RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS

DOCTRINAS ARTRA 2012

 RECOPILACIN DE LOS MEJORES TRABAJOS
DOCTRINAS ARTRA 2012
tomo I
 ESTELA MILAGROS FERREIRS
El derecho penal del trabajo

Estela Milagros Ferreirs

1.- CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS

Debemos admitir que la legislacin argentina, no ha tenido muy

en cuenta a los trabajadores, cuando los mismos resultan vctimas
de delitos, abarcados en su condicin de tales.
A lo dicho hay que adicionar el hecho de que recin ahora, al-
gunos fallos judiciales y parte de la doctrina, han advertido esta
falencia.
Con grandes diferencia con otros pases del mundo, como Espa-
a, la Argentina, tiene una legislacin y un ejercicio insuficiente
del tema.
Pareciera que, al menos en este territorio, la proteccin constitu-
cional de los trabajadores e incluso del colectivo de ellos, no han
atrado debidamente al legislador y se ha quedado estacionado
en la defensa de otros bienes jurdicos, como pueden ser la remu-
neracin, la jornada, la estabilidad, etc.
Empero, es del caso tener en cuenta, que tampoco esos bienes,
quedan con proteccin suficiente, si se desdea o se olvida la

340 341
 creacin y aplicacin de legislacin penal en el mbito empresa-
rial, sindical, y tambin en la relacin jurdica individual, como en
cualquier otro que se deba.
Hay una suerte de dficit legislativo, judicial y doctrinario, con
respecto a la aplicacin del derecho penal en las relaciones de
trabajo.
Es ms, algunos se preguntan Para qu un derecho penal del
trabajo? Veamos.
Se ha solido sealar en el pasado, que exista un Derecho Penal
Social, conceptualizado como un conjunto de normas jurdico-
penales, de carcter represivo, desinadas a defender el orden ju-
rdico laboral pblico contra actividades individuales que alteren
arbitrariamente ese orden. De esta manera, se ha hecho referen-
cia a la huelga, al lock-out, al obstruccionismo, a la ocupacin de
fbricas, al trabajo a desgano, al sabotaje, etc..
Sin entrar en el abordaje de cada uno de los tems sealados y
sus consecuencias, lo cierto es que, en la actualidad, se habla
de Derecho Penal del Trabajo, y por l, se entiende, aquel que
se ocupa de conductas criminales que, sin dejar de afectar, en
ciertos casos, a bienes jurdicos colectivos, tiene ms acotado el
campo de perjudicados directos. Es que ya no se tiene en frente
a vctimas iguales, sino a quienes est en situacin de vulnerabili-
dad, por su estado de dependencia y subordinacin.
Existe una situacin estructural econmica y microcsmica que se
da en la empresa.
He sealado antes de ahora, que, Vidal Albarracn, hace veinti-
cinco aos enseaba la autonoma de un Derecho Penal Econ-
mico, de un Derecho Penal Social y de un Derecho Penal Adminis-
trativo. El mismo Tissembaum, se refera a una conexin entre el
Derecho del Trabajo y el Derecho Penal, haciendo hincapi en el
Derecho Penal que afecta al ordenamiento jurdico de la libertad
de trabajo y las garantas y la convivencia dentro del proceso
econmico-industrial y que puede producirse en virtud de disposi-
ciones de la propia legislacin del trabajo , que prevn sanciones
penales para el caso de incumplimiento de las obligaciones que
se consignen en sus respectivos textos, con carcter imperativo y
de orden pblico.
En ese andarivel, Terradillos Basoco, ha sealado, en Espaa y
en su numerosos viajes a nuestro pas, que es pacficamente ad-
mitido que, en lo atinente a los aspectos penales, la existencia de
comportamiento ilegales en el seno de la empresa, que se debe,
no a la eventual predisposicin personal de cada individuo, sino
342
a factores estructurales, como la divisin del trabajo, las relacio-
nes jerrquicas o el sistema normativo interno.
Es que, hay que tener presente que la distribucin fragmentaria
de tareas y objetivos, reforzada por el contexto general de la
organizacin a travs de mecanismos de premios y castigos, del
estmulo econmico, de la promocin o de la remocin, puede
crear condiciones objetivas que favorecen el desprecio por la
norma. Y en la actualidad, se aade a ello, el debate sobre la
descentralizacin del proceso productivo y la toma de decisiones,
que provocan una cierta aminoracin de las responsabilidad indi-
vidual sobre los efectos que se producen.
A quien le interese profundizar el tema, incluidas sus races his-
tricas, le puede resultar sumamente interesante, las descripcio-
nes presentadas en su tesis doctoral, sobre el tema, por Lpez
Palomero, cuando nos recuerda el pensamiento de Adam Smith,
para quien los bienes tenan valor solo como consecuencia del
trabajo humano que incorporaban y que no vea con buenos ojos
la separacin del trabajador de los frutos de su trabajo; de esta
manera, en su Investigacin Sobre la Naturaleza y Causa de la
Riqueza de las Naciones, se adelanta al pensamiento pluralista
conflictual de Gino Giugni, que sostena que los intereses en el
contrato de trabajo raramente coinciden.
El operario pretende, en ese tira y afloja, sacar lo ms que puede
y el patrn pagar lo menos que pueda, y esto es solo un ejemplo
de la lucha constante en este tipo de relaciones Es que el trabajo
en relacin de dependencia aparece como una herramienta del
capitalismo, que, a su vez, instala este sitema de competencia en
diversos mbitos.
2.- ALGUNAS FIGURAS ESPECIALES Y BIENES JURDICOS PRO-
TEGTIDOS.
Bisceglia, en su tesis sobre el tema, Delitos Contra los Derechos
de los Trabajadores en Argentina, enuncia, en este sentido,
como bienes jurdicos protegidos:
La proteccin de la integridad fsica del trabajador,
La discriminacin,
La violacin a las normas colectivas de trabajo y la situacin del
trabajador emigrante,
La restriccin del ejercicio de derechos sindicales,
La afectacin del sistema de jubilaciones y pensiones,
Las lesiones provenientes de la comisin de delitos comunes, insol-
vencias, falsificaciones de balances, etc.
343
 En cuanto a la proteccin de la integridad sicofsica de los traba-
jadores, no solo ha sido largamente criticada y declarada incons-
titucional la LRT, sino que, sino que es del caso, tener presente la
ley de Higiene y Seguridad Industrial y su decreto reglamentario,
que, con carcter de orden pblico ordenan que en el concepto
de higiene y seguridad, se tenga por comprendidas las normas
tcnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cual-
quier otra ndole que tengan por objeto, proteger la vida, preser-
var y mantener la integridad sicofsica de los trabajadores.. en su
artculo 4, seguido por medidas de igual tenor en los artculo 5 y
8 del mismo cuerpo, empero, en la propia LRT, figuran remisiones
a normas penales, tales como al artculo 54 de dicho cuerpo y el
artculo 106 del mismo.
Este ltimo se encuentra impuesto en el artculo 32 de la ley es-
pecial, cuando los empleadores autoasegurados o las ART o las
Cas de Seguros de Retiro incumplan las prestaciones estableci-
das en el artculo 20 ap. 1, inciso a), (asistencia mdica y farma-
cutica, ser reprimido con la pena prevista en al artculo 106
del CP, donde se tipifica el delito de abandono de persona que
puede dar lugar a pena de prisin de 2 a 6 aos, que puede ser
de reclusin de 3 a 10 aos si resultare grave dao a la salud, y
de reclusin o prisin de 5 a 15 aos si la vctima muriere.
A la vez, el incumplimiento de las prestaciones dinerarias a su
cargo., o de los aportes a los fondos creados por esa ley, ser
sancionado con prisin de dos a seis aos y cuando se trate de
personas jurdicas la pena de prisin de aplicar a los directores,
gerentes o sndicos, miembros del consejo de vigilancia, adminis-
tradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido
en el hecho punible.
En los delitos contra las personas, podemos encontrar tambin
el homicidio simple del artculo 79 del CP, el homicidio culposo,
del artculo 84, las lesiones dolosas, del artculo 89, las lesiones
culposas, y el abandono de persona al cual ya me he referido (
art 106)
A lo dicho debe sumarse, la preocupacin constante de delitos
contra la vida, que existe en nuestro pas, cuando se trata de los
eventos ocurridos en la va pblica o son hechos, de lo que se
suele denominar la inseguridad, empero, rara vez se encuentra
una seria preocupacin periodstica, doctrina , y aun jurispruden-
cial o legislativa, por las prdidas de la vida de los trabajadores,
con motivo de los accidentes de trabajo.
No hay dudas acerca de que se trata, en principio, de delitos
344
civiles; delitos que cuando la consecuencia es la muerte, resultan
homicidios culposos. La gran pregunta es si se puede sostener que
quien viola las normas de seguridad e higiene, no debe represen-
tarse ese resultado, ya que si as fuera, estaramos en presencia
de un dolo eventual, en el territorio de la responsabilidad penal.
De lo que creo que no hay dudas, es si en el caso de repetirse
el mismo siniestro en las mismas circunstancias, no estamos en
presencia de un homicidio que raya en lo doloso.
En otro orden de ideas, se pueden dar con cierta frecuencia en
el mbito del trabajo, delitos de amenaza, coaccin o extorsin.
Sabido es que en ocasiones, se producen conductas aprehendi-
das por el artculo 168 del CP, en situaciones de despido, que son
precedidas por indiscutible extorsin.
Dicha norma seala que ser reprimido con reclusin o prisin de
cinco a diez aos el que con intimidacin o simulando autoridad
pblica o falsa orden de la misma, obligue a otro a entregar,
enviar o poner a disposicin o a la de un tercero, cosas, dine-
ro o documentos que produzcan efectos jurdicos. Igual pena se
impondr si por los mismos medios o con violencia, se obligue
a otro a suscribir o destruir documentos de obligaciones o de
crdito.
En este territorio podramos tambin sealar otras normas pena-
les, como el artculo 149 bis, referido a amenazas para alarmar
o amedrentar; situaciones que vemos con cierta frecuencia en el
medio de conflictos laborales.
En otro andarivel, y en la actualidad, se habla con frecuencia,
por hechos que han surgido en los ltimos tiempos, de la trata
de personas
El Convenio N 2RO/363 del ao 2004, se acoge el Protocolo
para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Espe-
cialmente Mujeres y Nios, que Complementa la Convencin de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
La tipologa del ilcito, se describe como la captacin, el transpor-
te o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza, o al uso
de la fuerza o a otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al
engao, al abuso de poder o a una situacin de vulnerabilidad o
a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de persona que tenga autoridad sobre otra, con
fines de explotacin. esa explotacin incluir, como mnimo, la
explotacin de la prostitucin ajena, u otras formas de explota-
cin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las
prcticas anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin
345
 de rganos.
Por otra parte, cualquiera sea el tipo de explotacin, no se tendr
en cuenta el consentimiento de la vctima.
Este Protocolo, deja a cada Estado Parte las medidas de penali-
zacin que considere necesarias, de manera que nuestro pas ha
dictado la ley 26.364 que concreta cuatro supuestos de explota-
cin.
En este sentido se debe tener en cuenta la violacin de la libertad
en el trabajo independiente y el respeto por la dignidad humana.
Son elementos de la trata de personas, esta suerte de esclavitud:
lo que se denomina el acto propiamente dicho, es decir, el
hacer, cuando se capta, traslada, transporta, etc; tambin, un
segundo elemento es la forma, ya que se puede utilizar la coac-
cin, el fraude, el rapto, el engao, el abuso, etc; y finalmente
el tercer elemento, es la causa fin, entendida en el contesto de
la teora hilemrfica de Aristteles, que dentro del causalismo,
incluye cuatro causa, una de las cuales es, justamente la causa
fin: para qu est hecha la cosa? . Bueno, en nuestro caso, est poco advertida relacin profunda entre el Derecho del Trabajo y
llevada a cabo la trata, para la explotacin con beneficio propio
abusivo. Todo esto, gira alrededor de un eje que conlleva, nece-
sariamente la violacin de la dignidad humana, inherente a toda
persona.
Por otra parte, el artculo 145 bis del Cdigo Penal, que estable-
ce para estos casos, pena de prisin de tres a seis aos, con agra-
vantes, en caso de parentesco o pluralidad de vctimas o autores.
Tambin el artculo 145 ter, que aumenta las penas sobre la base
de la edad y, por otra parte, la nueva normativa innova, como es
lgico, en el Cdigo Procesal Penal, complementando es aspecto
adjetivo de lo expuesto.
Otro ilcito a no olvidar, es el de la discriminacin, contemplado,
fundamentalmente en la ley 23.592, de aplicacin ya en el fuero
del trabajo de todo el pas, pero que requiere una tipologa penal
de la que carece, a diferencia de lo que ocurre en otros pases
del mundo
En un trabajo de esta naturaleza, es imposible abarcar todo el es-
pectro penal de nuestra disciplina y que para muchos ha pasado
desapercibido.
As, la ley 23.551 que establece diversas multas, para casos es-
peciales.
El artculo 301 del Cdigo Penal, seala, tambin, que ser repri- que Tissembaum, una concexin entre el Derecho Penal y el Dere-
mido con prisin de seis meses a dos aos, el director, gerente,
administrador o liquidador de una sociedad annima o coopera-
346
tiva o de otra persona colectiva, que a sabiendas prestare su con-
curso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos,
de los cuales pueda derivar algn perjuicio.
En suma, que la violacin de la ley o de los estatutos, pueda
acarrear algn perjuicio, indica la configuracin del ilcito con
la mera posibilidad de causar el mismo, a sabiendas, es decir,
con verdadero dolo.
Tampoco podemos obviar, todo el acogimiento de legislacin
penal en los delitos contra el rgimen previsional, que destaca
Olavarra y Aguinaga, en la obra que comparte, sobre fraude,
con Lpez Palomero, Vzquez y esta autora (El fraude y sus con-
secuencias jurdicas, ediciones La Rocca)
4.- CONCLUSIONES
Este trabajo solo se presenta como una muestra de la enorme y
el Derecho Penal.
Relacin, que en ocasiones ha alcanzado tal compenetracin,
que fue dando lugar, al nacimiento de una nueva rama de nuestra
disciplina, como es: El Derecho Penal del Trabajo.
En ese andarivel, he tenido el honor de dictar el primer curso
sobre Derecho Penal del Trabajo, en nuestro pas y ms precisa-
mente el Facultad de Derecho de la UBA. Muchos otros siguieron
luego y esto quiere decir que a nivel acadmico se est compren-
diendo la importancia del tema.
Empero, no es fcil, la comprensin legislativa, como ha ocurrido
en otros pases, como Espaa, Mxico, Chile, pases nrdicos eu-
ropeos, etc, ni tampoco la comprensin jurisprudencial, a cargo
de los jueces
Es ms, algunos se preguntan, como ya dije: Para qu un Dere-
cho Penal del Trabajo?. Con el mismo criterio deberamos pregun-
tarnos para qu un Derecho Constitucional del Trabajo? o Para
qu un derecho administrativo o tributario del trabajo?
En este sentido, me gusta recordar, que lo expuesto sobre Vidal
Albarracin, hace ms de treinta aos, cuando enseaba la auto-
noma del Derecho Penal Econmico, del Derecho Penal Social y
de un Derecho Penal Administrativo, explicando, a la vez, al igual
cho del Trabajo, que se manifiesta en delitos previstos en el Dere-
cho Penal y que se refieren a hechos que afectan el ordenamiento
347
 jurdico de la libertad de trabajo y garantas y la convivencia
dentro del proceso econmico industrial, que puede producirse en
virtud de disposiciones de la propia legislacin del trabajo, que
prevn sanciones penales para el caso e incumplimiento de las
obligaciones de hacer, de dar, o de no hacer que se consagran
en sus respectivos textos con carcter imperativo y en resguardo
del orden pblico laboral.
Se trata de un territorio en el que las conductas humanas, no
responden solo a disposiciones personales de cada individuo,
sino a factores estructurales, como la divisin del trabajo, la se-
guridad personal, las relaciones jerrquicas con subordinacin y
un escenario de lucha entre los protagonistas de la relacin labo-
ral individual y colectiva, donde las apetencias econmicas estn
legitimadas, pero viven en estado de enfrentamiento. El mismo,
no podemos desconocerlo, tiene consecuencias, en la sociedad
toda.

