TRATADO DE DERECHO

CONSTITUCIONAL
EDICIN3A
ACTUALIZADA Y AMPLIADA

TOMO!

GREGORIO BADENI
ersidad de Buenos Aires.
Profesor Emrito Titular de la Univ
cional
Profesor Titular de Derecho Constitu
ersidad de Buenos Aires.
en la Facultad de Derecho de la Univ
ia Nacional
Miembro de Nmero de la Academ
de Ciencias Morales y Polticas;
de la Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Buenos Aires;
mo.
de la Academia Nacional de Periodis
espo ndie nte de la Real Aca demia
Miembro Corr
Madrid
de Ciencias Morales y Polticas de
y de la Academ ia Chil ena de
Ciencias Sociales, Polticas y Mor
ales

LA LEY
 Badeni, Gregorio

Tratado de Derecho Constitucional: edicin actualiza

da y ampliada. - 3a ed. -Buenos Aires: La Ley, 2010.
v. 1, 944 p.; 24xl7 cm.

ISBN 978-987-03-1698-5
Al doctor
l. Derecho Constitucional. I. Ttulo
Segundo V. Linares Quintana
CDD342 y mis colegas miembros de las Academias Nacionles
de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Azres,
de Ciencias Morales y Polticas y de Periodismo

1 a edicin, 2004.
2a edicin, 2006.
3" edicin, 2010.

Badeni, Gregorio, 2010

De esta edicin, La Ley S.A.E. el, 2010
Thcumn 1471 (Cl050AACC) Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
Impreso en la Argentina

Printed in Argentina

Todos los derechos reservados

Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio
electrnico o mecnico, incluyendo fotocopiado, grabacin
o cualquier otro sistema de archivo y recuperacin
de informacin, sin el previo permiso por escrito del Editor y del autor

AIJ rights reserved

No part of this work may be reproduced or transmitted
in any form or by any means,
electronic or mechanical, including photocopying and recording
or by any information storage or retrieval system,
without permission in writing from the publisher and the author

Tirada: 700 ejemplares.

I.S.B.N. 978-987-03-1698-5 (Tomo 1)

I.S.B.N. 978-987-03-1697-8 (Obra completa)
 XXXII
GREGORIO BADENI

Pg.
182. bor:o:; 749
egu ac1n egal y jurisprudencia ............................................... . 754
Dclracw.nes de Academias Naci........
183.
184.
uhca Onental del Uruguay................ onales y del Gobierno de la Re-
185.
............................................. .. 765
u anasm........................................................
186. Libertad ambulatoria
...................................... .. 775
187. Libertad de trnsito;
782
783 CAPTULO l
188. Libertad de domicil 0.....................
..................................................... ..
189. La libertad de reli n 788
DERECHO CONSTITUCIONAL
190. Libertad de ense nza........................

........
793
191. Libertad de eticin
........ ........ ........ ........ ..... "'
192. Libertad deeunin ; d- ........
808 800

193. Libertad de reunin

......................................... .. 812
;
194. Libertad de asociadon........................
813 l. Concepto y evolucin del Derecho Constitucional
195. El matrimonio y las uniones homosex
........ ....... . 816
196. Derechos personalsimos
uale s ........ ............................. .. 820 Son innumerables las definiciones formuladas sobre el con
197. Derecho al h
826 cepto de Derecho Constitucional. Algunas, particularmente a
827 XIX,
198. Libertad de i:idd; ;-;; :::::::::::::::::: partir del siglo presentan el Derecho Constitucional como
199. Lmites de la libertad de intimidad
:: sinnimo de constitucin. Otras aluden al concepto de norma
. y vida privada ::::::::::::::::::::::::::::: 843 832
a los funcionarios pblicos ...................... . 847
:
202: e
: : : ia:iag........ .......................................................... . 851
jurdica fundamental que organiza la estructura estatal y el
ejercicio del poder de la organizacin poltica global. Existen las
: oc 1 j;
203 E ho h

.. 865
874
que, en el marco de un enfoque jurdico con matices sociolgi
cos, le atribuyen un contenido doctrinario traducido en el re
204. Contenido del derec 0.......................
205. Preservacw n del ambiente y sujetos
. .... ... ............................. ...... ....... . 876 conocimiento de los derechos subjetivos y en la formulacin de
obligados 878
.

206. Sujeto activo............................... ................ :::::::: 880

207. Regulacin legal del medio ambiente
..........
208. Doctrina de la Corte Suprema de Justi; d N[
209. Residuos peligrosos y radioactivos ........
210. El uso pacfico de la energa nuclear
........ ........ ........ ::
211. Defensa del consumid
d;
212. Ley de Defensa del Col ..................
906
tcnicas gubernamentales destinadas a evitar la concentracin
del poder. Tambin se hace referencia al Derecho Constitucional
.. 882 como sistema basado sobre los valores asignados a la "democra
885
894 cia liberal" o la "democracia social", que excluye errneamente
: 896
la presencia de nuestra disciplina en los sistemas polticos auto
ritarios, autocrticos, absolutistas o totalitarios.
.......................... ... ............ 908
En cierto modo, las variaciones que se operan en las ideas po
lticas dominantes en el curso de la vida de los pueblos, y parti
cularmente la sucesiva manifestacin de estereotipos polticos y
sociales que se acumulan sustituyendo a los anteriores, impiden
la expresin de un concepto nico del Derecho Constitucional.
De todos modos, esa pluralidad de conceptos presenta la par
ticularidad de no acarrear una atomizacin de sus contenidos
pues, casi siempre, son iguales o similares. Pero s pone de mani
fiesto que muchos estudiosos del Derecho Constitucional pres
cinden de los aportes invalorables que ofrece la Ciencia Poltica
debilitando la fuerza racional y emprica de sus conclusiones.
Para aproximarnos a un concepto preciso del Derecho Cons
titucional, podemos destacar que es una disciplina cientfica

