Publications de l'cole franaise

de Rome

Vitae necisque potestas. Le pre, la cit, la mort

Yan Thomas

Rsum
Le droit de vie et de mort du pre dfinit un pouvoir sur les fils et pour la cit. Puissance paternelle et magistrature occupent les
deux ples extrmes entre lesquels est compris le champ de souverainet o l'on fait jouer la mort. De cet ordre lgal, les
femmes sont exclues : pour elles, toute coercition relve d'une coutume que la cit ignore. Par ce pouvoir, le domestique
dtermine le politique, et la cit romaine se diffrencie de la cit grecque. Les pres-citoyens subordonnent leurs fils, galement
citoyens, une menace de nex, mort non sanglante, infantile et fminine, qui les maintient jusqu' leur mort dans un mode
d'existence virtuellement ni civique ni fminin. On perdrait son temps rechercher ici des faits. C'est pourquoi, la dngation
traditionnelle - quels sont les ultimes tmoignages d'une inconcevable prrogation dans la cit? - on oppose rsolument ici la
permanence et la validit d'une reprsentation bien romaine.

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Thomas Yan. Vitae necisque potestas. Le pre, la cit, la mort. In: Du chtiment dans la cit. Supplices corporels et peine de
mort dans le monde antique. Table ronde de Rome (9-11 novembre 1982) Rome : cole Franaise de Rome, 1984. pp. 499-
548. (Publications de l'cole franaise de Rome, 79);

http://www.persee.fr/doc/efr_0000-0000_1984_act_79_1_2546

Document gnr le 16/06/2016

 YAN THOMAS

VITAE NECISQUE POTESTAS

LE PRE, LA CIT, LA MORT

La vitae necisque potestas reconnue aux pres romains est une

prrogative singulire. Le droit de donner la mort ne s'nonce par sur un
mode hypothtique, mais dans l'absolu. Il ne peut tre compar, cet
gard, aux prescriptions de la loi pnale, o la peine de mort est
subordonne une condition introduite par si ou par une relative. Les
catalogues de droit punitif introduisent des peines qui peuvent tre ou
n'tre pas spcifies, mais qui sont toujours la consquence d'un dlit.
La mort, ici, est catgoriquement prescrite, abstraitement et hors
contexte. Elle n'est pas formule comme sanction d'une faute. Par elle est
pos un pouvoir dont elle n'est pas un moyen, mais le tout : elle est le
contenu d'une relation entre l'agent de la potestas et celui qui en est
l'objet. Dans le procdure d'adrogation, le Grand-Pontife soumet au
vote des curies une loi dont le dispositif prcise le lien juridique qui va
natre entre l'adoptant et l'adopt: ap. Aulu-Gelle, 5, 19, 9: Que
L. Valerius soit le fils de L. Titius, aussi lgalement que s'il tait n de
ce pre de famille et de son pouse lgitime, et que ce dernier ait sur
lui droit de vie et de mort, comme tout pre l'a sur son fils. La
puissance paternelle se dfinit par son fondement lgal et par son contenu.
Le fondement est ici suppos acquis grce la fiction selon laquelle
l'adrog serait n d'un mariage entre un citoyen romain (paterfamilias)
et son pouse lgitime (materfamilias). La substance se rduit la vitae
necisque potestas endo filio. La loi royale qu'invoque Papinien est
identiquement conue : cum patri lex regia dederit in filium vitae necisque
potestatem (Coll., 4, 8, 1). De mme, lorsque le code Thodosien rappelle
un droit paternel dont on discute aujourd'hui pour savoir s'il
l'envisageait au prsent ou au pass : ut patribus, quibus ius vitae in liberos
necisque potestas permissa est (C. Th., 4, 8, 6 pr = C. J., 8, 46, 10,
a. 323).
500 YAN THOMAS

Les auteurs grecs voquent plutt un pouvoir arbitraire, dont ils

comprennent mal que la mort soit l'unique critre. Selon Denys, c'est
un pouvoir entier et pour toute la dure de la vie, que Romulus aurait
donn au pre sur son fils; le droit de le tuer n'en est qu'un exemple,
parmi d'autres o figurent la prison, les verges, les travaux forcs aux
champs et la vente, qu'il cite en dernier, comme s'il tait le plus grave
(2, 26, 4; 2, 27, 1). Si Flavius Josephe et Dion Cassius se contentent du
mot pour laisser entendre qu'un Romain a toute puissance sur
son fils, Dion de Pruse reprend peu de choses prs le mme catalogue
que Denys, dans un contexte o le droit romain est dsign sous la
figure universelle et pluraliste des peuples nombreux, qui ont
d'excellentes lois, mais o se reconnat l'originalit d'une norme qui provoquait
l'tonnement des Grecs, de Polybe Dion Cassius. Dion de Pruse, donc,
numre les pouvoirs d'un paterfamilias : enchaner, vendre ses fils;
mais aussi, ce qui est bien plus terrible, il leur est permis de les mettre
mort, sans jugement et sans chef aucun d'accusation1. On reviendra
plus loin sur le thme de la mise mort des fils indemnati, qui est
central dans le dbat que soulve Rome cette singulire prrogative. Mais
il n'y a que Dion de Pruse - ou d'autres rhteurs, comme Calpurnius
Flaccus - pour faire de ce manque un lment de dfinition d'un droit
que la tradition juridique, au contraire, assume positivement. Retenons
surtout que l'inventaire n'est pas le mode selon lequel se caractrise
Rome cette potestas : elle est reprsente sous son ultime attribut, qui
englobe tout le reste. Le droit de mort est de la sorte une dfinition
abstraite du pouvoir.
Il est frappant de constater en regard que, lorsque Cicron tente de
caractriser le droit de coercition des magistrats suprieurs, il le
rattache l'hypothse de l'insubordination ou de la faute2. Il n'existe pas de
dfinition absolue de Yimperium. Seules les haches du licteur
symbolisent, en dehors de la Ville, un pouvoir de mort qui parat ce point

1 15, 20 : .
Je remercie Marie-Henriette Quet de m'avoir confi sa traduction de ces dialogues de
Dion relatifs l'esclavage. J'emprunte, ici et plus bas, sa version du quinzime
dialogue.
2 Leg. 3, 3, 6 : Iusta imperia sunto, isque cives modeste ac sine recusatione parento.
Magistratus nec oboedientem et noxium civem multa vinculis verberibusve coherceto
Pomponius, Dig., I, 2, 2, 16, ne dfinit pas Yimperium, mais seulement les limites de la
coercitio.
 VITAE NECISQUE POTESTAS 501

consubstantiel Yimperium, que les licteurs prcdent immdiatement

le magistrat, sans que personne en s'interposant puisse crer une
distance entre eux et lui, sauf son fils impubre3. C'est la raison pour
laquelle aussi, sans doute, les faisceaux sont prservs dans un lieu
consacr Libitina, patronne des funrailles et, d'aprs une inscription
de Pouzzoles, des excutions capitales, en attendant que soit nomm le
premier interrex, lorsqu'il y a vacance du pouvoir4. Mais ce qui, pour
Yimperium, est dit symboliquement, l'est expressment pour la patria
potestas et, surtout, dans l'absolu. Il n'existe ni conditions ni limites ce
pouvoir.
La seule modalit de son nonc interdit qu'on le confonde, ce qui
est trop souvent le cas, avec le chtiment de la femme marie. La loi de
Romulus reconnat deux causes pour lesquelles un mari est autoris
tuer sa femme : l'adultre et la consommation du vin (Denys, 2, 25, 6).
Caton le censeur crivait : si tu as surpris ta femme en flagrant dlit
d'adultre, tu peux la tuer impunment sans autre forme de procs
(ap. Gell. 10, 23, 5). On a disput s'il fallait rattacher cette sanction
une juridiction domestique o la vitae necisque potestas du mari
dtenteur de la manus sur l'pouse. coup sr, il ne saurait tre
question ici d'une puissance de vie et de mort indfinie, puisqu'elle est par
hypothse circonscrite. La lex lulia de adulteriis procde de mme : le
droit reconnu au pre de tuer sa fille surprise sur le vif avec son amant
ne peut tre exerc que dans sa propre maison ou dans celle de son
gendre et, surtout, se borne la sanction d'un crime flagrant. On fait
donc fausse route prendre pour de l'absolu ce qui est relatif,
rassembler en une mme catgorie le droit gnral de mort sur le fils, et
celui d'occire sa femme ou sa fille adultres.
Un responsum de Papinien, il est vrai, semble rapprocher ces deux
facults {Coll., 4, 4, 8, 1). Le consultant souhaitait chtier mort sa fille
adultre, sans se conformer la lex lulia qui rglementait dans le
temps et dans l'espace les modalits d'une colre lgitime : surpris sous
le toit du pater ou de son gendre, les amants devaient tre frapps sur
le vif, et sous une mme impulsion (Dig., 48, 5, 24, 4; Coll. 4, 2, 3; 4, 9,

3 Valre-Maxime, 2, 2, 4 . . .maiores hune morem retinuerunt, ne quis se inter consu-

lem et proximum Hctorem, quamvis officii causa una progrederetur, interponeret. Filio
dumtaxat et ei puero ante patrem consulem ambulandi ius erat.
4 Asconius, in Milonianam, p. 33, Clark. Inscription de Pouzzoles publie par L. Bove,
dans Labeo, 1967, p. 22 sq.
502 YAN THOMAS

I)5. Le solliciteur avait probablement laiss passer le temps prescrit

pour la colre, puisqu'il suggrait au jurisconsulte de dire que la loi
royale, qui nonait un droit de vie et de mort in filium, l'autorisait,
par extension, occire aussi sa' fille: ut potestas fieret etiam filiam
occidendi. Mais Papinien esquive la question. Il passe sous silence le
lex regia sur laquelle on l'interroge, et noie sa rponse dans un
commentaire de la lex de adulteriis : La loi ne semble pas avoir octroy un
droit qui ne l'avait pas (i. e : le droit de tuer sa fille coupable), [mais
ordonn que la fille ft tue avec son complice], afin que le (pre)
meurtrier de l'adultre part tre inspir par un sentiment plus grand
de la justice, lorsqu'en outre il n'pargnait pas sa fille. Sans doute
cette drobade donna-t-elle au correspondant de Papinien le sentiment
qu'il pourrait impunment mener bien son affaire. Mais elle nous
assure par l-mme que la loi royale tait encore comprise, l'poque
svrienne, corne une loi formule in filium exclusivement, et qu'un
juriste de ce temps reculait devant l'audace qu'il y aurait eu franchir,
selon les vux d'un pre, cette limite intangible entre une facult
accorde conditionnellement sur les filles, et le droit primordial que
Romulus avait confr aux Romains sur leurs fils.
Il ne s'agit pas de montrer qu'un mari Rome n'avait pas le droit
de tuer son pouse, et moins encore un pre sa fille : ils le faisaient
parfois, sans que leur acte ft qualifi d'homicide. Mais ils ne
s'autorisent pas pour cela de la vitae necisque potestas, qu'aucun texte ne
reconnat sur les femmes. L'unique exception confirme la rgle. Csar
signale l'exotisme du droit familial chez les Gaulois : les poux mettent
en communaut des apports dont le montant est gal, et que le conjoint
survivant hritera pour le tout, avec les intrts du capital constitu
(B. G. 6, 19, 1-2); bien plus, les maris ont droit de vie et de mort sur
leurs femmes, comme sur leurs enfants (B.G. 6, 19, 3). De mme que la
communaut des biens est une particularit inconnue du rgime dotal
des Romains, de mme, avoir droit de vie et de mort sur sa femme
comme sur ses enfants est une tranget, une monstruosit, mme. Car

5 Paul, coll. 4, 2, 3 : ut is pater eum adulterimi sine fraude occidat, ita ut filiam in
continenti occidat; 4, 2, 4 : ...qui adulterum deprehensum occident et in continenti filiam;
Papinien, Coll., 4, 9, 1 : si pater quis adulterum occidit et filiae suae pepercit, quaero quid
adversus eum sit statuendum? Respondit : sine dubio iste pater homicida est. Ce texte
claire celui que nous discutons : le pre a choisi d'pargner sa fille, puis a chang d'avis.
C'est ce casus difficile, puisque non prvu par les termes de la loi, que s'efforce de
rpondre Papien dans Coll., 4, 4, 8, 1.
 VITAE NECISQUE POTESTAS 503

Csar renchrit et note que les femmes Gauloises, tout comme des
esclaves, sont mises la torture lorsque leurs maris meurent de facon
suspecte (eod. loc). En bref, les Gaulois traitent leurs femmes comme
font les Romains avec leurs fils et avec leurs esclaves : ils ont sur elles
puissance de mort, et pratiquent mme la quaestio.
Des esclaves, chacun sait qu'un matre romain disposait
entirement de leur corps. Mais comment concevait-on juridiquement cette
facult du matre? Aussi singulier que cela paraisse, il n'existe aucun
principe de droit sur ce sujet. Bien sr, le Digeste rapporte un grand
nombre d'exemples o le propritaire, voire le simple dtenteur d'un
esclave - comme l'usufruitier - est dit avoir inflig des corrections
corporelles qui vont jusqu' la mort6. Mais aucun de ces fragments ne
procde l'analyse d'un droit qui n'est finalement conu que par le biais
de ses excs.
Un texte parat infirmer ce propos. Gaius crit : dominis in servos
vitae necisque potestatem esse (I, 52). Il est difficile d'chapper
l'impression qu'un pouvoir est ici qualifi en droit. En regard, au
paragraphe 55, les Institutes ont l'apparence de se taire sur le contenu de la
patria potestas: Sont en notre puissance les descendants libres que
nous avons engendrs en mariage lgitime: voil pour le fondement
juridique; II n'existe pratiquement pas d'autres hommes qui aient sur
leurs fils (in filios) un pouvoir aussi grand que celui dont nous sommes
investis : la potestas est seulement caractrise comme superlative. Ces
deux passages doivent tre confronts. Ils illustrent respectivement,
sous les espces des servi et des liberi, le genre commun de ceux que,
parmi les alieni iuris, l'on dtient en sa puissance (I, 52). Il semblerait
que si, pour Gaius, un matre a pouvoir de vie et de mort sur ses
esclaves, un pre ne l'a pas sur ses fils. De fait, certains n'ont pas manqu
de se rclamer de ce silence pour imaginer tout un processus de
dsutude, puis d'abrogation d'un pouvoir que l'on s'obstine vrifier dans
sa pratique, lorsqu'il faudrait le concevoir en droit7. Pourtant, le
superlatif relatif par quoi les Institutes le singularisent, devrait inciter
s'tonner de la contradiction sur laquelle achoppe une pareille lecture

Cf. Dig. 6, 1, 17 pr. (Julien); 9, 2, 12 (Paul); 4, 3, 7, 4 (Ulpien); 45, 1, 23, (Pompo-

nius); 46, 3, 95, 1 (Papinien); sur lacastigatio excessive de l'usufruitier : Dig., 7, 1, 66; 7, 1,
15, 3; 7, 1, 17, 1;7, 1,23, 1.
7 A. Watson, Rome of the XII Tables, Persons and Property, p. 48 ; A. M. Rabello, effetti
personali della patria potestas, I, 1979, p. 181.
504 YAN THOMAS

du texte. Comment comprendre en effet que pour Gaius il n'existe

aucun peuple chez qui les pres aient un aussi grand pouvoir sur leurs
fils, et lui prter en mme temps la pense que la puissance de vie et de
mort - qu'voquent encore des textes plus tardifs - est inconnue des
Romains, ou qu'elle a chez eux disparu? Il faut donc renoncer cette
plate antithse des servi et des liberi, en la replaant dans un contexte
o elle prenne relief et sens. Prcisment, le jeu d'opposition mobilise,
dans le prolongement des statuts personnels, l'ensemble des gentes d'un
ct, les cives Romani de l'autre. Gaius crit des esclaves qu'ils sont
sujets d'un droit de mort, apud omnes pereaque gentes (I, 52); mais,
des liberi procrs en justes noces - c'est--dire, prcise-t-il un peu plus
loin, des fils -, il crit que l'minente puissance qui pse sur eux est un
privilge des Romains, un ius proprium Romanorum (I, 55). Le droit
sur les esclaves relve du ius gentium, et ressortit donc ce que la
raison naturelle tablit communment entre tous les hommes (I, 1). La
potestas sur les esclaves est trangre au droit civil. Le titulaire de la
nue proprit quiritaire ne l'a pas. En est pourvu, en fait, celui qui jouit
d'une possession que protge seulement le prteur, qui n'est pas source
de ius (I, 54). Si l'on songe d'ailleurs aux rapports personnels, et
prcisment la facult rpressive du matre, le Digeste atteste qu'un simple
usufruitier ne se privait pas de svices dont les juristes s'accommodent.
L'esclave, il est vrai, est l'objet d'une proprit civile : c'est comme
chose qu'il entre dans le droit, sous la catgorie du dominium ex hire quiri-
tium. Cependant, lorsqu'il s'agit du pouvoir dominical, on chappe au
cadre de ce droit. Ce que Gaius appelle ici vitae necisque potestas - ce
qu'il est d'ailleurs le seul faire - ne relve pas plus du ius que ce
pouvoir capital dont Csar s'tonnait que les Gaulois l'eussent sur leurs
femmes. L'expression, par consquent, devance son contexte propre.
Elle sert introduire talem. . . potestatem de I, 55, qui concerne les
fils : c'est l qu'est son vrai lieu juridique.
Lorsque Gaius confre au pouvoir paternel des Romains une
dtermination superlative, il ne se contente pas d'opposer l'espace fini du
ius proprium Romanorum la masse indiffrencie de tous les autres
hommes, chez qui l'on peut comme Rome tuer son esclave. Il est
clair maintenant que le contraste n'opre que parce qu'il sait, et son
lecteur avec lui, que les citoyens romains ont la vitae necisque potestas
sur leurs fils, et qu'ils sont les seuls l'avoir. L'empereur Hadrien le
savait galement, et l'exposa dans un dit (I, 55; Dig. 1, 6, 3). Cette
exclusivit ne supposait d'ailleurs pas qu'on ignort les pratiques
sociales des autres peuples : les Galates, crit Gaius, croient avoir leurs
 VITAE NECISQUE POTESTAS 505

enfants in potestate (I, 55). Le credere des Galates n'est pas une
lgende laquelle l'auteur des Institutes refuse tout crdit. S'il crit
d'eux: ils pensent, c'est seulement parce que, n'tant pas Romains,
leur pratique est trangre au ius. Gaius, contrairement Csar, ne se
fait pas observateur des coutumes trangres : il s'y reporte
l'occasion, mais tranche en juriste. Seuls les Romains ont droit de vie et de
mort sur leurs fils, parce que tuer son fils n'est qu' Rome pens par le
droit.
Dion de Pruse, en un savant dialogue, joue la manire d'un juriste
distinguer entre le droit et le fait. Les pistes sont brouilles au point
qu'on ne sait plus qui est libre et esclave : en l'occurrence, on ne peut
pas savoir qui est esclave et qui est fils8. Chez des peuples qui ont
d'excellentes lois, les pres ont droit de faire de leurs fils ce que
partout l'on est autoris faire de ses esclaves : les enchaner, les vendre et
les mettre mort. Mais pourtant ces enfants n'en sont pas moins en
rien les esclaves de leur pre, mais leurs fils (XV, 20). Il ne faut pas
prter Dion un propos de critique sociale, qui tmoignerait, selon
certains, d'une crise morale de la puissance paternelle9. L'univers
rhtorique de Dion de Pruse est universaliste, et le droit romain y est
probablement intgr. Comme les juristes, les rhteurs cultivent les apories,
les inconsquences du droit. Un nombre extraordinairement lev de
controverses, chez Snque, Quintilien ou le pseudo-Quintilien, brodent
sur les thmes de conflits o le statut du fils oscille entre la libert du
citoyen et la sujtion de Vin potestate10. D'aprs quelques fragments du