348 349
 ESTELA MILAGROS FERREIRS
El fraude de la ley
LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIA - LA TICA*

Estela Milagros Ferreirs**

PRIMERO

QU ES LA LEY Y QUE ES EL FRAUDE A LA LEY.

Se suele afirmar, a mi modo de ver, con bastante acierto, que la

ley es un precepto comn, justo, estable y promulgado. En suma,
encierra igualdad de tratamiento en situaciones iguales; se for-
mula en trminos generales y est establecido por la autoridad
competente.
De tal manera, encontramos en ella, obligatoriedad, generalidad,
justicia y autenticidad.
Entre ellas existen algunas que excluyen la voluntad privada, y
a aquellos que, en determinadas circunstancias quedan apre-
hendidos por ellas, se les impone, sin que puedan modificarla
o sustraerse a su designios y consecuencias. He all las leyes im-
perativas, a las que gran parte de la doctrina identifica con las

350 351
 leyes de orden pblico, de gran importancia en el Derecho del
Trabajo. Empero, es importante tener presente, que no es tan as
y que si bien toda norma de orden pblico es imperativa, no toda
ley imperativa es de orden pblico, como las que imponen formas
solemnes para determinados actos.
Lo cierto y que nos importa especialmente, es que, hoy por hoy,
la doctrina es unnime en sostener que el juez puede decir que
una ley es inderogable para los particulares, con lo cual la incluye
entre las normas imperativas, una de cuyas especies es, sin lugar
a dudas, el orden pblico
Cuando nos encontramos con leyes imperativas abundantes,
como las que se advierten en el Derecho del Trabajo, suele ocurrir
que no siempre esa imperatividad, sea aceptada de buen grado
por todos los ciudadanos, ms all de que sea lo mejor para el
conjunto social.
Es importante tenerlo en cuenta, habida cuenta que podemos con-
siderar una serie de enfoques que conducen a una importante
clasificacin de las leyes en general, dando lugar a que podamos
considerar las leyes en sentido material y formal, abarcando el
primer concepto toda norma general y obligatoria, mientras el
segundo refiere a aquellas que han sido sancionadas por el Con-
greso de la Nacin.
Tambin podemos referirnos a las leyes de derecho estricto y de
derecho equitativo, siendo en las primeras, el precepto taxativo,
sin dejar margen para apreciar las circunstancias del caso con-
creto ni graduar sus consecuencias, mientras en las segundas,
resultan menos indeterminados los requisitos del caso regulado,
dejando un cierto margen para regular las circunstancias de he-
cho, situaciones en las que el legislador da margen para una
posible graduacin de la sancin.
Encontramos, las leyes imperativas y las supletorias, en las cuales,
las primeras, como dije, excluyen o suprimen la voluntad priva-
da, imponiendo su regulacin a los interesados, que no pueden
modificarlas, ni sustraerse a sus consecuencias. Las supletorias,
en cambio, respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares
o permiten introducir efectos de una regulacin complementaria,
para los casos en que esa voluntad no se haya exteriorizado.
Se puede hablar tambin, de leyes perceptivas y prohibitivas,
dentro de las leyes imperativas; la primera es la que ordena una
consecuencia jurdica forzosa, imponiendo determinados actos o
prestaciones, como los alimentos; y las leyes prohibitivas; son las
que prohiben algo sin pronunciar una norma jurdica positiva que
352
haya de regir en lugar de lo prohibido.
Y dentro de las leyes supletorias, encontramos, las leyes com-
plementarias y las interpretativas. Las complementarias suplen la
falta o carencia de la expresin de voluntad de las partes, y las
segundas, son las que tienden a determinar la voluntad de las
partes cuando ella se ha manifestado de manera dudosa o in-
completa.
Por otra parte, las leyes pueden ser imperfectas, cuando no con-
signan sancin; perfectas cuando s la consignan y ms que per-
fectas, cuando a la sancin comn acumulan la nulidad del acto.
La importancia de poseer un cabal conocimiento de la ley y sus
distintos tipos, nos ayuda, no slo a interpretarla, sino a tener una
clara visin de cundo y cmo se ha violado.
Y es tambin central, para el tema que abordamos, comprender
claramente uno de los conceptos ms difciles del derecho, tal
como es el orden pblico. Tan compleja es su conceptualizacin,
que a su alrededor se han elaborado una serie de doctrinas no
muy claras. Empero, puede arrimarse uno a tal conocimiento, se-
alando que, en la actualidad, el orden pblico coincide con lo
que interesa al orden social, o a las instituciones fundamentales
del Estado.
Por eso, es absurdo pensar, que el orden pblico puede ser, ja-
ms, un concepto ajeno al mundo jurdico, aclaro esto, porque en
pocas recientes, se ha intentado introducir el concepto de orden
pblico econmico, sin advertir que la economa es una ciencia
instrumental, que no pertenece al ncleo de lo institucional, sino
que ayuda a su funcionamiento, y todo lo que es orden pblico,
es ncleo.
En rigor de verdad, es imposible hablar de actos contrarios a la
ley, como es el fraude, sin una cercana a la ley misma, acerca
de la cual, se explayaran, Platn, Aristteles y Montesquieu mis-
mo, cuando elabora: Del Espritu de las Leyes, y se refiere a
ellas como elementos de pacificacin, al expresar que: Desde el
momento en que los hombres se renen en sociedad, pierden el
sentimiento de su debilidad; la igualdad en que se encontraban
antes deja de existir y cominenza el estado de guerra, la ley,
en general, es la razn humana en cuanto gobierna a todos los
pueblos de la tierra; las leyes polticas y civiles de cada nacin,
no deben ser ms que los casos particulares, a los que se aplica
la razn humana.
Siguiendo la idea de Montesquieu, y la del propio Platn, la ley,
resulta un elemento conductor de pacificacin entre los hombres,
353
 a los que el propio Hobbes, consider como lobos, por el deseo
de dominarse los unos a los otros.
De tal manera, propiamente en la naturaleza humana, yace la
imperfeccin, que trae, necesariamente, aunque tambin excep-
cionalmente, actos contrarios a la ley.
De tal manera, la consecuencia de la infraccin a la ley, es apli-
car la sancin que ella misma seala, a los efectos de retornar al
orden jurdico, que se ha visto perturbado y desestabilizado, con
clara tendencia, por lo expuesto desde antiguo, a la ruptura de
la pacificacin.
Es que la violacin de la ley, irrumpe en el mundo jurdico, como
un elemento de destruccin del tejido social; y desde siempre,
el legislador, ha sabido de sus efectos altamente dainos, tanto,
para los directamente afectados, como para la sociedad toda,
que aparece amenazada en su riqueza vital.
De all, que el artculo 18 del Cdigo Civil, en una norma de apli-
cacin general, seale que: los actos prohibidos por las leyes
son de ningn valor; si la ley no designa otro efecto para el caso
de la contravencin.
Este artculo 18, se est refiriendo, a las leyes prohibitivas impe-
rativas, y les impone la nulidad, la cual consiste en la privacin
de los efectos normales del acto, como consecuencia de un vicio
originario.
Obviamente existen otros tipos de sanciones, ya sean de carcter
positivo o negativo, siendo las primeras las que imponen una con-
ducta, y las segundas, las que persiguen por medios indirectos,
coaccionar al infractor, al cumplimiento de la norma.
En ese andarivel, es bueno recordar, ya que algunos lo han olvi-
dado, que el citado artculo 18 del CC, al sealar la ausencia de
valor de los actos prohibidos por las leyes, se refiere a que care-
cen de valor como actos jurdicos, dejando abierta la via para la
accin que como actos ilcitos pudiera caberles. Por otra parte,
lo expuesto debe comparecerse, con el artculo 1037 del mismo
cuerpo legal, ya que si este ltimo prohibe a los jueces declarar
otras nulidades de los actos jurdicos de las que en este cdigo
se establecen, a tal fin, debe tenerse en cuenta que, la nulidad
genricamente establecida en el artculo 18 de referencia, elimi-
na toda posibilidad de contradiccin y otorga a los jueces, algo
que rara vez se recuerda, que es la facultad de crear nulidades
virtuales. Es que la norma de nulidades general, se considera
parte integrante de todas las normas de carcter prohibitivo, evi-
tando la necesidad de establecer en cada una de ellas la nulidad
354
correspondiente.
La LCT, detenta el artculo 13, que reza: Las clusulas del contra-
to de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas
imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de
trabajo sern nulas y se considerarn sustituidas de pleno dere-
cho por stas.
De cualquier manera, y he de volver sobre el tema, existe, dentro
del mundo jurdico, un mbito de ineficacia, donde no slo encon-
tramos nulidades, sino que stas, son un territorio, dentro de un
contexto ms amplio de ineficacia negocial, como concepto ms
abarcativo, del cual, la nulidad participa.
All encontramos tambin el concepto: inoponibilidad, apare-
cido recin en el siglo XX, en Francia, con Japiot y Bastian y que
refiere a un supuesto de ineficacia establecido por la ley, que pri-
va a un negocio vlido y eficaz, de sus efectos, respecto de deter-
minados sujetos, a los que la ley dirige su proteccin. Ese sujeto,
especialmente protegido, como es el caso del trabajador, recibe
el derecho de ignorar para s, la existencia del negocio jurdico,
impidiendo a otros ejercer las pretensiones jurdicas emanadas
del acto, con respecto a l.
Este artculo 13 de la LCT, establece la sustitucin de pleno dere-
cho, en un reemplazo automtico de la clusula que se haya intro-
ducido en el contrato, modificando en perjuicio del trabajador los
mejores beneficios establecidos en la ley, produciendo con dicho
reemplazo, la imposicin de la norma legal o convencional ms
favorable, en una operacin que se realiza, en conjuncin con el
artculo 7 de la misma ley.
Claro est que, todo ello, sin perder de vista, que en nuestra dis-
ciplina, la nulidad por objeto prohibido est siempre dirigida al
empleador, mientras que la nulidad por objeto ilcito, no permite
que las partes se reclamen nada con motivo del contrato.
En suma que, en el Derecho del Trabajo, no siempre una nulidad
conlleva la cesacin de efectos y muchas veces, se trata de la su-
presin de los efectos aviesos o in pejus que se pretenden, con
un reemplazo automtico de las consecuencias correspondientes.
2.- EL FRAUDE A LA LEY.
Tengo dicho antes de ahora que el fraude a la ley, se produce
cuando, en negocios jurdicos aparentemente lcitos, por realizar-
se al amparo de una determinada ley vigente, denominada ley
355
 de cobertura, se persigue la obtencin de un resultado analgico
o equivalente al prohibido por otra norma imperativa, denomina-
da ley defraudada. (Conf. Ferreirs-Olavarra- Lpez Palomero,
Vaquez; El fraude y sus consecuencias jurdicas, Ed La Rocca,
Buenos Aires, 2007)
El vicio puede darse, tanto en la interpretacin de la ley, en la
eficacia o en la aplicacin. Y no es lo mismo que la in fraccin a
la ley, ya que una cosa es el acto contra legem, y otra, el acto
fraude legem
Son elementos insoslayables del fraude a la ley:
a) Existencia de un negocio formalmente lcito. All se utiliza
la norma de cobertura.
b) Existencia de una ley imperativa que veda el resultado
anlogo
No se requiere la intencin de defraudar, sino que resulta sufi-
ciente que haya una vulneracin objetiva de los fines de la norma
imperativa. Tal como ensea Mosset Iturraspe, entre otros, no se
requiere ningn elemento subjetivo.
En ese andarivel se ha sealado, a mi modo de ver, con acierto,
que para determinar si un acto es o no en fraude a la ley, hay que
acudir a la causa fin y comparar los fines con los intereses. Si lo
fines o los intereses de las partes, son anlogos, a los prohibidos
por la ley imperativa, el negocio es en fraude a ella, aunque
aparezca formalmente lcito, al amparo de la ley de cobertura.
Es que no se busca castigar la mala fe, sino, proteger los fines de
las leyes y, aunque parezca mentira, esto trae a la mente la idea,
anteriormente expresada, de Montesquieu, de cumplimiento para
la pacificacin, de la postergacin de intereses personales, sobre
los que prevalecen los intereses sociales.
En suma, debe haber una correspondencia entre el negocio que-
rido por las partes y la razn de ser jurdica del negocio. Hay un
tipo, al que se debe responder. Si no es as, si en el tipo legal,
que es la razn de ser del negocio, se introduce un defecto que
distorsiona la causa, hay fraude.
As la Corte de Casacin Italiana, considera que el contrato en
fraude a la ley se caracteriza por las divergencias entre la causa
tpica del contrato elegido y la determinacin causal de las partes
enderezadas a eludir la norma imperativa.
CASOS CLAROS DE FRAUDE A LA LEY, FRECUENTES EN EL DE-
RECHO DEL TRABAJO Y SUS CONSECUENCIAS.
356
A.- EL PERIODO DE PRUEBA.
El artculo 92 bis de la LCT, refiere, en lo pertinente: Cualquiera
de las partes podr extinguir la relacin durante ese lapso (se
refiere a los tres meses del perodo de prueba), sin expresin de
causa, sin derecho a indemnizacin con motivo de la extincin,
pero con obligacin de preavisar, segn lo establecido en los
artculo 231 y 232.
En el caso que nos ocupa, nadie discute que el contrato de tra-
bajo se encuentra con vida desde la celebracin misma; empero,
el legislador establece un periodo de carencia durante el cual, se
encuentra suspendido un efecto del contrato de trabajo, que es la
estabilidad. Eso se establece, con la finalidad de que se pueda
probar la aptitud, en el caso del trabajador, para la funcin para
la cual se la requiere.
Nos encontramos con una modalidad, que es el plazo por tres
meses, que marca el tiempo de carencia del efecto indicado, y
dentro del plazo con una condicin que por prohibicin legal,
no puede ser meramente potestativa, porque sera nula; es decir
no puede depender la finalidad del instituto, de la sola voluntad
del empleador-obligado. La condicin es que no sea apto para
la funcin; de lo contrario, no puede aplicarse la licencia que el
artculo confiere.
La finalidad del instituto, es la prueba; no el capricho de alguna
de las partes, ni, en el caso, del empleador, por eso, ante indi-
cios de que el despido se produce por otro motivo, corresponde