2 G REGORIO BADEN!
que, como parte integrante de la Ciencia Poltica, tiene por ob
jeto el estudio y la sistematizacin en un ordenamiento jurdico
de las relaciones de poder y convivencia social, que se expresan
en el mbito de una organizacin poltica global.
El anlisis cientfico se efecta con un criterio esencialmen
te dinmico y realista. En l se conjugan, tanto los aspectos re
guladores de la conducta humana que emanan de las normas
jurdicas positivas calificadas como fundamentales, y que con
dicionan la validez del ordenamiento jurdico, como los aspec
tos provenientes de la realidad social que son generados por el
funcionamiento efectivo de las instituciones polticas y sociales,
aunque no estn incorporadas a un texto normativo llamado
constitucin.
El Derecho Constitucional no es propiamente una ciencia,
sino una disciplina autnoma que es parte orgnica de la Cien
cia Poltica. El objeto de esta ltima es el poder poltico, concebi
do como una energa que produce la suprema relacin de man
do y obediencia en el seno de una sociedad, y al cual quedan
subordinados los restantes poderes sociales, tales como el poder
militar, religioso, familiar, gremial, empresarial o econmico.
Se trata de una definicin que no disfruta de una aceptacin
unnime, aunque consideramos que es la que ms se aproxima
para la determinacin de su contenido y objetivos. En efecto, se
traduce en una teora emprica gestada por la experiencia pol
tica de la humanidad que nos presenta la historia para su enten
dimiento y sistematizacin.
Su contenido son las relaciones polticas, tanto de carcter
agonal como arquitectnico; de conquista del poder como las
destinadas a modelar las instituciones.
Su objeto o finalidad reside en ofrecer un conocimiento obje
tivo sobre tales relaciones, desprovisto de toda connotacin sub
jetiva que pudiera estar forjada por un preconcepto o una idea
preconcebida (1). Conocimiento objetivo que debe ser esencial
mente prctico, y no terico (2) desconectado de la realidad o
(1) MARIO JusTo LPEZ, Introduccin a los Estudios Polticos, t. 1, p. 97, Ed.
Kapeluz, Buenos Aires 1969.
(2) KARL W. DEUTSCH, Poltica y gobierno, p. 19, Fondo de Cultura Econ
mica, Mxico 1976.
T
DERECHO CONSTITUCIONAL 3
basado sobre la emisin de juicios de valor encubiertos por una
fachada cientfica.
Ese poder poltico tambin determina el contenido del De
recho Constitucional, aunque sin que se extienda a toda la am
plia gama de manifestaciones del mismo. Se limita al anlisis de
ciertos fenmenos del poder poltico en sus proyecciones insti
tucionales, jurdicas y sociales.
As, en parte, su objeto consiste en el estudio, descripcin,
anlisis y sistematizacin de los fenmenos del poder sujetos a
una regulacin normativa suprema que gravitan decisivamente
sobre el funcionamiento de un sistema poltico.
Pero su mbito no se agota con el anlisis normativo. Ade
ms de ocuparse del orden constitucional, se extiende a su an
lisis comparativo con el orden poltico (3), aunque prescindien
do de la consideracin cientfica de los factores que determinan
el comportamiento poltico cuando ellos estn sujetos al estudio
de otras disciplinas de la Ciencia Poltica de cuyos resultados, de
todas maneras, se nutre el Derecho Constitucional como conse
cuencia de la interdependencia cientfica.
La unidad de anlisis del Derecho Constitucional supera el 1:
contenido asignado a un documento jurdico bsico conocido 1
con el nombre de constitucin y que, por obra de un enfoque
normativo positivo, permite calificar la validez formal y sustan
cial de las normas reglamentarias del texto constitucional.
Ese contenido del Derecho Constitucional excede el marco
puramente jurdico, abarcando tres aspectos resultantes de la
manifestacin del poder poltico:
l) La regulacin normativa del comportamiento social de los
destinatarios del poder y los lmites del poder ordenador.
2) La estructura del poder de la organizacin poltica global
que posibilita su tipificacin formal.
3) La organizacin del poder en la sociedad poltica global,
particularmente el Estado, mediante la distribucin de
su ejercicio entre los organismos gubernamentales y las
1
fuerzas polticas.
(3) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA,
Polticas,
Derecho Constitucional e Instituciones
t. III, p. 10, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1976. 1'
'
.- ----- -""'-----"""''"''=- -- 1
4 DERECHO CONSTITUCIONAL
G REGORIO BADENI
La insercin de ese contenido en la realidad poltica, presu
pone el conocimiento necesario de la idea poltica dominante y
de las bases doctrinarias del sistema, el funcionamiento de los
poderes de hecho y la relacin de concordancia o discordancia
existente entre el orden poltico y el orden constitucional nor
mativo.
El concepto y contenido que le asignamos al Derecho Cons
titucional estuvo presente en los orgenes de nuestra disciplina
con prescindencia de la gravitacin que, sobre su desenvolvi
miento, ejerci el movimiento constitucionalista. As, la deno
minacin Derecho Constitucional, su desarrollo como disciplina
autnoma y su contenido axiolgico determinado por la libertad
y dignidad del hombre tuvieron, como punto de partida, la di
fusin experimentada por el movimiento constitucionalista du
rante la segunda mitad del siglo XVIII. Pero el concepto de De
recho Constitucional no .est sujeto a una concepcin ideolgica
determinada si pretende preservar su carcter cientfico.
Fue en el siglo XVIII cuando se procedi a sancionar las pri
meras constituciones modernas, bajo la forma orgnica de do
cumentos jurdicos bsicos de una sociedad estatal, destinados
a fijar los lmites para el ejercicio del poder con el propsito de
preservar los derechos naturales del hombre, su libertad y su
dignidad. Fueron documentos que se adecuaron al movimiento
constitucionalista.
Si bien la cuna del movimiento constitucionalista y de la pri
mera constitucin moderna no la hallamos en Francia, es in
dudable que el movimiento revolucionario francs de fines del
siglo XVIII, que dio origen a varios textos constitucionales basa
dos sucesivamente sobre las ideas expuestas por Montesquieu,
Rousseau y Sieyes, fue el factor desencadenante de los impor
tantes estudios de Derecho Constitucional que se efectuaron en
ese pas y en otras sociedades polticas europeas.
As, fue en 1791 cuando la Asamblea Constituyente dispuso
que en las facultades de derecho se deba ensear la Constitu
cin francesa, con el propsito de exponer y difundir sus con
tenidos, las garantas individuales y las instituciones polticas.
Como se advierte, responda ms a una concepcin poltica que
cientfica.
En Francia el Derecho Constitucional recibi diversas de
nominaciones, tales como derecho pblico, derecho polftico o
S
derecho poltico y constitucional (4). Recin en 1834 fue creada
en la Facultad de Derecho de Pars una ctedra bajo el nombre
especfico de Derecho Constituional: Esa denoincin, que
fue mundialmente aceptada y difundida, fue sustltmda, en ese
pas mediante decreto del 27 de marzo de 1954, por la de Dere
cho Constitucional e Instituciones Polticas, al considerarse que
era la que mejor se adecuaba al objeto de nuestra disciplina, que
no es meramente jurdico sino primordialmente poltico. Andr
Hariou explica que las instituciones son creaciones humanas,
y que las instituciones poltic':s. son aqullas. qu los sere .hu
manos introducen a la vida pohtlca. Tales mst1tuc10nes pohtlcas
abarcan los aspectos normativos del Derecho Constitucional,
pero ellas lo desbordan al introducirse en las reas de la Ciencia
Poltica (5).
En Inglaterra, y sin mengua del aporte doctrinario y jurispru
dencia! de Edward Coke para el estudio de las instituciones cons
titucionales a comienzos del siglo XVII, en 1758 William Blac
kstone inaugur la ctedra creada en la Universidad de Oxford
sobre la Constitucin y las leyes de ese pas (6). Tales estudios
estuvieron desprovistos de una metodologa jurdica orgnica
y especfica, abarcando la exposicin global del sistema polti
co. A la preocupacin de Coke por desarticular el absolutismo
monrquico mediante el control jurisprudencia!, Blackstone no
solamente propiciaba el anlisis del orden jurdico vigente sino
tambin de los fenmenos polticos. El enfoque asignado a la
disciplina, al no ceirse al marco jurdico de manera excluyen
te, fue sumamente positivo para su desenvolvimiento dinmico
y acorde con la realidad poltica.
En la generalidad de los casos, tanto en Inglaterra como en
los Estados Unidos de Amrica, se procur desligar la denomi
nacin de nuestra disciplina de todo matiz jurdico. Se enten
da, y se entiende, que el erecho Constitucionl I?-o. se liita
al estudio de las leyes escntas en un documento undico basico
que, como tal, solamente constituye una parte nfima de los fe
nmenos del poder que conforman un sistema poltico. Es as
(4) MARCEL PRLOT, La Ciencia Politica, p. 9, Ed. Universitaria de Buenos
Aires, Buenos Aires 1969.
(5) ANDR HARIOU, Derecho Constitucional e Instituciones Politicas, p. 32,
Ed. Ariel, Barcelona I97l.
(6) )ORGE AJA ESPIL, En los orgenes de la tratadstica constitucional, p. 53,
Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1968.
6 GREGORIO BADENI DERECHO CONSTITUCIONAL 7

que, al margen de las obras que analizan la constitucin jurdica nalista hispano americano (8) .
obre el movimiento constitucioras
y su interpretacin jurisprudencia!, se prefiri acudir a denomi recisament e las primeras cted espaolas de Ddrecho Cons
naciones tales como "gobierno y administracin", "poderes del (1813 y Madn (1 14) para
titucional fueron creadas en Valenciaconte
gobierno", "proceso gubernamental" o "elementos del gobierno", dar cumplimiento a la disposicin mda en el articulo 368
destacando el carcter dinmico del fenmeno constitucional. de la Constitucin gaditana, que deca: "El plan genral e ense
des y
En los Estados Unidos de Amrica, a partir de 1778, comen anza ser uniforme en todo el reino. En todas las umerszda _
zaron a organizarse en sus colegios y universidades cursos so establecimientos de instruccin cvica, donde s ensenen ll!s czen
cias polticas y eclesisticas, se dar preferencza al estudzo de
la
bre las constituciones utilizando, con frecuencia, las ideas ex
puestas por Hamilton, Madison y Jay en "El Federalista". Obra Constitucin poltica". .
que, en 1823, fue complementada por John Story en su ctedra En sus orgenes, la enseanza delalDerec o . Constitucional
de la Universidad de Harvard y, con mayor intensidad cientfica, en Espaa respondi exclusivamentdir laspIeas o de foentar
7oposJtdemo
por Francis Lieber quien, desde 1875, tuvo a su cargo la ctedra crat}as y
la instruccin poltica, para expande toda finali.dad cienti
.
de historia y Ciencia Poltica en la Universidad de Columbia. su sistematizacin. Se prescindi in orpo adas _los plane fica o
Tambin merece ser destacada la obra de John Burgess, quien
sucedi a Liebner en la ctedra de la Universidad de Columbia en 1833s
tcnico jurdica (9), las cuales fueron _ istrativo recwn
fomentando el estudio de la Ciencia Poltica. Burgess tambin de estudio del derecho pblico y admm
yl847.
tuvo a su cargo la ctedra en el Amherst College de Massachu Si bien los orgenes de la historia, aunque no de la pehistoria,
setts que, en el siglo XX, fue ejercida por Karl Loewenstein, qui del Derecho Constitucional aparecen estrechamente ligados con
zs el constitucionalista ms distinguido de esa centuria por sus la sancin de los primeros textos constitucinales moderno, el
novedosos aportes al estudio del Derecho Constitucional. Cabe contenido de la disciplina no estuvo determiado. por la ?J?lca
destacar que las obras de los tratadistas de ese pas, tales como cin excluyente o dominante de un enfoque urdico p sltivista
Tbomas Cooley, John Tuckery Joel Tiffany gravitaron sobre nues
tros constitucionalistas, a igual que la de Story, a fines del siglo como el propiciado por algunos auto.res aleman s d_el sigo XIX.
Debemos admitir que fue el movimiento constituciOnalista, de
1
XIX y comienzos del siglo XX. remotos orgenes, quien contribuy ecisivamene en la ?nfor
.j