8 Dion, discours XV, dont le thme s'nonce ainsi : , ,

. Sont abords notamment des problmes de filiation, de
possession d'tat, de sources de la condition servile, rapportes au droit naturel (avec un
long passage sur la captivit), de prescription acquisitive, etc. Le passage relatif la
comparaison entre l'tat de fils et l'tat d'esclave occupe les par. 18-20.
9 Voir V. Scarano Ussani, Valori e storia nella cultura giuridica fra Nerone e Addano,
op. cit., chap. I, section 4, o ce passage de Dion est discut, ple-mle, avec des
fragments du Digeste relatifs aux rationes d'institutions passes.
10 Ces thmes sont particulirement dbattus dans les controverses portant sur l'abdi-
catio injuste. Trs souvent, le conflit de devoirs - et de lois - oppose l'obissance au pre
d'une part, le droit naturel ou la loyaut civique d'autre part (par exemple, propos de
l'obligation alimentaire entre proches : Sen., Contr. 1,1; Quint., Deci., 330. Sur le refus du
matricide : Quint. Deci., 300; Sen., Contr., 1,4; Calp., 31 ; ou du fratricide : Sen., Contr., 7,
1 ; sur le dilemme entre la cit et le pre : Quint., Deci, 378, et Aulu-Gelle, 2, 7, 11, qui se
fait l'cho de ces dbats d'cole, lorsqu'il cite la trahison et le matricide comme cas de
refus lgitime d'obir.
506 YAN THOMAS

Digeste, il ne semble pas que les juristes aient eu dplaisir eux non plus
nouer et dnouer ces problmes. Sans doute se prsentaient-ils, et
souvent, dans la ralit. Comment garder son nepos en sa puissance, en
le soustrayant celle, venir, de son filius11? Comment faire passer
son petit-fils d'une filiation l'autre, c'est--dire du pre de l'enfant
son patruus12? Comment organiser juridiquement la gestion des
magistratures ou des honneurs municipaux des fils de famille lorsqu'ils
impliquent, ce qui est presque toujours le cas, intervention dans les
droits patrimoniaux d'autrui13? Un fils magistrat peut-il contraindre
son pre14? Affranchir son esclave15? Peut-il, devant son propre
tribunal, se faire adopter - passer un autre pre - ou manciper - devenir,
par ses propres soins, sui iuris16? ce degr de sophistication
casuistique, nous avons affaire des exercices de style qui poussent jusqu'
leurs plus extrmes consquences les virtualits du droit. Dion de Pru-
se, lorsqu'il feint - ou plutt laisse feindre l'interlocuteur de son
dialogue - de croire qu'un fils peut paratre un esclave, un esclave un fils, et
qu'on n'est pas ncessairement ce que l'on parat, ne dit finalement
rien d'autre que ce qu'expose avec srieux le manuel de Gaius, o la
diffrence entre tuer son esclave et son fils se rduit ce que, dans le
premier cas, et partout, c'est du fait, alors que dans le second, et
Rome seulement, c'est du droit.
Il ne s'agit d'ailleurs pas de tuer, mais du pouvoir de donner la
mort par quoi, et par quoi seulement, se dfinit la patria potestas.
L'expression est vitae necisque potestas in filium lorsque ce droit s'acquiert
ou se ralise, in filio lorsqu'il subsiste l'tat de norme. Dans la
formule de la loi curiate d'adrogation, le passage de l'accusatif l'ablatif
parat manifester cette distinction entre la potestas que l'acte lgal fait
surgir sur la personne actuelle de l'adopt pour en transformer la
condition, et celle, latente, par quoi se dfinit abstraitement l'tat des fils :
ut ei (L. Titio) vitae necisque in eum (L. Valerium) potestas siet, uti
patri endo filio est (Aulu-Gelle 5, 19, 9). De mme, dans la rogano qui

11 Dig., 1,7,28; cf. 27, 10, 16, 2.

12 Dig., 1, 7, 15, 1.
13 Nombreux textes dans Dig., 50, 1 : ad municipalem et de incolis et 2 : de decurioni-
bus et filiis eorum.
"Dig., 36, 1, 13, 5.
15 Dig., I, 14, 1.
16 Dig., 1, 14, 2.
 VITAE NECISQUE POTESTAS 507

prcdait le vote de la loi d'adoption de Clodius : auctorne es, ut in te

P. Fonteius vitae necisque potestatem habeat ut in filio? (Cic. de domo
77). Le changement d'tat qu'indique l'accusatif par rapport l'ablatif
est une nuance ncessaire la formule d'adrogation : c'est l'unique
contexte o le droit de vie et de mort marque le transfert d'un citoyen
de la catgorie des sui celle des alieni iuris. Il faut donc lgitimer
cette altration en rappelant le statut permanent des fils : ut in filio.
Dans le domaine statutaire, potestas in eo est formulaire, et
appartient la langue des XII Tables (V, 7 a).
D'ailleurs, la vitae necisque potestas se dfinit souvent, dans
l'absolu, comme le pouvoir des pres. Le sujet qui la subit est pass sous
silence : cum patris potestas talis est, ut habeat vitae et necis
potestatem . C'est un droit, pourrait-on dire, qui fait corps avec son titulaire et
semble n'avoir pas d'objet auquel s'appliquer. Par trois fois, les
rhteurs ne mentionnent pas le fils : ptre quoi. . . vitae mortisque arbi-
trium datum est (Sen. Contr.2, 3, 11); nobis arbitrium vitae necisque
commissum (Quint. Deci, maiores, 19, 2, p. 340 Lehnert); tus nobis
vitae necisque concessum est (ibid., 6, 14, p. 124 Lenhert). Nobis,
comme patribus dans le code Thodosien (4, 8, 6 pr.), renvoie la
totalit virtuelle des pres : le collectif se rapporte l'institution.
On a dj dit que, pour la formule d'adrogation, le contenu de la
patria potestas s'puisait dans le pouvoir de vie et de mort. Il en est de
mme chez Gaius, qui ne la dfinit pas autrement. Les incapacits
patrimoniales, auxquelles il s'intresse, sont abondamment
dveloppes : la relation personnelle se borne cette prrogative de
souverainet. Parler d'attribut de la souverainet n'est d'ailleurs qu'une
approximation. Cela donne penser que le pouvoir se dcompose en
lments distincts, et que le droit romain procde ici comme le font les
Grecs, qui dnombrent des excs. En droit, vitae necisque potestas
dsigne le rapport juridique personnel de pre fils, et rien d'autre.
Les rhteurs l'avaient bien compris, qui refusaient en son nom toute
confusion entre les obligations naturelles d'un aeul maternel et le droit
du pre17, et rcusaient pour la mme raison la prtention absurde

17 Sen., Contr., 9, 5,7: Habet sua iura natura, et hoc inter avum patremque interest,
quod avo suos servare licet, patri et uccidere. Il est prcis, dans le casus, qu'il s'agit du
maternus avus (lequel enlve son troisime petit-fils, aprs que les deux prcdents ont
t empoisonns par leur martre).
 508 YAN THOMAS

d'un aequum ius patris ac matrisls. l'poque chrtienne, Lactance

n'aura aucune difficult transporter Dieu un droit que Snque
avait dj transpos l'Empereur : solus pater vocandus est qui habet
vitae ac necis veram et perpetuam potestatem (inst. Div., 4, 4, 11). La
patria potestas n'est plus viagre, elle est ternelle : mais elle n'a pas
chang de nature.
Comment inteprter vita nexque? Le plus simple serait de
dcomposer la locution en vita et en nex, comme d'ailleurs Snque engage
le faire, lorsqu'il parle du munus deorum dandi auferendique vitam
(Clem. 1, 21, 2). Mais qu'est-ce qu'un droit de donner la vie? Certains
ont pens au ius liberos tollendi, par quoi le pre fait accder son fils
l'existence sociale, en le reconnaissant comme sien. Le ius vitae
reviendrait ainsi un refus d'exposer l'enfant19. D'autres ont imagin que le
droit de vie tait un droit d'absolution paternelle. Le pre d'Horace,
en jugeant que son fils tait innocent, aurait us d'un ius vitae que la
cit d'ailleurs refusa d'entriner. N'aurait plus alors subsist qu'un ius
necis, dsign par une locution vide de la moiti de son sens, mais
conservant le souvenir d'un droit abrog20. Ces hypothses sont
inutilement compliques, et on peut leur adresser deux objections, par le biais
desquelles nous tenterons de restaurer l'unit d'un concept.
Dans la langue du droit, la particule que est rarement disjunctive.
Elle runit sous une mme notion les deux lments qu'elle conjoint.
Familia pecuniaque dsigne l'ensemble du patrimoine, considr sous
ses aspects complmentaires, certes, mais pris comme un tout. C'est
une erreur de traduire l'ensemble des serviteurs et la fortune21, et ce
contresens est d'autant plus inopportun qu'il risque d'amener penser
que, tous les cinq ans, un citoyen dclarait au censeur sa familia d'une
part et sa pecunia de l'autre, alors que, selon les termes mmes de la
Table d'Hracle, il estimait globalement sa ratio pecuniae, c'est--dire
son avoir, soustraction faite de ses dettes. De mme, lorsque la loi des
XII Tables nonce : cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nun-

18 Ps. Quint. Deci. Maior., 19, 5, p. 340 Lehnert : iam vero quid impudentius, quid indi-
gnius quant, cum sibi de liberis credunt licere tantundem, et aequum ius patris ac matris
esse contendunt, quasi nesciant nobis arbitrium vitae necisque commissum?
19 A. Albanese, Note sull'evoluzione storica del ius vitae et necis, dans St. Beat.
Ferrini, III, 1948, p. 343 sq.
20 C. Longo, Diritto di famiglia, 1946, p. 93; R. Yaron, T. R., 1962, p. 250 sq.; Rabello,
op. cit., p. 32, n. 26.
21 Trad. G. de Plinval, Belles Lettres, Cic. Leg. Ill, 7.
I
 VITAE NECISQUE POTESTAS 509

cupassit, ita ius esto, on a tort de faire de nexum et de mancipium

deux contrats spars, un prt et une mancipation. Il s'agit d'un seul et
mme acte d'engagement du dbiteur envers son crancier, dcompos
en ses deux moments successifs : le dbiteur est d'abord
symboliquement attach (nexus) son crancier par un linguot que l'on noue
autour de lui, puis fait acte de soumission lorsque le crancier saisit sa
main (manum capere), par une sorte de Handschlag que connaissent
aussi les rites du droit vieux-germanique. Nexum mancipiumque est
donc le contrat solennel de prt, assorti la cas chant de ses clauses
spcifiques (uti lingua nuncupassit)22. De mme encore, l'asyndte pacta
conventa n'est pas cumulative de deux actes juridiques distincts : elle
est la convention, le contrat consensuel23. La formule de lgitimation
que l'on trouve dans des lois d'poque rpublicaine, siremps lex res ius
causaque esto atque si. . .24 ne se laisse pas non plus dissocier, et pas
davantage la clause ius ratumque25 : elles sont les expressions d'une
validit juridique vue sous le multiples facettes, mais dont l'effet opre
globalement. On comprendra de mme vita nexque : ce couple nominal
ne disjoint pas la vie et la mort, qu'il faut entendre comme constituant
une unit. Cependant, ce n'est pas d'un lieu commun philosophique
qu'il s'agit : la formule est technique, et porte un sens prcis. Le
dmembrement de ce droit en espces diffrentes est d'autant moins
envisageable que les deux termes vita et nex ne se rpondent pas, ne se
font pas cho sur un mme registre d'opposition. Vita est gnrique; or
nex n'est pas la mort, le contraire de la vie, mais un mode non sanglant
de tuer : On dit qu'a t mis mort (neci datus), proprement parler,
celui qui a t tu sans blessures (sine vulnere), par exemple par le
poison, par la faim (Fest. p. 158 L cf. galement 190 L: sine ictu.). Le
droit pnal confirme ces paroles d'antiquitaire. Necare, dans la loi des
XII Tables, se dit de la vivicombustion (Tab. 8, 10) et de la pendaison (8,
9; 8, 24 b). Selon une tradition, le chtiment domestique de la femme
coupable d'avoir bu du vin est la privation de nourriture, l'inedia (Pli-

22 A. Magdelain, L'acte per aes et librarti et Vauctoritas, dans RIDA, 1981,

p. 129 sq.
23 Dans l'dit du prteur, 10, pacta conventa. . . servabo est une reconnaissance du
contrat consensuel. Cf. l'tude fondamentale d'A. Madgelain, Le consensualisme dans
l'dit du prteur, 1968.
24 Lex Rubria c. 2, 21-22; lex civ. Narbonensis c. 20-25; lex Quinctia de Aquaed c. 25;
Valerius Probus, lit. sing in iure civili. . . n 3.
25 Sur ins ratumque, cf. Y. Thomas, RUB, 1977, p. 194 sq.
510 YAN THOMAS

ne, . ., 14, 89). Dans un commentaire de l'dit de agnoscendis et

alendis liberis, tuer (necare) un nouveau-n se prsente de deux
manires : par strangulation ou touffement (praefocare), par refus
d'aliments (alimonia denegare) : c'est prcisment necare qu'emploient les
XII Tables pour signifier la mise mort de l'enfant malform26. Dans
son acception technique, donc, nex n'est pas la mort en gnral, mais la
mort donne sans effusion de sang. lus necis ne peut tre mis sur le
mme plan que ius vitae. En revanche, il l'implique : vita est le
corollaire de nex. C'est de nex qu'il faut partir, par consquent, si l'on veut
comprendre vita nexque. Nous n'avons pas affaire deux facults
singulires, ayant chacune son histoire, mais une mme droit. Le
pouvoir de tuer comporte celui de laisser en vie.

II

Laissons pour l'instant nex, et les difficults que soulve ce terme :

celle en particulier qui consiste voir dsigner sous une modalit de
son exercice un droit qui contient le tout de la patria potestas, dans
l'absolu. Il est clair maintenant qu'il ne se confond pas avec les autres
objets de la juridiction domestique, supposer que ce concept ait
jamais exist Rome. Il n'a aucun rapport, si ce n'est sous l'aspect
factuel de sa ralisation, c'est--dire en dehors du droit, avec l'occision de
l'esclave ou de la femme : il accapare les fils et, loin de prsupposer
l'unit juridique de la domus, instaure entre leurs pres et eux une
relation qui ne se laisse rduire aucune autre, et qui chappe toute
dtermination domestique. Quel est ce lien inimitable, pour lequel le
droit romain n'a pas d'autre expression technique que la mort?
Comment se le reprsente-t-on? Lui connat-on une origine, une norme sur
quoi le fonder?
La question que nous posons peut sembler trange un historien
des pratiques sociales, en l'espce un historien des comportements
familiaux. Il ne nous importe pas de savoir quel usage les pres
romains firent de leur droit, mais quelle conception la cit en avait.
supposer qu'on la trouve pertinente, d'ailleurs, la curiosit que l'on

26 Respectivement : Dig. 25, 3, 4 et Cic. Leg. 3, 8, 19 = Tab IV, I : cito necatus tamquam
ex XII Tabulis insignis ad deformitatem puer, cf. Seneque, de ira 1, 15, 2 : merger e, enfouir
ou noyer.
 VITAE NECISQUE POTESTAS 511

aurait des faits ne sera jamais satisfaite : les sources ne le permettent

pas. Comme tmoignages srs et contemporains, que pouvons-nous
citer? Snque se souvient de Tricho, chevalier romain, cribl de coups
de stylets en plein Forum par une foule en colre, parce qu'il avait
flagell mort son fils (Sen. Clem. I, 15, 1). Un rescrit d'Hadrien porte sur
le suicide d'un pre assassin (Dig. 48, 21, 3) - remords tardif qui
rappel e un pisode trait dans une fable de Phdre (Fab. 3, 10). Le mme
empereur punit de la deportatio in insulam un pre qui avait
sauvagement tu son fils au cours d'une partie de chasse (Dig. 48, 9, 5). Cela ne
suffit pas constituer un dossier, mme si l'on y ajoute deux exemples
passs, rapports par Orose, friand de turpitudes paennes: en 221 av.
J.-C, l'ancien censeur M. Fabius Buteo aurait excut son fils sous le
faux prtexte d'un vol (Or. 4, 13, 17-18); en 104, Q. Fabius Maximus
Eburnus, consulaire, fut accus devant les comices pour avoir fait
abattre son fils la campagne par des esclaves (5, 16, 8). Cette affaire
devint un exemplum, consign par Valerius et voqu dans les salles de
dclamations (V.M. 7, 1, 13; Ps. Quint. Deci maior. 3, 17 p. 55 Lehnert).
Plus intressants, du point de vue des ralits familiales, sont les
soupons qui pesaient sur un Oppianicus ou sur un Catilina d'avoir
supprim leur fils d'un premier lit, pour satisfaire la condition d'un second
mariage (Cic. Cluent. 27-28; Sall. Cat. 15, 2). Mme si les rumeurs qui
nous en parviennent sont malveillantes, nous avons affaire un type de
conflit dont la martre est le personnage central et qui, Rome comme
en Grce, dans des socits qui connaissent le remariage, et
particulirement le remariage tardif, mobilise des tensions tous les plans :
patrimonial, puisque l'hritage est divis27; sexuel, car le rapport normal
entre les ges est doublement transgress : la femme est trop loigne
de son poux, mais trop proche de son beau-fils, de sorte que
l'adultre, obsession ou ralit, devient un ferment de discorde entre noverca
et privignus28 et un topos de la rivalit entre pater et filius29. Mais ce

27 Sur cet aspect, voir M. Humbert, Le remariage Rome, tude d'histoire juridique et
sociale, 1972, p. 195 sq. Juvnal, Sat., 6, . 626 sq., rsume parfaitement bien l'enjeu
patrimonial de la haine des martres.
28 Pour la mythologie grecque, cf. O. Bouvier et Ph. Moreau, Phine ou la martre
aveuglante, dans Rev. Belge Phil. Hist., 1983, 61, fase. 1. Le texte de Salluste, cit plus
haut, met bien en vidence les difficults lies l'insuffisante distance entre noverca et
privignus, qui sont de mme gnration. Sur ce thme, voir par ex. Sen., Contr., 7, 1, 5;
Ps. Quint., 1, 2; Calp. Flaccus, 4; 22.
29 Sur cet aspect, dans la rhtorique latine, cf. Y. Thomas, Paura dei padri, violenza
dei figli : immagini retoriche e norme di diritto, dans Paura dei padri, Rome, 1983.
512 YAN THOMAS

n'est pas l notre sujet. Le dsordre introduit par la martre relve de

l'tude des secondes noces. Il n'est qu' relire pour s'en convaincre le
passage que Tacite (Annales 12, 1-2) consacre la dlibration des
conseillers de Claude sur le choix d'une nouvelle pouse aprs que
Messaline a t tue. La mauvaise mdiatrice qu'est une noverca peut
ventuellement subvertir, mais ne dfinit pas le rapport entre le pre et le fils :
le ius vitae necisque est un droit primordial, qui le singularise
immdiatement. Or on ne peut qu'tre surpris de voir que, lorsqu'il est
exceptionnellement attest, son exercice ait toujours t rprouv. Il faudra
revenir sur cette contradiction d'un droit formellement nonc et en
mme temps sacrilge. Pour que le ius vitae necisque ait caractris
lui seul la patria potestas, il faut qu'il ait t tout autre chose qu'une
ralit quotidienne : un pur concept. Cette remarque invite tudier la
reprsentation qu'on en avait.