la inversin de la carga de la prueba y acreditada una causal
distinta de la ineptitud, el instituto cae y el contrato retoma auto-
mticamente la estabilidad, en razn de que la suspensin de ese
efecto, desaparece.
Se habra producido un fraude a la ley, por la utilizacin de ella,
con una finalidad distinta de la establecida por el legislador. Se
estara violando el artculo 90 de la LCT y el artculo 14 bis de
la CN.
B.- EL SEGUNDO PRRAFO DEL ARTCULO 66 DE LA LCT.
La norma en cuestin, seala, en lo pertinente:Cuando el em-
pleador disponga medidas vedadas por este artculo (es decir
cuando se produzca el abuso del ius variandi), al trabajador le
asistir la posibilidad de optar por considerarse despedido sin
357
 causa, o accionar persiguiendo el restablecimiento de las condi-
ciones alteradas. En este ltimo supuesto, la accin se substan-
ciar por el procedimiento sumarsimo, no pudiendo innovar en
las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que stas sean
generales para el establecimiento o seccin, hasta que recaiga
sentencia definitiva.
En estos casos, se suele ver con cierta frecuencia que ante la in-
timacin del trabajador al empleador o ante la promocin de la
demanda, el principal acude al artculo 245 de la LCT y despide
al reclamante.
En rigor de verdad, la finalidad del novel instituto, es brindar al
trabajador una proteccin especial, mientras se ventila en los
estrados judiciales, si existe abuso o no en el ius variandi.
De manera tal, que, si a la vez, se tiene en cuenta, que la norma
del artculo 245, tiene por objeto una sancin ante el despido
arbitrario como acto ilcito, no es tolerable burlar la proteccin
del artculo 66, segundo prrafo, en su finalidad, acudiendo a la
intermediacin ilcita.
En rigor de verdad, en este caso, no nos encontramos, ante un
despido arbitrario, sino ante un despido fraudulento, que no pue-
de serle oponible al trabajador. El mismo debe caer aprehendido
por el artculo 18 del CC, y el trabajador, debe ser reinstalado,
por lo menos, hasta que se haya cumplido la finalidad del artculo
66, segundo prrafo que no puede ser burlada, con la utilizacin
de otra norma.
Y por qu digo por lo menos; porque podra ocurrir que se
despidiera al trabajador, al retomar ste sus tareas
Es oportuno recordar que la sancin que impone el artculo 245,
se corresponde con los despidos, segn reza la propia ley: sin
justa causa, pero no incluye los despidos que claramente, se lle-
ven a cabo, como un acto de fraude o como una represalia,
por haber debido cumplir con un precepto legal. Igual situacin
se producira, si a penas terminada la gestin de un representante
legal, se lo despido sin justa causa.
En estos casos, existe una fuerte presuncin de que existe una
causa, que no es, por otra parte, discriminacin, sino un claro
afn de separar de la fuente de trabajo, un dependiente, que ha
mantenido una proteccin especial que le ha brindado la ley, y
que ha resultado una imposicin no deseada.
En tal caso, la presencia de indicios de esta situacin, conlleva, a
mi modo de ver, la inversin de la carga de la prueba, y deber
ser el empleador, el que deber probar, que no lo despidi como
358
represalia por la deteccin inmediata de un derecho protecto-
rio, que le ha molestado.
Despus de todo, no olvidemos que el empleador no pose un
derecho a despedir a cambio del pago de una sancin, porque
esto no sera ni jurdico, ni moral, sino que, cuando despide sin
justa causa es sancionado con una indemnizacin de daos y
perjuicios, que, en muchas ocasiones es tarifada.
De tal manera, el despido fraudulento, es decir aquel que se pro-
duce burlando una ley de cobertura, como en el caso del segundo
prrafo del artculo 66 de la LCT, conlleva la reinstalacin y el
despido represalia tambin, porque ellos no estn contemplados
en la sancin del artculo 245 de la LCT, que es slo para el des-
pido sin causa, segn lo expresa la propia ley
Claro est que el trabajador, a los efectos, del despido repre-
salia, deber arrimar los indicios, conducentes a la inversin
de la carga de la prueba. Es una situacin similar a la que suele
ocurrir con la discriminacin, donde la prueba suele sufrir graves
dificultades.
En ese andarivel, es bueno recordar, que el principio protectorio,
aunque no se recuerde tanto como se debiera, est tambin cons-
tituido por la regla de la facilitacin de la prueba en el proceso;
y, justamente, all, es donde cobran especial dimensin las pre-
sunciones y los indicios.
Las presunciones, fueron primeramente introducidas por la juris-
prudencia en el Derecho del Trabajo y luego receptadas por la
propia ley
Son operaciones intelectuales, nacidas de la observacin de la
realidad y, en ese sentido, al igual que los indicios, se fundan en
la observacin de hechos corrientes, de los cuales normalmente
se derivan otros. As, se veo humo, es porque hay fuego; ese es
un signo indiciario. Y, por otra parte, si un menor adulto trabaja,
se presume que est autorizado.
No termina all, la cuestin, ya que la propia ley seala que,
cuando hay prestacin de servicios para otro a ttulo personal,
se presume la existencia del propio contrato de trabajo; tambin
se gener una proteccin especial para la mujer embarazada,
porque la realidad ha mostrado que se presume que el empleador
tiende a despedirla.
Hasta aqu se trata de presunciones relativas que admiten prueba
en contrario, al igual que la que se consigna en el artculo 55 de
la LCT, cuando el empleador carece de libros o no los exhibe; asi-
mismo la presuncin de que el contrato de trabajo se celebra por
359
 tiempo indeterminado (art 90 LCT); de igual manera el silencio
del empleador frente a las intimaciones del trabajador, la presun-
cin del despido por causa de matrimonio, etc.
Claro est que tambin existen en nuestra disciplina, indicios y
presunciones absolutas que no admiten siquiera prueba en con-
trario. En ese sentido el artculo 28 de la LCT, considera que si
el trabajador estuviese autorizado a servirse de auxiliares, stos
sern considerados como en relacin directa con el empleador
de aqul salvo excepcin expresa prevista por la ley o regmenes
legales o convencionales aplicables.
De igual manera, obsrvese, que el artculo 36, reputa, a los fines
de la celebracin del contrato de trabajo, actos de las personas
jurdicas, los de su representantes legales o de quienes sin serlo
aparezcan como facultados para ello, Hay muchos otros casos.
En suma, sera bueno recordar, en materia de discriminacin y de
despido represalia, la regla de la facilitacin de la prueba, como
parte del principio protectorio, en materia probatoria, lo que le
da nivel constitucional.
C.- LA INTERPOSICIN DE PERSONAS.
No es ocioso recordar, que el artculo 28 de auxiliares del traba-
jador; el artculo 29 sobre interposicin y mediacin, el artculo
29 bis sobre empresas de servicios eventuales, el artculo 30 so-
bre subcontratacin y delegacin y el artculo 31|, sobre empre-
sas subordinadas o relacionadas, son verdades normas antifrau-
de, y por eso estn, para el caso de su violacin, las sanciones
con la solidaridad.
Sabido es que, generalmente, la solidaridad legal funciona de
manera sancionatoria.
Se trata, en muchos casos, de fraude, a travs de las funciones
de terceros, que aparecen utilizando normas de cobertura, para
violar el orden pblico laboral. Claro ejemplo de ello, es la uti-
lizacin de empresas de servicios eventuales, para tareas no
eventuales, o la cesin del establecimiento, o la subcontratacin
para tareas normales y especficas propias del establecimiento,
sin ejercer el control, que deseche la violacin de las normas
correspondientes.
El fraude por interposicin de personas, ha sido una vieja y avie-
sa burla a las leyes imperativas, que encierran nada menos, que
la responsabilidad frente al trabajador, cuyo desplazamiento se
pretende, a travs de una norma de cobertura.
360
Muchos otros casos de fraude se ven a diario en nuestra discipli-
na, en un afn dejar de lado el orden pblico laboral, a travs
actos burladores, no necesariamente con contenido subjetivo, que
van carcomiendo, no slo los contratos de trabajo, sino, lo que es
ms grave, el tejido social.
SEGUNDO
RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIA.
No es ocioso recordar que las empresas buscan resultados eco-
nmicos, porque poseen fines de lucro, pero es absolutamente
necesario, acompaar tal afirmacin, con la consideracin que le
corresponde, en el sentido de que no es ese su nico fin, ni est
fincada esencialmente all su responsabilidad.
Recordemos, si no, que Friedman, sostuvo que una empresa slo
tiene una responsabilidad, obtener resultados econmicos y que
si no logra obtener beneficios, por lo menos iguales al coste de
capital, es socialmente irresponsable y despilfarra los recursos de
la sociedad. En la actualidad ha sido desplazado este tipo de
pensamiento
Es que, pensar as, es renunciar a un razonamiento amplio, fe-
cundo y social
Las empresas, poseen tambin una responsabilidad, nacida de
la influencia que genera en la sociedad su propia actividad, y,
por tanto, ellas generan relaciones con los ciudadanos, con la
autoridades, con sus dependientes y con las familias de ellos, con
el medio ambiente, con los medios de difusin ,etc.
La Responsabilidad Social Empresaria, (RSE), que tambin tiene
que ver con la subsistencia de la democracia, de la educacin, de
la cultura, de las relaciones nacionales e internacionales, resulta
de vital importancia, por su vinculacin con la tica, sobre todo
cuando entre la dcada del cincuenta y del sesenta, surge un
nuevo modelo de empresa.
La globalizacin, y las crisis que se viven en distintos pases, tie-
nen mucho que ver con esto; tanto, como el alto grado de corrup-
cin que se advierte en vastas zonas del mundo.
La complejidad de la situacin, la expansin del hambre y de la
pobreza, generaron una demanda social e inclusive una verdade-
ra presin en el seo de algunas de ellas
Ha surgido, entonces, un marco histrico, geogrfico, ambiental,
361
 social, cultural, que se mueve de manera crtica y reflexiva y que
trae nuevas exigencias ticas.
Se comenz a requerir una gestin orientada a esa tica; una
gestin transparente
As el Instituto Ethos de Brasil, Forum Empresa, como entidad re-
presentativa de las responsabilidad social de las Amricas, la
Fundacin Prehumana de Chile, El
Centro Mexicano para la Filantropa de Mxico, el Consejo Em-
presario Argentino para el Desarrollo Sostenible, etc, son institu-
ciones claves, que bregan por el desarrollo de metas empresaria-
les compatibles con el desarrollo sustentable, que se preocupan
por la preservacin del ambiente y de la cultura para las futuras
generaciones y una visin de los negocios que incorpora el res-
peto por los valores ticos, las personas, las comunidades y el
medio ambiente
Se busca obtener un amplio set de polticas, prcticas y pro-
gramas que, integrados en la operacin empresarial, soportan
dignamente el peso de la toma de decisiones, respetando, de la
empresa, sus dimensiones econmica, social y ambiental y tam-
bin la participacin de grupos de inters, a fin de mejorar la
calidad de vida de la sociedad en su conjunto.
Se recorre el andarivel de los valores, de la transparencia, de la
calidad de vida,, en un tringulo virtuoso de gestionar sustenta-
blemente la relacin entre los recursos econmicos, ambientales y
sociales, aplicados al desarrollo de su actividad
La idea es lograr, una visin de integralidad, un ritmo de gra-
dualidad, una conciencia triple de creacin de valor y nocin
de proporcionalidad, una mirada de totalidad, una orientacin
estratgica, un modelo de gestin y una lgica de autoaplicacin
y anticipacin.
De esta manera, se reducen los costos operativos, se mejora el
desempeo financiero, se fortalece la marca y la reputacin, au-
menta la lealtad de los consumidores, se incrementan las ventas y
la productividad, junto con la calidad; se mejora la capacidad de
retener y contratar los mejores empleados, se favorece el acceso
al capital, etc.
Hay estudios serios, hecho en nuestro pas, donde se concluy
que a la hora de adquirir productos, los ciudadanos evaluaron
como importante, el conocimiento de los proyectos empresarios,
dirigidos a la infancia, los discapacitados, las comunidades, los
pobres, la tercera edad y la drogadependencia, en ese orden
362
TERCERO
LA TICA
Bienvenidos al mundo jurdico y a la sociedad nacional e inter-
nacional, los que creen en la tica para el desarrollo de las em-
presas y para la convivencia de las mismas con el resto de los
ciudadanos.
En cuanto a esa tica, dice Aranguren, que el objeto material
de ella lo constituyen los actos, los hbitos, la vida en su totalidad
unitaria y lo que de ella retenemos apropindonoslo; es que se
trata de una forma de vida.
Uno no puede ser tico como padre y no tico como empresario o
como dependiente, o como profesional, abogado, o juez, ya que
la virtud, abarca al hombre en toda su dimensin.
Ella refiere necesariamente a la moral o a lo moral y debiramos
preguntarnos, si se puede ser tico moral, violando o burlando la
ley o cayendo en una anomia destructiva de la sociedad.
Es por eso que el fraude; la burla, la violacin de la norma jur-
dica, destruye el tejido social y la responsabilidad y la bsqueda
del cumplimiento son sanadores.
En ese sentido, lo reflejaba bien Ortega, que tena como centro
de su filosofa la tarea o el quehacer y que nos dej dicho: La
moral no es una performance suplementaria y lujosa que el hom-
bre aade a su ser para obtener un premio, sino que es el ser mis-
mo del hombre cuando est en su propio quicio y vital eficacia.
Un hombre desmoralizado, es simplemente un hombre que no
est en posesin de s mismo, que est fuera de su radical auten-
ticidad y por ello no vive su vida, y por ello no crea, ni fecunda,
ni hinche su destino.
Tal vez debiramos abordar una seria reflexin, entre todos, por-
que la mejor manera de honrar a los dems y honrarse a s mis-
mo, es henchir ese destino que nos reclama Ortega. No hemos de
lograrlo, por el camino de la anomia, ni de la visin fraudulenta
de nuestro quehacer, sino, entrando en quicio, en posesin de
nosotros mismo, viviendo nuestra vida de manera fecunda.
363
 NOTAS