En el ocaso del siglo XVIII, la proyeccin del movimiento re macin cientfica de nuestra disciplma con matices politicos Y
!
volucionario francs en el norte de Italia desemboc en la san no solamente jurdicos.
cin de textos constitucionales inspirados en las leyes funda i

mentales de aquel pas, que fueron estudiados en las primeras

ctedras de Derecho Constitucional creadas en Ferrara (1797),
Pavia y Bolonia (7).
Ellas fueron establecidas, bajo la influencia francesa, con
el objeto primordial de exponer las teoras sobre las cuales se
fundan los derechos naturales del hombre, la organizacin de
la sociedad poltica, los poderes del Estado y su distribucin a
los fines del ejercicio, as como tambin el significado de las fla
mantes normas constitucionales.
Una situacin similar se produjo en Espaa con la sancin de
la Constitucin de Cdiz de 1812, que tuvo relevante gravitacin
(7) MSSIMO PALMERINI, Introduziones al/o studio del Diritto Constituzio
2. Concepto tradicional
El desenvolvimiento del Derecho Constitucional como disci
plina estrictamente jurdica, desprovisto de toda consiraci_n
filosfica, poltica, histrica y sociolgica,_ tuvo su e::cpresiOn as
significativa en Alemania, a partir de medmdo el siglo XIX, er
ciendo una influencia decisiva sobre la evoluc10n de los estudios
constitucionales operada en otros pases, particularmente en Es
paa e Italia, y hasta bien avanzado el siglo XX. Su gravitacin no
(8) EDUARDO MARTIR, Proyeccin del liberalsmo gaditan, en los pases de
Amrica, p. 698, en "Las Cortes de Castilla y Leon, 1188-1988 , Ed. Cortes de
Castilla y Len, Valladolid 1990.
(9) LUis SNCHEZ AGBSTA, Las primera atedras espanol0;s de Derecho
, _

nale, p. 40, Edizioni dell'Ateno, 1947. Constitucional, p. 157, Revista de Estudios Poht1cos N" 126, Madnd 1962.

8 G REGORIO BADEN!
se limit al continente europeo, proyectndose sobre los analistas
del Derecho Constitucional en los pases de Amrica latina.
Bajo los auspicios de figuras relevantes del pensamiento, ta
les COJ?O ?erber, Laband y Jellinek, la enseanza del Derecho
ConstituciOnal comenz a ser sistematizada sobre la base de la
aplicacin excluyente de un enfoque jurdico positivista, y con
s der do al Estado como nica unidad vlida para el anlisis
cenIfi.co. El Derecho Constitucional fue entendido como uha
disCIlm_qu.e s gotaba,con el estudio y la descripcin de la
constitucon _undica, y el ambito para el anlisis de los fenme
nos constituciOnales fue limitado al Estado.
Por obra de la escuela alemana, cuya gravitacin cientfica se
c .
proye. o hasta ediados del siglo XX (10), fueron elaboradas las
defimc10nes clasicas del Derecho Constitucional.
Nos era presentado como la disciplina autnoma que se ocu
P.a?a de estudiar el conjunto de las normas fundamentales po
Sitlas expuestas en una constitucin, de las cuales dependa la
validez formal y sustancial de las restantes normas incorpora
das a ordenamieno jurdico estatal, o como la disciplina que
estumba las re.lac10nes del poder poltico y las facultades nor
maI':'as de los organos del gobierno, estableciendo las normas
positivas fundamentales que regulaban la convivencia social.
En.de_fiitiva, el Derecho Constitucional apareca forjado como
una disciplma exclusivamente jurdica que estudiaba los fenme
ormativos de manera abstracta y con referencia al deber ser
o bin a las que prevn las soluciones aplicables en las relaciones
undico del derecho positivo vigente en un Estado (11).
El Derecho Constitucional se defina como el derecho de la
cnstitucin jrd?a ?e u pas. Como la disciplina que estu
diaba la constlt.uco urd1ca de un Estado, dejando al margen
los factores no undicos que gravitan sobre el comportamiento
social Y sobre el contenido que se le asigne a las normas.
El concepto del Derecho Constitucional vara en funcin del
enfoque metodolgico que se aplique para su determinacin.
Otro tanto acontece con su contenido. Si bien el surgimiento
del Derecho Constitucional como disciplina autnoma fue im
pulsado por la difusin del movimiento constitucionalista, y en
(10) Diritto Constituzionale, p. 46, Miln 1957.
(1.1)
CARLOS LAVAGNA,
Constztucwnal, t. II, p. 51, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1977/1988.
s BGUNDO V.
LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
.
DERECHO CONSTITUCIONAL 9
particular por la sancin de los primeros textos constitucionales
modernos, originariamente su mbito no fue limitado a la sim ':
ple consideracin de las normas jurdicas fundamentales.
1
Esto ltimo fue consecuencia ulterior de la aplicacin exclu
yente del enfoque jurdico que, con el propsito de encauzar los
:,1
i
1
estudios en un mbito cientfico no valorativo, impuso un rigor 1
metodolgico tal que no admita la contribucin de los aportes
provenientes de la interdependencia cientfica. La lgica jurdi
ca resultaba autosuficiente para describir la realidad.
Siguiendo los lineamientos clsicos del enfoque jurdico que
presidi los estudios de nuestra disciplina hasta bien avanza
do el siglo XX, el Derecho Constitucional fue definido como el
conjunto de normas jurdicas fundamentales debidamente sis
tematizadas y expuestas en un documento constitucional, de las
cuales depende la validez de todo el ordenamiento jurdico re
gulador del comportamiento humano en una sociedad estatal.
El Derecho Constitucional nos era presentado como una dis
ciplina esencialmente jurdica, cuyo objeto se limitaba a la con
sideracin de las normas positivas bsicas, constitutivas y regu
ladoras del Estado y el gobierno. En algunos casos se llegaba al
extremo de identificar el concepto de Derecho Constitucional
con el concepto de constitucin.
Fue as que, en el vasto universo del derecho, el anlisis se
reduca a las normas fundamentales que regulan la estructura,
atribuciones y funciones de los rganos del gobierno, como tam
que se operan entre ellos y los destinatarios del poder poltico.
En sntesis, el Derecho Constitucional era la rama de la cien
cia jurdica cuyo objeto resida en el estudio de la constitucin
jurdica y la integracin y funcionamiento de los gobiernos (12).
No se lo conceba como una disciplina integrante de la Ciencia
Poltica, sino como un apndice de los estudios jurdicos.
Limitar el contenido del Derecho Constitucional al texto de
la constitucin formal, identificando ambos conceptos, no con
figura un enfoque totalmente incorrecto. Sin embargo, su apli
cacin excluyente trae aparejado un conocimiento incompleto
(12) Argentina, p. 34, Ed.
)OAQUN V. GoNZLEZ, Manual de la Constitucin
Estrada, Buenos Aires 1983.
10 GREGORIO BADENI DERE CHO CONSTITUCIONAL
11

al asignar a nuestra disciplina una connotacin meramente te energa o fuerza generadodom