La piste qu'il convient de suivre est maintenant politique. Elle nous

mne au droit constitutionnel. Dans les exempta, et dans
l'interprtation qu'en donne l'annalistique, un chtiment paternel est toujours un
vnement pour la cit. Le pre qui laisse clater sa severitas engage
avec lui l'tat. Par la mise mort de son fils, par le sacrifice qu'en sa
personne il consent du citoyen rebelle, de l'officier indisciplin ou du
magistrat sditieux, le pater manifeste imprieusement un pouvoir qui
excde de loin sa domus, qui est une vraie prrogative de droit public.
Son acte a porte normative : il fonde le droit des autres pres imiter
son exemple.
Le pater imperiosus (cf. Tite-Live 7, 4, 3) conjoint d'abord les deux
qualits de pre et de magistrat. Il fait triompher sur son fils la loi de
la cit, en le livrant ses licteurs sur le Forum, comme Brutus, ou au
camp, comme Postumius Tubertus en 426 et Manlius Torquatus en 340.
Dans ce cas, le fils est dcapit par securi percussio, selon le mode
consulaire d'excution capitale. Nous sommes l'oppos de nex et,
croirait-on, sur un tout autre registre que celui de la patria potestas. On n'a
d'ailleurs pas manqu de faire valoir que l'excution des fils de Brutus,
de Postumius et de Manlius devait tre carte de l'tude du droit
paternel de vie et de mort. Mommsen observait juste titre que Yimpe-
rium suffisait lgitimer ces rigueurs, que de tels cas relevaient
exclusivement de la coercitio du magistrat suprieur30. Il ne s'est trouv per-

30 Droit pnal 1, p. 22.

 VITAE NECISQVE POTESTAS 513

sonne, aprs lui, pour les citer comme exemples de juridiction

domestique (puisque c'est sous cette appellation gnrique qu' tort le ius vitae
necisque est ordinairement abord)31. De fait, si l'on prend l'pisode de
Brutus, on voit qu'en effet la paternit du consul, loin de fonder son
droit de coercition capitale, peut apparatre plutt comme un obstacle
que lui tend la nature pour prouver son sens du devoir : comment se
comportera un pre, s'il incarne le pouvoir? Saura-t-il n'tre que
consul? L'aspect sentimental de ce thme, cependant, est trs vite puis :
car la nature du pre est une nature juridique, et s'oppose en l'espce
la nature d'un oncle maternel, qui laisse prdominer en lui la voix du
sang. Si Brutus fait impassiblement excuter ses propres fils, son
collgue Collatin tente d'pargner les fils de sa sur. Les rcits de Denys et
de Plutarque concordent : l'attitude du pater reprsente le droit,
lorsque celle de Yavunculus se borne l'troite solidarit entre parents32.

31 Sauf par E. Sachers, R.E., 22, 1, s. . patria potestas, c. 1086, qui cependant
n'explique pas cette inclusion - laquelle se justifie d'autant moins, dans son cas, qu'il confond
i. v. n. et juridiction domestique englobant l'ensemble des alieni iuris.
32 Dans Tite-Live, 2, 5, sq., deux consuls prsident l'excution capitale : mais Tar-
quin Collatin, oncle maternel des Aquilii, a d dj s'exiler de Rome en raison de sa
parent, et s'est fait remplacer par P. Valerius. Chez Denys, au contraire, l'opposition est
trs nette entre la rigueur consulaire du pre (5, 8) et l'extrme faiblesse de l'autre consul
pour ses neveux : ils se jettent ses pieds, le font s'attendrir et plaider auprs de Brutus
l'excuse de leur jeunesse et de leur folie (5, 9). Aprs ce dsaccord entre les consuls, le
peuple est convoqu. Brutus propose de destituer un magistrat qui a fait prvaloir les
liens du sang sur la loyaut due la cit rpublicaine (5, 10) : Collatin doit alors s'exiler
(5, 11). Mme opposition de comportements dans le rcit de Plutarque (Public, 6, 3 sq/7,
1-6). J. Gag, Les traditions des Papirii et quelques-unes des origines de Vequitatus
romain et latin, dans RHD, 1955, p. 20 sq., (suivi par J. P. Nraudau, La jeunesse Rome,
1969, p. 169) porte toute son attention sur la relation avunculaire entre les Vitella et les
fils de Brutus; se rvlerait, dans cette solidarit en marge des gentes, la trace d'un
archaque compagnonnage, hostile bien sr aux valeurs de discipline collective de la cit
rpublicaine, qu'incarne Brutus. Mais c'est oublier qu'il existe un autre avunculus, le
consul Collatin : l'oncle maternel des Aquilii fait preuve de faiblesse leur endroit, sans
participer au complot. Il vaut donc mieux renoncer isoler du rcit les lments qui ne se
prtent reconstitution sociologique qu' condition d'en laisser d'autres l'cart. On voit
alors que l'oncle maternel est soit un comploteur, qui attire avec lui ses neveux, soit un
consul indulgent qui ne se rsout pas les chtier. L'opposition pertinente est celle de
Yavunculus et du pater. L'un ne peut gure incarner que la voix du sang; l'autre fait
triompher le droit. C'est l aussi, dans la tradition, le rle du patruus, sorte de double du
pre dans l'ordre de la svrit cf. Cic, pro Caelio II, 25; Horace, Sat., 1, 6, . 131; 2, 3,
. 88; Perse, Sat., 1, . 11 ; Suet., Claude, 9 (Caligula s'indigne de ce qu'on lui envoie, pour
le complimenter, son patruus Claude, comme s'il tait un enfant), etc. . .
514 YAN THOMAS

C'est un topos, Rome comme dans la cit grecque, que d'opposer

l'appartenance civique au lien du sang, et de faire prvaloir la premire
sur le second33. Mais, ce qui est particulier Rome, c'est que le
dilemme y soit si souvent et si rgulirement tranch l'avantage du droit
public par les pres, de sorte qu'une fonction politique parat leur tre
spcialement attache34. Ds lors, on ne peut se contenter de dire que

33 Pour la Grce, cf. S. C. Humpreys, Oikos e Polis, dans Riv. Stor. Italiana, 91, 1979,
p. 545-563; N. Loraux, L'invention d'Athnes, Histoire de l'oraison funbre dans la cit
classique, 1981, p. 24 sq. On tudie peu, pour Rome, ces questions en termes de conflits de
valeurs, mais plutt partir de schmas volutionnistes (voir cependant, rcemment,
C. Gallini, Protestae integrazioni nella Roma antica, 1970, propos du conflit entre cit,
individualisme et status familiaux pendant les Bacchanales). Sur la conjuration des fils de
Brutus, les rcits de Tite-Live et de Denys divergent : le danger que reprsente la parent
maternelle est virtuel chez Tite-Live, et l'on y pourvoit temps : il se ralise chez Denys,
avec la mansutude de l'oncle-consul. Mais la signification de l'pisode reste la mme
dans l'ensemble, cf. aussi les exemples compils par Valre-Maxime (3, 7, 3 sq.; 6, 2, 3; 6,
1, 12).
34 Cela, mme dans les cas de figure o, le fils tant magistrat, son pre lui fait
respecter les devoirs de sa charge, en le mettant en demeure de le traiter comme un simple
citoyen. C'est tout le sens de l'pisode de Q. Fabius Maximus, qui mit l'preuve la
capacit de son fils tre consul, en attendant qu'il le ft descendre de cheval : Claudius Qua-
drigarius, VI, fr. 57 Pet. = Gell. 2, 2, 13. Le pre se soumet l'ordre du premier licteur et
flicite son fils d'avoir fait prvaloir Y imperium populi romani. Dans Tite-Live, 24, 44, 10,
il s'crie : experiri volui, fili, satin scires consulem te esse; galement, Val. Max., 2, 2, 4 et
Plut., Fabius, 24. On retient de cet pisode, gnralement, qu'un pre doit obir son fils
magistrat. Cette analyse est insuffisante. Beaucoup plus remarquable est le fait que ces
pres exemplaires soient l pour contrler si leurs fils ont la force de leur imposer la
discipline civique. Ils constituent, en quelque sorte, un garant du crdit que l'on peut
accorder un consul fils de famille : ils font passer une preuve. Ds lors, un pre qui
descend de cheval devant son fils consul - ou qui le suit sur son char triomphal (comme
fit Fabius Rullianus en 291 : Tite-Live, Per., 11; Plut. Fab., 24, 3; Val. Max., 5, 7, 1 cf. 4,
1, 5; Eutrope, 2, 9, 3; Orose 3, 22, 6-9; Suidas 2 1401 B) - ne subit aucune loi. Il incarne
ce point le droit, au contraire, qu'il l'prouve sur son fils. La supriorit de la
magistrature n'existe pour les fils que parce que leurs pres assurent qu'ils l'exercent
conformment ce qu'ils en attendent. Patrimonialement responsables (cf. Y. Thomas, MEFRA,
1982, p. 561 sq.), les pres le sont aussi moralement. Ils prendront des sanctions lorsque
ncessaire ; tel affecte son fils une provincia qu'il a choisie pour lui (Tite-Live, 4, 45, 8 :
Q. Servilius impose son fils, tribun militaire consulari potestate, le ressort de la Ville :
Filius meus extra sortent Urbi praeerit.) ; tel autre s'adresse aux comices pour leur
demander de ne pas lire son fils consul (Val. Max., 4, 1, 5; mais ce Q. Fabius Maximus avait
dj refus trois consulats pour lui-mme: en 299 (Tite-Live, 10, 9, 10); en 298 (10, 13,
5-5) et en 296 (10, 5, 8) : l'erreur de Valerius ou de sa source n'en est pas moins
significative). l'inverse, un pre se porte garant : Fabius Maximus Gurges a subi une dfaite
dshonorante, et le Snat, en 292, lui retire son commandement : son pre prend alors les
 VITAE NECISQUE POTESTAS 515

l'excution capitale des fils de Brutus ressortit son Imperium plutt

qu' sa patria potestas. Il faut rendre compte du fait que les titres
juridiques ont t mlangs. L'union des deux qualits est en soi
remarquable. La dcapitation de quelques tratres est rserve leur pre, celle
des autres leur avunculus : partage d'autant plus singulier que le pri-
cipe du roulement des faisceaux exigeait que l'un des deux consuls
seulement commandt aux licteurs35. Le rcit de la premire excution
capitale Rome cumule la coercition publique et le droit de mort du
pater. Il faut, pour que l'pisode ait un sens, prsumer de ces deux
pouvoirs qu'ils sont complmentaires et participent d'une commune
reprsentation.
Dans Tite-Live, la scne se rduit au visage du pre qui regarde.
Pour le peuple, le spectacle n'est pas dans le supplice, mais dans le
reflet qui s'en lit sur Brutus. Tout se concentre sur le pater et sur
l'expression de son visage {voltusque et os eius), parce que s'en dgage, au
moment o il remplit l'office du chtiment public {inter publicae poe-
nae ministerium) , son animus patrius : .eminente animo patrio (T.L. 2,
5, 8). On a souvent pris cet animus pour de l'amour36, alors que rien

oprations en mains, sous l'ordre nominal de son fils, dont il suivra le char triomphal
(Denys, 17, 4, 6; Tite-Live, Per., 11 ; Dion, fr. 36, 30-31 ; Val. Max., 4, 1, 5 et 5, 7, 1 ; Plut.,
Fab., 24, 3). Lorsque le pre tait mort, le conseil de famille pouvait en cas de besoin le
reprsenter : c'est ainsi que le fils de Scipion l'Africain fut empch d'exercer une
preture dont ses parents le jugeaient indigne, lui retirant l'anneau o tait grav le portrait de
l'Africain, et lui interdisant tout accs la chaise curule {id egerunt, ne aut sellant ponere
aut ius dicere auderet, insuperque a manu eius anulum, in quo caput Africanis sculptum
erat, detraxerunt, Valre-Maxime, 3, 5, 1 : Valre confond d'ailleurs Cn. Scipio, lu grce
au scribe de son pre, Cicereius, - cf. Val. Max., 4, 5, 3 - avec L. Scipio, ray de l'album
snatorial en 141 : Broughton, RM, 1, p. 406, n. 2).
35 Mommsen, Droit Public, 1, p. 41 sq.
36 Trad. G. Baillet, Belles Lettres: Pendant tout ce temps, il fallait voir le pre, ses
traits, sa physionomie o perait l'amour paternel au milieu de ses fonctions de
justicier. Cf. J. J. Dubochet, 1839, Nisard : Et l'on put voir percer les sentiments
paternels. . .; E. Lassarre, 1947, Garnier : L'me du pre apparaissait. . .. Les commentaires
philologiques tournent autour de l'aspect sentimental des choses. Drakenborch, dj,
rsumait ainsi les lments du dbat: animus pouvait signifier soit que affectum pater-
num empisse, soit au contraire que Studium in patriam omnes affectus in tam duro
ministerio superasse; pour cette seconde interprtation, qu'il jugeait prfrable, il
renvoyait Virgile Aen. 6, 824 : Vincet amor patriae (Titi-Livi Historiarum libri, rd.
Leipzig, 1820, II, p. 46). cf. aussi S. Alschefski, Berlin, 1841, 1 p. 96 n. 12 (das Gefhl des
Vaters). VVeissenborn insistait galement sur le fait que Brutus kein Zeichen der
Rhrung hat blicken lassen (Berlin, 1875, II, p. 13). S'il faut parler en termes d'motion,
516 YAN THOMAS

dans le contexte ne l'indique, et que les rcits de Denys et de Plutarque,

o le mme trait est soulign, ne parlent que de colre, de svrit,
d'impassibilit37. C'est d'ailleurs un lieu commun rpandu que celui du
pre qui, ayant appris que son fils est mort, poursuit impertubablement
la mission que lui a confie la cit38. Magistrat ou pas, un pre
supporte avec courage la mort de son fils39. Cette vertu le caractrise au point

il est vrai qu'elle est en l'espce ngative : exuit patrem, ut consulem ageret (Val. Max. 5, 8,
1). Mais l'motion est-elle seule en cause? (cf. Ogilvie, A Commentary, p. 246 : Brutus
displayed no emotion). Il est pourtant clair que la force de cette scne n'est pas limite au
dbat sentimental qui agite subjectivement un pater. Des institutions sont en jeu, un droit
se fonde et se manifeste, et des fonctions - paternelle et consulaire - sont mobilises :
l'image d'un individu souffrant ou surmontant sa souffrance n'est assurment pas le
meilleur point de dpart pour tirer la leon de cet exemplum.
37 Plut. Publicola, 6, 4 : . Qu'une interprtation du texte doive
dpasser la simple question des sentiments personnels de Brutus, c'est ce que montre la
suite : son acte est explicitement assimil la fondation d'une politela : Car les Romains
sont persuads que Romulus ne fit pas une uvre aussi grande en fondant Rome, que
Brutus en crant et en instituant la Rpublique (trad. Flacelire) :
). Voir aussi Denys, 5, 8, 6. Le contexte laisse entendre sans aucune
ambigut que c'est bien l'excution capitale des tratres qui assure les fondements de
l'tat.
38 Ainsi, la conscration du temple de Jupiter Capitolin par le consul Horatius Pulvil-
lus, pendant qu'on lui apprenait la nouvelle que son fils tait mort: Tite-Live, 2, 8, 7-8;
Servius, Aen., 6, 8; 11, 2; Val Max., 5, 10, 1; Plut., Valerius, 14, 6-8. Le premier
tmoignage de cet exemplum est donn par Cicron, dom. 139. galement, les responso que
continue de rendre Manlius dans son atrium, aprs que son fils vient de se donner la
mort (Val. Max., 5, 8, 3); Tibre retourne ses affaires aussitt aprs les funrailles de
Drusus (Suet., Tib., 52, 1).
39 On cite en particulier Caton l'Ancien (Cic, Cato maior 15; 68; 84; ad Fam. 4, 6, 1;
Tusc. 3, 70; Laelius, 9; Plut., Cat., 24) et Q. Fabius Maximus (Cic, 2 Verr. 2, 5, 25; Fam. 4,
6, 1 ; Tusc. 3, 70. de nat. deor. 3, 80). Autres exempla dans Val. Max., 5, 10 : de parentibus
qui obitum liberorum forti animo tulerunt. C'tait un topos de la consolatio (cf. cons ad.
Marciam, 12, 4 sq.- 15, avec de nombreux exemples). L'attitude de Dce la mort de son
fils est conforme cette tradition exemplaire (Aur. Vict., 29, 5 : patrem autem, cum per-
culsi milites ad solandum imperatorem multa praefarentur, strenue dixisse detrimentum
unius militis parum videri sibi, cf. Jord. Get., 18). Dans l'Enide, les comportements
d'vandre et de Mzence sont opposs : l'un contient sa douleur, l'autre la laisse clater,
cf. G. Thome, Gestalt u. Funktion des Mezentius bet Vergil - mit einem Ausblick auf die
Schlussszene der Aeneis, Frankfort. Berne Europaische Hochschulschi ften, 15e srie, Kl.
Phil. u. Lit., vol. 14 p. 106 sq. On reconnat, dans ces topoi de la plainte funbre,
l'opposition tragique entre le courage du vieux et la dtresse du jeune pre, responsable de la
mort de son fils (voir H. Strehlein, Die Totenklage des Vaters um den Sohn in der Sopho-
kleischen und euripideischen Tragdie, Diss. Munich, 1958). Il existe d'intressantes
continuits dans les cultures mditerranennes contemporaines, notamment dans le folklore
 VITAE NECISQUE POTESTAS 517

que, si une mre la manifeste aussi, c'est parce qu'elle a l'me virile40.
Il est tentant de confronter ces topoi avec une norme qui dfinit le pre
par la mort qu'il a le droit de donner, ce qui ne signifie pas que l'on
cde la tentation de prendre ces normes - et moins encore ces lieux
communs et ces exemples - pour de la ralit ou, ce qui serait une pire
concession la facilit, pour des donnes psychologiques. Il ne s'agit
que de droit et d'pisodes par lesquels les Romains se plaisaient le
voir surgir dans leur histoire. L 'animus patrius de Brutus n'a rien de
sentimental. Si douleur il y a, elle est surmonte, et ne l'est que parce
que Brutus est pre : une fonction est par l dsigne. Nous aimerions
traduire animus patrius par son essence de pre, son principe
paternel : principe corrlatif, en quelque sorte, du patrium ius sur lequel se
fonde Horatius-le-pre lorsqu'il prtend, devant l'assemble des
Romains, qu'il est seul pouvoir in f ilium animadvertere ((T.L. 1, 26, 9).
Que tout l'intrt de la scne soit transport du Forum, lieu du
supplice, sur le visage o se donne voir Y animus patrius a peut-tre un
intrt littraire, mais n'est pas gratuit pour le droit. Un lien s'tablit entre

des toreros: cf. B. Pellegrini, Sacrifice du fils et mort du pre, dans Et. corses, 1979,
p. 227 sq.). D'autres pices pourraient tre ajoutes un dossier trs riche et qui mrite
une tude particulire. Signalons ici ce texte o Denys, propos de la mort des deux
Horatii en combat singulier, nous dcrit Horatius offrant des sacrifices aux mnes de ses
anctres, invitant ses parents un banquet funbre, comptant son malheur particulier
pour moins que les bienfaits publics qui avantagaient sa patrie (3, 21, 9). D'autres pres,
poursuit Denys, en firent autant, offrant des sacrifices, ceignant des couronnes et
clbrant des triomphes aussitt aprs qu'ils avaient perdu un fils mort pour la bonne
fortune de la cit .
Ce thme de la mort du fils, mort glorieuse pour son pre, doit tre mis en rapport
avec celui, inverse, o un fils dshonnor sur le champ de bataille se voit reni, puis se
donne la mort; cf. Val. Max., 5, 8, 4 : M. Aemilius Scaurus, aprs que son fils a fui devant
les Cimbres en 101 av. J.-C, filio suo misit qui diceret libentius se in ade eius interfecti
ossibus occursurum quant ipsum tant deformis fugae reum visurum : itaque. . . conspectum
degenerati patris vitaturum. . . quo nuntio accepto iuvenis coactus est fortius aversus semet
ipsum gladio uti quant adversus hostes usus fuerat).
40 Cf. Sen. Cons, ad Helviam, 16, 5 : Non potes itaque ad obtinendum dolor ent muliebre
nomen praetendere, ex quo te virtutes tuae seduxerunt; tantum debes a feminarum lacrimis
abesse, quantum vitiis. Snque cite l'exemple de Cornlie, mater qui amagno aestimavit
Gracchorunt . . . funera : elle se comporte comme un homme : la gloire de ses fils morts
est devenue sa propre gloire; de mme, Rutilia, qui suivit son fils Aurelius Cotta en exil,
mais ne pleura pas ses funrailles (7). Et Snque de conclure : cum his te numerari
feminis volo - his, ces femmes que leurs vertus ont places en dehors de leur sexe (cf. ex
quo. . . virtutes. . . seduxerunt).
518 YAN THOMAS

la vitae necisque potestas et Yimperium. Un mme visage incarne deux

pouvoirs dont l'exercice, aux yeux du peuple romain, offre le mme et
terrifiant spectacle.
Brutus et Manlius Torquatus sont toujours cits ensemble, avec
parfois d'autres noms sur lesquels on reviendra41. Ces deux pres-
magistrats incarnent ce point une valeur fondamentale pour l'tat
que, dans l'Enide, lorsqu'il fait dcouvrir son fils les fata promis sa
postrit, Anchise ouvre la liste des exploits rpublicains et consulaires
par l'acte de Brutus, auquel s'enchane, aprs qu'ont t mentionns les
noms des Decii et des Drusi, l'exploit de Torquatus, ordonnant lui aussi
la securi percussio sur son fils42. Deux excutions paternelles et
consulaires encadrent le rappel de deux modalits de l'hrosme : la devono