* Ponencia presentada en el VI Congreso Nacional de Derecho Laboral y II En-

cuentro Nacional de Maestrandos, realizado en Mar del Plata los das 7 y 8
de noviembre, organizado por la Sociedad Argentina de Derecho Laboral y la
Maestra en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la
Universidad Nacional de Tres de Febrero (UNTREF).

** Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Profesora consulta

de la Facultad de Derecho de la UBA y de la Facultad de Derecho de la UCA .
Profesora de la Maestria en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Interna-
cionales de la UNTREF.

364 365
 ESTELA MILAGROS FERREIRS
Los jueces y la letra de la ley Sus jerarquas en la aplicacin
de la misma La elaboracin de sentencias donde deber pri-
var, junto con las formas de la lgica formal, la vigencia de los
DERECHOS HUMANOS.

Estela Milagros Ferreirs

PRIMERA PARTE: CONSIDERACIONES DIRIGIDAS A LA TLESIS

DEL ACCIONAR DE LOS JUECES Y FUNDAMENTALMENTE AL
DICTADO DE LAS SENTENCIAS.

En los tiempos que corren, y, en ocasiones, cuando leo algunas

sentencias, tengo la sensacin de que algunos jueces han perdi-
do la perspectiva de su verdadera funcin de administracin de
justicia, con las consecuencias que ello importa
Tengo dicho ya antes de ahora, que es difcil para una jueza
hablar o escribir sobre jueces, empero, la dificultad se me achica
por mis ms de treinta y cinco aos de magistratura laboral y por-
que ms que de los jueces, es mi intencin frecuente, echar una
mirada introspectiva, en la cual, obviamente me incluyo, para ver
cmo nos est yendo.
Considero que ningn grupo de profesionales debiera dejar de

366 367
 hacerlo, ya que la autocrtica propende a la calidad de las tareas
y al mejoramiento de las mismas
Los jueces no juzgamos a los jueces, pero, muchas veces reflexio-
namos sobre las sentencias de otros, para poder comprender las
propias, tanto como el alcance de nuestras acciones.
Una de las tareas centrales de los magistrados es dictar senten-
cias y a ello estn dirigidas estas consideraciones.
Esas sentencias, no son, en cada caso, un elemento aislado del
proceso, sino, como tantas veces se ha sostenido, el resultado, de
todo el desarrollo del mismo; propiamente la culminacin y, ms
all de la distincin tan clara que suelen hacer los autores, entre
jurisdiccin, accin y proceso, como trinomio de las nociones fun-
damentales del tema, no debemos olvidar la etimologa misma de
la palabra, que quiere decir proceder, como continuacin de
una serie concatenada de operaciones variadas vinculadas con
la unidad del fin, que en nuestro territorio jurdico, hace referen-
cia a la accin que conduce a la obtencin de la providencia
jurisdiccional
En la constitucin de esa providencia o sentencia, se suele indivi-
dualizar un modelo clsico, que distingue, en su seno, una parte
descriptiva, otra justificativa y otra decisoria, sin dejar de ser por
eso, un todo indivisible.
As, nos encontramos con los considerandos, que encierran la
narracin objetiva del desarrollo del proceso, con individualiza-
cin de los sujetos, de la pretensin y de la oposicin. Se trata de
los presupuestos externos de la sentencia, tanto procesales como
sustanciales, que el juez debe controlar, analizar y ponderar en
los resultandos
La segunda parte de la sentencia son los considerandos y all,
el juez funda su decisin explicando los motivos que la justifican,
o como bien dice Falcn, la gnesis de ellos.
All, el juez debe llevar a cabo, una reflexin selectiva de los
hechos indicados en los resultandos y ordenarlos por su propia
valencia, igual que la prueba; debe merituar los hechos y llevar
a cabo la subsuncin jurdica. Despus de todo, no podemos ol-
vidar que la propia Corte ha sealado, que ms all de estas
partes, la sentencia es una unidad lgico-jurdica, cuya parte dis-
positiva, finalmente, es la conclusin necesaria del anlisis de los
presupuestos fcticos y normativos efectuado en sus fundamentos.
(Fallos 307:112).
Todo sto, es lo que ha llevado a algunos autores a sealar que la
sentencia posee una estructura lgica similar a la de un silogismo,
368
y el mismo estara estructurado de la siguiente manera: la norma
es la premisa mayor, los hechos, la menor y la parte dispositiva la
conclusin. Es ms, tambin se ha sealado que la sentencia pue-
de estar conformada por una sucesin de silogismos parciales,
segn cuantas cuestiones hayan sido planteadas
As, el juez parte de los hechos, estableciendo cules son condu-
centes para la dilucidacin del litigio, cules han quedado reco-
nocidos, cules resultan finalmente acreditados mediante la valo-
racin de la prueba. Valga recordar que en ese proceso se unen
tanto las deducciones lgicas, como los juicios de valor del juez.
Por otra parte, juega legtimamente en ese territorio, el principio
romanista curia novit iuria y el principio de congruencia.
Este ltimo deviene fundamental habida cuenta la necesaria co-
rrespondencia entre la peticin y el pronunciamiento.
En ese andarivel como bien seala el maestro Calamandrei, el
juez no puede proveer si antes no ha habido alguien que se lo
haya pedido y debe mantenerse dentro del tema planteado y su
concesin o denegacin, no lo puede llevar a indagar de oficio si
eventualmente sera ms apropiada, respecto de los hechos, una
providencia diferente, ( ne eat iudex ultra petita partium)
Sobrevuela el proceso, el principio de inviolabilidad de la de-
fensa en juicio de la persona y de los derechos, emergente po-
sitivamente del artculo 18 de la CN, que resultara claramente
violado, sino se dejara de lado el principio de congruencia o el
principio de no contradiccin. Lo cierto, es que debe haber una
correspondencia inmediata y necesaria entre la sentencia y las
pretensiones deducidas por las partes.
El juez, en suma, no puede conceder lo que no le fue pedido, ni
condenar a una pretensin distinta de la que le fue reclamada.
UN CASO QUE LLAMA LA ATENCIN EN CUANTO A LO SE-
ALADO: LA CONDENA POR DISCRIMINACIN LA NO APLI-
CACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS- EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y UNA CIERTA
MODERNIDAD DONDE DEBEN CONFLUIR LA LGICA Y LA T-
LESIS.
Un tema da vueltas en mi cabeza, desde hace mucho tiempo y
me lleva a l, el afn de comprender a mis colegas y confrontar
mis propias ideas, En los ltimos tiempos he ledo con frecuencia,
369
 sentencias sobre discriminacin, que concluyen la existencia de
la misma, y condenan a la parte demandada, a la reinstalacin
en el puesto de trabajo, o, en su defecto, al pago de una suma
de dinero.
Tal aseveracin genera en m, una diversidad de consideraciones
dudosas; as, me pregunto, si puede una sentencia condenar al
cumplimiento de una obligacin facultativa, que no debe ser con-
fundida con la obligacin alternativa.
Es bueno recordar que las obligaciones pueden ser alternativas,
que, como deca, no es el caso, porque se trata de obligaciones
de objeto plural disyunto, es decir, tal cual lo seala el artculo
635 del CC, tienen por objeto, una entre muchas prestaciones
independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo, de
modo que la eleccin que deba hacerse entre ellas, quede desde
el principio indeterminada.
A diferencia de ello, obligacin facultativa es la que no teniendo
por objeto sino una sola prestacin, da al deudor la facultad de
sustituir esa prestacin por otra, que est en facultate solutionis
(art 643 CC)
El objeto de este tipo de prestacin facultativa, es plural y contiene
una obligacin principal y una accesoria (In facultati solutionis),
ambas estn en relacin de interdependencia, de manera tal, que
si bien existe unidad del objeto debido (prestacin principal), el
objeto apto para el pago, es plural (dos o ms prestaciones) y,
hasta que sea efectivizado, existir incertidumbre acerca de cual
ser la prestacin elegida por el deudor a los efectos de cancelar
la deuda.
No puedo dejar de observar que este tipo de obligacin recono-
ce la posibilidad de una sola fuente, y en esto es unnime la doc-
trina, ya que su origen, solo puede ser la voluntad de las partes y
nunca la sentencia judicial.
Es lgico que as sea, porque se trata de una opcin que se da al
acreedor, y que solo puede conceder a ste, el deudor.
Trasladado el tema a una sentencia judicial, resulta altamente in-
teresante, ya que en la misma, hay, como sostiene la doctrina ms
calificada, una triparticin, cuyo modelo, fue ya aceptado por la
vieja Ley de Enjuiciamiento espaola y que sigue hasta nuestros
das, sealando, tal como lo anticip en ut supra, tres partes: una
descriptiva, una justificativa y otra decisoria, sin dejar por ello
de ser un todo, tal como se ha reconocido en Fallos, 308:139.
Los resultandos, son, como dije, en suma, la narracin de los
hechos; los considerandos, brindan al juez, la ocasin de brin-
370
dar su decisin explicando los motivos o razones que la justifican
y la gnesis de ello, ya que la sentencia debe poseer la lgica de
un silogismo; y la parte final, localiza la conclusin del silogismo
final, y all aparece claro, el poder jurisdiccional expresado en la
regla jurdica que obligatoria disciplina el caso.
Por eso la parte dispositiva y los fundamentos o considerandos,
deben guardar coherencia, ya que, si stos, no se proyectan so-
bre aquella, se configura una hiptesis de arbitrariedad que inva-
lida la sentencia. (CSJN, G. 703, XXl, entre otras)
Es que su validez depende de la coherencia entre las tres partes
del silogismo que deben ir conduciendo a la conclusin del mis-
mo, en la cual debe saltar claramente a la vista, la vigencia del
principio de congruencia, motivo por el cual no puede alterarse la
correspondencia entre la sentencia y las pretensiones deducidas.
Esto ltimo, es lo que ocurre, cuado los jueces condenan a una
obligacin facultativa, cuyo objeto encierra, no solo una indefi-
nicin impropia de una sentencia judicial, sino una condena no
requerida por la accionante, y que altera, as, el objeto de la
pretensin.
Por otra parte, alguien podra argumentar que la sentencia no
crea obligaciones, sino que declara, empero, este principio, que,
vale decirlo hoy est en crisis, no es quebrado por lo expuesto,
habida cuenta que este tipo de sentencia est tornando aplicable
una obligacin legal que puede ser, reinstalar en el cargo a un
trabajador despedido de manera discriminatoria o dejar sin efec-
to el acto discriminatorio del despido, lo cual es lo mismo.
En la ley de asociaciones sindicales, la ley 23.551 se ordena, sin
ambages, una tutela sindical especial, por la cual los trabajado-
res amparados por las garantas previstas en los artculo 40, 48,
y 50 de la presente ley, no podrn ser despedidos, suspendidos,
ni con relacin a ellos podrn modificarse las condiciones de tra-
bajo, sino mediante resolucin judicial previa que los excluya de
la garanta, conforme el procedimiento establecido en el artculo
47. La violacin por parte del empleador de las garantas esta-
blecidas en los artculos citados en el prrafo anterior, dar dere-
cho al demandado a reclamar judicialmente, por va sumarsima,
la reinstalacin en su puesto, con ms los salarios cados durante
la tramitacin judicial o el restablecimiento de las condiciones de
trabajo
La ley faculta tambin al juez a aplicar astreintes en caso de
incumplimiento, sin perjuicio de lo cual, es bueno recordar que
el magistrado posee facultades para proceder per se a la reins-
371
 talacin de hecho, ante el incumplimiento del empleador de la
manda judicial.
Se trata de un caso, donde la ley es muy clara y no deja margen
alguno para que los jueces no cumplan con la resinstalacin im-
puesta.
No obstante, ms all del despido discriminatorio del delegado
gremial, existen otros despidos discriminatorios, contemplados en
la ley 23.592, donde la pluma del legislador dice lo mismo, pero
de otra manera.
El artculo primero de la norma hace referencia a dejar sin efecto
el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el
dao moral y material ocasionados.
Y deseo repetir con nfasis que es lo mismo, porque en ambos
casos, la sancin es la nulidad del acto discriminatorio, que en el
caso que comentamos es el despido, pero que podra ser otro y el
resultado sancionatorio sera el mismo.
Dejar sin efecto el acto discriminatorio, es privarlo de sus efectos;
en suma es anularlo.
Es que la nulidad, es justamente eso, privar de sus efectos un acto;
quitarle su eficacia; no dejarlo vivo en el mundo jurdico; quitarle
sus efectos o anularlo, es remitirlo al sector de la ineficacia, enten-
diendo por tal, justamente, la privacin de los efectos propios del
acto, que hace que las cosas vuelvan al estado anterior, es decir,
en el caso, a la continuidad del contrato de trabajo, interrumpido
por una ilicitud, que la ley sanciona de la manera expuesta; es
decir, la expulsa del mundo jurdico; la ignora; la borra.
As, ha sealado, a mi modo de ver, con razn, Lpez Olacire-
gui, que la nulidad tiene la virtud de crear como necesidad jur-
dica de que no se produzcan los efectos propios del acto. De tal
manera, la nulidad es una categora jurdica dirigida por la ley
hacia la obtencin, en la medida posible, del resultado consisten-
te en volver las cosas al estado en que se encontraban antes de
que el acto fuera otorgado.
Observando esto, a la luz de lo expuesto precedentemente, el
juez no tiene facultades para reemplazar la nulidad que impone
la ley con otra sancin.
Es que en el caso de la ley 23.592, estamos en presencia de una
norma pulcuamperfecta, que el legislador cre como tal, es decir
aquella que genera una sancin donde la nulidad se acopla con
el pago de los daos y perjuicios; aquella donde el legislador
quiere que recaiga la ms dura de las sanciones por la gravedad
de la ilicitud.
372
Tengo para m, que los jueces no pueden cambiar estos designios
y que si lo hace, no solo desoyen la ley, sino que, ante la preten-
sin del actor, mal correspondida con la sancin, violan el princi-
pio de congruencia y, consecuentemente el principio del debido
proceso, que establece el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
A pesar de lo expuesto, he ledo, no sin asombro, que una disi-
dencia minoritaria en un fallo de la CSJN, ha sealado, despus
de reconocer la vigencia de la ley 23.592 en el Derecho del
Trabajo que: Ante la negativa del empleador de reinstalar al
trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde re-
conocer a ste ltimo el derecho a una compensacin adicional
que atienda esta legtima expectativa, para lo cual, sin perjuicio
del resarcimiento establecido en el artculo 1 de la ley 23.592,
tendr derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista
en la LCT para otros supuestos de discriminacin, es decir, la con-
templada en el artculo 245 con ms una ao de remuneraciones,
segn dispone en su artculo 182.
La minora de la Corte, ha cambiado la nulidad que impone la
ley para el discriminado, por una compensacin dineraria, anti-
gua, ya ni siquiera prevista para el caso de discriminacin por
matrimonio.
Debo sealar, casi con dolor, que los jueces, detenten la cate-
gora que detente, no pueden intercambiar las sanciones que el
legislador ha impuesto para cada caso; menos aun, pueden res-
ponder con la pretensin no requerida y, permtaseme humilde-
mente sealar que cualquier discriminado por matrimonio, por
maternidad o por cualquier otro motivo contemplado en la ley,
hoy podra dejar de lado ese amparo antiguo y solicitar la tutela
de la ley 23.592, al margen de lo que se contemple en la LCT,
con lo cual podran pretender la reinstalacin
No solo es as por los principios generales del derecho interno,
sino por los tratados internacionales, que no solo lo contemplan
de otra manera, sino que obligan a adoptar no solo la elabora-
cin, sino tambin a la interpretacin a su texto.
Aparentemente, en el fallo Alvarez, Maximiliano o tros c. Cenco-
sud s. accin de amparo se ha omitido tener en cuenta, no solo,
entre otros, el inciso 2) del artculo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que seala que los
Estados Partes se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica
o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
373
 nacimiento o de cualquier otra consideracin social, sino tambin
una larga lista de tratados internacionales, incluidas las observa-
ciones de los Comits, sino que se ha olvidado que el principio
de igualdad y prohibicin de discriminacin ha llegado a una en-
tidad internacional y a una jerarqua, que le reconoce el carcter
de integrante del ius cogens internacional.
Es difcil imaginarse, que en estos tiempos que corren, la senten-
cias puedan imponer al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, alguna norma antigua, menor y tal vez ya inaplicable
al propio derecho interno.
Los Estados tienen la obligacin internacional, que se traslad al
mbito jurdico interno, de no permitir que los empleadores violen
el derecho a la igualdad y a la no discriminacin de los trabaja-
dores, olvidando los hoy, ya mnimos, estndares internacionales.

CONCLUSIN

Necesitamos profundizar nuestros esfuerzos por un derecho ms

justo moderno. Para eso es necesario que el Poder Judicial, a tra-
vs de sus jueces, ponga un profundo cuidado sobre la vigencia
y orden jurdico de las mismas.
Tal vez sea o no importante, las cavilaciones que podamos hacer
sobre la forma de las sentencias; pero lo que me parece oportuno
recordar es que las formas y el contenido de las mismas, debe
ser similar a los nidos que habitan el enorme rbol de la justicia
social.
Es bueno, me parece, recordar los principios de la lgica for-
mal, principios fundantes del derecho todo; tambin, el derecho
madre, en ocasiones como sta, pero tambin lo es, no olvidar
que lo estamos aplicando al Derecho del Trabajo y que el Bloque
Federal Constitucional, ya no es solo la Constitucin Nacional,
sino que est necesariamente impregnado tambin por los Trata-
dos Internacionales de Derechos Humanos y por el ius Cogens
Internacional, con carcter erga omnes.
Esto tambin hace una democracia de la que todos somos respon-
sables y que qued definitivamente plasmada en la Carta Demo-
crtica Interamericana

374 375
 ESTELA MILAGROS FERREIRS
La discriminacin a la luz de los Derechos Humanos
La seguridad como principio Jurdico base imprescindible para la
efectivizacin del la igualdad1

Estela Milagros Ferreirs*

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DISCRIMINACIN EN LA HIS-

TORIA

Sabido es, que el hombre es el centro del derecho; ms aun, para

l, en su relacin con los otros seres humanos, es el derecho.
Siendo los hombres y las mujeres los nicos seres poseedores
de derechos, no es novedoso hablar de los derechos humanos.
Empero, diversos han sido los nombres y los enfoques al respecto
y la mayora de los pensadores, hace referencia, como ncleo de
la cuestin, a la naturaleza humana, a la dignidad, a aquello que
est escrito en el corazn. (Cicern)
Algunos recuerdan, como antecedente mismo de ello, los dere-
chos propios del derecho natural y, en ese andarivel, Dip, seala
que no es raro encontrar cierto uso, con mayor o menor intercam-
bio, de los trminos derechos naturales, derecho humanos

