad de la pena o sancin econmica, de
acuerdo al grado de participacin que los agentes
de la salud intervinientes en el tratamiento,
puedan haber tenido en la efectiva produccin del
dao.
El concepto Solidaridad implica, que todos y cada
uno de los agentes intervinientes, son
individualmente responsables por la totalidad del
dao ocasionado, siendo facultad del Juez, de
acuerdo a la prueba que se produzca en el juicio,
atribuir o exeptuar a cada uno de los agentes de
la salud intervinientes, de un mayor o menor
grado o porcentual de responsabilidad en el hecho daoso.Esto es vlido tanto en materia Penal
como Civil, pero mientras las Instituciones Hospitalarias o los Sanatorios responden con su
patrimonio para afrontar la indemnizacin dineraria en la condena Civil, no tienen en cambio una
sancin Penal que les alcance, habida cuenta que son Personas Jurdicas de existencia ideal no
fsica.Como Limitacin de la solidaridad se contempla la situacin de los agentes de la salud, cuando
en el transcurso de un tratamiento han existido diferentes etapas del mismo, realizadas, finalizadas y
sin consecuencias daosas que se proyecten a las etapas siguientes del tratamiento. Es decir, que
concludo el tratamiento, para imputar un nuevo dao, el actor deber probar que es consecuencia
del anterior en forma inmediata o mediata.MALA PRAXIS MDICA INDICELex artis y mala
PraxisPericia en la Mal Praxis Mdica Apuntes Sobre la Responsabilidad Mdica Legal y la Mala
Praxis
Lex Artis y Malpraxis
Daniel Giraldo Lano
La expresin lex artis literalmente, ley del
arte, ley artesanal o regla de la regla de

actuacin de la que se trate se ha venido empleando de siempre, como afirma Martnez

Calcerrada, para referirse a un cierto sentido de apreciacin sobre si la tarea ejecutada por un
profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que debe hacerse.
De forma que si la actuacin se adecua a las reglas tcnicas pertinentes se habla de un buen
profesional, un buen tcnico, un buen artesano, y de una buena praxis en el ejercicio de una
profesin. Suele aplicarse el principio de la lex artis a las profesiones que precisan de una tcnica
operativa y que plasman en la prctica unos resultados empricos. Entre ellas destaca, por supuesto,
la profesin mdica, toda vez que la medicina es concebida como una ciencia experimental.
La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en la actividad mdica ha generado una
multiplicidad de reglas tcnicas en el ejercicio de la profesin, hasta el punto de que se ha hablado
de que para cada acto, una ley.
Las singularidades y particularidades de cada supuesto influyen, pues, de manera decisiva en la
determinacin de la regla tcnica aplicable al caso. De ah que la doctrina y la jurisprudencia hablen
de lex artis ad hoc como mdulo rector o principio director de la actividad mdica.
A este respecto, Martnez Calcerrada ha definido la lex artis ad hoc como el criterio valorativo de la
correccin del concreto acto mdico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta
las especiales caractersticas de su autor, de la profesin, de la complejidad y trascendencia vital del
acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endgenos estado e intervencin del enfermo,
de sus familiares o de la misma organizacin
sanitaria -, para calificar dicho acto de conforme
o no con la tcnica normal requerida.
Este concepto ha sido acogido en diferentes
sentencias de la Sala 1 del TS con motivo de
reclamaciones fundamentadas en supuestos de
culpa o negligencia civil ( SSTS 7 de febrero y
29 de junio de 1990, 11 de marzo de 1991 y 23
de marzo de1993). La doctrina discute si el
concepto de lex artis es aplicable a toda la
actividad mdica (exploracin, diagnosis,
pronstico, indicacin y tratamiento) o si slo ha de operar estricto sensu en algunos apartados del
ejercicio de la profesin. Ello deriva, obviamente, en una concepcin ms amplia o ms restringida
del concepto y de su aplicacin prctica.
Sobre este extremo, Romeo Casabona, apoyndose en la doctrina alemana, afirma que la indicacin
mdica y la lex artis son dos conceptos que se hallan estrictamente vinculados, pero esencialmente
distintos.
La indicacin teraputica consiste, fundamentalmente, en una tarea de valoracin, de ponderacin
de los beneficios y riesgos objetivamente previsibles para la salud del paciente, que puede entraar
la aplicacin de una u otra medida teraputica; mientras que en la lex artis se trata de, una vez
emitido ese juicio, aplicar adecuada y correctamente por parte del facultativo el tratamiento indicado.
La indicacin responde al s del tratamiento, a si debe aplicarse esta u otra medida; mientras que la
lex artis se refiere al cmo del tratamiento, al procedimiento o mtodo que se ha de seguir. La
realizacin de una intervencin se ajustar a la tcnica correcta y ser conforme, por tanto, a la lex
artis cuando no sea contraria a la tcnica establecida por la indicacin ni al cuidado debido.
La jurisprudencia, sin embargo, opera con el principio rector de la lex artis en los diferentes actos
mdicos y no restringe, por tanto, su aplicacin a la ejecucin del tratamiento mdico (clnico o
quirrgico). Y as, acude a la lex artis para enjuiciar la correccin de actos de exploracin mdica
(SSTS 27 de mayo de 1988 y 5 de julio de 1989; Sala 2), actos de diagnstico (25 de noviembre de