41 Denys, 8, 79: Brutus et Manlius Torquatus, rapprochs de Spurius Cassius; 2, 26,

4 sq. : Manlius Torquatus et le tribun Flaminius; Valere-Maxime, 5, 8, 1-3 : Brutus,
Spurius Cassius, Manlius Torquatus; Plut., Parali., 10-12 : Brutus, Manlius Torquatus.
42 Enide, 6, v. 817 sq.:
Vis et Tarquinios reges animamque superbam
ultoris Bruti, facisque videre receptos?
Consults Imperium hic primus saevasque securis
accipiet, natosque pater nova bella moventis
ad poenam pulchra pro liberiate vocabit.
Infelix! utcumque ferent ea facta minores :
vincet amor patriae laudumque immensa cupido
Quin Decios Drusosque procul saevomque securi
aspice Torquatum et referentem signa Camillum.
Sur le livre VI et sa mise en rapport avec la mythologie historique sur laquelle repose
l'idologie augustenne, cf. A. Degrassi, Virgilio e il foro di Augusto, dans Epigraphica, 7,
1945, p. 88 sq. (unit de conception entre la disposition des statues du Forum d'Auguste et
l'histoire magnifie par Virgile). Sur la vision historique du Livre VI, nous avons pu
consulter : M. von Albrecht, Vergils Geschichtsauffassung in der Heldenschau, dans Wiener
Studien, Zeit. f. Kl. Phil u. Patristik, 80, 1967, p. 156 sq.; H. Altevogt, Vergil.
Exemplarische Behandlung der Rmerschau Aen. VI, dans Interpretationen lateinischer Schulautoren
mit didaktischen Vorbemerkungen, H. Krefeld d., Francfort 1968, p. 83 sq.; J. P. Brisson,
Temps historique et temps mythique dans l'Enide, dans Vergiliana. Recherches sur Virgile,
H. Bardon et R. Verdire d., 1971 (Leyde) p. 56 sq. Nous ne croyons prcisment pas
avec cet auteur que le foule des hros rpublicains apparaisse dans un dsordre voulu,
entre l'expulsion des Tarquins et l'loge funbre de Marcellus (la liste des hros
fondateurs ne commence d'ailleurs pas au vers 824, mais au vers 819). Les vers 819-825
forment une unit fondatrice, et indissociable : viennent ensuite les guerres civiles (826-36),
les guerres du 2e sicle (837-843), la seconde guerre Punique (843-46) : chacune de ces
parties possde une indiscutable unit. Mais le groupe inaugural des vers 818-825 rsume
lui seul les vertus fondatrices de Rome : tablir une csure au vers 824 rompt cette
structure.
 VITAE NECISQUE POTESTAS 519

des Decii Mures, pre et fils43; la victoire sur le Carthaginois, en la

personne de Livius Salinator, vainqueur d'Asdrubal au Mtaure, et qui
appartient opportunment la mme gens que Livie - l'autre Drusus
tant son proche parent44. La conjonction de la devono et du sacrifice
d'un fils appartient au patrimoine annalistique : P. Decius Mus et
T. Manlius Torquatus sont tous deux hros et consuls en 340. Mais,
tandis que dans le rcit Livien (VIII, chapitres 7 10) la sanction
paternel e prcde la devotio, et que ces deux exploits y apparaissent
juxtaposs, l'ordre Virgilien dplace les squences, de sorte que la paternit
imprieuse inclut tout le reste - avec l'adjonction de Camille, il est vrai,
qui vient aprs Torquatus clore cet ensemble de vertus fondatrices de
l'tat rpublicain (v. 824 : aspice Torquatum et referentem signa Camil-
lum).
Que cette inclusion d'actes de vertu civique et guerrire dans une
reprsentation du pouvoir o Y Imperium se cumule avec la patria potes-
tas ait un sens, cela nous parat ressortir d'un passage de Polybe, qu'il
est opportun de mettre en parallle avec les vers de Virgile. Il s'agit de
la laudano junebris. L'orateur, pour l'dification des citoyens, rappelle
la gloire de tous les morts dont les images sont exposes. Ainsi, la
rputation qui s'attache la valeur de ces hros se renouvelant
constamment, la gloire des hauts faits reoit l'immortalit, en mme temps
que la renomme de ces bienfaiteurs de la patrie devient familire la
masse du peuple et passe la postrit. Mais surtout, les jeunes gens (
) sont incits tout endurer au service de l'tat, pour obtenir la
gloire qui accompagne la valeur des hros (6, 54, 2-3, trad. R.Weil).
Or, par quels exemples le Grec Polybe illustre-t-il cette qui
accompagne ? Il commence par le don fait de
sa vie en combat singulier (Horatius Cocls est cit au chap. 55) ou par
une mort consentie d'avance: et un nombre non ngligeable a choisi

43 Cf. Servius, Aen : ad. loc. Quinimmo Decios respice. Hi duo fuerunt, qui Mures dicti
sunt : pater et filius. Horum alter se bello Gallico, alter Samnitico vovit pro republica cum
terra et Manes Universum bello vellent exercitum perdere.
44 Servius, ad. loc. : Drusosque procul et hi duo fuerunt. Horum prior vicit Asdrubalem,
Alter est filius Liviae, uxoris Augusti (G. Thilo H. Hagen Teubner); {Alter est filius Iuliae
sororis, H. A. Lion Gttingen). P. Grimal (REA, 1954, p. 48) note que si M. Livius Drusus
est bien nomm, manque son collgue Ti Claudius Nero, second vainqueur du Mtaure :
comment s'en tonner, si l'on songe que ce nom et fcheusement rappel l'autre
Claudius Nero, qui le prince avait enlev Livie, dans des conditions qu'il et t malsant de
rappeler ?
520 YAN THOMAS

une mort sre d'avance, soit la guerre pour sauver les autres, soit en
temps de paix pour assurer la dfense de l'tat (54, 4). Cette mort
volontaire laquelle par avance un citoyen s'engage fait
irrsistiblement penser la devotio. Pour la guerre, on pense aux devotiones des
Decii Mures; pour le temps de paix - l'on devrait dire plutt : domi par
opposition militiae -, le sacrifice assure non pas, comme traduit
R. Weil, la dfense, mais plus exactement la stabilit, la sret de la
communaut politique ( ) :
comment ne pas penser alors la devotio de M. Curtius, qui devait garantir,
selon les paroles mmes des devins, la permanence, la prennit de
l'tat : S rem publicam perpetuam esse vellent (Tite-Live 7, 6, 3)45? Le
rapprochement formulaire parat incontestable. Polybe dans l'oraison
funbre, comme Virgile aux Enfers, voque la devotio - sous ses deux
espces, pour la victoire des armes romaines et pour la survie de
l'tat. Bien plus ( ), ajoute-t-il, des magistrats ont fait mettre
mort leur propre fils, contrairement toute coutume, toute loi,
prfrant l'intrt de la patrie aux liens naturels les plus troits (54, 5). Il
est prcieux pour nous que cette pratique ait t juge par un Grec
comme une vritable transgression de l'thos et du nomos : et qu'il ait
considr un lien qui, Rome, est d'essence exclusivement
juridique46. Mais il est plus prcieux encore que ce topos du chtiment
paternel et consulaire apparaisse associ, dans le contexte de la lauda-
tio funebris, aux mmes types d'exploits que Virgile, dans l'Enide,

45 Sur la devotio de M. Curtius, cf. Tite-Live 7, 6, 1-6; Denys, 14, 11, 1-5; VarronL;
L; 5, 148; Val. Max. 5, 6, 2; Pline, N.H., 15, 78. La signification du rite de la devotio
s'induit d'une mise en rapport avec d'autres modalits de l'enfouissement Rome
(A. Fraschetti, Le sepolture rituale del Foro Boario, dans Le dlit religieux, Rome, 1981,
p. 74 sq.). Ces diffrents modes de livraison aux dieux d'en bas ont des traits de
signification communs : il est lgitime de les rapprocher. Le rite, cependant, et les conceptions
religieuses qu'il mobilise, peuvent tre utiliss pour des fonctions trs diverses (de mme
qu'en droit une mme formule servira des emplois distincts). Entre l'expulsion d'une
souillure, la devotio pour la victoire, et le sacrifice consenti pour la prennit de l'tat,
les fins auxquelles collaborent un mme rite en font un support, un acte abstrait d'o
l'importance de la formulation de sa cause : Si rem publicam perpetuam esse vellent; ce
qui fait penser la muncupado qui vient se greffer sur des actes juridiques formels, dans
le loi des XII Tables (uti lingua nuncipassit, ita ius esto. . .).
46 Cf. Dig. 1, 6, 4: patres familiarum sunt, qui sunt suae potestatis sive pubres sive
impubres. Dig. 50, 16, 195, 2 : pater autem familias appellatur, qui in domo dominium
habet, recteque hoc nomine appellatur, quamvis filium non habeat : non enim solam perso-
nam eius sed et ius demonstramus.
 VITAE NECISQUE POTESTAS 521

enchsse prcisment entre les deux noms qui l'illustrent : Brutus et

Torquatus. Le de Polybe a mme valeur d'inclusion : il annonce
que ce qui prcde (l'on sacrifie sa vie, Rome, en combat singulier ou
par le rite de la devotio) est impliqu dans ce qui suit (des magistrats y
procdent l'excution capitale sur leurs fils). Dans les deux cas, et par
un procd d'inclusion quivalent, la vertu civique et guerrire s'inscrit
par excellence dans une cit dont les magistrats peuvent tre des pres
qui tuent leurs fils. L'association d'ides est atteste vers 150 av. J.-C.
au plus tard, dans un contexte traditionnel, et reprise par Virgile dans
une histoire paradigmatique de Rome, fige dans ses valeurs
intemporelles. Ses lments constitutifs, qui sont des exempta, appartiennent
un patrimoine annalistique beaucoup plus ancien. En 63, un homme
d'tat rpublicain les invoquait avec succs : au Snat, pour convaincre
qu'il fallait voter la mort des conjurs, Caton n'eut pas besoin de
rappeler d'autre exemple, apud maiores nostros, que celui de Manlius
Torquatus (Salluste, Cat. 52, 30).
Sous l'Empire, les jeunes orateurs apprenaient dans les coles
allguer deux raisons pour justifier un homicide : Tu as tu les
adultres parce que la loi le permet (Quint. Inst. Or. 5, 10, 39) : ceci pour la
fille adultre et son amant; J'en avais le droit, comme pre, comme
magistrat (ibid., 40): cela pour les fils. Tuer sa fille est une chose:
c'est la sanction d'un dlit, selon les modalits de la lex Iulia. La mort
d'un fils est un droit permanent du pre, a fortiori s'il est magistrat :
elle est la manifestation d'un pouvoir l'tat pur.

Lorsqu'il veut illustrer la vitae necisque potestas que Romulus

'
consent aux pres romains, ou plutt cette . . .
qui s'numre en prrogatives distinctes o est comprise la mort,
Denys fait allusion aux nombreux imperatores, dont Manlius Torquatus,
qui firent excuter un fils valeureux mais indisciplin (2, 26, 6). La
coercitio du magistrat est pour lui incluse dans ce droit, puisque la
severitas de Manlius en est donne pour exemple, avant qu'il ne soit
question de la vente du fils (27, 1). De mme, lorsqu'il raconte au livre
VIII l'pisode de Spurius Cassius tu par son pre qui, lui, n'avait que
la patria potestas sans Imperium, Denys ne prte-t-il foi cette tradition
qu'en raison d'autres exploits o le pater conjoint ces deux qualits
(VIII, 79). Bref, pour lui, les deux pouvoirs ne sont pas seulement
cumuls, comme dans le topos: quia pater, quia magistratus, mais
confondus. Il ne s'agit plus seulement d'une double assise juridique,
d'une lgitimation renforce : les registres du ius patrium et de Yimpe-
522 YAN THOMAS

riiim sont entrelacs. Denys se trompe-t-il, lorsqu'il interprte ainsi la

tradition? Est-il seul imaginer que la catgorie des implique
d'autres fonctions qui conduisent donner publiquement la mort?
De la condamnation capitale de Spurius Cassius, le consul
dmagogue de 486 av. J.-C, nous possdons deux versions principales, l'une et
l'autre rapportes par Tite-Live et Denys : un jugement questorien de
perduellio47, instruit devant le peuple, et une excution paternelle,
domi48. Pline l'Ancien, dont la source est Calpurnius Piso, ne retient
que le chtiment paternel49, de mme que Valre Maxime, qui ajoute le
dtail d'un conseil de parents et d'amis que Cassius-pre aurait
convoqu chez lui avant de procder une mise mort prcde de verbera-

47 Le procs comitial est questorien d'aprs Cic., Rep., II, 60 (De occupando regno
molientem... questor accusavit; Tite-Live, 2, 41, 11: a quaestoribus Caesone Fabio et
L. Valerio diem dictant perduellionis, damnatumque populi iudicio ; Denys, 8, 77, 1,
parle lui aussi d'un procs engag devant le peuple par Caeso Fabius et Valerius Publico-
la. En 10, 38, 3, il est question d'une accusation a'affectatio regni.
48 Les deux versions sont donnes par Tite-Live, 2, 41, 10-12 et Denys, 8, 77-79. Diodo-
re, 12, 37, 7, ne prcise pas la procdure par laquelle Sp. Cassius fut mis mort. Sur
l'pisode de Spurius Cassius, voir l'tude fondamentale de Mommsen, dans Romische
Forschungen, , 1907, p. 9 sq. Munzer, Cassius, RE, III, 2, c. 1749 sq. Ogilvie, A
Commentary, p. 337 sq. H. Le Bonniec, Le culte des Crs Rome, 1958, p. 233 sq. ( propos de la
statue consacre Crs sur le pcule de Cassius); E. Gabba, Dionigi d'Alicarnasso sul
processo di Spurio Cassio, dans La Storia del diritto nel quadro delle scienze storiche. . . Atti
del primo congresso intern, della Soc. Italiana di Storia del Dir., Florence 1966, p. 143 sq.
(reprend en gros ce qu'avait dj dit Mommsen des aspects gracchiens et post-gracchiens
de cet pisode) ; A. W. Lintott, The tradition of violence in the annals, Sp. Maelius, Sp.
Cassius, Manlius Capitolinus, dans Historia 1970, p. 18 sq. (ces trois procs sont runis au
titre de la raction prive dont ils tmoigneraient; les spcificits procdurales de
chacun disparaissant derrire leur contexte commun : la violence). D. Capanelli, Appunti
sulla rogatio agraria di Spurio Cassio, dans Legge e societ nella repubblica romana, ed.
F. Serrao, 1981, traite les sources comme si elles taient contemporaines des vnements :
on en revient un stade pr-mommsnien. P. Botteri, Padri pubblici, padri privati, dans
Paura dei padri, Rome, 1983.
49 Hist. Nat. 34, 15 : Romae simulacrum ex aere factum Cereri primum reperto ex
peculio Sp. Cassi, quem adfectantem pater ipsius interemit. Sur la source de Pline, cf. 34, 30 :
L. Piso prodidit... M.Aemilio C.Popilio iterum cos. a censor ibus P.Cornelio Scipione
M. Popilio statuas circa forum eorum qui magistratum gesserant sublatas omnis praeter eas
quae populi aut senatus sententia statuae essent, earn vero quam apud aedem Telluris sta-
tuisset sibi Sp. Cassius, qui regnum adfectaverat, edam conflatam a censoribus, Or le 15
n'voque Spurius Cassius et son destin qu' l'occasion de la statue consacre Crs. Il
est donc clair, comme l'avait bien vu Mommsen, que la source est la mme - et qu'on
peut faire remonter Pison au plus tard la version domestique de la mort de Cassius.
 VITAE NECISQUE POTESTAS 523

Ho - cette dernire prcision tant emprunte Tite-Live50. Selon Cic-

ron, enfin, le peuple se serait rsolu condamner le consul aprs que
son pre et devant l'assemble pris parti contre lui : cum pater in cid-
pa esse comperisse se dixisset (Rep. 2, 60). Mommsen considrait cette
version comme la plus ancienne, parce que les deux autres n'auraient
servi qu' rsoudre, par des voies diffrentes, une aporie du droit : le
pcule d'un alieni iuris ne peut tre confisqu par l'tat {Rmische
Forschungen II, p. 177). Toutefois, le seul dtail qui ait chapp
Mommsen est que prcisment le texte dont il part pour imaginer cette
premire tradition juridiquement impossible ne parle ni d'un pcule, ni
d'une conscration des biens de Spurius Cassius. Cicron dit seulement
de l'accus que son pre contribua le faire condamner mort, et
l'affaire s'arrte l. Les deux autres versions ne souffrent aucune
difficult, et ne sont donc pas une invention tardive pour surmonter les
contradictions de la premire. Lorsqu'il est question de perduellio, la maison
de Spurius Cassius est dtruite, mais aucune mention n'est faite de son
pre51; lorsqu'il est au contraire fait tat d'une excution domestique,
la cit ne s'empare d'aucun bien : c'est le pre de Cassius qui se charge
d'en consacrer Crs52. Denys montre bien quel point il s'agit d'une
alternative : l'on ne peut croire la fois, dit-il, que Spurius ait t
condamn par son pre et que son patrimoine ft en mme temps
confisqu par l'tat; et, comme il prte foi la tradition relatives la statue
de bronze ddie Crs, il met tout cela au compte de la juridiction
populaire53.
Tite-Live, Pline et Valre-Maxime parlent d'un pcule sacrifi par
Cassius-le-pre. Mais ce pcule sert uniquement riger une statue,
portant l'inscription ex Cassia familia datum54. Il est douteux que
cette qualification de pcule donne aux ressources grce auxquelles fut
rig le simulacrum et t ainsi prcise par Calpurnius Pison, dont