El poder poltico es laienc ra de una
rica desconectada de la realidad poltica y de las instituciones relacin de mando y obed ia suprema, inevitable, inan
que conforman el sistema poltico. te coactiva, impersodestnal y soberana, que se estalablec e entre sus
El enfoque jurdico fue una contribucin muy importan dtentadores y sus ciainat arios para concretar organizacin
te para encuadrar el anlisis de los fenmenos constitucionales poltica y la conviven social armnica.
en un mbito cientfico. Pero el enfoque jurdico es incompleto o sobre el cual se extiende efec
El territorio es el mbito fsicuna
porque concentra su anlisis en el marco de las normas positivas ico de organizacin global sin con
tivamente el poder poltalgu
fndamentales, con prescindencia de la gravitacin decisiva que dicionamiento externo no.
eercen lo elemento rals del poder poltico en un proceso so humano cuyo comportamieapli- nto
cial esencialmente dmamico. Es que el Derecho Constitucional' La poblacin es el elementocin sobr e el cual se
concebido como conjunto de normas jurdicas fundamntales origina el poder de la organiza global y
abarca la constitucin y las leyes institucionales bsicas dictada ca ese poder.
en su consecuencia, pero como disciplina cientfica se extiende al Tales condiciones son comunesuni a todo tipo de organizacin
estudio de los fenmenos del poder que configuran la esencia ins de una n real, una uniimpe
poltica global, ya se trate orga n perso
titucional de un sistema poltico conforme a la idea dominante en nal, una alianza o liga de oniza ciones polticas, un rio,
cada sociedad. No se limita al anlisis del "deber ser" normativo. una confederacin, un estad inter -ya sea en su forma unitaria ol.
-1 cocepto clsico del Derecho Constitucional, adems de federal-, una organizacin Estado, nacional o supranaciona
cemrs ngurosamente al enfoque jurdico, presentaba al Estado Pero en el caso especfico dela conjuntasenoaad en dos condicio
como unica unidad de anlisis para los fenmenos constitucio nes especiales cuya presenci ales. Se trata deselaverifi ca en otras
nals. Esta n;tva limitacin, al excluir otros modelos de organi com
organizaciones polticas glob cfica bajo la cual se man unidad na
zanes I?ol!tcas g!obales, restringa considerablemente la pro cional, como modalidad espenizacin, y la institucionaliz ifiesta el
yecclOn histonca e mternacional de los estudios, ofreciendo una elemento humano de la orga de una idea poltica dominan acin
visin parcializada de la materia constitucional. El proceso de del poder como consecuenciapoder, en orden a su radicacintey
integracin o globalizacin, que se comenz a desarrollar en el que atribuye la titularidad del a una persona fsica.
siglo XX, mal poda ser abarcado mediante un enfoque jurdico ejercicio, a una institucin y no
del Derecho Constitucional circunscripto a las fronteras de un Concentrar el estudio de losal fen menos constitucionales
Esto. El concepto absoluto del poder soberano del siglo XIX, solamente sobre el mbito estates polt importa desconocer su pro
cohs10naba con el concepto relativo que comenz a ser esboza yeccin sobre las organizacion icas globales q;te no s?n
do a mediados del siglo XX. estados. Especialmente, respecto de algunas que estan en vias
de gestacin en el marco interpor nacional y cuyo desarrollo supe ra
Estd?, _como odel de organizaCin poltica global, es teora del estad o, ofrec iend o
un histonco surgido a fines del siglo XV que, a las tres condi
tlpo las conclusiones elaboradas cinla para la convivencia socia l y
cone,o prespuestos comunes para la existencia de toda orga nuevos modelos de organiza
mzaclOn . p_ohtica (13 . -poder, territorio y poblacin-, agrega poltica.
dos requlSltos especificos que son la comunidad nacional (14) y
la institucionalizacin del poder (15). 3. Concepto moderno
La intensa evolucin operada en el campo de la Ciencia Polti
(13) HERMAN HELLER, Teoria del Estado, p. 160 y sigte., Ed. Fondo de Cultu ca y del Derecho Constitucional, pone de manifiesto que la apli
ra Econmica, Mxico 1968. cacin exclusiva del enfoque tradicional reduce sensiblemente
\14) GEORGEs BURDEAU, Trait de Science Politique, t. Il, p. 128, Librairie el acceso a un conocimiento pleno del fenmeno constitucional,
Gnerale de Drmt. et de Jurisprudence, Pars 1949.
y que su carcter esttico impide el anlisis de mltiples facetas
(15) EGUNDO V. LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Institucio
nes Polztzcas, t. !, p. 76, ob. cit. que son planteadas por el dinamismo de la vida poltica.

12 GREGORIO BADENI
Sin embargo, la insuficiencia que presenta el enfoque clsico
del Dercho Constituional, no significa que deba ser desesti
mado, m que el estu_dw los fenmenos constitucionales pue
da senvolverse cientificamente prescindiendo del derecho
positivo.
El dereco positiv? es un conjunto de normas que regulan el
comportan;uen:o s?c1al de los individuos, de los grupos socia
le Y de as n.stitncwnes. Genricamente, constituye un ordena
miento und1co que est compuesto por normas de conducta y
por normas de organizacin.
Las primeras describen los comportamientos que pueden o
deben adoptar las personas en las relaciones sociales recono
ciedo y precisando sus derechos y disponiendo cul:s son sus
ohgacwnes., Las segundas prescriben la integracin y composi
cion de los organos del poder, as como tambin las condiciones
fmas y procedimientos que se deben cumplir para la formula
cwn de las normas de conducta.
En su relacin con las disciplinas jurdicas el Derecho Cons
titucional est integrado tanto por normas de conducta como
por nors de organizacin. Ello se advierte en todo tipo de sis
tema pohuco, ya sea democrtico constitucional o autoritario.
En, 1 Derecho Constitucional que configura un sistema de
mocratlco, las normas de organizacin estn al servicio de las
normas de conducta, mientras que en el Derecho Constitucional
propio _d un sistema autoritario las normas de conducta estn
al serv1c1o de las normas de organizacin. Pero como el fen
meo constitucional . trasciende el marco puramente jurdico
db1d? a la_ complea. mteraccin de individuos, grupos sociales
e mstltucwnes, el Derecho Constitucional moderno abarca, no
solamente las normas positivas que determinan la estructura
frml , de n sistempoltico en orden a las conductas y la orga
mzacwn, sm? tamb1en las instituciones polticas que pueden
no estar previstas en el documento jurdico fundamental que es
la constitucin.
Sobre tal base, el contenido del Derecho Constitucional pue
de ser agrupdo en tres unidades de anlisis inseparables para
la formulac1on de conclusiones realistas:
l) Las normas jurdicas que conforman el orden constitu
cional y que, en u detalle, pueden o no estar orgnica
mente comprendidas en el texto de la constitucin.
D ERECHO CONSTITUCIONAL 13
2) La realidad u orden poltico resultante del comporta
miento social determinado por la accin de los indivi
duos, fuerzas polticas e instituciones.
3) El anlisis comparativo entre el orden constitucional pre
visto por la norma jurdica y el orden poltico generado
por normas y conductas que tipifican a un sistema polti
co, que permite formular conclusiones cientficas.
Es indudable que la constitucin y las leyes constituciona
les ocupan un espacio relevante en el Derecho Constitucional.
Pero no siempre la realidad poltica presenta las caractersticas
y modalidades que impone el ordenamiento jurdico, pudiendo
apartarse, total o parcialmente, del modelo establecido por el
orden constitucional. No por ello estaremos al margen de un fe
nmeno constitucional que, como tal, merece ser estudiado por
nuestra disciplina.
Circunscribir los estudios constitucionales al marco jurdico
puede conducir a la formulacin de conclusiones tericamente
vlidas pero carentes de sustento yutilidad prcticas. La ruptura
del orden constitucional, los gobiernos y funcionarios de facto,
los grupos de presin, los grupos de opinin, los poderes de he
cho, los partidos polticos, los sistemas electorales, la regulacin
de ciertos derechos o bajo determinadas condiciones, son sola
mente algunos de los fenmenos polticos que gravitan sobre el
proceso constitucional, sin estar necesariamente previstos por
la norma jurdica fundamental o sin estar previstos por la ley
con las caractersticas bajo las cuales se manifiestan.
Sin embargo, como el Derecho Constitucional engloba a las
normas constitucionales y a las instituciones polticas (16), es
tn o no formuladas en el texto de la constitucin, las conclu
siones que puedan resultar del estudio de nuestra disciplina no
sern extraas para el sistema poltico caracterizado por una
idea poltica dominante, permitiendo efectuar una interpreta
0
cin realista del ordenamiento constitucional que haga posible
la precisin cientfica de su significado y alcance (17).
(16) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Institucio
nes Polticas, t. l, p. 233, ob. cit.
(17) Para el anlisis de la evolucin de los contenidos del Derecho Consti
tucional resulta de gran valor la investigacin realizada por HCTOR J. TANZI,
La enseanza del Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires, Re
vista de Historia del Derecho "Ricardo Levene" N 31, Buenos Aires 1995.
 15
14 GREGORIO BADENI DER ECHO CONSTITUCIO NAL