1980, 17 de julio de 1982, 20 de diciembre de 1990; Sala 2) y actos de tratamiento propiamente

dichos (SSTS de 20 de febrero de 1991 y 4 de septiembre de 1991; Sala 2).
Si la lex artis significa el modo de hacer las cosas bien, la malpraxis sera no cumplir
adecuadamente, salvo justificacin razonada, con las reglas y preceptos destinados a este fin. Es
decir, malpraxis puede significar no seguir la lex artis.
El Profesor J. Jornetn se expresa as: Desde el punto de vista jurdico se entiende que ha existido
negligencia profesional, y por lo tanto deben pedirse responsabilidades, cuando el acto mdico ha
sido realizado bajo el concepto de malpraxis. Este trmino se refiere a aquellas circunstancias en las
que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos
resultados sean diferentes de los que hubieran conseguido la mayora de profesionales en las
mismas circunstancias.
La malpraxis implica una ruptura con las reglas del juego, un apartarse del camino del buen hacer,
una desviacin o viciamiento del acto mdico al referirnos a malpraxis mdica en particular.
Es muy frecuente que los juzgados de instruccin cuando remiten expedientes a los mdicos forense
en relacin con denuncias por imprudencias mdicas solicitan informacin en cuanto a si de las
actuaciones profesionales pueden desprenderse que hubo malpraxis.
Queda as la malpraxis como un concepto entre el derecho y la medicina. Cuando el mdico
informante se pronuncia sobre una malpraxis est
originando que el instructor o juzgador comience a buscar
la posible figura penal y sus matizaciones. No puede, sin
embargo, admitirse que malpraxis sea sinnimo de falta o
delito, aunque para darse stos s se requiera, salvo
excepciones, una malpraxis.
Si desea leer mas sobre el tema de Malpraxis Mdica
visitar las siguientes pginas:
Malpraxis Mdica Indice
La Historia Clnica: Aspectos ticos y Legales
Secreto Profesional Mdico

La Pericia en la Malpraxis Mdica

Dr. Jorge Paulete Vanrell
Perjuicio
de

afirmacin

personal

Tambin conocido como "prjudice d'agrment" que, en general, es arbitrado por el Juez y puede
serlo, tambin, por una escala de valor que va de 1a 5.
c) En los procesos responsabilidad profesional.

Cuando tenemos que proceder a la evaluacin de la responsabilidad profesional - lo que

ultimamente se h transformado en Brasil, en una verdadera epidemia - en la esfera administrativa,
adems de los criterios hasta ahora mostrados, tenemos que llevar en cuenta los denominados
deberes de conducta del acusado.
Los Colegios Mdicos (Consejos Regionales de Medicina, en Brasil), guan la actitud del mdico, no
slo por los resultados obtenidos sino, tambin atravs del anlisis del cumplimientos de ciertas
obligaciones que son tenidas como deberes de conducta, de un buen profesional. Estos deberes,
son Deberes de informacin. Consigo mismo, manteniendo su nivel cultural profesional siempre
elevado, y com el paciente, sobre las conductas e intervenciones que har y sobre sus posibles
consecuencias, obteniendo as un consentimiento aclarado o consentimiento informado, en lenguaje
simple y comprehensible.
Deberes
de
actualizacin.