50 Val. Max., 5, 8, 2 : Cassius f ilium. . . postquam illam potestatem deposuit, adhibito

propinquorum et amicorum consilio, affectati regni crimine domi damnavit : verberibusque
affectum necari iussit, ac peculium ejus Cereri consecravit. Cf. Tite-Live: 2, 41, 10: sum
qui patrem auctorem eius supplicii feront : eum, causa domi cognita, verberasse ac necasse
peculiumque filii Cereri consecravisse et inscriptum : Ex Cassia familia datum.
51 Tite-Live, 2, 41, 11; Denys, 8,77, 1; 78, 5; 79, 1; 10, 38, 3.
52 Tite-Live, 2, 41, 10; Pline, N.H., 34, 15; Val. Max., 5, 8, 2.
53 8, 79, 3. Denys parle de statues dont les inscriptions indiquaient la provenance : ce
qui correspond Ex familia Cassia datum de Tite-Live (voir H. Le Bonniec, op. cit.,
p. 234).
54 Tite-Live, 2, 41, 10 : signum; Pline, 34, 15 : simulacrum.
524 YAN THOMAS

cette tradition dpend. l'poque rpublicaine, le peculium est une

institution servile : il n'en est jamais question pour les fils. Les premiers
qui nous soient attests pour des liberi in potestate sont ceux de Julie et
de Tibre55. Laissons donc de ct le peculium, qui se comprend sous la
plume d'auteurs contemporains de cette institution, et prtons plutt
attention la statue offerte l'tat et consacre Crs par un pre
qui vient de tuer son fils consulaire. Cette tradition est d'autant plus
digne de foi que le personnage de Spurius Cassius est associ, dans les
Annales de Pison, une autre statua qu'il avait fait riger devant sa
maison - devenue ensuite le lieu de Yaedes Telluris -, et qui le
reprsentait : les censeurs, par la suite, l'auraient fait dtruire56. On ne saurait
dire si ces deux traditions sont contamines, si la lgende de la statua
dtruite du tyran a donn lieu l'histoire contraire d'un signum
commmorant sa chute, ou si le cheminement est inverse. Mais ce qui
importe, c'est qu'un pre ayant excut chez lui un consul peine sorti
de sa charge, et ce pour affectatio regni, ait offert un monument de ce
sacrifice, sorte de piaculum destin Crs, que son fils avait
particulirement offense57.
Denys disposait donc d'une tradition annalistique qui lui donnait le
droit de penser que la patria potestas, Rome, tait ressentie comme un
office public; qui l'autorisait mettre sur le mme plan et rattacher
au tus vitae necisque les exemples de Brutus, de Cassius et de Manlius
Torquatus.
Q'un magistrat tuant son fils ou qu'un pre tuant son fils magistrat
fussent assimils, c'est ce que semble montrer aussi, dans le livre II de
Denys, une version falsifie de l'histoire du tribun Flaminius, chass de
la tribune aux harangues par son pre. Parlant de la loi de Romulus, il
voque ces pres qui n'hsitrent pas tuer leur fils, bien qu'il ft dj
engag dans la gestion des affaires publiques, qu'il comptt au rang
des plus hauts magistrats (II, 26, 4); et voici ce qu' ce propos il
raconte :

"MEFRA, 1982, p. 547 sq. Si la tradition relative l'iscription Ex familia Cassia

datum est digne de foi - et il n'y a aucune raison de la mettre en doute - le choix mme
du mot familia prouve que ce n'est pas sur le pcule de Cassius qu'a t offerte la statue,
mais sur le patrimoine de la gens Cassia - c'est--dire sur les biens du pre de Spurius.
56 Pline, NH 34, 30, cit supra, n. 49.
57 H. Le Bonniec, op. cit., p. 233, rapproche cette conscration de la formule d'exs-
cration rapporte par Tite-Live, 3, 55, 7 : le sacrilge aurait consist dans les deux cas
avoir port atteinte aux liberts populaires.
 VITAE NECISQUE POTESTAS 525

II, 26, 5: En vertu de cette loi, des personnages en vue, tandis qu'ils
dlivraient du haut des rostres des discours hostiles au Snat et
agrables au peuple, et qui pour cela jouissaient d'une grande rputation, ont
t tirs de la tribune par leurs pres, pour aller subir le chtiment que
ceux-ci jugeaient bon. Et, tandis qu'ils taient entrans travers le
forum, personne dans l'assistance, consul, tribun, pas mme la foule
qui avait t flatte par eux et qui tenait tout pouvoir pour infrieur au
sien, n'tait capable de les soustraire leur sort.
Dans ce rcit de magistrats interrompus par leur pre pendant
qu'ils tenaient au peuple un discours dmagogique, arrachs de la
tribune aux harangues sous les regards d'une foule interdite, sans que
personne ost intervenir en leur faveur, on reconnat sans mal Yexem-
plum du tribun de 232 av. J.-C, C. Flaminius qui, proposant une loi
agraire contre la volont du Snat, rsista toutes les oppositions et
toutes les menaces, sauf son pre, qui se saisit de lui selon le mode
lgal de la manus iniectio, utilisant sa patria potestas comme moyen
d'un veto politique. Le rcit de Valre-Maxime (5, 4, 5) montre qu' un
dtail prs, celui de la exerce sur le fils, Denys reproduit
bien une tradition relative Flaminius :
L'autorit paternelle eut un empire tout aussi considrable sur C.
Flaminius. Le tribun de la plbe, contre le Snat et malgr son opposition,
avait fait afficher un projet de loi sur le partage par tte de Yager Galli-
cus. Il rsista ses prires comme ses menaces avec la plus grande
dtermination. Il ne fut pas mme dissuad par la peur d'une arme
que l'on enrlerait contre lui, s'il persistait dans sa dcision. Il
prsentait dj sa loi du haut des rostres : son pre se saisit de lui par manus
iniectio et, aussitt aprs, il descendit des rostres, bris par un irnpe-
rium priv, et sans que, de l'assemble qu'il quittait, s'levt la moindre
voix pour le retenir. Laissons ici le thme du privatum Imperium, qui
est tardif. Il appartient l'invention dmocratique d'un procs de
maiestate intent contre le pre de Flaminius pour avoir, en vertu de sa
privata potestas, port atteinte, en la personne de son fils tribun, la
potestas populi. Cette controverse scolaire nous est signale par Cicron
dans le de inventione. Mais la fable ne peut remonter au-del de la
premire loi de maiestate, celle de Saturninus, en 103 ou en 101 58. La qua-

58 On ne peut croire la qualification de maiestate donne des procs intents avant

la lex Appuleia, qui date de l'un des deux tribunats de Saturninus. Certes, Sutone fait de
la multae inrogatio de 246 contre Claudia, sur de P. Claudius Pulcher, un indicium
526 YAN THOMAS

lification de privata donne la puissance paternelle est polmique et

se borne ce contexte troit. Privatus signifie le plus souvent :
dpourvu d'une magistrature; le sens est privatif, et par consquent relatif
une fonction, une charge que l'on ne dtient pas : mais on ne qualifie
jamais dans l'absolu, un pouvoir comme tant priv par nature59. La
patria potestas, en particulier, ne peut se caractriser en ces termes :
elle est une puissance pleine et entire. Sa seule dtermination est
d'tre paternelle. Quand, vers la mme poque o fut forg ce faux
procs, Q. Mucius Scaevola dfinit la situation juridique paradoxale o
se trouvait un magistrat-fils de famille, il ne dit pas que celui-ci dtnt
provisoirement une puissance publique suprieure la puissance
prive de son pre. Il pensa seulement qu'il fallait, pour que cet incapable
pt faire face aux fonctions d'ordre patrimonial que sa charge compor-

maiestatis (Tib., 2) : mais Ateius Capito, dans son livre de iudiciis publias (ap. Gell. 10, 6,
3-4), ne qualifie pas le dlit de Claudia, de sorte qu'il faut imputer Sutone cet
anachronisme. Le cas de L. Quintius Flamininus, qui dcapita en 193 un prisonnier gaulois,
table, pour divertir sa matresse est aussi qualifi de crimen maiestatis, dans une
controverse scolaire (Sen. 9, 2 pr.) : or nos autres sources disent seulement que Flaminius fut
exclu du Snat par Caton le censeur (Tite-Live, 39, 42-43; Plut., Flam. 18 et Cato maior,
17; Cic. Cat. 42; Val. Max., 2, 9, 3 et 4, 5, 1). Tels sont, avec celui du tribun Flaminius, les
seuls exemples d'accusation de maiestate antrieurs la loi de Saturninus : ils n'ont
aucune valeur juridique, et R. A. Bauman fait des efforts bien inutiles pour dmontrer qu'il
existait, Rome, un crimen maiestatis codifi par la lgislation de Saturninus (The crimen
maiestatis of the Roman Republic and Augustan Principate, op. cit., p. 23 sq.). Le procs du
pre du tribun Flaminius est rapport par le de inventione, 2, 17, 52. Valre Maxime,
dont les sources sont annalistiques, n'en parle pas. P. Btteri, op. cit., en fait un thme
gracchien. Je situerais plutt cette forgerie autour des annes 100-90 av. J.-C.
59 Les indices consults montrent que privata potestas est utilis dans cet unique
contexte. Valre-Maxime, propos de l'anecdote de Fabius Maximus descendu de cheval
devant son fils consul, fait dire au pre : publica instituta privata pietate potiora iudico (2,
2, 4). D'abord, ne qualifie pas un pouvoir. Ensuite, cette antithse est rhtorique. Quadri-
garius, chez Aulu-Gelle, se contente de parler 'imperium : il n'est question de rien
d'autre. Fabius imperio paret et filium collaudavit, cum Imperium, quod populi esset, retine-
ret (2, 2, 13). Dans la discussion qui s'engage autour de Taurus sur les prsances entre
fils-magistrats et pres (Aulu-Gelle 2, 2), les catgories de public et de priv ne
s'opposent pas symtriquement, puisqu'elles qualifient un espace et des fonctions d'un ct, les
intrts et la vie de l'autre : in publicis locis atque muneribus/sed cum extra rempublicam
in domestica re atque vita sedeantur (2, 2, 9) : l'essence, la nature du pouvoir du pre ou
du fils magistrat n'entrent en rien dans ces dterminations. Lorsque filius magistratus est
associ pater privatus (eod. loc), privatus ne caractrise pas le tout de la patria potestas,
mais seulement le fait, pour le pre, d'tre dpourvu d'une magistrature (cf. ci-dessous,
propos de Fulvius, et de la conjuration de Catilina, les pres qui, consuls ou hommes
privati, mettaient mort leurs fils).
 VITAE NECISQUE POTESTAS 527

tait, accepter la fiction selon laquelle un fils, lorsqu'il est magistrat,

doit tre assimil un pater : loco patris familias habetur60. Lorsqu'un
fils de famille, Rome, dtient une magistrature, le droit le considre
comme un quasi-pre, de mme qu'il considre comme un quasi-libre
l'esclave qui gre son pcule, ou comme un quasi-citoyen l'tranger
victime d'un vol, et dont il faut protger les biens : la fiction juridique
arrange tout dans les faits, mais protge le fond des choses, en mme
temps que leur apparence. Le procs intent au pre de Flaminius est
donc un thme d'cole, dont voici le casus : In v. II, 17, 52 : C.
Flaminius, tribun de la plbe, proposait une loi agraire au peuple, sditieuse-
ment, malgr l'opposition du Snat et plus gnralement contre la
volont unanime des aristocrates. Alors qu'il tenait une assemble de la
plbe, son pre le fit descendre de la tribune; on accusa celui-ci de lse
majest.
Puisqu'on avait invent un procs contre ce pre irrespectueux des
droits de la magistrature, on pouvait bien aussi avoir piment cette
histoire et ajout que Flaminius avait tu son fils tribun. Denys se fait
cho de cette variante rhtorique, lorsqu'il montre le fils entran
travers le Forum, conduit vers le chtiment que son pre lui rserve. Une
preuve existe que cette version circulait dans les coles, et nous la
lisons chez le pseudo-Quintilien (VI, 14, p. 124 Lehnert) : hoc nomen
(i. e. pater) omni lege mains est. tribunos deducimus, candidatos ferimus,
ins nobis vitae necisque concessum est. Le droit paternel de vie et de
mort est tel, qu'il comporte tous les pouvoirs sur un tribun de la plbe,
qu'il permet de tuer un fils qui se prsente des lections. Denys
n'invente rien, mais reproduit un topos authentiquement romain. Il n'a pas
tort, en ce sens, de rapprocher sous la rubrique du ius vitae necisque
les cas pour nous contraires de Flaminius et de Torquatus, comme il le
fait, au livre huit, avec les exemples de Spurius Cassius et des fils de
Brutus.
Dion Cassius procde encore une assimilation comparable
lorsqu'il crit, propos des partisans de Catilina, qu'un grand nombre
d'entre eux furent tus par leurs pres, les uns , homines privati,
les autres , consuls (37, 36, 4) : il ne s'agit pas l bien sr d'une
donne relle, mais, une fois de plus, d'un lieu commun. Pour
complter l'anthithse et parfaire la symtrie, il faudrait que non seulement
ces pres consuls eussent procd l'excution capitale sur leurs fils,

60 Pomponius, 16 ad Q. Muncium Dig. 1, 6, 9.

528 YAN THOMAS

comme Brutus, mais que surtout les fils mis mort par leurs pres
eussent revtu une charge politique, comme Spurius Cassius et
Flaminius. Or, prcisment, deux versions avaient cours sur la mort
d'un Fulvius, arrt et excut par son pre sur le chemin qui le menait
vers Catilina. D'aprs Salluste (B.C. 39, 5) et Valre Maxime (5, 8, 5),
A. Fulvius-pre est vir senatorii ordinis; qu'il ne soit pas consul mais
snateur ne change rien la valeur de l'exemple : il incarne une
fonction d'tat. D'aprs Dion Cassius, l'inverse, c'est Fulvius-fils qui est
bouleuts, tandis que son pre qui le tue est idiotes (loc. cit.). Sont une
fois de plus associs, non plus certes l'intrieur d'une mme source,
mais dans deux traditions divergentes qui n'ont cependant de sens que
si on les confronte, deux rapports opposs terme terme et
complmentaires. Ainsi seulement s'claire la formule de Dion :
, formule qui, pour tre bien comprise, doit tre lue
rebours : qui peut le plus peut le moins. Un cas de figure (un pre tue
son fils snateur ou magistrat) implique a fortiori le cas de figure
inverse (un pre snateur ou magistrat tue son fils).

Partis d'une norme, il a fallu, pour en lucider le sens, nous

engager dans la reprsentation qu'en livrait une tradition exemplaire. Les
pisodes relatifs au ius vitae necisque ne mettent en scne que des pres
et des fils : ils confirment ce qu'noncent les formulaires lgaux. Ou
bien cette puissance de vie et de mort s'aggrave d'un Imperium que le
pre revt, de sorte qu'elle pse d'un poids redoubl sur le fils; ou bien,
au contraire, cette potestas se dresse seule, prive de son prolongement
consulaire, contre un magistrat, un tribun, un snateur subversifs. Bien
sr, si l'on raisonne en termes de pure logique juridique, on jugera ces
cas inutiles ou paradoxaux. Un consul a mme droit de coercition sur
un citoyen qui n'est pas son fils, tout comme un pre a mme pouvoir
sur son fils s'il n'est pas magistrat. Mais prcisment, ces remarques
montrent quel est le jeu des exempia. Loin d'puiser toutes les
virtualits de la norme, et d'illustrer son domaine d'application ordinaire, ils
dessinent des cas-limites, termes extrmes l'intrieur desquels est
compris le champ de souverainet o l'on fait jouer la mort. la limite
suprieure, la souverainet exagre, hyperbolique de celui qui cumule
la patria potestas et Y Imperium. la limite infrieure, la souverainet
rsiduelle, irrductible du pater dont mme un magistrat peut subir les
rigueurs.
Il faudrait ici ouvrir tout un chapitre sur le contenu politique de la
patria potestas Rome : la vitae necisque potestas ne peut s'interprter
 VITAE NECISQUE POTESTAS 529

en dehors d'un droit paternel qui est public autant qu'il est priv, et qui
transcende les divisions de la pense juridique moderne. Contentons-
nous de brves remarques, pour suggrer seulement dans quel
ensemble nous concevons notre sujet. Au dpart, le problme est juridique.
Un paer familias n'est pas seulement chef d'une domus. Il est aussi
investi d'une fonction d'tat : il reprsente son fils au recensement,
puisqu'un alieni iuris n'a pas de patrimoine dclarer au censeur. Il lui
donne aussi de quoi briguer et grer ses magistratures : de sorte que,
dans tous les cas, la voluntas patris est ncessaire61. Ce rapport de droit
public donne lieu, sous l'Empire, toute une rglementation des
fonctions municipales, lorsque les honores se dgradent en munera : les
obligations d'un fils de famille sont limites au peculium que l'tat
oblige son pre lui allouer; au-del, le pre n'est responsable que s'il
a donn son consentement l'office public de son fils62. Le rapport
pre-fils est donc singulier : il est la fois domestique et politique,
priv et public. Si l'on ne tient pas compte de ces structures juridiques
lmentaires, on risque de prendre Rome pour Athnes, de croire que
tous les citoyens y sont gaux devant la loi. Le droit public romain n'a
pour sujets de plein exercice que les pres, c'est--dire les sui iuris : les
autres citoyens, qui sont des fils, n'accdent la vie publique que par le
moyen (voluntas patris ou peculium) des premiers. Ces institutions se
prolongent, bien sr, dans des aspects politiques et moraux un peu
mieux connus63, mais dont on ignore gnralement la racine, qui
plonge dans le droit : la figure morale du pre dans la tradition, les
mtaphores paternelles du pouvoir etc., tous ces traits culturels n'ont de

61 Prend son sens, dans ce cadre institutionnel, l'anecdote rapporte par Sutone,
Vesp. 4, 3 : .convictus quoque dicitur ducenta sestertia expressisse iuveni, cui latum clavum
adversus patris voluntatem impetrarat, eoque nomine graviter increpitus , et la liste que
donne Aulu-Gelle des cas dans lesquels l'obissance au pre est indiscutable (2, 7, 18).
"MEFRA, 1982, 2, p. 567 sq.
63 Cf. R. Onnerfors, Vaterportrats in der romischen Poesie unter besonderer
Bercksichtigung von Horaz, Statius und Ausonius, Stockholm, 1974. A. Wlosok, Vater und
Vatervorstellungen in der rom. Kultur, dans Das Vaterbild im Abendland, H. Tellenbach d.,
1978, p. 18 sq. (trs gnral); R. Lesueur, Latinus ou la paternit manque (Enide VII-
XII), dans REL, 1979, p. 231 sq. La figure d'ne, modle de pietas filiale, a suscit une
abondante bibliographie (dont l'essentiel est donn par W. Suerbaum, Hundert Jahre Ver-
gl-Torschung Aeneis, dans ANRW, II, 31, 1, 1980, p. 144 sq. (sur ne); p. 169 sq. (virtutes :
. pietas). Un autre ple d'tude idologico-littraire est le titre de pater patriae : cf. en
dernier A. Alfldi, Der Vater des Vaterlandes im romischen Denken, 1971, qui reprend et
largit ses travaux antrieurement publis dans Museum Helveticum.
530 YAN THOMAS

sens que si l'on garde prsent l'esprit qu'un sujet de droit, qu'un
individu juridiquement capable est ncessairement Rome un
paterfamilias, quelle que soit la ralit de sa condition, quel que soit son ge : il
mrite ce titre alors mme qu'il est impubre et n'a pas d'enfants64;
qu'inversement un homme d'ge mr, pre ou mme ascendant d'une
nombreuse famille, est mineur tant que son pater est en vie. Cette
spcificit normative rduit d'ailleurs la pertinence des questions que l'on
peut se poser sur la jeunesse, la vieillesse et les classes d'ge dans le
monde romain : la division statutaire majeure ne s'y fait pas d'aprs ce
critre. La summa divisto, pour les citoyens, passe entre les pres et les
fils. Prend alors toute son importance l'extraordinaire vitalit d'une
casuistique consacre aux relations entre pres et fils, aux excs de
pouvoir des uns, aux limites l'obissance des autres. Quand peut-on
refuser d'obir son pre? An in omnia patri parendum sit?65. D'o

"Dig., 1, 6, 4 et 50, 16, 195, 2.