376 377
 o del hombre y derechos fundamentales. De igual manera, o infamante y los domsticos a sueldo, jornaleros y soldados.
Excurra Lavigne habla de perspectivas iusnaturalistas de los dere-
chos humanos.
En suma, existe al respecto una sinonimia poco feliz que conlleva
a un desconcierto importante.
Lo cierto es que desde que tenemos conocimiento de la historia
del pensamiento jurdico, el ser humano tuvo siempre las mismas
aptitudes para detentar, ejercer, defender y disfrutar los derechos
que en la actualidad denominamos derechos humanos.
As, las personas siempre tuvimos la aptitud para vivir, trabajar,
alimentarnos, educarnos, creer, trabajar, etc., empero el reconoci-
miento y ejercicio de esos derecho, no siempre los tuvieron todos.
El mundo antiguo no pens siquiera en los derechos humanos, ni
en Grecia, ni en Roma y menos aun en el derecho a la igualdad
como contracara de la discriminacin arbitraria
En rigor de verdad, este tipo de derechos, se gesta a la luz de las
religiones y de la posterior prdica de la equiparacin progresiva
de los sectores sociales.
Como muestra baste recordar el desprecio de los griegos por los
trabajos manuales y la distincin en Roma entre el derecho de los
civitas y el derecho de gentes.
Fueron, luego los Barones los que impusieron a Juan Sin Tierra
ciertas condiciones, entre las cuales estaban, el respeto por la
libertad, la libre entrada y salida al reino, etc.
En Francia la nobleza y el clero presionaron al poder poltico,
para lograr libertad, seguridad, propiedad, etc.
Se fue constituyendo as, de a poco, el lmite al Estado y se ga-
rantizaba, tambin de a poco, una cierta libertad, seguridad y
tambin un cierto reconocimiento de derechos, de manera discre-
cional.
En nuestra Amrica, fueron discriminados y avasallados lo pue-
blos nativos, empero, en plena Guerra de la Independencia y de-
sarrollndose en el mundo la Revolucin Industrial, se considera-
ba aun que quien se encontraba en relacin de dependencia no
tena una voluntad conformada y libre y tal vez debamos registrar
aqu el primer y ms terrible intento de discriminacin y violacin tro pas, discriminados, en muchas otras oportunidades y no es
de los derechos humanos de esa poca.
Advirtase que la Constitucin de 1826 que, afortunadamente
no lleg a entrar en vigencia, estableca en su artculo 6, que no As lo entiendo, memorando algunas reflexiones ms que des-
podan votar en las elecciones, los menores de veinte aos, los
analfabetos, los deudores fallidos, los deudores del tesoro pbli-
co, dementes, notoriamente vagos, criminales con pena corporal
378
En crtica a esta disposicin, Dorrego, seala que ese artculo
forja una aristocracia. La ms terrible, porque es la aristocracia
del dinero, y agrega: Echese la vista sobre nuestro pas pobre,
vase que proporcin hay entre domsticos, asalariados y dems
clases del Estado y se advertir al momento que quien va a tener
parte en las elecciones, excluyndose las clases que se expresan
en el artculo, es una pequea minora del pas, que tal vez no ex-
ceda una vigsima parte. Entonces, agrega, s que sera fcil in-
fluir en las elecciones, porque no es fcil influir en la generalidad
de la masa, pero s en una corta porcin de capitalistas; y en ese
caso, dice, hablemos claro, el que formara la eleccin sera el
Banco, porque a penas hay comerciantes que no tengan giro con
el Banco, y entonces sera el Banco el que ganara las elecciones,
pues l tiene relacin con todas las provincias.
De tal manera, la discriminacin de los trabajadores, apartn-
dolos del voto, los apartaba de la vida poltica por su condicin
de dependientes y conduca al manejo poltico del pas por las
minoras.
Estas posicines ideolgicas llevaron a Dorrego a ser deportado
por Pueyrredn, poco despus.
Este tema, es abordado profundamente por Lpez Palomero en
su tesis doctoral.
Otros derechos humanos, de all en ms, junto con el derecho a
la no discriminacin fueron violados, a veces con conciencia y a
veces sin ella, pero violados al fin.
La discriminacin ha sido utilizada reiteradamente, como medio,
para el logro de la obtencin del poder, y as podemos observar,
que primero se intent dejar sin voto a los trabajadores, pero
luego, se discrimin y excluy del mismo derecho, a las mujeres
y hasta poca bastante reciente, lo cual ha significado en nuestra
historia, no solo la negacin del derecho a elegir polticamente,
sino una capitis diminutio, que la signaba peyorativamente, en el
mbito laboral y familiar.
Los trabajadores de ambos sexos, fueron, en la historia de nues-
extrao que as haya ocurrido, ya que tales hechos fueron una
derivacin de circunstancias anteriores
afortunadas de Alberdi, que en su Sistema Econmico Rentstico
, cuando sealaba que segn el plan de la creacin haba hom-
bres capaces y otros ineptos las desigualdades de los hombres,
379
 deca, producen la desigualdad de las fortunas y la Constitucin
no deba alterar esa obra de Dios, sino expresarla y confirmarla.
Es que nuestra Constitucin se adhiri a una igualdad formal y
numerosos fallos posteriores de la Corte, entendan que no haba
por qu nivelar desigualdades de hecho.
Se entenda que la ley no habra de cambiar la realidad y que
igualdad significa, dentro de esa concepcin, neutralidad de tra-
to del Estado a los particulares, o tal vez, otras veces, imparciali-
dad ante los gobernados (Fallos: Portillo 312:496)
Esta concepcin cambia con la constitucin de 1949 y con la in-
terpretacin que la Corte hace al respecto, cuando entiende que:
tan inequitativo es que la ley trate desigualitariamente a los igua-
les en iguales circunstancia, como que trate igualmente a quienes
no son iguales y no obstante la desigualdad de circunstancias
es preciso que la ley los iguale compensando con sus disposicio-
nes los desequilibrios que hacen violencia al orden natural.
Hoy por hoy, la igualdad se entiende como un actuar del Esta-
do para remover los obstculos culturales, polticos o econmicos
que limitan de hecho la igualdad de los hombres y las mujeres,
en general, se busca la igualdad real de oportunidades o de
posibilidades, llevando a cabo una tarea de promocin para el
derecho efectivo a los derechos. Se busca as la igualdad; sobre
todo, la de las minoras y se requiere as, una accin afirmativa,
tambin llamada proteccin especial
De tal forma al grupo que estuvo y est discriminado, se le otorga
el goce de mayores prerrogativas; se le da una preferencia, casi
como una discriminacin inversa. Despus de todo no olvidemos
que el derecho del trabajo nace de una discriminacin inversa.
Se cambia as, el techo ideolgico, dando paso a un nuevo sis-
tema normativo, a un nuevo sistema interpretativo y a la gnesis,
inclusive, de nuevos principios de la disciplina laboral.
LOS DERECHOS HUMANOS CAMBIAN EL CONCEPTO DE DIS-
CRIMINACIN EN LA CONSTITUCIN DE 1994.
LA DIGNIDAD COMO CENTRO DE DERECHOS
La reforma Constitucional de 1994, transforma el derecho todo,
y tambin abarca la transformacin del derecho a la condicin
humana y dentro del mismo, el derecho a la dignidad, que es
ncleo central de los derechos humanos y de la no discriminacin.
380
La enumeracin de los derechos personalsimos, comienza, sin
lugar a dudas, con el reconocimiento de determinados derechos
que conforman el ncleo duro de los llamados derechos fundan-
tes, bsicos y necesarios de todo ser humano.
All, cabe el derecho a la vida, a la integridad sicofsica, a la
salud, al nombre, a la nacionalidad, a la propia imagen, al honor
y a la dignidad.
El derecho a la dignidad sostiene el derecho a la no discrimina-
cin y est expresamente reconocido en el artculo 5, inciso 2 y
en el artculo 11, inciso 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
En el primero se hace referencia al respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano y al reconocimiento de su dignidad
respectivamente.
En ese andarivel, la Corte ha dicho que el derecho a la dignidad
opera aun cuando caduquen los dems derecho personales emer-
gentes de la Constitucin (Vase Ekmekdjian)
Y tambin seal, en Costa, (Fallos:310:526), que el derecho
a la dignidad individual es, a su vez, fuente de otros derechos,
como el derecho al buen trato.
En Sejean, la Corte seal que el derecho a la dignidad humana
es uno de los derechos constitucionales, no enumerados compren-
dido en el artculo 33 de la constitucin y dio, como contenido
del mismo, la exigencia de que las necesidades de las personas
fuesen satisfechas con decoro y en orden a su realizacin.
Finalmente en Pupelis (Fallos: 314:424) el alto tribunal define la
dignidad humana como el centro sobre el que gira la organiza-
cin de los derechos fundamentales de la Constitucin.
En rigor de verdad, la reforma constitucional, al incorporar los
tratados internacionales de derechos humanos y graduar el orden
normativo de la manera que lo hizo, produjo un giro copernicano
en el mundo jurdico argentino.
Y all encontramos una apertura que convierte el derecho a la dig-
nidad, no solo ya en derecho implcito, sino en derecho explcito
con el acogimiento del Pacto de San Jos de Costa Rica
Empero, al ser el derecho a la dignidad, centro y fuente de otros
derechos, emerge de l con claridad absoluta el derecho a la no
discriminacin.
LA DISCRIMINACIN OBJETIVA Y LA DISCRIMINACIN ARBI-
TRARIA.
381
 Suelo repetir con frecuencia impensada, que discriminar es una
accin que en s misma no conlleva reproche alguno, solo hace
referencia a separar las cosas; es un acto de discernimiento
Reybet y Novelli, en publicacin sobre el tema, esclarecen el ori-
gen lingstico del concepto, y siguiendo a Carcedo Illera, se-
alan que la palabra discriminar viene del latn y surge de la
unin del prefijo dis y el verbo cerniere (discerniere), haciendo
referencia a la capacidad de discernir las cualidades y reconocer
las diferencias entre las cosas, ya sean stas, objetos, animales
o personas. ( La discriminacin y su sancin en los Tratados de
Derechos Humanos, DL, Errepar N 286).
Es ms, la discriminacin objetiva; la que es legtima ha sido
receptada jurdicamente por la propia Corte, de manera tal, que
se aceptado una remuneracin mayor a un trabajador que ha
llevado a cabo con mayor empeo y mejores resultados su propia
tarea
En ese sentido, corresponde sealar el derecho del empleador a
premiar los mritos de sus dependientes con una remuneracin
superior a la establecida por el convenio colectivo, dejando libra-
da a su discrecionalidad la evaluacin de los mritos existentes.
(CSJN, ao 1966, LT V. XlV, pgina 520)
Se reconoce as, el derecho del empleador de premiar la laborio-
sidad, el empeo, el correcto hacer, de un dependiente. Es ms,
la propia Corte ha dicho, que no debe sujetarse tal decisin a la
prueba de tales hechos, respetndose la discrecional del emplea-
dor (Estrella Fernndez c. Sanatorio Guemes, ao 1988).
En el mismo sentido, nos recuerda Grisola en su difundido Tra-
tado de Derecho del Trabajo, ( Abeledo- Perrot, 2009) que se
trata, lo expuesto, de la garanta de igualdad ante la ley y que
la misma radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes
se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no
impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones
que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formu-
len con criterios arbitrarios, de debido favor o disfavor, privilegio
o inferioridad personal, o de clase, o de ilegtima persecucin.
(CSJN, 2/6/2000, Guida, Liliana c, Pode Ejecutivo Nacional s.
Empleo Pblico. Fallos: 313:1513, considerando 57 y sus citas)
Por otra parte, es obvio que existe una discriminacin ilegtima o
arbitraria, de la que suele afirmarse que configura una situacin
ilegalmente desfavorable o de persecucin.
Tambin llamada discriminacin hostil, puede describirse como
aquella que pretende hacer cambiar a las personas lo que no pue-
382
den cambiar como su color de tez, sexo, estatura, nacionalidad,
etc, o que no tiene por qu cambiar como su idea poltica, su fe
religiosa, su posicin sindical, etc.
Se trata, sin dudas, de un tratamiento injustificado, perjudicial,
hostil, injusto. Pero es necesario reconocer que se trata de un con-
cepto de difcil aprehensin porque resulta escurridizo y en este
sentido es til recordar el artculo 2 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos, que fuera adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, en diciembre de 1948, que
expresa: Cada hombre goza de todos los derechos y libertades
establecidos en esta Declaracin, sin tener en cuenta diferencias
de raza, color, sexo, lengua, religin, ideologa poltica y otras,
nacionalidad, origen social, situacin poltica, legal o internacio-
nal del pas o rea a la cual pertenece la persona en cuestin.
Asimismo, el artculo 1.1 de la recomendacin 111 sobre la dis-
criminacin en materia de empleo y ocupacin, nos brinda una
descripcin del contenido de discriminacin, cuando expresa
que cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en mo-
tivos de raza. color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia
nacional u origen social que tenga por efecto anular, o alterar
la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocu-
pacin, as como tambin cualquier otra distincin, exclusin o
preferencia que tenga por efecto anular la igualdad de oportuni-
dades o de trato en el empleo u ocupacin.queda comprendida
en el trmino discriminacin.
Los tratados y convenios internacionales, se han ocupado del
tema, con la debida atencin, y en ese sentido, la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, se ocupa del tema en su
prembulo y en los artculos 1, 2, 4, 7, 10, 16, 21, 23, 25 y
26 . All se rechaza la esclavitud, se seala que la libertad, la
justicia y la paz del mundo tienen por base el reconocimiento de
la dignidad intrnseca y los derechos iguales e inalienables de to-
dos los miembros de la familia humana, se mencionan los motivo
expresos que pueden dar lugar a la discriminacin, como puede
ser, entre otros, el idioma, la condicin social, etc. Se expresa el
derecho de todos a dar proteccin contra la discriminacin, el
acceso de todos a las funciones pblicas del pas, al sufragio, al
voto secreto, la proteccin igualitaria de los nios, de la materni-
dad, etc.
En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, se hace referencia, en lo atinente al tema, al derecho
a la no discriminacin, a la garanta para todos, al goce de los
383
 derechos emergentes del pacto y a condiciones de trabajo equi-
tativas y satisfactorias, con igual remuneracin por igual tareas y
el derecho a la promocin sin ms condiciones que el tiempo de
servicios y la capacidad.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que estable-
ce la igualdad entre hombres y mujeres, la no discriminacin, la
oportunidad de acudir a la justicia, etc.
A la vez, resultan tambin de aplicacin la Convencin Interna-
cional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San Jos de Costa Rica la Convencin sobre la Elimi-
nacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer,
la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
teniendo en cuenta al leerla con detenimiento, que es tortura
todo acto por el cual se infrinja intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales.o por
cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin.
Por otra parte, se han incorporado tambin los derechos de los
indgenas y la Convencin del nio trata expresamente el derecho