Para el ejerccio pleno de su profesin como mdico, ms all de su habilitacin acadmica,

exigiendo del profesional un perfeccionamiento constante y continuado, adquirido a travs de los
conocimientos ms recientes, a travs de publicaciones especializadas, congressos, cursos de
especializacin y pasantas en centros o servicios de referencia.
En otras palabras, la intencin es saber si aquel acto cometido se puede caracterizar como
impericia.
Si el profesional mdico est suficientemente habilitado para ejercer su actividad o si podra haber
evitado el dao, caso no le faltasen los conocimientos habituales mnimos de su profesin y/o
especialidad.
Siendo parte de la lex artis, cada acto mdico debe ceirse, aisladamente, a sus dictmenes apenas
adaptndose a las peculiaridades individuales como puntualiza Frana:
la complejidad del caso,
los recursos materiales disponibles,
la calificacin del mdico,
el local y
las condiciones de trabajo.
Deberes de abstencin de abuso.
Hay colegas que son temerarios y que, sin
grandes preocupaciones, se exceden, tomando
medidas drsticas y arriesgadas. Esto, que
podra ser comprensible en un Servicio de
Puerta o de Emergencia, no debera ocurrir en
una Sala de Piso o en un Bloc Quirrgico, en el
Hospital.
En este ltimo caso, la norma tica exige que el
mdico tenga ciertos cuidados, objetivando que
no produzca daos sobre los bienes legalmente
protegidos, incluyendo, es claro, la vida y la
integridad fsica del paciente. Cuando el
mdico en su actividad, no acta com cautela,
al contrario, se excede, tomando medidas de

alto riesgo e inecesarias, precipitadas e inoportunas, desvirta su poder de decisin, cometiendo un

verdadero abuso de poder.
Es verdad, como afirma Frana, que "nadie niega que la medicina pueda ser una sucesin de
riesgos y que esos riesgos, muchas veces, son necesarios e impostergables, principalmente cuando
el acto ms osado es el ltimo y desesperado remedio". Pero esto no es lo habitual, no es lo comn,
no es la regla, en la medicina de consultorio, ni siquiera en la nosocomial.
Deberes
de
vigilncia.
Todo acto mdico, por su propia naturaleza, no debe mostrar ninguna forma de omisin por parte del
profesional, que pueda ser caracterizada como incuria, como pasividad o como descaso.
Es este deber de vigilancia, el que obliga al mdico a ser diligente, tentando redoblar su atencin,
evitando que su procedimiento pueda ser caracterizado como desatencin y encuadrado en la
negligencia, como modalidad de culpa.
2. El nexo de causalidad o de concausalidad
El nexo de causalidad, caracterizado como la relacin entre el dao observado y el acto mdico
ejecutado, es un dato importantsimo y que no puede dejar de ser evaluado por el perito forense, ya
que esta es una actividad tpicamente mdico-legal.
En la mayoria de los casos, principalmente en lo civil, la esencia de la accin no tiene tanto a ver
com el tipo o extensin de las lesiones, sino ms com las condiciones en que se estableci la
relacin entre el resultado y el acto lesivo.
El nexo de causalidad, para que se pueda considerar como tal, tiene que llenar ciertos criterios de
juicio necesarios, como:
Criterio cronolgico, caracterizando la existencia de una relacin temporal entre el resultado daino y
el acto profesional al cual se le atruibuye la responsabilidad por el evento;
Criterio topogrfico, comprendiendo la relacin espacial de proximidad entre el local de la lesin y el
local de accin de la energa lesiva;
Criterio de adecuacin lesiva, exigiendo una coherencia entre el tipo de lesin observada y los
posibles resultados que surgen de la accin de la energa lesiva utilizada por el agente;
Criterio de continuidad fenomenolgica, caracterizando la secuencia ininterrupta de fenmenos
biolgicos ocurridos en la vctima, que muestran un "continuum" en cuyo origen se localiza la accin
del agente agresivo;
Criterio de exclusin de otras causas, que exige sea hecho un examen profundo del resultado
lesional, excluyendo que el mismo pueda haberse originado a partir de otras acciones lesivas que no
aquella que se atribuye al agente;
Criterio estadstico, compreendiendo un estudio cuantitativo de la frecuencia com que un
determinado resultado lesional es provocado por una cierta energa lesiva.
Las concausas, contrariamente, son situaciones patolgicas preexistentes o supervenientes, que
pueden llegar a modificar el curso natural del resultado que es presentado como un caso de
malpraxis mdica. Aunque lo ms frecuente es que se haga referencia a factores patolgicos, no es
menos verdad que pueden ser factores anatmicos y/o fisiolgicos, que ya existan en la supuesta
"vctima" (concausas), o que pueden aparecer ms tardamente (causas supervenientes) y que
pueden agravar la evolucin del cuadro de la lesin o enfermedad. Dos ejemplos clsicos son en de
la diabetes (concausa preexistente) y la osteomielitis (concausa superveniente).
3. Las circunstancias del acto profesional.
El error es inerente a la profesin mdica.