65 Ce thme est trs tt agit dans les coles (pour ne pas parler de la comdie latine,
o le personnage du fils dsobissant est courant : mais nous nous en tenons ici l'ordre
juridique et rhtorique de la quaestio); cf. Sen. coni. 2, 1, 20 : Silo Pompeius. . . coepit a
vetere et explosa quaestione, an in omnia patri parendum sit; galement 1, 4, 5; 1, 4, 9; 1,
6, 8, etc ... Un trs grand nombre de controverses portent aussi sur le casus : nolentem
abdicai. Le chapitre d'Aulu-Gelle dj cit (2, 7 : de officio erga patres liberorum; deque ea
re ex philosophiae libris, in quibus scriptum quaesitumque an omnibus patris iussis obse-
quendum sit) montre qu'une littrature thorique tait consacre ce sujet. Mais il s'agit
surtout de thmes scolaires. Il n'est pas sans importance que les jeunes orateurs se soient
forms sur de pareils sujets : les causes de nature familiale taient celles dont ils avaient
le plus d'exprience - et ces causes sont de loin les mieux reprsentes dans les
dclamations qui nous sont parvenues. Ce sont certes des fictae causae (Pline, ep. 2, 3, 5) : mais les
disputationes qui se greffent sur ces hypothses fictives ne peuvent se comprendre en
dehors des statuts familiaux du droit romain. Le de beneficiis comprend aussi un long
passage consacr aux justifications et aux limites de la patria potestas (III, 11 et 29 sq.) ; il
se termine par une prosopope du fils soumis Yimperium paternel, et nanmoins
rivalisant de bienfaits (3, 38, 2) : Parentibus meis parui, cessi imperio eorum, sive aecum sive
inicum ac durum fuit, obsequentem submissumque me praebui : ad hoc unum contumax
fui, ne beneficiis vincerer. Or le beneficium rciproque du pre et du fils est une fois de
plus un topos scolaire. Ce motif met en relief l'ambigut du statut juridique du filius
dans l'hypothse o, ayant sauv son pre ou lui ayant rendu un service, il ne s'en voit
pas moins chass (abdicatus) par ingratitude pure (Sen. contr. 3, 4 : servatus a filio
abdicai; Quint. 256: qui trs filios habebat, duos per furorem occidit; a tertio sanatus abdicat
eum), ou parce qu'il refuse d'obir un ordre injuste (Sen., contr. 1, 6; 4, 6) : on discute
alors de la nature de l'obligation contracte par celui qui a reu la vie (la dette contracte
envers son pre est-elle inextinguible? Peut-on obliger son pre en retour? Y a-t-il des cas
o le bienfait du fils contraint son pre ne pas se montrer inique dans ses commande-
 VITAE NECISQUE POTESTAS 531

aussi, sur un plan symbolique, la porte des querelles de prsance,

d'tiquette, entre un pre et son fils magistrat - ce qui nous ramne
certains des cas de figure o le ius vitae necisque se trouve illustr - :
un pre peut-il rester cheval devant son fils consul66? Lequel, dans
cette hypothse, ira au devant de l'autre67? Aura-t-il le droit de s'asseoir
en sa prsence? En public? En priv68?
La patria potestas est dfinie par la loi comme un pouvoir de vie et
de mort. Si l'on pense en droit, et non en fait, chaque exemple mobilise
une norme qui englobe la totalit des citoyens. Un passage de Florus,
qui selon son habitude nous transmet une convention rhtorique, dit
que Brutus, en tuant ses fils, adopta le peuple romain leur place.
coup sr, ce topos peut et doit se prendre dans un premier sens, qui est
vident : Brutus sacrifie ses fils l'tat, qu'il leur prfre. Mais, si l'on
veut bien accorder aux mots publicus parens et adoptare populum leur
valeur propre, et donc leur sens fort, le texte veut dire aussi que le
pouvoir que Brutus sut exercer sur ses fils rvle dsormais, pour le popu-
lus qu'il vient d'adopter, son essence de consul dtenteur 'imperium.
Le thme de la mort se dploie sur les deux registres, passe de l'un
l'autre. L'important est que cette mtaphore ait t possible :
Quant Brutus, c'est au prix de la ruine de sa famille et au prix d'un
parricide, qu'il russit obtenir la faveur de ses concitoyens. De fait,
ayant dcouvert que ses fils complotaient pour le retour des rois dans

ments?). Mais le dbat d'cole, nouveau, s'enracine dans une tradition bien romaine,
vhicule par l'annalistique : celle de la pietas manifeste par un pre cruellement injuste,
et contre les ordres duquel le fils ne s'est jamais rebell (histoire du jeune Manlius qui
menace de mort le tribun Pomponius, pour le forcer se dsister d'une accusation contre
son pre, qui pourtant le maltraite : Tite-Live, 7, 5; Sen. Ben. 3, 27; Val. Max. 5, 4, 3). Le
corpus rhtorique est donc irremplaable pour l'tude d'un imaginaire fond en droit : il
ne peut tre utilis pour un dmarquage du droit positif, et c'est la grande faiblesse du
livre de F. Lanf ranchi (// diritto romano nei retori romani, 1938) que de ne l'avoir pas
compris. L'tude des rhteurs continue d'tre platement positiviste : on y recherche du
fait et rien d'autre.
66 Cf. l'pisode de Q. Fabius Maximus.
67 Obviam alicui ire, occurrere alicui venienti, est une marque de respect et de
distance statutaire : un fils va la rencontre de son pre, une femme celle de son mari (cf.
Cic. Fam. 14, 5, 1), et Hadrien manifestait ainsi sa dfrence envers son beau-frre (S.H.A.
vita adriani, 8). C'est ce qui fait la richesse casuistique d'Aulu-Gelle 2, 2, 13 : Ei consult
pater proconsul obviam in equo vehens venit : le proconsul va au devant du consul, mais
le pre reste sur son cheval.
68 Aulu-Gelle, 2, 2, 5 sq.
532 YAN THOMAS

la Ville, il les fit traner au Forum et, au milieu de l'assemble, les fit
battre de verges et dcapiter la hache, de sorte qu'il parut manifeste
que le pre de la patrie avait adopt et fait sien le peuple, la place de
ses fils (Florus, I, 3, 5).

III

Pas plus que les esclaves, les femmes ne sont soumises la vitae
necisque potestas. Filles sous puissance d'un pre ou pouses in manu,
elles chappent communment l'empire d'un droit dont la mort est le
mode d'expression. Tous les textes vont dans ce sens. Pourtant, le
dogme de l'unit du droit de coercition capitale au sein de la domus est
partout reproduit, sans la moindre expression d'un doute69. Il faut
croire que l'vidence des textes ne suffit pas faire reculer cet autre
prjug dont le premier dpend : celui d'une unit juridique, au moins
primitive, de la domus.
Il faut alors s'interroger sur le fondement de la justice
domestique qui s'tend aux femmes, aux filles, et les soumet en mme temps
que les fils, dans l'apparence des faits, un droit pnal familial qui,
pour ce qui les concerne, n'est pas inscrit dans la loi. C'est bien tort
que, avec une surprenante unanimit, les romanistes confondent sous
une mme rubrique des procdures rpressives qui sont apparentes
sociologiquement, mais que le droit pense sparment. D'ailleurs, s'en
tenir mme aux pratiques, on a tendance lire d'un peu trop loin des

69 Ainsi Geib, Geschischte des romischen Criminalprozesses, 1842, p. 82 sq.; Voigt, ber
die leges Regiae, dans Abhandl. d. phil. hist cl. d. Knigl. Sachsischen Gesell, d.
Wissensch., VII, 6, p. 580 sq.; Mommsen, Droit pnal, I, p. 16 sq.; Liebenam, RE, IV,
col. 915 sq. (s.v. consilium); M. Kser, ZSS, 1938, p. 62; 71; E. Volterra, RISG, 1948,
p. 113-114 ( propos de Denys 2, 25, relatif la juridiction domestique sur la femme
adultre, texte que cet auteur croit erron cause du ius vitae necisque dont les pouses,
comme les fils, seraient l'objet); W. Kunkel, Kleine Schriften, 1974, p. 177 sq., considre
le consilium domesticum, dans tous les cas (qu'il s'agisse de fils, de femmes ou mme
d'affranchis), comme un temprament mis par les mores au droit paternel absolu de vie
et de mort : en ce sens, sa thse rejoint celle d'E. Volterra, malgr l'apparence du
contraire); voir encore : E. Polay, in St. Volterra; A. Balducci, Intorno al indicium domesticum,
dans Arch. Giur. 1976, p. 69 sq.; E. Sachers, RE, 22, 1, s. v. potestas patria, col. 1084 sq.;
1087; G. Wesener, RE, suppl., IX col. 373 sq., s. v. iudicium domesticum. Ne sont cites ici
que les prises de position les plus explicites : mais la romanistique, dans son ensemble,
n'admet aucune exception ce dogme.
 VITAE NECISQUE POTESTAS 533

textes qui, pour peu qu'on songe les y chercher, rvlent, dans la
composition des conseils dont le pater se fait assister pour juger une
fille, une pouse ou un fils, des diffrences hautement significatives :
pour les femmes, seuls les proches parents, cognati, propinqui,
dlibrent; pour les fils, participent au consilium des amis, des snateurs,
voire le Snat dans son ensemble, ou l'Empereur70. Cette seule distribution
montre que, si la parent borne l'horizon moral et l'engagement pnal
des filles, l'espace social o les fils ont rpondre de leurs fautes est
beaucoup plus large. Le cercle dont le pater, en sa propre maison,
s'entoure, tend se confondre, en dernire limite, avec la cit. Mais l n'est
pas ici le point de vue choisi pour comprendre une opposition que nous
voudrions saisir sa racine, dans la norme : le pouvoir qui s'exerce sur
les femmes, filles ou pouses, n'est pas une habilitation gnrale de la
loi. En l'absence d'un droit formellement reconnu, tel que celui auquel
renvoie la loi curiate investissant un pater du droit de vie et de mort sur
un sui iuris, uti patri endo filio est, droit absolu, abstrait et
primordial, c'est l'ordre des mores que se rattache, dans des hypothse
dfinies, le chtiment domestique des femmes.
La rpression de Yadulterium, c'est--dire du commerce sexuel
d'une femme marie avec un autre que son poux, est rgulirement
confre aux familles. L'pouse coupable tait juge par son mari et
par ses parents, si des preuves avaient besoin d'tre tablies : car, prise
sur le vif, elle tait tue aussitt. Le jugement dont parle Denys, la
condemnatio maritale que Caton l'Ancien oppose au droit de tuer sans
jugement, montrent que la procdure domestique correspond au
rgime du dlit non flagrant71. Le coutume laquelle renvoient la loi de

70 Cf. Y. Thomas, Masculin et fminin, maison et cit Rome, dans Annales. ESC,
paratre.
71 Cf. Denys, 2, 25, 6, confronter avec Caton, ap. Gell., 10, 23, 4: Vir, inquit,
cum divortium fecit, mulieri index pro censore est, . . .; multitatur, si vinum bibit; si cum
alieno viro probri quid fecit, condemnatur. Multitare, condemnare, supposent une
procdure domestique (qui n'entrane plus la mort, comme dans la loi de Romulus, mais une
amende et un jugement d'infamia, probablement : d'o la comparaison avec l'office du
censeur, que dj nous avons constate au sujet des fils (probatio, nota . . .). Il reste de ce
rgime mtaphoriquement censorial une trace dans Dig. 48, 5, 27 pr. : uxorem a marito
probatam . . . Mais tout cela s'oppose la mise mort immdiate qui suit le dlit flagrant :
.in adulterio uxorem tuam si prehendisses, sine iudicio impune necares (Caton, ap.
eod. loc, 5); ce ius occidendi (cf. Aulu-Gelle, eod. loc. : De ture autem occidendi ita
scriptum. . . : Caton crit nex, mais Aulu-Gelle transpose, sans doute tort, occidere : il
pense aux termes mmes de la lex Iulia) reste prsent dans la lex Iulia, au profit du pre,
534 YAN THOMAS

Romulus et Caton dans son discours de dote fut suffisamment

reconnue pour que les sources n'attestent, avant la lex Iulia d'Auguste,
aucun procs d'adultre intent contre une femme. En revanche, des
procdures comitiales dilitaires sont mentionnes pour le stuprum.
Dans trois cas, les accuss sont des hommes72 et, dans ces deux cas, des
matrones73. Il faut donc supposer que celles-ci taient veuves et sui
iuris. Sous Auguste, la lex Iulia soumet pour la premire fois la femme
adultre au rgime de l'accusation. Ainsi s'explique que cette loi,
qualifie seulement de adulteriis, runisse dsormais, au plan de la poursuite
criminelle, Yadulterium et le stuprum'' H. Le premier s'ouvre, comme
dj le second, la vindicte publique : comme un homme, une femme
alieni iuris relve des tribunaux d'tat pour ses dlits sexuels.

comme on l'a vu, mais aussi au profit du mari, en cas de iustus furor (E. Cantarella,
Adulterio, omicidio legittimo e causa d'onore in dir. romano, dans Si. Scherillo, 1, 1972,
p. 243 sq.).
"Tite-Live, 8, 22, 2; Val. Max., 6, 1, 7; 6, 1, 8.
73 Tite-Live, 10, 31, 9: Q. Fabius Gurges consults filius aliquot matronas ad populwn
stupri damnatas pecunia multavit (cf. Mommsen, Droit public, IV, p. 187, . 2, sur l'dilit
de Q. Gurges); T.L. 25, 2, 9: L. Villius Tappulus et M. Fundanius Fundulus aediles plebei
aliquot matronas apud populum probri accusarunt, quasdam ex eis damnatas in exilium
agerunt. Dans Aelius capito, . Gell. 4, 14, l'dile curule A. Hostilius Mancinus ne fait
condamner une Manilla, prostitue (meretrix), que parce qu'elle l'avait lapid du haut de
sa mansarde (quod e tabulato eius noctu lapide ictus esset).
74 Cf. 48, 5, 6, 1. Adulterare, corrompre, altrer, souiller, ne peut avoir qu'un
homme pour sujet (voir Thesaurus, s. v.) : mais seule la femme marie est coupable
'adulterium (Caton, ap. Gell, 10, 23, 5). L'homme qui souille une femme commet le
stuprum, de mme que commet le stuprum une femme non marie, veuve ou vierge sui juris
(cf. rf. n. 73 : ces matrones tranes devant le peuple sont ncessairement sui iuris). Ph.
Moreau, Clodiana religio, 1982, p. 24, n. 30, fait une remarque importante : le dlit de Clo-
dius est qualifi de stuprum dans les sources d'poque rpublicaine, et 'adulterium dans
les sources d'poque impriale. La raison en est simple : la lex Iulia de adulteriis soumet
la femme adultre un rgime d'accusation publique, devant une quaestio. La femme
marie relve dsormais pnalement (et publiquement) du mme rgime auquel seuls,
dans le pass, les hommes et les matrones ou les vierges sui iuris taient sujet.
L'opposition stuprum/'adulterium, dont la raison tait statutaire, voit alors son sens s'altrer :
l'adultre devient dsormais un dlit indiffremment masculin ou fminin. Papinien,
cependant, qui note cette confusion, conserve le souvenir de l'ancien systme : sed proprie
adulterium in nupta committitur. . .: stuprum vero in virginem viduamque committitur
(Dig. 48, 5, 6, 1). Si l'on renverse la proposition et que l'on passe de l'agent passif au sujet
coupable, il faut dire que Yadulterium, au sens troit, tait commis par des femmes
maries, et relevait de la juridiction domestique (Caton, ap. Gell., 10, 23, 3 sq., et loi de
Romulus ), tandis que le stuprum des veuves ou vierges sut iuris relevait du procs comi-
tial dilitaire.
 VITAE NECISQUE POTESTAS 535

En 17, Tibre fit autoriser par le Snat qu'Appuleia Variila ft

juge et condamne pour adultre a propinquis suis (Tac. Ann. 2, 50, 3).
Ds lors que l'adultre fminin est rgi par la loi, une concession
expresse devient ncessaire pour que ressurgissent le mos maiorum
(Suet. Tib. 35), Yexemplum maiorum (Tac. Ann. 2, 50, 3), le priscum ins-
titutum (Tac. Ann. 13, 32) qui tenaient lieu de droit sur les femmes. Le
vide lgal o prosprait la juridiction domestique est combl : il faut
que la cit donne mandat aux familles de condamner sa place. Elle
leur passe le relai, elle rnove leur comptence. On n'a pas
suffisamment remarqu que le magistrat instructeur ou le Snat ne procdaient
de telles procurations que sur les femmes. Ainsi dans l'affaire des
Bacchanales, en 186 av. J.-C, on emprisonna ceux qui s'taient
seulement initis aux rites; mais des peines capitales furent prononces
contre les coupables de stuprum, les meurtriers, les faux-tmoins, les
falsificateurs, les captateurs de testaments : On en tua plus qu'on n'en jeta
en prison. Il y eut un grand nombre d'hommes et de femmes se
trouver dans l'une ou l'autre situation. Les femmes condamnes taient
livres leurs parents ou ceux qui exeraient sur elles la manus, pour
qu'ils puissent eux-mmes les chtier dans le priv; s'il ne se trouvait
personne qui et le droit d'excuter le supplice, la peine tait inflige
par les officiers publics (Tite-Live 39, 18, 5-6). Dans le rcit Livien,
chaque mot a son importance : damnare, tradere, idoneus exator. Les
femmes sont d'abord condamnes par une commission extraordinaire
mise en place par le Snat; puis elles sont abandonnes leurs parents
ou leur mari, l'un de ceux que l'on puisse qualifier d'idoneus
exactor : l'expression est technique et ne peut dsigner que ceux qui, coutu-
mirement, ont un pouvoir rpressif sur la femme lorsque la cit ne
s'est pas substitue eux75. En 154 av. J.-C, Publicia et Licinia,
coupables d'avoir empoisonn leurs maris consulaires, furent mises mort
par un arrt de leurs parents (T.L. per. 48 cognatorum decreto necatae

75 Voir titre de comparaison idoneus accusator, dans Dig., 48, 5, 16, 6, propos de
l'ge requis pour porter une accusation d'adultre : le droit prsuppose ici une
convention sociale (il faut avoir soi-mme la maturit sexuelle, pour juger de la conduite d'au-
trui); et surtout idoneior, dans Dig. 43, 9, 3, 12, propos de ceux entre lesquels le prteur
choisira le demandeur l'action de homine libero exhibendo, par laquelle un parent ou
un proche se fait prsenter un homme libre injustement dtenu par autrui; les critres
du choix sont la coniunctio, la fides, la dignitas ; le droit est ici tributaire de rgles
sociales et morales extrieures lui; de mme, dans idoneus exactor de Tite-Live, 39, 18, 6 : la
femme n'est excute que par ceux qui, selon le mos maiorum, en ont le droit.
536 YAN THOMAS

sunt; Val. Max. 6, 3, 8 propinquorum decreto strangulatae sunt). Mais ce

supplice domestique fit suite une instruction criminelle. Avait d'abord
t institue une quaestio extraordinaire, prside par le prteur,
comme cela est d'ailleurs attest dans bien d'autres affaires
d'empoisonnement {P. er. 48 : de veneficiis quaesitum... causa cognita, cum praetori
praedes vades ddissent.', Val. Max. eod. loc. : non enim putaverunt. . .
longum publicae quaestionis tempus exspectandum). La sentence
domestique dut faire l'objet d'une vritable dlgation, puisque les parents
durent fournir des cautions relles et personnelles (P. er. 48 : cum
praetori praedes vades ddissent). Dans le cas d'Appuleia Variila, c'est le
Snat qui, la demande de Tibre, restaure une prrogative que la lex
Iulia avait efface. En 57, cette procdure de tradition est encore
atteste. Pompinia Graecina est abandonne au jugement de son mari,
mariti iudicio permissa (Tacite, Ann. 13, 32). Ce texte ne prouve pas que
la juridiction domestique n'a jamais exist, puisque l'tat la
concde76. C'est le raisonnement inverse qui convient. Une telle prrogative
n'est octroye que parce que le tribunal public a supprim sa raison
d'tre. Les actes licencieux qui sans doute, et comme toujours Rome
lorsqu'une femme est en cause, avaient t reprochs Pomponia (cf. :
de capite f arnaque conjugis cognovit), relevaient de la lex Iulia de adulte-
riis. La permissio du Snat renouvela le priscum institutum, la
coutume pour un mari de juger et d'acquitter sa femme en prsence d'un
conseil de famille (propinquis coram) dans un domaine, celui de la
sexualit, o le droit public l'avait abroge. Le dossier est donc
cohrent. Les vnements qui le composent ont en commun de prsenter la
famille et la cit, lorsqu'une femme est en cause, comme deux ressorts
alternatifs : l'un exclut l'autre. Si les pres ou les poux avaient jamais
t sujets sur leurs filles et sur leurs femmes d'un droit formellement
reconnu, d'un vritable ius, il aurait suffi l'tat, pour se dessaisir,
d'abandonner une poursuite et de faire, par son retrait, que renaisse un
principe antrieur, fondamental et momentanment suspendu.
Il n'est jamais question d'une dlgation de juger un fils. Le droit
paternel de vie et de mort, sur lequel se construit la patria potestas, ne
dispense sans doute pas de l'obligation coutumire d'un consilium,
dont la composition excde d'ailleurs les bornes de la domus.
Cependant, l'intrieur mme de la sphre rgie par le droit criminel public,
cette habilitation fonde en permanence un pouvoir qui n'a pas tre