Conforme a este enfoque, podemos definir al Derecho Cons 5. La Constitucin

tituconal como aquella disciplina, integrante de la Ciencia La Constitucin, co mo documento jurdico endel cua l son ex
Poltica: que aborda el anlisis del orden poltico y del orden
normativo fundamental con el objeto de forjar, sobre la base puestos de manerma a orgnica los princzaC pio _fun entales del
tica global, es
ordenamiento nore detilasvofue de una orgam ion pohstit
de la idea poltica dominante, una organizacin global estable,
perdurable y acorde con los axiomas imperantes en una socie la ms important ntes del Derecho Con ucional.
umento jurdico, su com prensin
dad. Si bien se trata dedeunlosdoc
valores institucionales ,Y siblicos o
no puede prescindi r on.
sociolgicos que conforman el concepto de constituci instrumento
4. Fuentes del Derecho Constitucional jurdico, pero tambin undet
Ella es un documencretotar inaron
Se denominan fuentes del Derecho Constitucional a 'los di de gobierno para conrta unidad los grandes fines qutm ermfue
versos modos, formas o factores que determinan los contenidos la concrecin de ciearrollo de lanac ional y el des o que bos
de .esa discipliia. Contenidos, cuyo anlisis cientfico permite quejado para el des comunidad.
forar leyes de Igual naturaleza como conclusin de una labor En ella, solamente sonpre sistematizados de maegu nera genrica
intelectual pragmtica y no especulativa. scriben las nor.ma delladpod oras de
los preceptos bsicoy s que er.
Las fuentes del Derecho Constitucional abarcan tanto los la conducta social las referentes a la orgamzacion ulta impo
procedimientos que permiten la manifestacin o eterioriza considerando el dinam ismo de la vida social, res los as-
cin ?e aJes co_ntnidos, como los factores sociales, polticos, sible que las normas jurdicas prevean, en detalle, todos
economicos e historicos que perfilan la conformacin de estos pectos de aqulla. var su
ltimos. Asimismo, en el caso de las constituciones, para preser e
Las primeras, son las fuentes formales del Derecho Constitu perdurabilidad, es incon vniente la inserin d_ea no n_naso esp
cional. Las segundas son las fuentes materiales. cficas sobre las divpodersas areas de la conviVenci socral de la
Entre el Derecho Constitucional y sus fuentes existe una es estructuracin del er. consti
El incumplimiento de esa regla determina que, una
trecha interrelacin. Las fuentes determinan los contenidos de
tucin, al poco tiempolade ser sancionda, se tra!. rne inalicable
la disciplina, pero stos, a su vez, influyen sobre las modalida
por haber quedado orp a zaga de la reahdad sac Tal circuns
des y ire.ctrices bajo las cuales se manifiestan aqullas. As, las _ . los
r a las constitucionesdesolinsamtruentmee nto
constituciOnes son la fuente primaria del Derecho Constitucio tancia aconseja inc lesora reflejen su carcter
nal. Pero, simultneamente, los contenidos preexistentes de la lineamientos genera o deque
disciplina y el orden poltico que gravitan decisivamente sobre de gobierno y smbol la unidad nacional. in ge
la conformacin de las constituciones. Las normas constituciona les, atendiendo a su redacc
nrica y flexible, deben ser desarrolladas por la egi slac . regla
in
nes y satisfacer
Las fuentes del Derecho Constitucional, tanto en su aspecto ito de prever las solucio
mentaria, con el proncipsalm
formal como material, se dividen en fuentes directas o indirec las necesidades ese ente variables de la sociedad.
tas. En las primeras, se advierte una relacin inmediata con los plementan la constitDer ucin y se ad
contenidos de la disciplina. En las segundas, la relacin se con Estas ltimas, que coment e son fuentes del echins o Consti
creta po su conexin con las fuentes directas, que se nutren de cuan a ella no necesariam n esa calidad son las leypor es titucio
su esencia a travs de la investigacin e interpretacin. tucional. Ls que s revsiste s.
nales y ciertos tratado internacionales aprobados ella
. on uentes ydirectas
InstitUcionales
o inmediatas, la constitucin, las leyes
la costumbre. Son fuentes indirectas o media La constitucin como doc umento jurdico, es fuede nte del De
mismo.
tas, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado. recho Constitucioal y, simultneamente, producto l