Pero, paralelamente, existe el problema de que la respuesta de diferentes seres humanos a los
mismos medicamentos y tratamentos es difcil poder preverse: en muchos casos esta respuesta es
aaltamente variable, y no le cabe culpa al mdico, si ocurrir algo diferente de la expectativa del
paciente, o del prpio facultativo. Quando esto pasa, no puede ni debe ser considerado un error
mdico.
Lo que el mdico no puede hacer nunca es cometer una impercia, o una negligencia. Pero mismo
cuando esos dos factores son minimizados, an sobran los errores en la tomadas de decisin.
Por eso es que resulta decisivo que la pericia pueda determinar si un dao presente fu resultante
de una conduta profissional, contrria al arte, o, contrariamente, si eso result de las condiciones
precarias de trabajo o fu debido a la falta de medios indispensables para el tratamiento o la
atencin de las personas.
Es un hecho conocido de cualquier profesional, que el Cdigo de tica Mdica estipula, entre los
derechos fundamentales de los mdicos, que este deber "recusarse a ejercer la profesin en
mbito pblico o privado, donde las condiciones de trabajo no seam dignas, seguras e salubres."
Sin embargo, contrariando esse princpio bsico, crece el volumen de situaciones en los
atendimientos mdicos prestados en las penitencirias y casas de detencin, en los consultorios
improvisados de las obras asistenciales o en verdaderos "consultorios de campaa", de
profesionales que trabajam en reas absolutamente carentes de recursos, y cuya penuria de medios
tcnicos (falta de aparato de Rayos X; esterilizaciones a seco hechas en hornos domsticos;
esterilizaciones a vapor, hechas en ollas de presin etc.) no ofrecem para el mdico un mnimo de
seguridad, de modo a posibilitar el atendimiento de casos ms graves, o la infra-estructura mnima
capaz de auxiliar, en caso de aparicin de una complicacin sbita e inesperada.
4. La epidemia de malpraxis
En estos momentos, por lo menos en Brasil, estamos asistiendo a una verdadera epidemia de
malpraxis.
Al decir de Elaine Showalter, "para que exista una epidemia histrica se requieren tres ingredientes:
mdicos entusiastas (y que cometan errores), pacientes infelices y vulnerables, y el apoyo de un
entorno cultural y socio-econmico.
Ante esas perspectivas, nuestra esperanza es que nos sonria el amanecer de un nuevo tiempo en
+que los profesionales ejerzan sus tareas com responsabilidad plena en la certeza de que el error,
mismo cuando exista, ya que es inerente a la espcie humana, sea apenas un caso fortuito y que,
aunque no lo lleguemos a ver, sea la herencia que dejaremos para los nios, al menos, que son
nuestro futuro.
_________________________________________
* - Conferencia pronunciada en el " I Simposio Iberoamericano de Derecho Mdico", en Montevideo,
Uruguay, 28 a 30 de septiembre de 2000.
E-mail:
pericias@goldnet.com.br
Fuente
Sociedad
Brasilea
de
Derecho
Mdico
http://www.ibemol.com.br/sodime/artigos/Peric_med_Mal_praxis.htm
Si desea leer ms artculos sobre el tema de mal praxis mdica d