76 E. Volterra, RISG, 1948, p. 119 sq.

 VITAE NECISQUE POTESTAS . 537

expressment renouvel. Spurius Cassius est tu, peine sorti de

charge, pour affectatio regni. A. Fulvius abat son fils conspirateur. L. Gellius
Poblicola, aprs 70, L. Tarius Rufus, aprs 16 av. J.-C, jugent les leurs
pour parricidium, crime public par excellence (V.M. 5, 9, 1 ; Snque,
clem. 1,15, 2). Q. Fulvius, une date que l'on ignore, procde de mme
lorsqu'il implore l'aide du Snat pour rechercher son fils, arrt puis
absout (V.M. 5, 9, 3). La tradition annalistique vhiculait l'image de
pres dtenteurs du chtiment suprme. Il n'tait pas besoin d'une
fantaisie dbordante pour inventer que Flaminius et non seulement
interrompu, mais entran son tribun de fils travers le Forum pour le tuer
chez lui. Les comportements collectifs montrent l'occasion que ces
cas de figure annalistiques n'taient pas de pures constructions
intellectuelles : ils traduisent bien la perception des normes. En 48 av. J.-C,
les magistrats bousculent le tribun M. Caelius Rufus, parce qu'il s'tait
mis en tte de recevoir systmatiquement les appels des dbiteurs
poursuivis par leurs cranciers. Pour toute rponse, il tendit au consul Isau-
ricus, qui avait bris son sige, une chaise curule garnie de courroies
bien tendues, rappelant au public des rieurs, par cette insolente
mtonymie, le fouet paternel qu'avait si souvent subi le consul. Si les lorae
font rire et sont aussitt associes aux coups de sangles, c'est parce que
rien n'est plus drle qu'un magistrat battu par son pre77.
Le systme de droit qu'illustrent les exemples est ce point
homogne que l'unique exception vient le conforter, et suffirait presque le
reconstruire. En 140 av. J.-C, M. Manlius Torquatus, dont la gens s'tait
depuis longtemps spcialise dans une conception intransigeante de la
patria potestas et de Y Imperium, rclama du Snat que son fils ft
traduit devant lui. De retour de sa province, le praetor Silanus avait en
effet t accus de repetundis par les Macdoniens, qui avaient dpch
leurs lgats Rome78. Selon Yepitomator de Tite-Live, la demande
portait sur une dlgation d'instruction (Ep. 54 : ut sibi cognitio mandare-
tur). Pour Valre-Maxime, Manlius souhaitait seulement obtenir des
snateurs qu'il ne prennent aucune dcision sur cette affaire, avant
que lui-mme n'et examin la cause des Macdoniens et de son fils
(5, 8, 3). Cependant, ces deux rcits, outre celui de Cicron (Fin. 1, 7,
24), s'accordent pour confrer l'instruction du procs au pre de
l'accus. Domi causa cognita (Ep. 54), celui-ci rpudie son fils. Laissons ici

77 Quintilien, Inst. Or., 6, 3, 25 (cf. Dion Cassius, 42, 23, 3).

78Tite-Live, Per., 54; Cic. De Finibus, 1, 7, 24; Val. Max., 5, 18, 3.
538 YAN THOMAS

de ct la signification de ce que les Periochae appellent abdicano, et

que Cicron, puis Valre-Maxime, dfinissent plus prcisment comme
un interdit de regard paternel (Cic. eod. loc. : et in conspectum suum
venire vetuit; Val. Max. : e conspectu meo adire jubeo), loignement qui
provoque aussitt le suicide du maudit : Silanus se pend (Ep. 54 : cum
suspendio vitam finisset; Val. Max. : suspendioque se proxima nocte
consumpsit). De mme, en 101, le fils d'Aemilius Scaurus, ayant fui
devant les Cimbres, retourne contre soi-mme le glaive qu'il n'avait su
brandir contre l'ennemi, lorsqu'un messager lui annonce que la vue du
pre qu'il a dshonnor lui est dsormais prohibe {conspectum
degenerati patris vitaturum, Val. Max. 5, 8, 4)79. En revanche, il nous importe

79 Cf. supra, n. 39. Il faudrait reprendre dans cette perspective le dossier de Y

abdicano, si riche rhtoriquement, et qui n'a jamais t vritablement trait, malgr l'tude de
R. Dull, dans ZSS, 1943, qui assimile cette procdure une forme domestique de la
relgation; B. M. Levick, dans Historia, 1972, restreint son enqute X abdicano d'Agrippa
Postumus. Les aspects sont complexes: loignement physique (Suet. Aug. 65; Tib. 15, 2;
Pline, Hist. Nat. 1, 150), reniement personnel dont le symbole est la privation du
conspectus patris. Aux sources cites dans le texte, il faut en ajouter bien d'autres : Val Max., 7, 1,
5 (fils de Q. Fabius Maximus); Sen., Clem., 1, 15, 7 (fils de Tarius Ruf us : a parentis oculis
summoveri); Sidoine Appolinaire, Ep., 4, 23, 3 : lettre d'intercession adresse Proculus
propos de son fils abdicatus (entre 470 et 477 ap. J.-C.) : quel jour heureux, quelle joie
pour toi, pour lui, cum paternis pedibus affusus ex ilio ore laeso, ore terribili, dum convi-
cium expectat, osculum exceperitJ; Cassiodore, Hist. EccL, 6, 44, propos de l'empereur
Julien, qui commet l'erreur de mettre en prsence l'un de l'autre, au cours d'un banquet,
un pre chrtien et son fils incroyant, qu'il avait chass de sa maison (expulit sua domu et
coram omnibus abdicavit : 6, 44, 6) : la rconciliation s'avre impossible, et le rcit de
Cassiodore insiste sur un visage, celui de l'Empereur, qui se tourne successivement
vers le pre et vers le fils (6, 44, 9 : Turn ille rursus mansuetudinis induens vultum. . .; et
dclinons ab eo vultum adulescenti dixit . . .) ; cette mdiation du regard imprial
manifeste l'loignement physique du pre et du fils: la vue du premier demeure interdite au
second. Cet aspect personnel de Yabdicatio ne se double pas ncessairement d'un aspect
patrimonial : Y exheredatio, quoi correspond dans ses effets patrimoniaux l'apokryxis
du droit grec, est un acte spcifique. Vabdicatio reste une privation personnelle, un
reniement qui quivaut, symboliquement, une mise mort (d'o le thme du suicide de
Yabdicatus, voqu dans les coles: Sen, Contr., 7, 3; Quint., Deci., 281; 377; Pseud.
Quint., Deci, min., 17; voir aussi Quint., Deci, 372, p. 411, Ritter : abdicare pomi; occidere
potui.). Cependant, Y exheredatio elle-mme n'a pas qu'un effet de droit sucessoral : elle
suppose un jugement moral qui quivaut aussi, symboliquement, un reniement : cf.
Val. Max., 1,1,2; 1, 7, 8; 9, 1, 2. Cic, Pro Roseto Amerino, 19; 53; de domo, 49
(exheredatio = improbatio); Sen., Clem., I, 14, 1 (exheredatio, puis mort : comparer avec Dig., 28,
2, 11 : nee obstat, quod licet eos exheredare, quos et occidere [licebat] (licet). J'ai en
prparation un travail sur le reniement et Yexheredatio comme modalits de la rupture
unilatrale d'un lien personnel.
 VITAE NECISQUE POTESTAS 539

de savoir qu' propos d'un dlit public - puisque la prvarication des

magistrats relve d'une quaestio permanente depuis 149 av. J.-C. -, un
pre ait d demander au Snat l'autorisation de condamner son fils.
Assurment, les patres pouvaient ou non se dessaisir. Mais si notre
reconstruction juridique est pertinente, ils auraient d s'abstenir de
dlivrer Manlius une concession expresse de juger. Il aurait en
principe suffi que ce pre rigoureux prt les devants, et que la haute
assemble suspendt de son ct l'instance, comme cela nous est rapport
dans l'affaire de Spurius Cassius, et comme le montre encore en 63 av.
J.-C. le fait divers d'A. Fulvius. Or les textes disent incontestablement le
contraire : Manlius prsente une requte, et se la voit accorde (Ep. 54 :
petit impretavitque; Val. Max.: summo deinde... amplissimi ordinis
consensu cognitione suscepta). Cicron rduit les vnements au rsultat
auquel ils aboutissent, lorsqu'il crit que Manlius ordonna que l'on
plaidt l'affaire devant lui (eod. loc. : causam apud se dicere tuberei) ;
mais ce raccourci ne vaut pas contre les rcits plus circonstancis o
une vritable procdure est dcrite, comparable en tous points la
dlgation de juger une femme. Or si une concession fut ici ncessaire,
c'est parce que Silanus tait affranchi du droit paternel de Manlius : il
avait t donn en adoption80. M. Torquatus n'tait plus le paterfamilias
de ce fils indigne de lui, mme s'il continuait, par fidlit aux valeurs
de sa gens, d'en reproduire son tour les comportements.
La patria potestas et la vitae necisque potestas sont riges en
habilitation abstraite et permanente. La cit, bien sr, peut y faire obstacle,
et elle ne se prive pas de poursuivre les fils. Le pre voque alors son
patrium ius, manifeste sa probatio, se fait advocatus filii. Mais, lorsque
la juridiction publique cesse d'intervenir, ce droit primordial et latent
ressurgit utilement, sans qu'aucune dlgation soit requise. La
condamnation ou l'excution d'une femme dans le priv est purement
domestique. Aucun droit ne la fonde. Celle des fils s'autorise au contraire
d'un pouvoir reconnu a priori aux pres, et s'inscrit dans une
continuit qui est moins celle de la cit que celle de l'ordre paternel auquel la
loi curiate renvoie, parce qu'il est constitu en dehors d'elle. Ce droit
revient par principe aux pres qui, ayant t des fils, furent d'abord
sous puissance d'un pre. Par exception, la cit drange cet agence-

80 Cic, Fin., 1, 7, 24: illam severitatem in eo filio... quem in adoptionem D.Silano

emancipaverat . . . Sur D. Iunius Silanus l'adoptant, et sur D. Iunius Silanus (Manlianus)
l'adopt, voir Munzer, RE, X, 1, col. 1088 n 160 et 1089 n 161.
540 YAN THOMAS

ment linaire lorsqu'elle confre, sur qui avait le titre de paterfamilias,

un droit de vie et de mort qui l'aline en filius. Elle introduit une
rupture dans l'ordre des droits transmis rgulirement et instaure, par le rite
de l'investiture, une discontinuit dans la chane des pouvoirs hrits.
Sans cet incident de procdure, nous ignorerions que le droit de mort
est le tout de la patria potestas et qu'ainsi reprsente, la puissance
paternelle n'a pour sujets que des fils.

IV

Comment concevoir un tel droit dans la cit? La tradition annalisti-

que rsolvait sa manire cette question, en cumulant la patria potestas
avec Yimperium, ou en prtant aux pres dpourvus d'une magistrature
un pouvoir de contrle sur leurs fils magistrats. Mais il est un principe
majeur du droit rpublicain, auquel chappe cette puissance : c'est
l'interdiction, qui peut-tre fut dj formule par la loi des XII Tables, de
mettre mort un citoyen sans jugement, de tuer un civis indemnatus*1.
Les rhteurs de l'Empire dbattent ouvertement de cette contradiction,
comme ils ont l'habitude de le faire, en gnral, des inconsquences
auxquelles risque d'aboutir, soit en droit naturel soit en droit politique,
le principe du pouvoir paternel. C'est chez Calpurnius Flaccus que l'on
voit le mieux comment est pousse jusqu' l'absurde la rsolution des
contraires. Le droit du pre s'nonce comme une trangression fonde
sur la loi; on tue son fils non plus en vertu de la patria potestas, mais
cause d'une loi autorisant mettre mort des citoyens qui n'ont pas
t condamns : lege indemnatorum interficiendum {Deci. 4; 24; 45; 46).
Ce thme devait tre assez rpandu pour qu'on en trouve un cho chez
Dion de Pruse. Dans son dialogue paradoxal et savant, on s'en souvient,
un fils n'tait pas juridiquement un esclave, quoique son pre et le
droit de le tuer sans jugement et sans aucun chef d'accusation. Voici
deux illustrations du paradoxe. Dans la dclamation 24, un pre livre
son fils au bourreau, parce qu'il veut le faire mettre mort d'aprs la
loi autorisant tuer sans jugement {lege indemnatorum interficiendum
pater filium carnifici tradidit). Le fils exige de recevoir la mort des
mains de son pre {ille vult manu patris interfici). La controverse n'est
pas sentimentale, mais juridique. Peut-on faire du bourreau, dont l'offi-

81 Tab. 9, 6 = Salvien, de gubern. Dei 8, 5.

 VITAE NECISQUE POTESTAS 541

ce est d'excuter les jugements publics, l'instrument d'un droit qui

prsuppose l'effacement du tribunal? N'est-il pas contraire la ratio iuris
d'utiliser les services d'un carnifex contre qui n'a pas reu de juge?
(. . .ut adhibeatur in eum carnifex, in quem non fuit iudexT). Voici
maintenant (Deci. 4) le cas symtriquement oppos d'un criminel
publiquement condamn, mais retenu par son pre in carcere privato. Le fils
rclame la prison publique (Me petit ut in publico carcere servetur). Le
point de droit est le suivant : y-a-t-il retour possible de la coercition
paternelle sur un condamn? Peut-on adversus damnatum iure patris
util Mais comment alors concilier le respect de la loi avec une loi qui
lgitime l'arbitraire? Comment concevoir que la cit se rserve le
chtiment des damnait contre des pres auxquels est concd un droit de vie
et de mort indpendamment de toute condamnation pralable (lex
indemnatorum interficiendum)? Comme le dit ailleurs Calpurnius Flac-
cus (Deci. 45), leges impossibilia desiderant. Ces apories sont imaginaire-
ment dveloppes par les rhteurs, tout comme elles sont dnoues
dans les exempta annalistiques. Mais elles trouvent leur origine dans le
droit. Cicron paya de l'exil la mise mort sans jugement des partisans
de Catilina : je ne sache pas que Fulvius, (et les autres pres qu'voque
avec lui Dion Cassius) ft jamais inquit pour avoir tu son fils sur le
chemin qui le menait Catilina. Nous sommes mme assurs que le
procs intent contre le pre du tribun Flaminius est un faux, parce
qu'autour de cette accusation fictive pour atteinte la maiestas tribuni-
cienne, s'tait aisment greffe l'histoire d'un usage excessif de la vitae
necisque potestas.
De toutes ces antinomies, la plus grave est encore celle qui rsulte
de la dsignation mme d'un tel droit : ius necis. Rome, la coercition
capitale du magistrat titulaire d'imperium est sanglante. La
dcapitation, prcde d'une verberatio, en est le mode rgulier82. Nex est
l'oppos de la securi percussio : elle est dfinie, on s'en souvient, comme la
mort donne sans effusion de sang. Or, c'est l l'unique modalit
d'excution capitale pour les femmes. Dans le ressort domestique, les
femmes sont mises mort soit par privation de nourriture (inedia), soit par
strangulation et touffement83. Dans les prisons publiques, aussi bien,

Mommsen, Droit Pnal 3, p. 252 sq. E. Levy, Die Kapitalstrafe, 1931. K.Latte,
Todesstrafe, dans RE, Suppl. VII, col. 1015.
83 Pline, N.H. 14, 89; Tertullien, Apol. 6, pour l'inedia; Tite-Live Per. 48 = Val. Max. 6,
3, 8, pour la strangulation. Fausta, plonge dans une baignoire d'eau brlante par le
542 YAN THOMAS

c'est trangles ou affames que meurent les femmes84. Cette modalit

du supplice est ce point lie au statut fminin que, pour le subir, il
faut que la patiente ait perdu sa virginit. Avant d'trangler la fille de
Sjan, le bourreau la viola (Tac. Ann. 6, 5, 9). Ce n'tait pas par
sadisme, mais par respect des normes : nous lisons dans Sutone que, dans
les prisons de Tibre, les immaturae puellae taient d'abord violentes
par leur bourreau, en vertu de la rgle immmoriale selon laquelle il
tait impie d'trangler une vierge (quia more tradito nefas virgines
str angular i : Tib., 61, 5)85. La mort non sanglante des femmes est
toujours le prix de leur impuret. La vestale qui, enfouie, meurt la fois
d'touffement et de faim est par excellence impudique et femme,
puisque son crime est sexuellement le plus grave, et que son supplice
conjugue les deux modalits du supplice fminin. D'ailleurs, les normes
pnales qui ragissent spcifiquement les femmes ne considrent que
l'adultre ou le stuprum (loi dite de Romulus et lex lidia de adulteriis);
pour les autres dlits, il suffit qu'une femme en ait t l'agent pour
qu'ils soient associs, par contamination, l'impudicit : on connat la
tradition qui assimile la boisson du vin ou le vol des cls l'adultre,
et le lieu commun, vhicul notamment par Caton, selon lequel une
empoisonneuse est ncessairement impudique (Quintilien, inst. or., 5,
11, 39; Rhet. Her. 4, 6, 23; Snque, Contr. 7, 6 et 7, 3, 6). Tous les
procs de femmes homicides qui nous soient attests le sont pour
empoisonnement, et les accuses dont nous connaissons le sort prirent par
strangulation86. Les filles tues par leur pre le furent cause de leur

pieux Constantin, subit une mort par congestion (Zosime, II, 29). Voir en gnral Caton,
ap. Gell., 10, 23, 5 : impune necares. Sur la strangulation en Grce, et le rapport
symbolique de cette modalit du supplice avec le statut fminin, voir l'tude trs neuve de N. Lo-
raux dans ce volume.
84 Pline, NH. 7, 121 et Val. Max., 5, 4, 7, seul exemple de mort dans la prison
publique (en dehors de la fille de Sjan, Tac. Ann. 6, 5, 9 et, plus gnralement, Suet., Tib., 61,
5 : voir infra.).
85 Mommsen, Droit pnal, I, p. 87, n. 2, note que la manire rvoltante dont fut
excute la fille de Sjan n'a pas d'explication juridique, et ne peut tre considre comme
l'application stricte de la rgle nonce par Pomponius, Dig., 21, 1, 23, 2 : Pomponius ait
neque impuberem neque furiosum capitalem fraudent videri admisisse (dans un contexte
o fraus a le sens de poena). Mais le texte de Sutone, qui a chapp l'attention
pourtant si vigilante de Mommsen, prouve que le viol de cette jeune vierge tait ncessaire si
l'on voulait pas que sa mort appartnt au nefas.
86 Quaestiones veneficii attestes : en 331 av. J.-C. (Tite-Live, 8, 18, 3 sq. = Val Max.,
2, 5, 3); en 184 (Liv., 39, 41, 5-7); en 180 (Liv., 40, 37, 4); en 179 (Liv., 40, 44, 6: c'est le
 VITAE NECISQUE POTESTAS 543