16 GREGORJO BAOENI
Pero la alificacin de fuente, no se limita al aspecto jurdico,
al estudio de la norma tal como fue elaborada, sino tambin a
tod?s o factores sociales, polticos, econmicos, histricos y
sociOlogicos que determinaron su formulacin.
6. Las leyes institucionales
La eficacia de una constitucin est condicionada, entre
otros presupuestos , .a que sus normas sean breves, claras conci-
' . y flexibles
sas, genencas para permitir su adecuacin a los casos
'
particulares mediante la sancin de las leyes reglamentrias.
Pero existen ciertas materias que son esenciales para la
configuracin del sistema poltico y cuya concrecin el cons
tituyente ha delegado en el legislador. De modo que la materia
constitucional no est contenida solamente en la constitucin
sino tambin en aquellas leyes reglamentarias que desarrolla
aspec:os sut?tivos de la organizacin constitucional genrica
y por Imposicion del propio texto constitucional.
La legislacin electoral, la regulacin normativa de los parti
d?s plticos; las disposiciones referentes a la acefala del poder
eJecutivo; los reglamentos internos de las Cmaras del Congre
so; la ley de organizacin del Poder Judicial; la ley de ministerios;
las leyes reglamentarias de la iniciativa y consulta popular de
las acciones de habeas corpus, amparo y habeas data; de la Au
ditora General de la Nacin; del Defensor del Pueblo; del Con
sejo de la Magistratura; y muchas ms, reglamentan principios y
declaraciones contenidas en el texto constitucional, abarcando
aspectos fundamentales referentes a la organizacin de la socie
dad poltica y de sus instituciones bsicas.
Estas disposiciones legales, que pueden merecer el califica
tio de normas constitucionales de segundo grado, son fuentes
duectas del Derecho Constitucional, siempre que sean concor
dantes con el texto constitucional y que, respetando el principio
de la supremaca constitucional, no se aparten de la constitu
cin, limitndose a desarrollar o reglamentar los principios con
tenidos en ella.
Pero incluso, aunque no se cumpla esta ltima condicin si
bien no podrn ser fuente jurdica formal del ordenamiento nr
mativo constitucional, sern hechos institucionales que contri
buirn a determinar el contenido del Derecho Constitucional al
tipificar el orden poltico existente.
17
DEREC HO CONSTITUCIONAL
En esta categora genrica cabe incorporar a los tratados y
convenciones internacionales, siempre que revistan esa cuali
dad institucional. Conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitucin
Nacional, todos los tratados tienen jerarqua superior a las leyes.
Pero, a igual que las leyes, no todos los tratados son fuent s ?el
Derecho Constitucional. Solamente presentan esa caractenstica
los tratados de integracin del art. 75, inc. 24, de la Ley Funda
mental y algunas de las clusulas de los tratados internacionales
sobre derechos humanos previstos en el inc. 22.
As como la formulacin de las leyes es un proceso complejo,
en la medida que requiere la participacin de dos rganos gu
bernamentales -legislativo y ejecutivo-, tambin lo es la for
mulacin de los tratados internacionales. Su existencia est con
dicionada a una previa concertacin por el Poder Ejecutivo, a su
aprobacin por ley del Congreso y a su ratificacin internacional
por el rgano ejecutivo.
En principio, como todo tratado interaciona presupone la
asuncin de obligaciones por los Estados signatanos, su entrada
en vigencia, tanto en el orden int rno coo exerno,. requiere de
la ratificacin efectuada por el organo eecutivo. Sm embargo,
no existen reparos para que la ley aprobatoria prevea s inme
diata vigencia interna, aunque no la tnga en el or?e? m:erna
cional por la ausencia de aquel requisito. En esta hipotesis sera
opinable si la norma merece la califiac,i.n de ley o trtado,_re.ro
no cabe negar su carcter de norma undica obhgatona. Asimis
mo, y en caso de mediar la ratificacin, la norma no etr en
vigencia si est sujeta al cumplimiento de alguna condicion.
7. La costumbre
La costumbre consiste en una conducta generalizada, cons
tante y uniforme que adoptan los miembros de una soiedad
con el convencimiento de que ella responde a una necesidad u
obligacin que es jurdicamente exigible.
Las conductas que conforman una costumbre son genera
lizadas cuando su prctica es realizada por el conjunto de los
individuos, como accin o reaccindebe racional destinada a satis
facer una necesidad especfica. No grupo tratarse de un compor
tamiento reservado a determinadosdad desesos sociales o resistido
por otros, sino aceptado por la totali grupos sociales
inorgnicos.
 19
DER ECH O CONSTITUCIONAL
18 GREGORIO BADENI
8. Clasificacin de las costumbres
Tales conductas son constantes cuando se reiteran ininte bres se dividen en:
rumpidamente en el tiempo con igual contenido, efectos y mo Teniendo en cuenta sus efectos, las costum tumbre suple
tiVaciOnes. La suspensin, o cesacin transitoria de los factores costumbre interpem retativa o secundumdifilegcatemori, cos
a o contra legem.
e.terminantes de 1_111 comportamiento, no es suficiente para jus toria o praeter leg y costumbre mo
tificar el desconocimiento de una costumbre. La costumbre constitici ucional secundum llega em , tiene como
pos n constitucielonasignilac do l procua cura
La uniformidad de las conductas significa que sus contenidos fundamento una disnta r, sin apartarse. teleologic a, sist a
<_Ueematis
dben ser iguals o similares en todos los casos. Ante la produc aclarar o compleme a una interpretacionElla siempre presupone
CIn una sen e hechos iguales o similares, el contenido de disposicin le acuerd to constitucional. l oscura o de dudosa
la acc10n o reacc10n que despliegan los grupos sociales tambin ca o dinmica del tex norma constitucionaifica por obra del co
deber ser igual o similar. La diversidad en el contenidQ de las la existencia de unaaint erpretacin se ver ta de la interpretaIOn .
co.nductas ;e.vela la inexistencia de una prctica comn que se hermenutica, cuy grupos soc iale s. Se tra
reitera genencamente en el curso de la vida social. portamiento de los ntes, umf?l_'
gestada por esas condu ctas generalizadas,doconelestavad o de legiti
Para que una prctica comn asuma el rol de una costumbre mes y necesarias, que est dotada de un gra
adeiJ,Is de ser generalizada, constante y uniforme, deber se; midad debido al sujeto del cual proviene.
os1derada c.omo necesaria o inevitable para el logro de un ob La costumbre supletooriao lao pra eter legem es aquella n, cuyo con
etivo detemmado. Debe responder al imperativo de satisfacer nci omisin deyec la constituci creans,
una necesdad que se traduzca en la imposicin de la conducta tenido subsana el sile stitucionales o pro vistan do las existente
con el caracter de una obligacin jurdica. do nuevas normas con funda-
que son aplicables al caso carente de pre in en la ley
Las costumbres son usos que se extienden paulatinamente mental.
en forma costante y uniforme, asignando carcter obligatorio No integra esta categocon ra la costumbre supleto ria de na ley
comportamientos que originariamente eran facultativos. Lo que
reglamentaria del tex to stitucional que no fue sanciOnada.
en un momento dado era una conducta facultativa, se transfor sino a la
a, e un comportamiento obligatorio impuesto por la norma En este caso, la costumbre no suple a la Constitucin
und1ca gestada por los grupos sociales mediante un accionar ley.
onal, la costumbre pras ete r legem es im
generalizado, constante y uniforme. En materia constituci stitucim;ale.s
La costumbre est integrada por dos elementos esenciales probable cuando la un formulacin de ls n:ionmade con las reglas tecm
est precedida por nadecorlasreccon ta aphcaC casos, los
uno de eHos de carcter interno y el otro externo. El materia cas para la elaboraci stituciones. En tales sub
o. externo est constituido por la reiteracin generalizada en el eventuales silenciosnucon omisiones de la constitlauci n se sanan
tempo de una or_t?ucta uniforme. El subjetivo o interno con
siste. en la convicciOn colectiva sobre la necesidad del compor con la interpretaci stitucional o con costumbre secun-
tamiento doptado como medio idneo para satisfacer los dere dum legem.
adecua ri
chos del e}e.cutor y de su obligatoriedad jurdica, a pesar de no Cuando la redaccin detcun texto constitucionalelasebor acin, Y
estar exphc1tamente impuesta por la ley. gurosamente a las reg las nicas que preflex siden su
si a ello se aaden .cl14,usu las genricas y ibleuci s como las con
La conviccin colectiva sobre la obligatoriedad de una cos 19, 28 y 33 de la Constit n Nacional
,
tumbre, no es suficiente para que ella se torne efectiva jurdi tenidas en los arts bleme nte el surgimiento de isi una cos tum bre
c.amente. Los derchos u obligaciones que genera la costumbre se limita considera el apa rente silenci o u om n normativa
supletoria, por cuanto erpreta-
tienen fuerza soCial pero no jurdica. Solamente la adquieren
c.uando son receptadas por una sentencia judicial o una ley emi ser cubierto mediante la aplicacin de las reglas int de
tida por el Congreso. cin constitucional.
 20 21
GREGORIO BADENI DERECHO CONSTITUCIO NAL

?. todos od?s, frente a una hiptesis real de silencio u muy importante que todolacam
te desarrollado esales bio de las nor
o.mision constJtucmnal, ser aceptable la costumbre supletoria' mas constitucion mas sea llevado a cabo por auto ridad concre
siempre y cuando su contenido no se Ponga a1 espmtu a la
0

m
ta que hace las norni la cossegn el sistema (20) que, en el caso de
letra del texto constitucional. ellas, no es el juez tumbre internacional.
La costumr contra legem es aquella que modifica o dero En tal sentido se pronunc i el 7 de diciembre de 200nos4la Aca
g ;tn. dis. dosJc!m. : constitucional. Ella resulta inaceptable
. en demia Nacional de Dermas echo y Ciencias Sociales deius Bue Aires
e m Ito e un sistema constitucional de carcter r d al declarar que las nor pocon suetudinarias del cogens que
tnbye el efcicio la funcin constituyente a un r;oa
ermi estableceran, desde tiem vali inmemorial, la imprescriptibili dad
ad? I a funcmn constituyente y la consecuente reforma de ciertos delitos, no tienesenuna dez porque la costumbre, por in
c?nstltucioal estn previstas en la constitucin, toda modifica- ternacional que sea, no fuente del derecho aceptable en
cin que e.mtroduzca a ella carecer de validez si se aparta de materia penal (21).
tales prevismnes. Corte Interamericana de De
: ta1caso no ab: reforma de la Constitucin, sino ruptu Asdrbal Aguiar, ex juez desilabien la costumbre es fuente de
rechos Humanos, destacaha que
:av:selecnom constltuconal, prducida por su incumplimiento a derecho y que, como tal, o denutr ido al Derecho Internacionael,
portamiento soctal. debe preservar el principi refe legalidad en el mbito del Der
La Corte Suprema de Justicia, por decisin ma oritaria (18) cho Penal Internacional. Conl, searenc ia al estatuto de Roma de
I.:e eselto 9-ue principio de legalidad establecido por el art' la Corte Penal Internacionade legalalidaque en sus arts. 22 y 23 no
slo reconoci "el principio d como propio al Derecho
e a onstltucmn, cede frente a la costumbre internacionai cto material de predetermi
!e, en el caso concreto, se trate de una costumbre contra
Penal Internacional: tanto en el aspe
o en el aspecto
nacin normativa (nullum crimen sine lege), com ". Aade, co
formal de la garanta penal (nullum poena sine lege)
No c?mpartil_nos semejante conclusin. Aceptar que la cos mentando los casos "Arancib"nadia Clavel" (22) y "Simn" (23), que
m re IternaCI.oal contra legem es fuente del Derecho Cons
!I ucmna ese Estatuto prescribe que Esta ie ser penalmente responsable
Y modificatoria de la Constitucin im t de conformidad con el presente tuto por una conducta ante
perw{n consitucional (19). Perversin mtiv ::J rior a su entrada en vigor" y que, "de modificarse el
derecho apli
a defin itiva, se
eOose vaerores
o de ImJ?Onr una ideologa poltica O la alteracin cable a una causa antes de que se dicte la sentenci ona objeto de
constitucionales, aplicarn las disposiciones msfavorables a la pers Aguiar, la
to por una prol?uesta de reformadebido al fracaso experimenta
constitucional en tal sentido la investigacin, el enjuiciamiento o la condena".
Para
al
orta subordma r el texto de una constitucin a las vas de he Corte argentina no acept este principio en el caso "Simn",cho
cr: considerar que las modificacion es que haba sufrido el dere al
local tornaban imposible invo car la ultractividad de la ley pen
. Biensedestaca
Ciones n
Friedrich que esto no se debe a que las viola
resultado de una interpretacin incorrecta o de se compadece con el adoptadaso por
ms benigna. Criterio que nornac