a la no discriminacin de los de los nios en general y de los hijos
de indgenas.
Este ltimo tema de vital importancia en lo que al derecho al in-
greso al trabajo se trata.
LA DISCRIMINACIN EN SUS DIVERSAS FORMAS Y EN LAS
DISTINTAS FASES DEL CONTRATO DE TRABAJO.
Desde el punto de vista temporal del contrato de trabajo, la dis-
criminacin puede producirse en la etapa precontractual, es decir
en la seleccin de personal y all tambin el conflicto es compe-
tencia de los jueces de trabajo, en la etapa de cumplimiento de
contrato, es decir durante su vida, o en la extincin del mismo, ya
que es frecuente advertir la existencia de despido discriminatorio.
(Dao Producido por el Despido y su Reparacin, Ferreirs Estela,
Hammurabi, 2009)
Desde el punto de vista jerrquico, la discriminacin puede ser
horizontal, es decir entre compaeros de trabajo; y puede ser
vertical, y en ese caso, la verticalidad puede ser de abajo hacia
arriba, cuando se produce del subordinado con respecto a su
superior, o de arriba hacia abajo, cuando el superior afecta los
derechos de un dependiente.
384
Desde el punto de vista formal, se puede encontrar discriminacin
como subtitulacin, cuando con los hechos se rebaja la condi-
cin laboral de una persona, como sera tratar a un gerente cono
empleado raso o como cadete, como vaciamiento del puesto de
trabajo, impidindole el acceso a su tarea o a sus tiles de labor,
como acoso sexual, cuando se pretende favores sexuales para
respetar los derechos laborales, como acoso moral, cuando hay
persecucin para obtener un fin distinto.
All se encuentra la figura del moobbing, como concatenacin de
pequeos actos que acorralan y subsumen la autoestima de otro,
a los efectos de alimentar la propia autoestima. Se trata de un
proceso de vaciamiento, que puede llevar al discriminado, a su
destruccin y que con frecuencia termina en su suicidio.
De cualquier manera, es importante tener presente, que el discri-
minador no es un enfermo, al que hay que atender; se trata de un
vanidoso destructor al estilo del Narciso de la mitologa griega,
que era hermoso, pero que desdea el amor de quienes lo aman,
motivo por el cual rechaza a Eco, la ninfa que haba disgustado a
Heras y que por eso haba sido condenada solo a repetir las lti-
mas palabras de aquello que se le dijera. Por eso, cuando un da
Narciso, caminando por el bosque, pregunta Hay alguien aqu?,
ella contesta: aqu aqu, lo que da motivo a que ella salga de
entre los rboles con los brazos abiertos para brindar su amor,
pero el vanidoso Narciso la rechaza humillndola. Eco se vuelve
a internar en el bosque y muere, pero la Diosa Nmesis, la de la
venganza, hace que l se enamore de su propia imagen reflejada
en el agua, donde queda en contemplacin absorta, hasta que
cae a las aguas, donde finalmente nace una flor.
El moobing, trae a la mente al Narciso de la mitologa, que des-
truye a quien lo trata bien, pero que por su vanidad e insatisfac-
cin intenta destruir a otros y termina l tambin destruido por su
sola posibilidad de amarse a s mismo.
El discriminador, es un ser vaci de capacidad para con el otro;
destructor, que va lo va vaciando, pero que nunca colma su pro-
pia autoestima.
Todas las formas de discriminacin son deleznables, pero, tal vez
el acoso moral, en forma de moobing, sea la peor.
LA NORMATIVA VIGENTE
385
 Las corrientes modernas de pensamiento, llevan a considerar los
temas de derecho conjugando las diversas normas que los con-
templan y analizndolas a la luz de su jerarqua.
En nuestro pas debemos partir, en lo que hace a la discrimina-
cin en el mundo del trabajo, del artculo 14 de la Constitucin
Nacional que garantiza el derecho a trabajar, en combinacin
con el artculo 16 del mismo cuerpo normativo que brinda el de-
recho a la igualdad y con el artculo 14 bis que impone una
suerte de catecismo del derecho del trabajo y la seguridad social,
arrancando del principio primero y protectorio que impone la pro-
teccin al trabajo en sus diversas formas.
De la misma Constitucin Nacional surge la garanta para los
pueblos indgenas, en el artculo 75, inc. 17 y para los extranje-
ros, en sus artculo 20 y 25.
La LCT, trata el tema en el artculo 17, que prohbe expresamente
la discriminacin con respecto a los trabajadores, por motivos de
raza, religin, etc y en el artculo 81, establece la igualdad de
trato.
Empero, subsisten en la ley, la agravacin de indemnizaciones
para despidos por embarazo y matrimonio, que con el devenir
de los tiempos se han convertido en una opcin, habida cuenta
la vigencia de la ley 25.392, que rige en general y por tanto
tambin en estos casos, y que da la posibilidad de desdear la
reparacin del articulado de la LCT, en ese sentido y reclamar la
reinstalacin en el cargo.
Se unen a lo expuesto, los Tratados Internacionales ya sealados
en este trabajo y con plena vigencia en nuestro pas, ello para,
ms all de las Declaraciones, tanto Universal, como Americana
de Derechos y Deberes, tener en cuenta, los Pactos, como el de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales, la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial, de
Discriminacin contra la Mujer, la Convencin de los Derechos
del Nio, la prohibicin de Torturas y Malos Tratos, etc.
Existe tambin la prohibicin de discriminar, en el orden ya inter-
no, por enfermedades como la diabetes, y otras dolencias, con
motivo del ejercicio de actividades gremiales, se trate de repre-
sentantes gremiales (ley 23.551) o de activistas (ley 23592)
Una serie de leyes protege de la discriminacin por motivo de
enfermedad; en ese sentido, las leyes 22.360, 22964, 23753,
23.798 y 25.404, prohiben la discriminacin con motivo del cha-
gas, la lepra, la diabetes, la epilepsia y el sida.
386
LAPRUEBA DE LA DISCRIMINACIN
Sabido es que la discriminacin directa, llevada a cabo en un
solo acto, es muy difcil que sea llevada realice en pblico, por
eso quienes afirman lisa y llanamente que la prueba del acto dis-
criminatorio corresponde al trabajador discriminado, casi estn
negando el acceso a la justicia del mismo.
Personalmente creo, y as lo resuelvo en mis sentencias, que hay
varios principios procesales que deben imperar en la materia.
En primer lugar, rigen en el derecho procesal del trabajado, todos
los principios de la disciplina, incluido el principio protectorio;
a ello debe aadirse que siempre hay que tener en cuenta, que
corresponde en temas tan rspidos, probar al que en mejores con-
diciones est de hacerlo, pero, adems, no deben desdearse
los indicios, es decir, aquellos signos que sin mostrar claramente
los hechos, me indican que existen porque son signos de su exis-
tencia. As, se hay humo, s que hay fuego aunque no lo vea, y
si una empresa habitual o reiteradamente despide a quienes se
enferman, debo tener en cuenta el hecho a la hora de decidir el
despido de un trabajador enfermo, que sostiene no haber sido
despedido sin justa causa, sino discriminado por su enfermedad y
rechaza la vigencia del 245 para su caso, invocando la vigencia
de la ley 23592.
Por otra parte, rige tambin en esta materia, el artculo 9 de la
LCT, con su ltima reforma, cuando, entre otras cosas, estatuye,
que: Si la duda recayese en la interpretacin o alcance de
la ley, o en apreciacin de la prueba en los casos concretos, los
jueces o encargados de aplicarla se decidirn en el sentido ms
favorable al trabajador. (Texto segn la ley 26428, art. 1.)
De esta manera, se aplica, en el caso, el principio de la norma
ms favorable para el trabajador.
En rigor de verdad, el derecho a la accin es un derecho subjeti-
vo, humano, cvico que no solo debe garantizar el acceso mismo,
sino que debe engarzar con el derecho del debido proceso; ste
ltimo integrado por una serie de subprincipios que deben ga-
rantizar tambin la continuidad del proceso hacia una sentencia
justa.
Para ello se hace necesario, abrir todas las puertas, durante ese
proceso, a los efectos del conocimiento de la verdad, y esto, que
siempre debe ser as, se debe potenciar cuando se trata de dere-
387
 chos humanos.
A mayor abundamiento, el juez laboral, debe ser imparcial pero
no neutral
LA REPARACIN
Reparar quiere decir tratar de hacer volver las cosas al estado an-
terior; empero, jurdicamente, esto puede resultar humanamente
imposible
Qu quiero decir? La reparacin debe ser siempre in natura. inderogables e imprescriptibles.
Quien ha producido un dao violando la ley, debe responder al
derecho subjetivo nacido en el otro, por tal motivo con la reposi-
cin de la cosa o el derecho que ha resultado vulnerado.
Solo cuando sto resulta humanamente imposible, se acude a un
sucedneo, que en derecho se llama daos y perjuicios o da- superioridad de esa normativa conlleva una responsabilidad in-
os e intereses.
Por eso la ley 23.592, ha resultado ajustada a derecho y casi
sabia, cuando seala: Quien arbitrariamente impida, obstruya o
restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre ba-
ses igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reco-
nocidos en la Constitucin Nacional ser obligado, a pedido del
damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en
su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados.
A continuacin la ley brinda una lista meramente enunciativa.
Y digo que la ley aparece sabia, porque repara retrotrayendo, el
acto daoso, de manera tal que, dentro del mundo jurdico, lo eli-
mina de los actos eficaces, es decir aquellos que producen efectos
jurdicos, y los y lo manda al mbito de los actos ineficaces; y no
digo inexistentes, porque va a producir los efectos reparatorios,
propio de un acto ilcito, tal como es.
Se extrae, de tal forma, de la vida del contrato de trabajo, el acto
arbitrario, y se permite la continuidad del mismo (principio e con-
tinuidad), dejando de lado, si fuera el caso, la propia accin ex-
tintiva del empleador que pretende poner fin discriminatoriamente
al contrato de trabajo y permitiendo la vida de dicho contrato.
Empero, a la vez, el legislador ha impuesto, por la propia ilicitud
del acto discriminatorio, la reparacin de los daos materiales y
morales que hayan podido producirse.
En este sentido, es vano que se alegue que no se puede obligar al
empleador a la reinstalacin. Es vano tambin que se alegue que
se alegue que no es aplicable la norma al derecho del trabajo
388
Esta disciplina, est integrada por las normas que hacen a su
especificidad y complementada supletoriamente por todas las ra-
mas del derecho que corresponda segn los casos. De tal manera
y tal como supo sostenerlo el propio Centeno, todo el sistema obli-
gacional del derecho del trabajo se encuentra en el Cdigo Civil;
no obstante, no solo no existe norma alguna en el derecho del
trabajo que hable de la reparacin de la discriminacin, sino que
en materia de derechos humanos, aunque la hubiera, no podra
relegarse lo que el derecho nacional e internacional de los dere-
chos humanos impone, porque son normas de jerarqua superior,
Tengo para m, la conviccin absoluta de que quienes as piensan
deben rever su conocimientos a la luz del nuevo derecho interna-
cional de los derechos humanos y del ius cogens internacional,
ya que nuestra propia Corte ha sealado reiteradamente que la
ternacional para el Estado mismo.
Por otra parte, es cierto que el trabajador puede optar, en el caso
del despido, por no reclamar la reinstalacin y pretender solo la
indemnizacin de los daos materiales y morales.
Puede hacerlo porque l es el dueo de la accin que es una
facultad y no una obligacin; que es, en suma, una prerrogativa
que le pertenece exclusivamente.
No puede tener tal opcin el empleador, aunque alguna jurispru-
dencia minoritaria haya pretendido drsela, ya que l solo tiene
a su alcance los medios para repeler la accin promovida por
el discriminado, pero no es motor de la pretensin; no puede ni
cambiarla, ni elegir, y el juez debe condenar o no, pero siempre
en el marco de la pretensin del reclamante.
Solo cumpliendo las reglas del juego procesal, habr seguridad
jurdica.
LA SEGURIDAD
El concepto que nos ocupa, y que no permite las cavilaciones ex-
puestas, suele enfocarse como principio general, y tambin como
valor y otras veces, se compara con otros principios y valores.
Se ha analizado la seguridad como compaera de ruta de la ver-
dad, como presupuesto de una igualdad fundamental que hace
posible la adecuacin del intelecto a la cosa, lo que se ha dado
389
 en llamar la decuatio rei et intllectus mi propia dignidad. Despus de todo, todos somos, nada ms y
En ese sentido, se hace referencia a la adecuacin del intelecto a nada menos que participantes de una nica dignidad, que es la
la res. De esta manera, el hombre inserto en el mundo y el cono- que todos compartimos que es inherente a nuestra condicin de
cimiento que hace el mundo adecuado, ajustado para el hombre, personas humanas. De la familia humana
son la mejor prueba de que el mondo y el hombre se pertenecen. Seguramente queremos vivir en paz, pero la paz es fruto de la
Sin embargo, tambin es cierto que , los filsofos han entendido justicia.
que las formas de movimiento del espritu y las formas de movi-
miento de los sucesos y destinos del gnero humano son las mis-
mas y que, con el devenir de los tiempos, el hombre y la mujer, ya
no estn encasillados en el mundo, sino que nadan en el torrente
del acontecer y los movimientos que realizan a tal fin, se encuen-
tran adaptados a priori al torrente en el que fluye el acontecer
del mundo, de igual manera que las facultades del intellectus
estn en el mundo a priori adaptadas a las cualidades de la
res o de las cosas.
Hay un mero fluir del acontecer mundial, en el cual, las personas
humanas, fluyen, se dejan llevar, pero todo ello debe acontecer
dentro de las leyes del flujo que conduce a ciertos cauces.
Para que todo sto pueda ocurrir, se requiere la vigencia de
los valores y de los principios, casi como faros iluminadores del
camino. Con cierta seguridad y en el fluir de la verdad, se van
desarrollando las conductas y es por eso que es tan frecuente,
que oigamos a las personas pedir seguridad. En nuestro caso:
seguridad jurdica.
En ese andarivel, ya ms jurdico, Perez LUo ha sealado a la
seguridad jurdica como un valor y un principio irrenunciable de
los ordenamientos jurdicos democrticos, donde debe respetarse
la divisin de poderes y la interdiccin de la arbitrariedad, con
incidencia de dicho valor en la legalidad y en la tensin entre sta
y la libertad.
Es frecuente observar que los mismos que piden seguridad, no
se asombren ante el fraude, no respeten la necesidad de mayor
empleo, la justa distribucin de la riqueza, no quieran admitir la
igualdad de todos, tanto de trabajadores como empleadores,
NOTAS
porque todos estn, adems, aprehendido en el concepto de em-
presa que establece el artculo 5 de la LCT, que se resistan a la
participacin en las ganancias.
Creo que fundamentalmente a ellos debe estar dirigido nuestro
discurso. 1 Ponencia presentada en el VIII Congreso Nacional de Derecho Laboral de la SADL
Es que es del caso recordar que en el respeto por stos derechos, y IV Encuentro Nacional de Maestrandos, realizado en Junn los das 14, 15 y 16 de
est nsita la fuente de los mismos que es la dignidad humana, y octubre de 2010, organizado por la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL) y
que respetar la dignidad del otro, es la nica forma de respetar el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Junn.