impuret, et les textes qui voquent leur mort ne parle que de nexS7.
Voil donc un premier registre auquel, par la vitae necisque potestas
qui pse sur eux, appartiennent virtuellement les hommes sous
puis ance d'un pre. Le second registre est celui des nouveaux-ns. Le juriste
Paul envisageait sous deux modalits la mort de l'enfant que son pre,
qui s'tait mis hors d'tat de le reconnatre, n'avait plus le droit de tuer
{necare) : par touffement (praefocare), par privation de nourriture
{alimonia denegare). Dans sa polmique contre les paens, Minucius Felix
voquait l'horrible coutume qui consistait exposer les enfants aux
btes sauvages - le reproche est hyperbolique - ou les trangler : pro-
creatos filios. . . adstrangulatos {Oct. 30, 2) Nourrir, alere, parat avoir

seul cas o il n'est pas prcis que les accuss sont des femmes); en 154 (Per. 48; Val.
Max., 6, 3, 8). Dans Val. Max., 8, 1, ambust. 1, une fille tue sa mre coups de bton. La
mort par bastonnade est aussi, selon la tradition, celle qu'Egnatius, au temps de
Romulus, rserve son pouse surprise boire du vin (Val. Max. 6, 3, 9 : fusti percussam intere-
mit; cf. Servius, Aen. 1, 737 : occisa est a marito; Plut. Romulus, 22). Mais la bastonnade
n'est pas un mode rgulier de violence fminine, ni d'occision des femmes : la colre
d'Egnatius relve d'un furor que seul Romulus tolre, et le matricide commis contre une
empoisonneuse rvle une vengeance drgle, une commotio. En principe, la flagellation
est exclue pour les femmes : contrairement son complice, la Vestale incestueuse ne la
subit pas (malgr Denys, 9, 40, qui contredit la description dtaille de 2, 67, et
l'ensemble de la documentation historique). Femmes condamnes et trangles : Val. Max., 6, 3,
8 : . . .propinquorum decreto strangulatae sunt. Voir aussi Val. Max., 5, 4, 7, o la
strangulation s'accompagne d'inedia puisque, en attendant le supplice, la fille pieuse nourrit sa
mre au sein. Horace, Sat., II, 3: tuer sa femme au lacet. Tas. Ann. 6, 5, 9; Suet. Tib.
61.
87 Val. Max., 6, 1, 3 : le chevalier Romain Pontius Aufidianus tue (necare) sa fille, que
son pdagogue Fannius Saturninus avait dflore; 6, 1, 6: P. Atilius Philiscus fait prir
(interire) sa fille, coupable de stuprum. Auguste dlibra s'il devait tuer (necare) sa fille
Julie, impudique (Suet., Tib., 65, 3 edam de necanda deliberavit). Agrippine, bru de
Tibre, est rlgue, aprs la mort de Germanicus, dans l'le de Pandateria : aprs mainte
violence subie, elle refuse toute nourriture et meurt d'inedia ; apprenant la nouvelle de sa
mort, Tibre se vanta de ne l'avoir pas fait trangler au lacet et jeter aux Gmonies : im-
putavit edam, quod non aqueo strangulatam in Gemoniam abiecerit... (Suet., Tib., 53,
4-5). On se souvient (supra, n. 71) que, lorsque Caton l'Ancien crit propos de l'adultre
necare , Aulu-Gelle transcrit : uccidere, parce qu'il pense au ius occidendi de la lex
lidia, o la mort est prompte et violente.
88 Dig. 25, 3, 4. Ce passage est relatif au Senatus-consulte Plancien, qui organise la
filiation des enfants natre d'une femme-divorce. Lorsque l'ex-mari, qui la femme a
dnonc sa grossesse, s'est abstenu de le reconnatre, il perd tout droit sur l'enfant : il ne
peut notamment l'exposer ni le faire mourir (comme on doit l'induire du passage de
Paul); la contrepartie de cette dpossession est que les aliments ne peuvent tre refuss
au nourisson (Dig., 25, 3, 1, 14-15): l'enfant est maintenu en vie malgr son gniteur.
544 YAN THOMAS

t l'unique mode de reconnaissance pour les filles89. Pour les garons,

le rituel du relvement (tollere f ilium) a la finalit symbolique de les
introduire sous la potestas de leur pre90. Mais en mme temps qu'ils
entrent ainsi dans les monde du droit, surgit sur eux, indissociablement
li leur essence de fils, un droit de mort dont la dsignation mme,
nex, les associe un mode d'existence qui n'est ni civique, ni
masculin.
Le ius necis n'est pas le droit d'exposer, qui s'appelle ius exponen-
di. De plus, exposer un enfant est un acte, alors que le pouvoir dsign
par nex est virtuel et viager. Par mtonymie, le droit romain se
reprsente l'essentielle privation des hommes citoyens que rgit un pater : est
voque la mort des femmes et des nouveaux-ns, la privation de
nourriture ou l'touffement91. Mais il s'agit de vita nexque. La vie, dans son
appellation gnrale, est la contrepartie ncessaire d'un droit dont
plane seulement la menace. Il n'y a pas d'autre attestation juridique de
vita, en droit romain, que dans cette formule o, que n'tant pas dis-
jonctif, la vie apparat comme un corollaire92.

89 Cf. Suet., Claude, 27, 3, propos de la fille que l'empereur fit jeter nue la porte
de sa mre, quiqu'elle et dj reu ses premiers aliments, natam alique coeptam : en ceci
prcisment consistait le crime de Claude. On ne dit jamais d'une fille qu'elle est suscepta,
sublata, etc. . . Voir aussi Suet., Aug., 65, 4; Calig. 25, 7.
90 Seuls les fils sont suscepti, sublati : en dehors du sens gnrique avoir des
enfants, tollere liberos renvoie toujours au rite du dpt du nouveau-n mle terre,
suivi de son relvement dans les bras du pre qui le reconnat. Alere ne s'emploie pour un
nourisson mle, que lorsque le maintien en vie est impos au gniteur par la volont de la
loi (supra, n. 88) : ce n'est pas un mode de reconnaissance.
91 Necare s'emploie, dans les XII Tables, pour l'enfant malform (4, 1). Ce verbe sert
dsigner l'excution domestique de Spurius Cassius: verberasse et necasse. Cf. Val.
Max. 5, 8, 2 : ... necari iussit. Drusus et Nero, petits-fils de Tibre par adoption, meurent
aussi selon les modalits spcifiques de nex. Drusus meurt d'inedia dans les prisons du
palais de Tibre : il en est rduit mcher la bourre de son matelas (Suet., Tib. 54, 2; Tac.
Ann. 6, 23, 2); Nero est relgu sur l'le de Pontia, et se donne la mort aprs que le
bourreau lui a montr le lacet dont il sera trangl et le croc qui servira traner son cadavre
(cum ei carnifex. . . laqueos et uncos ostentaret: Tib. 54, 2). Dans Martial, Ep., 4, 70, un
pre tend son fils un lacet pour se pendre. Pausanias (107b 28, 4) dcrit une peinture de
Polygnote Delphes; il s'agit d'une moiti de la Lesch o est reprsente la Nekyia : au
dessus de l'Achron, un pre trangle son fils qui s'tait montr injuste envers lui. Cette
image voque Pausanias, par contraste, un exemplum, trs rpandu dans le monde
romain, de pit filiale, sujet du pome l'Etna : un fils porte sur ses paules ses pre et
mre, pour les sauver des flammes du volcan.
92 Dans le Digeste, vita est soit le fait biologique de la vie, soit le mode de vie : ce n'est
en rien un concept de droit (voir Voc. iur., s. v., vita). Seule l'expression societas vitae, qui
 VITAE NECISQUE POTESTAS 545

La vitae necisque potestas n'est pas un fait d'histoire sociale. Dans

la ralit, la cruaut des pres, lorsqu'elle est atteste, est condamne.
Tuer son fils est presque toujours sacrilge, sauf lorsqu'un pre incarne
l'tat ou que l'tat est mal reprsent par un fils. Pour le reste, les faits
divers que rapportent les sources, et l, ne nous aident
comprendre la signification du droit, que dans la mesure o ils nous montrent
quel point, malgr toute la dfaveur qui s'attache son exercice, lui-
mme est hors de cause. Quelques auteurs ont tir un trop grand parti
d'une constitution o Hadrien s'mut de ce qu'un pre avait massacr
son fils comme un brigand, plutt que selon le droit paternel (latro-
nis magis quant patrio ture : Dig. 48, 9, 5). Ce texte suffit dmontrer
que le ius patrium n'est prcisment pas contest. Le fils avait t
sauvagement tu au cours d'une partie de chasse : mort sanglante et
sauvage, marginale, trangre nex. Mais rappelons-nous, avant Hadrien, la
colre de la foule contre le chevalier Tricho, lapid coups de stylets,
en plein forum, parce qu'il avait flagell son fils mort : ce pre cruel
reut le mme chtiment qu'un peu plus tard le tyran Vitellius, cribl
lui aussi, dchiquet de fines pointes. Et bien avant encore, en 103 av.
J.-C, Q. Fabius Maximus fut condamn, probablement par les comices,
et dut s'exiler, parce qu'ayant relgu son fils la campagne, aprs
certes l'avoir jug impudique, il l'y avait fait assassiner par ses esclaves.
Et, si l'on voulait crire l'histoire de ces sentiments collectifs, c'est
jusque dans le patrimoine annalistique qu'il faudrait puiser. En 340, Man-
lius Torquatus, qui revient Rome aprs avoir vaincu les Latins et fait
dcapiter son fils indisciplin, fut accueilli par les vieillards qui
vinrent sa rencontre (obviant exisse), tandis que la iuventus se
dtourna de lui et l'excra (iuventutem. . . adversatam exsecratamque : Tite-
Live 8, 12, 1 ; cf. Val. Max. 8, 9, 1).
Dans ce travail, il ne s'est pas agi d'tudier des pratiques, mais de
comprendre une catgorie, la patria potestas, et les classements qu'elle
opre dans le droit romain. Le rapport entre le pre et le fils rvle la
fois l'embotement de la famille et de la cit (que l'on croyait
radicalement spares, selon le modle athnien classique) et l'irrductibilit
normative du masculin et du fminin qui tranche l'intrieur mme de

par deux fois dsigne le mariage, pourrait faire penser un sens juridique particulier :
mais l'expression n'est qu'une mtaphore qui sert justifier qu'une action de vol soit
impossible entre poux. Elle fut forge par Cassius Nerva, puis reprise par Paul (Dig. 25,
2, 1) et par Tryphoninus (Dig. 32, 1, 52), dans le contexte de Vacuo rerum amotarum.
546 YAN THOMAS

la dormis, que l'on concevait pourtant unifie sous un pouvoir

homogne. Enfin, mais cette conclusion n'est qu'une lapalissade, le pouvoir est
tout ou n'est pas : dans l'attente d'tre un jour paterfamilias, un citoyen
sous puissance d'un pre n'est rien.
L'historiographie du sujet balance entre l'origine d'un droit dont
les traces subsisteraient, anachroniques, et sa fin dont on s'emploie
reprer les signes. Ou bien l'on se reporte un tat primitif, pur de tout
mlange avec ce que l'on considre tre une cit, ou bien l'on observe le
lent dprissement d'une prrogative erratique. Ce second volet est
videmment le complment du premier. Les tapes sur lesquelles les
spcialistes s'appuient pour dcrire la fin d'un droit inconcevable (dans la
mesure o il est pris comme ralit, et que l'on traduit necis potestas
par cruaut paternelle), s'inscrivent dans un arc de temps qui va de la
loi des XII Tables une constitution de 323 de notre re. partir de
cette date, presque tout le monde s'accorde pour lire au pass ce
qu'crit Constantin de la patria potestas : ut patribus quibus ins vitae in
liberos necisque potestas permissa est (C. Th. 4, 8, 6 pr.)93. L'on concde
parfois cependant qu'il ait fallu attendre 374 : la peine de mort
sanctionne alors le meurtre de l'enfant (C. Th. 9, 14, 1 = C. J. 9, 16, 7)94.
Mais c'est bien en de que gnralement on remonte. Une constitution
de 318 fait entrer dans la catgorie du parricidium le meurtre des
descendants en ligne masculine : n'est-ce-pas la preuve que la vitae
necisque potestas est abolie?95 Plus en de encore, Hadrien, prononant la

93 Entendent permissa est au pass: A. Albanese, Scritti beat. Ferrini, III, p. 343;
M. Kser, Iura, 1951, p. 167 sq.; Rom. Privatrecht, II, p. 143 n. 14; p. 204 n. 12; B. Biondi,
// diritto romano cristiano, III, 1954, p. 13 sq. Pourtant, la mme constitution, dans le
Code, est modifie : olim permissum erat ; cette insistance sur le pass montre que Justi-
nien ne comprenait pas permissa est comme le font nos contemporains ( l'exception de
R. Sargenti, // diritto privato nella legislazione di Constantino, 1974, p. 7).
94 Si quis necandi infantis piaculum adgressus adgressave (erit capitale istud malum)
(C. Theod.); [Sciai se capitali supplicio esse puniendum (C./.)]. Piaculum adgressus est, a
commis l'abominable forfait, renvoie la pratique, condamne par une autre
constitution de la mme anne 374 (C. Theod. 8, 51, 2pr. cf. supra, n. 37), de laisser mourir de
faim le nouveau-n, ou de l'exposer : tel est le sens d'infantem necare, dont l'interdiction
ne correspond pas, comme le voudrait E. Sachers (RE, XXII, 1, col. 1089), une abolition
de la v.n.p.
95 C. Theod., 9, 15, 1 = C.J., 9, 17: Si quis in parentis aut filii aut omnino affectionis
eius, quae nuncupatione parricida continetur, fata properaverit . . . (peine du sac). Sur ce
texte, voir en dernier : R. Martini, Sulla costituzione di Costammo in tema di parricidio,
dans Att. IIe congr. int. Acad. Rom. Constantiniana, 1976, p. 106 sq. Le meurtre du fils est
certes assimil un parricidium, et complte la liste des extensions que la lex Pompeia
 VITAE NECISQUE POTESTAS 547

deportano in insulam d'un pre assassin (Dig. 48, 9, 5) ou faisant grce

de la confiscation des biens lorsque le pre, par remords, s'tait suicid
(Dig. 48, 21, 3), aurait dj aboli cette inhumaine prrogative96 : on
connat le souci des Antonins pour la pietas paterna91. Et si la rgle,
rapporte par le Digeste (48, 8, 2), selon laquelle un fils ne peut tre mis
mort inauditus, tait la mme que celle que le Gaius d'Autun attribue
aux dcemvirs (il faut, avant d'en arriver cette extrmit, que le pre
- ou autrui - s'assure de l'existence d'une iusta causa) - si cela tait, ne
serait-ce pas la preuve que le droit dont on parle n'est plus, au milieu
du cinquime sicle av. J.-C, qu'une survivance?98

avit dj apportes la notion primordiale de parricide (cf. Y.Thomas, MEFRA, 1981,

p. 648 sq.). Mais vers 103 av. J.-C, dj, Q.Fabius avait t condamn de parricidio
pour avoir tu son fils. Distinguons bien, par consquent, ce que les Romains savent ne
pas confondre : un pre, qui a sur son fils droit de vie et de mort, peut tre toutefois
qualifi de parricide s'il le tue. Notre logique des faits et du bon sens n'est pas celle du
droit romain, qui dfinit des pouvoirs dont l'essence n'est en rien modifie par les
pratiques ou les normes qui en rendent l'exercice impossible.
96 Sur Dig. 48, 9, 5, voir l'interprtation errone de F. Casa vola Potere e persone tra
Adriano e Antonino, dans Giuristi Adrianei, op. cit., p. 205-206 Un prince qui, dans son
dit, reconnaissait que la raison d'tre de la puissance paternelle rsidait dans le profit
qu'en pouvaient retirer les fils, ne pouvait videmment pas permettre que le pre
continut d'exercer son droit suprme de mettre mort ses propres descendants: l'auteur
commente trop simplement un texte qui pourtant distingue trs clairement entre le fond
du droit et ses modalits d'exercice (cf. supra); Dig. 48, 21, 3 : videri autem et patrem, qui
sibi manus intulisset, quod diceretur filium suum occidisse, magis dolore filii emissi
mortem sibi irrogasse et ideo bona eius non esse publicanda divus Hadrianus rescripsit (
rapprocher de Phdre, Fab. 3, 10). E. Volterra, Sulla confisca dei beni dei suicidi, dans Riv.
Stor. dir. hai., 6, 1933, p. 397, F. Casavola, op. cit., p. 207 et A. Wacke, Der Selbstmord im
rom. Recht. . ., dans ZSS, 1980, p. 58 et . 145, pensent que ce texte implique une
accusation capitale contre le pre meurtrier de son fils. Pourtant, le suicide est considr
comme un aveu dans la jurisprudence criminelle (cf. Dig. 48, 23, 3 pr.) : on comprend mal
qu'un coupable avouant son crime ait fait chapper ses hritiers la confiscation de ses
biens. Il est donc probable que le pre, poursuivi pour un autre crime capital, s'tait
donn la mort aprs avoir tu son fils : son suicide n'tait pas l'aveu de ce dont il tait
accus, mais l'aboutissement d'un affolement qui suffisait son chtiment (cf. Dig. 48, 9, 9, 2 :
sufficere furore ipso eum puniri). Sur la publicatio bonorum et le suicide, voir P. Veyne,
Latomus, 1981, p. 230 sq.
97 Sur la patria potestas comme modalit de la pietas, voir M. Roberti, Patria potestas
e paterna pietas, dans St. Albertoni, 1, 1933, p. 259 sq., et J. Galdemet, La vie familiale au
Bas-Empire, dans Romanitas, 5, 1962 = tudes de droit romain, III, 1979, p. 73 sq., pour
l'poque chrtienne.
98 Cf. A. Albanese, Note sull'evoluzione storica del ius vitae et necis , op. cit. ; A. Wat-
son, Rome of the XII Tables, p. 43; A.M. Rabello, Effetti personali della patria potestas,
op. cit., p. 89 sq.
548 YAN THOMAS

On n'abolit pas un principe par le contrle de son application.

Vient cependant un moment o une norme est transpose du prsent
au pass. Il est probable que cette rupture s'tablit lorsque les
compilateurs de Justinien s'emparent de la constitution de 323 et, dans le Code,
introduisent une modification du temps verbal, souligne par l'adverbe
jadis : ius vitae in liberos necisque potestas olim erat permissa (C. J. 8,
46, 10).

Universit de Rouen Yan Thomas

INTERVENTIONS

Nicole Loraux :
Sur la difficult, voire les dangers qu'il y a penser depuis l'origine, sur
l'impossibilit de penser le priv jusqu'au bout, ou, pour le dire autrement, sur
l'impossibilit de ne pas toujours dj penser dans la cit, la dmonstration de
Y. Thomas me semble exemplaire.
Pour m'en tenir toutefois des faits grecs qui relvent de ma comptence,
je voudrais rappeler que, si Rome le chtiment paternel est politique, de
faon inverse mais symtrique, le pre grec n'est pleinement citoyen que par
son fils : preuve le critre de slection des Trois-cents Choisis des Thermopy-
les, qui devaient tre pres de famille (ce fut l'objet d'une communication de
A. Aymard, sur paternit et valeur militaire, l'Association des tudes
latines).

Dominique Briquel :
N'tant pas juriste, je ne peux qu'admirer la prcision des concepts et la
rigueur de la logique dont fait preuve cet expos. Sur le plan linguistique, les
remarques de Y. Thomas sur le couple ingal nex/vita me semblent
irrprochables et que nex ait correspondu l'origine une forme de mort non sanglante
est conforme l'opinion des anciens (par ex. Fest., 158 L: neci datus proprie
dicitur qui sine volnere interfectus est). Je suis trs frapp aussi, comme cela a
t soulign dans la discussion, par la violence que cachent ces problmes de
rapports pres/fils, d'autant plus que sur ce type de conflit qui peut trouver
une expression juridique on entrevoit parfois que s'en greffe un autre qui, tant
donn les cadres en fonction desquels est articule la socit romaine, n'en a
pas - celui, plus globalement, entre juniores et seniores.