u? la nterpretacin, sino a que tanto la perversin como la la Comisin de Derecho Inte do iona l al codificar las regl so
bre la responsabilidad del Esta por hechos internacionales il-
:i!:sidno:yen constituyn un desafo a su pretendida
excepcmnes, y todas las excepciones
debilitan la fuerza de una norma. En un orden poltico altamen-
o

(20) FRIBDRICH, CARL, El hombre y el gobie

rno, p. 304, Tecnos, Madrid
1968.
HORACIO GARCA BELSUNCE
{21) Este criterio fue expuesto, entre otros, por

(18) Casos "Arancbia Cl 1" (LA LEY
"Espsito" (LA LEY, 2005-C, 1 allos C . S. iz;?) 7 2. Fal!_os C.S. 327:3312),
y m6n (LA LEY, 2005-E,
en Reflexiones jurdicas en torno de la doctrina
Naci
de la Corte Suprema en el caso
onal de Ciencias Morales y Pol
"Arancibia Clavel", p. 7 y sigte., Academia

320y FallosC.S. 328:2056).

{I9) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Tiraado de la Czencza del Derecho
o ticas, Buenos Aires 2004.
Constitucional, t ' p 482' Plus Ultr a, B uenos A ues 1987. {22) Fallos C.S. 327:3312.

{23) Fallos C.S. 328:2056.
 23
DERE CHO CONSTITUCIONAL
22 GREGORIO BADENI

citos adoptadas por la Asamblea de la Organizacin de las Nacio ltimo caso, como la costumbre integra el oren jurico funda
nes Unidas en 2001, donde "consagr una vez ms el principio de mental puede ser alterada por una norma de Igual ongen.
no retroactividad de las normas internacionales" y que, la propia
Comisin tiene resuelto que "Incluso en el caso de que aparezca Jurisprudencia
9.
una nueva norma imperativa de derecho internacional general ...
La jurisprudencia, como fuenlas te indircta del erecho Con sti
ello no acarrea una asuncin retroactiva de responsabilidad. Por
tucional, est representada por deciswnes mforme s y cons
tanto, resulta apropiado aplicar el principio intemporal a todas
tantes emanadas de loslatrib unales y, en partlular, la raCortde e
las obligaciones internacionales. Ello no prejuzga la posibilidad
Suprema de Justicia de Nac in, sobre matenas de natm men ez
de que un Estado pueda convenir, por ejemplo, en indemnizar los os asentados en
constitucional. Los principisufic un pr n': n
? l JUnspru
daos causados a consecuencia de un comportamiento que no
to udicial aislado no son ient es para con sttmr
orme por los
constitua en la poca una violacin de una obligacin interna
decia hasta tanto sean rece ptad?s de ma er umf
cional en vigor para ese Estado" (24).
tribunales para resolver casos analogos o similare s.
Si bien la costumbre, en sus tres variantes, constituye una En realidad, mediante la juris prudencia n se crean noras
fuente importante del derecho, su mbito de gravitacin se re
duce sensiblemente en materia constitucional. constitucionales ni se aportan nuevos contemd?s a constlt
atn 1
cin sino que son precisad os los alcances y sigm fic do al,
t cwn
La presencia de una constitucin rgida, como son la inmen buidos a las clusulas cont enid as en el texto con st
. rpreacwn cor
sa mayora de las constituciones modernas, que reserva el ejer otorgan do uniform idad y esta bilid ad a la mte
cicio de la funcin constituyente a un rgano representativo de titucional. Ello en modo alguesnoenresie nte e valor napreCl_ a e
la sociedad, y que desconoce la validez de toda reforma consti ue tiene la labor de los juec la custoda d sistem cone las
tucional efectuada al margen del procedimiento que ella estatu dtucionaluticpreservando su vigencia y consohdacwn medmnt
ye, descalifica a la costumbre contra legem y tambin a la praeter hermen a.
legem cuando su contenido no se compadece con el espritu de
la constitucin. Esta funcin trascendental de la jurisprudencia, que aanza
la seguridad jurdica: tuvo importantes y numerosas mamfesta
A la primera porque configura una abierta violacin de los ciones en nuestro pais.
preceptos constitucionales. A la segunda porque su validez est
condicionada a que se identifique con la interpretacin consti Claros ejemplos de ella se refle jan en la destaca labor preos
riana desarrollada por la Cort e Suprema de Justicia en matacCl er.
tucional que, como tal, no desemboca en la creacin de nuevas de relevante importanciahb constitucional, tale ?. las caun
c mo la
normas constitucionales o en la modificacin de las existentes, de amparo, la accin de deleasrecu data, la amphcio de . te
sino en la correcta adecuacin o proyeccin de las disposiciones sales para la procedencia de arbirso extraordmano mdm_n
constitucionales a los nuevos hechos y situaciones generadas
por el dinamismo de la vida social. la inclusin de las hiptesis cho de trar iedad y gravedad mstlt
cional, los alcances del derecuestionrect ificcin o respuesta Y a
La descalificacin de la costumbre contra legem como fuente reduccin de las llamadas es polticas.
del Derecho Constitucional en su relacin con el texto escrito de
una constitucin nacional o de un documento que organiza una La configuracin de la jurisprud encia reqere de ecii?nes
uniformes y constantes emijudi tidas por los tnbnales JUdi cles
entidad internacional, tiene validez cuando esa constitucin o ue eneren una doctrina man cial. Per,, la.vaIdez de ea esta oc:
texto internacional tienen carcter rgido y no flexible. En este {rin!judicial y,a por prud
ende, la ifestacwn JUnsSuprema e Jus enCl al
condicionada su convalida cin por la Corte
ticia de la Nacin. Con la part icularida de que, produCida, ctl es.a
convalidacin, la doctrina juris prudencia! resulta, en la pr
(24) AsnRBAL AGUIAR, Crimenes de lesa humanidad y coherencia funcio
nal entre el Derecho Internacional y el Derecho del Estado, Academia Nacional
ca, y por razones de economa proc esal , vinc ulan te para los JUe-
de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires 2005.