390 391
 ESTELA MILAGROS FERREIRS
La Vita activa:la labor, el trabajo, la accin, el derecho de los De-
rechos Humanos del trabajo y el futuro*

Estela Milagros Ferreirs**

PRIMERO: APROXIMACIN A LA VIDA DE LAS MUJERES Y LOS

HOMBRES QUE TRABAJAN

LAS ACTIVIDADES FUNDAMENTALES: LA LABOR, EL TRAB AJO,

LA ACCIN Y LA SACRALIDAD DE LA VIDA HUMANA.

La llamada vita activa, como concepto trado histricamente

desde Scrates, pasando por Aristteles, San Agustn, Karl Marck
y hasta nuestros das por Hannah Arendt, refiere tres actividades
fundamentales, cada una de las cuales corresponde a una de las
condiciones bsicas brindadas a las mujeres y los hombres para
la vida en la tierra.
La labor es la actividad correspondiente al proceso biolgico
del cuerpo humano, que vive, crece, satisface necesidades vita-
les, se deteriora y arriba a la decadencia final; ella est ligada a
la vida misma y a su ciclo correspondiente.
Por su parte, el trabajo, es la actividad que corresponde a lo

392 393
 no natural de la exigencia de las mujeres y los hombres; aquello
que no est repetido en el ciclo vital de la especie. El trabajo
proporciona un mundo artificial de cosas, que difiere de las cir-
cunstancias naturales y dentro de cuyos lmites se encuentran las
vidas individuales; en suma, la condicin humana del trabajo es
la mundanidad.
En cuanto a la accin, es la nica actividad que se da entre las
personas, sin la mediacin de cosas o materia, y corresponde a
la condicin humana de la pluralidad, al hecho de que cada uno
de nosotros, vivamos en esta tierra y habitemos el mundo.
Estos tres aspectos de la condicin humana, que he sealado, se
encuentran relacionados con la poltica, empero, la pluralidad, a
la que me he referido en tercer lugar, es especficamente de toda
la vida poltica.
Las tres actividades referidas: la labor, el trabajo y la ac- a estas ltimas, recuperar, ms all de los cambios, su unicidad,
cin, aseguran la existencia humana, ya que la labor, no slo
asegura la existencia individual, sino tambin, la vida de la es-
pecie; en cuanto al trabajo y su producto artificial que lleva a
cabo el hecho del hombre, nos brinda permanencia, durabilidad
y calidad en esta vida efmera que tenemos los seres humanos; y
la accin, preserva los tiempos polticos, los recuerdos, a la vez
que genera la historia.
El concepto de condicin humana, nos muestra cmo est con-
dicionada la vida de cada uno de nosotros, ya que no slo de-
pendemos de nuestro ciclo vital, sino tambin de las cosas que se
incorporan a nuestra vida.
Claro est que no hay que confundir la condicin humana con
la naturaleza humana, ya que las condiciones de la existencia
humana, en lo que hace a la vida, la natalidad, la mortalidad,
la mundanidad, la pluralidad y nuestra propia presencia en la
tierra, no pueden explicar, ni podrn nunca hacerlo, lo que somos
o quines somos.
Tal vez por eso, la expresin:vita activa, posee una larga tradi-
cin en la historia de la humanidad, e hizo que el propio Arist-
teles, la analizara con una serie de distinciones, pasando luego
al anlisis de diversos pensadores, hasta que San Agustn la trat
por ltima vez como expresin antigua de significado puramen-
te poltico, para pasar a ser, luego, toda clase de compromiso
activo con las cosas de este mundo; pero esto, no signific, que
se desterrara totalmente el concepto de que la vida dedicada a
la poltica, tuviera una jerarqua superior a la de la labor y el
trabajo.
394
Tal vez, en algn tiempo, pudo ser superior la tarea de la contem-
placin.
Lo cierto es que la labor humana, describe la produccin de
vida, el trabajo de nuestros cuerpos y que se diferencia del traba-
jo de nuestras manos, apareciendo as el homo faber, que fabri-
ca la enorme cantidad de cosas, que, en su conjunto, constituyen
el artilugio humano y que para Locke, dan cuenta del estableci-
miento de la propiedad, para Adam Smith, son lo necesario para
el intercambio mercantil: el valor; y para Marx una prueba de la
naturaleza humana, dando al artificio humano, la estabilidad y
la solidez que permiten albergar, a la inestable criatura humana.
Las cosas que el hombre elabora tienen carcter duradero y re-
lativa independencia, que les brinda una tambin relativa obje-
tividad que enfrenta la subjetividad de las personas; les permite,
que es lo mismo que decir, su identidad.
El homo faber es un transformador de la naturaleza, para lo
cual debe incluso realizar una cierta violencia que lo enfrenta con
el poder de los elementos sobre los cuales labora, y lo conduce a
una pequea soberbia por el resultado obtenido, y que a veces se
confunde con alegra o felicidad, aun, cundo sabido es, que mu-
chas veces aparece como un mero elemento de una produccin
de objetos, cuyo ltimo aspecto desconoce.
Queda claro, entonces, que la produccin llevada a cabo por el
homo faber, es, a la vez, un medio tendiente, al fin: a obtener
los medios para la propia subsisitencia.
En ese andarivel, debemos advertir que, ese homo faber, ins-
trumentaliza, y que su instrumentalizacin, apareja, a la vez, una
degradacin de todas las cosas en medios, con la correspondien-
te prdida de su valor intrnseco e independiente, lo que conduce
a que, tanto los objetos de fabricacin, como la tierra en general
y todas las fuerzas de la naturaleza, que detentan su ser sin nece-
sidad del hombre y poseen una existencia independiente de los
hombres en particular y de la sociedad toda, pierden su valor,
en razn de que no presentan la reificacin que proviene del
trabajo.
Es por eso que los griegos, en su perodo clsico, consideraron
que la actividad del hombre llevada a cabo con instrumentos,
incluidos las artes y los oficios, cuando se pretenda con ello, no
laborar para s, sino para la produccin, resultaba una tareas de
filisteos, vulgar en el pensamiento, porque provena de la conve-
niencia.
395
 Lo que se desdea, es no ya la instrumentalidad como tal, sino la
experiencia de la fabricacin, donde la utilidad es el modelo de
cada uno de los hombres y de la sociedad toda. Se produce as,
un proceso de carencia de significado, porque todo conduce a
pensar que el producto acabado es un fin en s mismo; por eso
es necesario que el proceso de la vida se apodere de las cosas y
aparezca slo como un medio, idea que, surge como reaccin, y
lleva a concluir a algunos, que el hombre es la medida de todas
las cosas y stas, a su vez, resultan despojadas de la experiencia
humana, como algo que nos es dado. Eso es lo que lleva a Platn
a recordar en Las Leyes, que el homo faber no puede despojar
a las cosas de su valor intrnseco, sino que: el dios es la medida
hasta de los simples objetos de uso.
En suma, el hombre, es mucho ms que el homo faber. Empero,
ese homo faber, posee una conciencia de vida pblica, pero
esa vida pblica es, para algunos, el mercado de cambio, donde
puede exhibir sus objetos producidos y recibir la estima que se le
debe. Esto no est mal, pero, ese hombre constructor del mundo
y productor de cosas, slo logra relacionarse con otras personas,
mediante el intercambio de dichos objetos, pero, en rigor de ver-
dad, vive y se complace, en cierto modo, con el aislamiento que
lo deja a solas, con sus ideas.
Empero, por algo trabajador y maestro, resultaron originaria-
mente sinnimos; es que el artesanado, comenz a necesitar del
maestro y ste de adiestrar a otros en su oficio, todo ello conduce
a una contigedad, que convierte a las cosas en valor de cambio.
Sin embargo, all mismo, encontramos, junto a las cosas y a su
elaboracin con intercambio, la accin; es que existe una plurali-
dad humana, que es condicin bsica de la accin y del discurso
y que tiene el doble carcter de la igualdad y la distincin, ya que
podemos afirmar que las mujeres son iguales y por eso pueden
prever el futuro y planearlo; pueden entenderse y acordar sobre
sus necesidades. Pero, a la vez, los hombres y las mujeres son
distintos; todos son distintos, lo que los lleva a tener que elaborar
el discurso y la accin para entenderse; esos son lo modos en que
se presentan unos a otros.
La accin, aparece como una actividad de la vita activa, que
ningn ser humano puede desconcer y seguir siendo humano.
Es que las mujeres y los hombres pueden vivir sin laborar; es ms
pueden obligar a otros a que laboren por ellos; es ms, pueden
decidir el uso y disfrute de las cosas sin incorporar un solo objeto
til, pero no puede haber una vida sin accin ni discurso.
396
No es con el trabajo; es con palabra y acto que nos incorporamos
al mundo humano. All, en ese actuar, ms all de la labor y
la utilidad, se encuentra la toma de iniciativas; un comenzar, un
conducir, poner algo en movimiento.
No es el principio del mundo; es el principio de cada hombre y
por eso, Arendt, cita al respecto a San Agustn y seala que para
que hubiera un comienzo, fue creado el hombre, antes del cual,
no haba nadie.
No es el comienzo del mundo; no es el comienzo de algo; es el
comienzo de cada uno que entra en el mundo, de tal manera se
puede afirmar que el principio de libertad, se cre al crearse el
hombre y no antes.
Lo cierto es que hacer y fabricar fueron las prerrogativas del
homo faber, dentro de la vita activa y su fabricacin de utenci-
llos, fue lo que nos condujo a la revolucin moderna; as, produc-
tividad y creatividad aparecen como diales que nos condujeron
a la modernidad
En esta etapa, se ha transitado la importancia del hedonismo, el
materialismo, la bsqueda insaciable de la felicidad, pero en rea-
lidad, lo que resulta absolutamente relevante de es la sacralidad
la vida.
Por eso ninguna crisis, ninguna situacin, por extrema que sea,
puede, ms all de las religiones, ignorar o dejar de lado la vida,
como bien supremo y con ellas la dignidad como valor inherente
a la misma.
La vida y no el mundo es el bien supremo. Dicha afirmacin, ya la
haba presentado en la antigedad Sneca y fue retomada luego
al destacarse que la persona humana es sagrada. As, ahora,
entre nosotros lo viene diciendo la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin.
SEGUNDO: EL VALOR DE ESA VIDA SAGRADA
A pesar de lo dicho, le es muy difcil a cada uno de nosotros y
a la sociedad toda, comprender que cada mujer y cada hombre,
en su vida cotidiana es sagrado y que eso es lo ms importante;
es que, como se ha sealado con razn, la evolucin biolgica
dej al hombre en la playa de la historia; y fue entonces cuan-
do comenz la gran evolucin cultural, dentro de cuyo proceso,
intentamos, por lo menos algunos, humanizarnos a la luz de los
397
 rayos de la sacralidad y llevamos adelante un proyecto titnico
por difundir la idea, y a la vez, hacerla carne, de que estamos
dotados de dignidad y que ella es inherente a nosotros mismos.
Sobre dichos pivotes, y a medida que van cambiando las ideas,
va tambin desdibujndose el valor de la vida humana. Sobre la
base del concepto y la realidad de las crisis, se ha pretendido,
en ocasiones, cosificar al hombre y proporcionar deidad a los
bienes materiales.
A la luz de dichas convicciones, han aparecido los carencia-
dos, los excluidos, los explotados, los esclavizados, la
indiferencia social, y, como consecuencia de ello, la violencia,
que separa y destruye.
Con tal motivo, podramos recordar a Cicern, cuando expresa
que la repblica (la cosa pblica) pertenece al pueblo, pero pue-
blo no es el conjunto de hombres reunido de cualquier manera,
sino el conjunto de una multitud asociada por un mismo derecho
que sirve a todos por igual.
Hoy, el derecho, nos sirve a todos por igual? Nuestro derecho
del trabajo se ocupa de todos por igual?, o en ese proceso vi-
tal de labor, trabajo y accin que nos ubic en la playa de la
historia, hemos olvidado que todos los hombres y mujeres son
sagrados y hemos acompaado la exclusin como si fuera un
hecho inevitable?
La exclusin supone la prdida de las cosas comunes; comunes
a todos; y tambin supone la ausencia de un derecho comn; de
un derecho de todos.
Slo as estarn dadas las bases de una asociacin poltica con
respecto por todos, donde las cosas, estn al servicio de todos
y sin excluidos, porque de esa manera estamos generando un
crculo cerrado y dejando a fuera un conjunto de personas des-
plazadas desde lo social y desde lo poltico.
Esas personas no pueden luchar por otra cosa ms que por su
propia subsistencia y ni siquiera pueden advertir, que quedarse
afuera, es tambin, quedarse afuera de la ley.
En nuestro territorio jurdico existe una enorme cantidad de traba-
jadores, excluidos no slo de las cosas, sino tambin de la ley. A
ellos se los ha desacralizado.
La historia magistra vitae, nos mostrar al fin, que si no modi-
ficamos esa situacin, ya no habr un grupo de excluidos de los
bienes y de la ley, sino que, poco a poco, nos iremos desacrali-
zando todos, porque, como bien dijo Ghandi, a la larga, no hay
hombres ricos en pases pobres.
398
Mucho ms actual es la aspiracin de un paradigma personal-
simo, que nos hace, necesariamente evocar de nuevo a Sneca,
cuando dijo:cuando pueda vivir como es debido y lo hizo
cuando escribi Sobre la felicidad.
Cmo podra ser una sociedad que contemple el trabajo como
una riqueza personalsima y que conduzca a una cierta felicidad
para todos, una sociedad donde no slo ya los bienes materiales,
sino la ley y el derecho fuese para todos?
TERCERO: UN DERECHO DEL TRABABAJO PARA TODOS. UN
DERECHO SIN EXCLUIDOS. LA CREACIN DE UN DERECHO
SOCIAL MODERNO.
Cuando Ihering escribi La lucha por el derecho, no pudo ni
imaginarse, que aos despus, ese enfoque de reclamo de de-
rechos subjetivos, se iba a convertir en un instrumento ms de la
necesidad de conformar un derecho social moderno, con conside-
racin de la influencia histrico-jurdica de la doctrina reformista
iussocialista.
Ya otros pases vieron la necesidad de una reforma social, que se
d cmo respuesta poltico-jurdica a una cuestin social global,
con ingredientes laborales no exclusivos. Por eso, hoy, podemos
repetir con Monereo Prez que existe una necesidad de insercin
de la constitucin del trabajo en la Constitucin formal, que exi-
gira una reforma constitucional y por eso, el notable jurista de la
Universidad de Granada, nos destaca la necesidad de una lucha
por el derecho, de reforma social, que nos permita comprender,
no slo cmo hemos llegado a este presente, sino para dar una
respuesta poltico-jurdica a la cuestin social global, con base en
el derecho del trabajo.
En rigor de verdad, el derecho del trabajo naci y creci en el
apogeo del capitalismo y en la actualidad estamos viviendo una
verdadera transformacin mundial, con la creacin de una era
postcapitalista. As, atrs han quedado: la revolucin industrial,
la revolucin de la productividad y la revolucin de la gestin.
As, a lo que se apunta es a la sacralizacin de la persona.
Para eso hay que socializar nuestra disciplina, dejar de lado la
jurisprudencia mecnica, al discriminacin acadmica, buscar un
equilibrio social en la sociedad adquisitiva, garantizar los dere-
chos sociales, garantizar, en el marco del derecho del trabajo, los
399
 derechos personalsimos, cambiar las normas que dejan sujetos
los trabajadores a los vaivenes del mercado, tal como lo seal
De los Ros en 1997, comprender que los derechos humanos in-
tegran la legislacin laboral, aplicarlos por encima de las leyes
locales y darnos cuenta de que nuestra famosa Ley de Contrato
de Trabajo, tan til por tanto tiempo, ha quedado desactualizada
a luz de la legislacin internacional laboral y del ius cogens, de
plena aplicacin en el mundo entero.
Una nueva legislacin, que complete la ley actual y que sea de in-
tegracin social, se hace necesaria en la Argentina, tanto, como
una ms moderna interpretacin y aplicacin de la misma y un
consenso de los distintos grupos de poder, acerca de la necesi-
dad de comprender que la pobreza extrema es una violacin el
derecho de toda persona a la vida y a no ser sometida a la tortura
o tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otros derechos
humanos.
CUARTO: LA NECESARIA INCLUSIN DE LOS DERECO HUMA-
NOS EN NUESTRA LEGISLACIN LABORAL.CMO LO HACE-
MOS? QUINES LO HACEMOS? un salario justo, obtenido en condiciones dignas y equitativas de
En el ao 1994, reforma constitucional mediante, se instal tar-
damente entre nosotros, el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
No sabrenos nunca del todo, si el legislador fue consciente en
ese momento de lo que esto significaba, como introduccin de
nuevos derechos, garantas y libertades y, por otra parte, la asun-
cin, por parte del Estado, de nuevas obligaciones cuya violacin
implica la realizacin de un acto ilcito internacional y nacional.
Por eso el nuevo derecho, iluminado por el Derechos Humanos,
refiere necesariamente, al derecho a la vida, a la libertad, a la
seguridad, a la no discriminacin, a la libertad de pensamiento y
de expresin, al debido proceso, a la alimentacin adecuada, a
la vivienda adecuada, al trabajo y a su conservacin, a la educa-
cin, a la formacin, a condiciones de trabajo y salarios equitati-
vos, al seguro de desempleo, a la jubilacin, a la salud a plazos
judiciales razonables, a tribunales con jueces especializados, etc.
No es vano recordar que hay hambre en el mundo y que hay
tambin un derecho humano a no tener hambre, que no pue-
de ser medido adecuadamente por la escala de utilidad, porque
400
hay un derecho que tenemos todas las personas a estar libres de
hambre, sin que valga oponer a ello el sofisticado cinismo, de
invocar para disculparse por ello, el propio evangelio, cuando se
contesta, pobres siempre hubo (Mt.26-6-13; Mc.. 14-3-9)
Por eso se ha sealado que la pobreza extrema es una violacin
del derecho a la vida, para cualquier persona.
En ese sentido, ha sealado, a mi modo de ver, con el acierto
de siempre, Vasilachis de Gialdino, que las personas pobres son
aquellas que se ven sometidas a un entramado de relaciones de
privaciones de mltiples bienes materiales, simblicos, espiritua-
les y de trascendencia, imprescindibles para el desarrollo autno-
mo de su identidad social y existencial
La pobreza extrema est relacionada y lesiona, el derecho a no
tener hambre, el derecho a la vida, el derecho a la integridad
personal y el derecho a la dignidad. Si pretendemos ser indife-
rentes frente a ellos, no cabe duda de que ms all de la moral
y ya dentro del derecho, estamos lesionando especficamente el
derecho del trabajo.
La desocupacin, que genera hambre, la falta de un seguro ade-
cuado, el derecho a no ser explotado, al proyecto de vida, a
labor, tanto como el derecho a no ser discriminado, el derecho
a trabajar y a mantener el puesto de trabajo, estn enraizados
en la dignidad de la persona humana, y se encuentran como, en
cierto modo, como base de todo el ordenamiento jurdico laboral.
En alguna manera son, derechos-consecuencias, que emanan de
lo citados en primer trmino, y muchos de ellos surgen del pro-
pio PACTO INTERNACIONAL DE DERECHO ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES Y PACTO INTERNACIONAL DE DERE-
CHOS CIVILES Y POLTICO Y SU PROTOCOLO FACULTATIVO, ya
que no podemos perder de vista que los derechos del trabajador,
son una muestra de lo se ha dado en llamar interdependencia y
individisibilidad internas, en el mundo de los derechos humanos.
La dimensin plena e indivisible del hombre, sobre la cual se ha
expresado Gialdino, en ms de una ocasin, ha determinado
que los textos internacionales consideren el costado laboral del
hombre, a modo de un continuo, que comprende, la preparacin,
oportunidad y condiciones para la preparacin de las personas
en el mundo del trabajo, las modalidades y requisitos de su con-
creta prestacin de servicios, y lo atinente a las condiciones so-
ciales, a un nivel de vida adecuado, al derecho a la salud, a la
educacin, etc.
401
 Los derechos humanos nos exigen hoy, la vigencia de la justicia
social, de un estado social de derecho, de una progresividad
efectiva, que es, por otra parte, la razn de ser de esta Pacto,
que, adems, establece para el Estado, la efectiva vigencia de los
derechos que encierra, pudiendo responsabilizarlo por las viola-
ciones de los mismos entre particulares.
Se establece, asimismo, un derecho a trabajar, es decir a ganarse
la vida, con un trabajo libremente escogido y aceptado o en caso
de imposibilidad, un seguro de desempleo.
Se establece tambin la formacin tcnico-profesional, la nece-
saria no tolerancia de insercin del trabajador en sectores no
estructurados de la economa.
El Pacto de referencia, hace hincapi en respetar y proteger necesarias esperanzas, ya que apareci en el mundo jurdico,
el derecho a trabajar, de manera tal, que, como obligacin positi-
va, el Estado est obligado a adoptar medidas para evitar que las
empresas o los particulares, priven a las personas del derecho al
trabajo. Por eso, se impone una proteccin contra todo despido
arbitrario, sin olvidar que, por otra parte, el derecho al trabajo,
comprende el derecho a la continuidad y a la estabilidad en el
empleo. As lo ha interpretado reiteradamente el Tribunal Consti-
tucional de Espaa
Recordemos que el Convenio 158 de la OIT habla de causa
justificada y el Protocolo de San Salvador, hace referencia en su
artculo 7, inciso d. a causas justas de separacin.
Integra el plexo de derechos humanos, la seguridad e higiene
del trabajo, la igualdad de oportunidades para ser promovido,
el tiempo razonable de labor, la intervencin o participacin del
trabajador, directamente o a travs de sus representantes, en los
procesos de elaboracin de normas y en su aplicacin.
Prrafo aparte merece la no discriminacin de cualquier natu-
raleza, que no surge slo del Pacto sino de una diversidad de
documentos internacionales, suscriptos por nuestro pas.
Diversos autores han sealado reiteradamente, que tanto el rese-
ado pacto, como todos los instrumentos internacionales de dere-
chos humanos, entraan un proyecto de liberacin del hombre; y
a tal punto es as, que en el Prembulo del mismo y siguiendo a
la Declaracin Universal, se dice expresamente: No puede rea-
lizarse el ideal de ser humano libre, si no es liberado del temor y
de la miseria.
Podramos escalar, ms all de lo dicho, algunos peldaos hacia
la mentada sacralizacin de la persona humana, partiendo del
derecho a no tener hambre, a ganarse la vida con dignidad y a
402
obtener y mantener su puesto de trabajo.
QUINTO: EL FUTURO DEL DERECHO DEL TRABAJO
El pasado es aquello que ya fue, es la historia, mientras que el
futuro, si bien nos muestra lo vivido que seguramente estar lleno
de sorpresas, tambin sabemos que es necesario sembrarlo de
esperanzas.
El Derecho del Trabajo, ha sido una verdadera explosin de esas
como consecuencia de hechos de explotacin, y buscando una
dimensin ms justa.
En la actualidad, nuestro derecho laboral est viviendo un retraso
notorio, con respecto al derecho comparado y no dudo de que
ello se debe a que el derecho interno, no ha sido debidamente
adaptado a la nuevas estructuras de los derechos fundamentales
y a los derechos humanos, que si bien fueron recepcionados por
la incorporacin a la Constitucin de 1994, quedaron all en el
Bloque Federal Constitucional, sin empapar, como hubiera corres-
pondido, la legislacin infraconstitucional laboral; si derramarse
sobre ella.
Hoy vivimos las consecuencias de la falta de renovacin del mo-
delo jurdico laboral tradicional.
Venimos de la ideologa liberal, segn la cual, la intervencin
del Estado en la economa y en la organizacin de la vida social
deban limitarse a garantizar las reglas de juego que se dieran
espontneamente en la sociedad. Ese Estado era slo un rbitro
del juego social, carente de iniciativas propias, que ofreca un
marco de interaccin exclusivamente formal.
El escenario ha cambiado, de manera tal, que en la actualidad,
tambin se acude al derecho como medio para la realizacin
de polticas de intervencin y promocin de fines, de valores e
intereses sociales. Se exige, ahora de ese Estado, acciones positi-
vas, que marquen el derrotero de los horizontes elegidos; y en lo
inmediato esos horizontes deben ser, la vigencia de los derechos
humanos laborales.
Qu necesitamos en la Argentina, para lograr esa vigencia, a mi
modo de ver lejana an?
A.- Una ley de accidentes de trabajo equitativa que deje de lado
403
 viejas estructura intiles y que respete los fallos de la CSJN.
Los empleadores y los trabajadores, por distintos motivos est
resultando vctimas de un sistema inequitativo que obliga a los
primeros a tributar por lo que no reciben, y a los segundos a
tener que invocar constantemente la inconstitucionalidad de una
ley, que fue declarada tal, por el ms alto tribunal de la Repblica
hace ya varios aos.
Necesitamos una ley, que brinde un marco de seguridad indus-
trial adecuado a los tiempos que corren y a las nuevas tcnicas,
y que repare la enfermedad o el accidente, cuando se ha produ-
cido en debida forma.
Una ley que recuerde que hay que proteger el derecho a la vida
y a la integridad sicofsica, con plazos procesales breves por el
tipo de reclamo que encierra quien promueve una demanda de
este tipo.
B.- Una ley antidiscriminatoria civil-laboral, es decir que abarque
ambos supuestos y con sanciones de tipo penal, como existe en la
mayora de los pases del mundo.
La discriminacin debe estar tipificada como delito penal, en cual-
quier mbito que se produzca y se debe imponer, la reparacin
total; entendido por tal, la reinstalacin en el puesto de trabajo,
con lo cual se recepcionara la jurisprudencia mayoritaria actual;
la reparacin de los daos materiales y morales y la pena priva-
tiva de la libertad para los infractores.
La misma norma, debiera contener la facilitacin de la prueba,
reiterando la vigencia de los indicios que conducen a la inversin
de la carga de la prueba.
C.- Una ley penal laboral, ms all de lo indicado por el artcu-
lo 301, inciso 2, del Cdigo Penal, que establezca la pena de
prisin y reparacin de su vctimas, para quienes adulteren, por
accin o por omisin los registros o libros y/recibos laborales.
D.- Una ley que ms all del sistema tarifado y presuncional del
artculo 245 de la LCT, que contempla el despido sin justa causa,
diga que deja abierta la va del derecho comn para la repara-
cin de los daos por despido, cuando el trabajador, no acepte
la presuncin legal de dao y desee probarlos.
En el mismo andarivel, que se establezca claramente el derecho
a la reinstalacin en el puesto de trabajo, cuando la causa del
despido, no sea carente de justificacin, (art. 245 LCT) sino que
sea una causa concreta y profundamente ilcita, como el despido
discriminatorio, el despido fraudulento, el despido represalia,etc.
E.- Una norma que establezca que quien despide alegando falta
404
de trabajo y no efectiviza el pago en el momento del despido, no
pueda luego ampararse en la normativa excepcional del artculo
247 de la LCT.
F.- La inclusin normativa de una licencia por paternidad con un
plazo razonable.
G. La imposicin legal, de participacin ineludible de la justicia
penal en los accidentes de trabajo, considerndolos ilcitos suje-
tos a investigacin como cualquier otro.
H. El reconocimiento del delito penal de amenazas, cuando se
configure el mismo en el seno de la relacin laboral.
I.- La inclusin de todos los rubros remuneratorios en la base del
artculo 245 de la LCT y la presuncin iuris et de iure, de que
todo pago, realizado en el marco del contrato de trabajo, no im-
putado por el empleador de manera indubitada, sea considerado
gratificacin
La legislacin internacional, da muchsimos ms ejemplos de la
adecuacin de la legislacin infraconstitucional a la superior de
derechos humanos, de manera tal, que la enumeracin de pre-
cedentes es slo un ejemplo de lo mucho que se puede haber en
este sentido.
Despus de todo, no se comprende por qu nuestro pas no tiene
un Cdigo de Trabajo.
J.-Una norma que establezca que la prescripcin comienza a co-
rrer, con la extincin del contrato de trabajo, aun para los rubros
salariales y para todos aquellos que estando vigente el contrato
de trabajo hubieran sido exigibles en una relacin asimtrica, tal
como lo sostienen Reybet y Ducros Novelli en diversas publica-
ciones.
K.- La obligacin de los jueces de girar a la justicia penal, las
actuaciones en las cuales se hayan producido ilcitos de derecho
criminal contemplados en la ley penal tributaria, como lo recuer-
da en su obra sobre fraude, Olavarra.
L.- La derogacin del artculo 241 de la LCT, ya que si el traba-
jador desea renunciar puede hacerlo en los trminos del artculo
240 de la LCT, sin dar lugar a situaciones fraudulentas.
En suma, el futuro del Derecho del Trabajo, tiene que afianzar el
principio protectorio, el principio de progresividad y reflejar la to-
talidad de los principios de la disciplina, en el derecho de forma.
Se deben acelerar los tiempos del proceso y, tal como ocurre en
otros pases del mundo crear tribunales especiales para la defen-
sa de los derechos humanos laborales.
Espaa, en su Cdigo Penal, posee un ttulo especial, sobre De
405
 los delitos contra los derechos de los trabajadores, donde cas-
tiga con pena de prisin y multas a quienes mediante engao o
abuso de situacin de necesidad imponga a los trabajadores a su
servicio condiciones laborales o de seguridad social que perjudi-
quen supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos
por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato indivi-
dual (artculo 311)
Tambin para quienes en la transmisin de empresas, mantengan
condiciones impuestas por otros en desmedro de los trabajado-
res; para quienes trafiquen con la mano de obra, lo que provo-
quen grave discriminacin por razones de ideologa, religin,
creencias, etc (art 314)
Establece iguales penas para quienes limiten la libertad sindical
o el derecho de huelga (art 315); tambin para quienes infrinjan
normas de prevencin en materia de riegos laborales, no facili-
tando los medios necesarios y poniendo en peligro grave su vida,
salud e integridad fsica (art 316), etc.
CONCLUSIONES
No hay proteccin de la vida, sin vigencia del derecho de no
tener hambre, sin vigencia de los derechos a ganarse la vida dig-
namente, a que el trabajador o la trabajadora puedan proteger
socioeconmicamente a su familia, a la formacin, a la vivienda
digna, a la extincin de la pobreza extrema.
Nos circunda una realidad que abarca un gran sector de la po-
blacin que vive en la miseria, entendida sta como falta de lo ne-
cesario para el sustento; como quebrantamiento de los derechos
fundamentales de la vctimas; como ausencia de vigencia del de-
recho objetivo; como imposibilidad de desarrollo autnomo de su
identidad esencial y existencial; como concepto multidimensional
e individual con interdependencia de todos los derechos huma-
nos; como sentimiento inevitable de vergenza y humillacin.
La miseria; la pobreza extrema, implica la violacin, para cada
una de esas personas de todos los derechos constitucionales; vi-
gentes y reconocidos.
En esos casos hay una violacin al derecho a la igualdad; una
discriminacin social y una innegable privacin de libertad
En esa realidad, subsisten moribundos, la justicia, la paz social,
la justicia social, la equidad y los derechos humanos in totum.
406
As, se viola, sin ms, la dignidad humana.
Despus de todo no olvidemos que la obligacin de respetar los
derechos humanos esenciales, es una obligacin erga omnes,
segn lo sostuvo la propia Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos; por eso solemos hacer referencia al ncleo duro, al
ncleo intangible
Concretamente, el artculo 2 de la Convencin Europea de Dere-
chos Humanos, que exige el respeto a la vida, no significa, como
algunos han llegado a pensar, el derecho a no se muerto, sino el
derecho a ser respetado en ese ncleo de derechos intangibles y
a ser sujeto del derecho de los derechos, como es la igualdad
en dignidad.
As lo ha entendido el Comit de Derechos Humanos y la Comi-
sin y Corte Interamericanas en su jurisprudencia, y dicha juris-
prudencia, es fuente formal de la Constitucin Nacional.
Valga decir que estamos hablando, bsicamente, de la comida,
que nos priva del hambre y, a la vez de la responsabilidad de
cada uno de nosotros, en el hambre del otro, ya sea por accin o
por omisin; estamos hablando sobre lo que una persona puede
esperar racionalmente de la sociedad, sin cuyo reconocimiento
bsico, su existencia inevitablemente se degrada.
Creo que hay que tener mucho cuidado, porque la consecuencia
de la pobreza extrema, puede tambin desquiciar la sociedad,
ya que cuando se afinca en ella, da lugar a patrones culturales
propios, haciendo que quienes no estn sometidos a esta flagelo
caigan en la diferencia, como defensa de s mismos.
La diferencia entre luchar contra la pobreza extrema o resultar
indiferentes, es la misma que hay entre conformar un estado de
derecho, al que se refiri tantas veces Bidart Campos o un estado
de no derecho, como el que nos describe en sus obras Horacio
Gonzlez.
La miseria conduce a la exclusin, inevitablemente; a la
inhumanidad,a la condicin de no sujeto
El desafo de generar un derecho del trabajo del futuro, enraiza-
do en los derechos humanos y con proyeccin hacia la vida, es
un verdadero desafo para el Estado. En buena medida el Estado,
somos nosotros.
Y ms aun; ni siquiera se, si hoy por hoy, la pretensin de un esta-
do de derecho, no deba ser superada, como horizonte en miras,
por una pretensin de un estado de justicia.
407
 NOTAS

* * Ponencia presentada en el VII Congreso Nacional de Derecho Laboral de la

SADL (Sociedad Argentina de Derecho Laboral), III Congreso Internacional de
Relaciones del Trabajo de ARTRA (Asociacin de Relaciones del Trabajo de la
Repblica Argentina) y III Encuentro Internacional de Maestrandos (Maestra en
Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad
Nacional de Tres de Febrero UNTREF-), desarrollado en Buenos Aires, entre los
das 13 y 16 de octubre de 2009

** Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo.Presidente de la SADL.

Docente de la Maestra en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacio-
nales de la UNTREF. Profesora en las Faculatades de Derecho de la UCA y UBA..

408 409