24 GREGORJO BADENI
ces inferiores, siempre que no se invoquen hechos o argumentos
novedosos que no fueren contemplados por el Alto Tribunal.
En varias oportunidades, la Corte Suprema destac que los
jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a
lo decidido por aqulla, y que carecen de fundamentacin las
sentencias de esos tribunales inferiores que se apartan de los
precedentes de la Corte, sin aportar nuevos elementos que justi
fiquen modificar la posicin adoptada por el Alto Tribunal (25).
Las sentencias de los jueces inferiores deben receptar las deci
siones de la Corte Suprema de Justicia, sin mengua de la facultad
de expresar su disconformidad con el contenido de ellas.
Pero medien o no esos nuevos elementos, solamente la Cor
te Suprema de Justicia puede alterar la doctrina jurisprudencia!
vigente y establecida por ella. Doctrina que, con frecuencia, es
receptada por el legislador o el constituyente mediante su inser
cin en las normas jurdicas que emite.
Si bien entendemos que la doctrina jurisprudencia! de la Cor
te Suprema de Justicia solamente puede ser modificada por ella,
de manera indirecta la alteracin puede ser provocada por ciertos
tribunales internacionales, particularmente la Corte Interameri
cana de Derechos Humanos por aplicacin de la Convencin In
teramericana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, C.N.).
El art. 68 de esa Convencin dispone que los Estados partes
se comprometen a cumplir la resolucin de la Corte Interame
ricana de Derechos Humanos en los casos en que sean partes.
Obligacin que se extiende a las opiniones consultivas que emi
te ese tribunal. En tales casos, la doctrina establecida por el Tri
bunal interpretando las clusulas de la Convencin, conforman
una jurisprudencia que sustituye a la existente en el orden local
y como consecuencia de su aceptacin por los jueces locales.
En varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia sostu
vo que corresponde la adecuacin de la jurisprudencia nacional
a la emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
cuando, mediante ella, se interpreta la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (26). Iguales consideraciones fueron
expuestas respecto de la doctrina jurisprudencia! del Tribunal
(25) Fallos C.S. 307:1094; 316:221; 321:2294 y 323:555.
(26) Fallos C.S. 310:1476; 312:2490; 315:1492; 318: 514 y 1943; 319:1840;
321:3630; 323:4130; 327:3294 y 3312; 328:2056.
25
DERECHO CONSTITUCIONAL
Europeo de Derechos Humanos al aplicar la Convencin Eu
ropea de Derechos Human s, aunque cn la salvedad que ella
no es vinculante para los tnbunales nac10nales (27). Es que, en
materia de derechos humanos, la Corte Interamericana de De
rechos Humanos acude, con frecuencia, a los precedentes emi
tidos por la Corte Europea de Derechos Humanos.
Resulta positivo que los magistrados judiciales conozcan los
criterios interpretativos de ciertas instituciones comunes que
generan, tanto los tribunales internacionales com_o los tribun
les extranjeros. Asimismo, corresponde que analicen tales cn
terios conforme al principio de razonabilidad para verificar su
adecuacin al orden constitucional. Si ello acontece y los jueces
aceptan la viabilidad de tales doctrinas JIrispruden.ciales, ya sea
en su versin original o con las adecuac10nes que mtroduzcan,
corresponde que las expongan como doctrinas propias sin incu
rrir en el tan frecuente snobismo de citar meramente aquellos
pronunciamientos extranacionales como_ s.i se trataran d ,ver
dades reveladas y sin analizar su razonabilidad y adecuacwn al
orden jurdico interno.
10. Doctrina
La doctrina, como fuente indirasecta del derecho, est com
ulad . por los uri,sta desde la c
puesta por las opiniones formcual
qmer medio tecmco de comu
tedra universitaria, el libro y de dete
nicacin social, con el objeto de proyrmin ar el significado de las
normas jurdicas existentes y con mayecta r me':'as disposiines
legales destinadas a regular, les. En mor efi acm, rzoab1hdad
y justicia, las relaciones socia pretaciOn co st!t
enaconstituc c10nal, su
iOna
inter
mbito se extiende tanto a lanuev l como
a la construccin terica de as instituciones.
La importancia y gravitacinintelde la doctrina se basa, funda
mentalmente, sobre la jerarqua ectual de los autore, cuya
labor est precedida por unadeslid a investigacin que ennquece
los conocimientos jurdicos quienes son llamados a adoptar
una decisin poltica o judicial.
Por otra parte, es frecuente que los estudios realizados por los
juristas no estn motivados por esinter eses sectoriales o presiones
polticas, sino por sus vocacion cientficas que los impulsan a
(27) Fallos C.S. 318:2348; 319:2557; 322:1941; 327:5668; 328:1491.

26 G REGORIO BADENI
inve_stgr objetivamente y a formular conclusiones integradas
por )UlClOS de conocimiento y no de valor.
Esa objtividad acrecienta el prestigio y la influencia que tie
n_ doctnna sobre legisladores y jueces, quienes con frecuen
e la
cia refuerzan la solidez de los argumentos que expresan en los
fundametos _de las normas legales y sentencias con las opinio
nes doctnnanas. Otro tanto los convencionales constituyentes
en los debates que se suscitan con motivo de una eventual refor
ma constitucional.
1 1 . Derecho comparado
El derecho comparado, como fuente mediata o indirecta del
derecho contitucio?-al: consiste en la descripcin y anlisis de
los ?rdenamientos undicos fundamentales de los pases ex
tr?eros y de las organizaciones supranacionales, con el pro
pasito de deterinar sus bondades y defectos, y de establecer
las conco:dancias o divergencias que presenten en su anlisis
comparativo con el derecho local.
Mediante la comparacin positiva de las normas constitu
ciona}es, se aplia n enfoque cientfico de investigacin que
apha los conocimi_entos sobre los diversos ordenamientos ju
ndico Y pone de rehev las tendencia polticas y jurdicas que
se advierten en ellos. Sm embargo, la Importancia de esa labor
Y la eficaz gravitacin del derecho comparado como fuente in
_
duecta del recho co?-sttucional, estn condicionadas a que
la omparacwn no s limite al texto de las normas sino que se
extienda al real funcwnamiento de las instituciones as como
tambin a su interpretacin jurisprudencia! y doctrinria.
En el enfoque tradicional, los estudiosos del Derecho Cons
titucional limitaban su unidad de anlisis a las instituciones
formales Y legales de los Estados, bsicamente a la constitucin
la organizacin de los poderes gubernamentales, los sistema
electo;Is, la :egulacin de los partidos polticos. Pero este tipo
de anahsis reviste escasa utilidad en el marco de un proceso po
ltico dinmico.
Al concentrar los estudios e investigaciones en los factores
formales, se rstaba importancia a los factores informales que
a menud ?ecidn el contenido de la organizacin y de los pro
cesos pohticos. Sm embargo, cuando el anlisis engloba tanto a
los actores forales como a los informales de la vida poltica y .
social, se acrecienta considerablemente la utilidad de los estu-
DERECHO CONSTITUCIONAL 27
dios comparativos, noin solamente por la ampliacin de la unida d
de anlisis, sino tambor. por la certeza de las conclusiones que
formule el investigad
La trascendencia del derecho compne arado como fuente indi
recta del derecho constitucional, impo la necesidad de evitar
los enfoques formales quecocircun scriben el estudio comparado
de las instituciones, tal como apa
a un simple anlisis jurdi legal,
recen expuestas en el texto funciopero desprovisto de toda consi
deracin cientfica sobre su namiento en la prctica (28).
A ello se aade la necesidad de conoc er profundamente la
realidad social y poltica de los pase s cuyos ordenamientos se
comparan, ya que con frecuencia lasprctibondades que presenta un
texto jurdico se deterioran en lade la sociedca por no responder a
las caractersticas y necesidades aplicar. ad a la cual se apli
can (29), o a la cual se pretenden
El desconocimiento de esas realidades conduce, con lamen
table frecuencia, a la adopcin formal de las instituciones jurdi
cas extranjeras que, si bien pueden adecuarse a las modalidades
sociales y polticas de sus pases de origen, resultan incompa
tibles con la forma de ser de la sociedad adoptante. Esta previ
sin, si bien es vlida para todas las reas del derecho, tiene par
ticular relevancia en materia constitucional, donde el fracaso de
una constitucin est acompaado por el caos, la inseguridad
jurdica y el deterioro del sistema poltico imperante.
12. Finalidad del Derecho Constitucional
La finalidad del Derecho Constitucional consiste en insertar
en el plano institucional la idea poltica dominante en una so
ciedad, mediante la instrumentacin de los mecanismos y fac
tores que se consideren apropiados para forjar las bases de un
sistema poltico acorde con esa idea.
Las diversas clasificaciones de los sistemas polticos (30) pue
den ser sintetizadas en funcin de las ideas polticas dominantes
en ellos.
(28) SEGUNDO V. LINARES QuiNTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. Il, p. 497, oh. cit.
(29) RAFAEL BIELSA, Estudios de Derecho Pblico, p. 51, Buenos Aires 1932.
(30) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Sistemas de partidos y sistemas polti
COS, ps. 131/414, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1976.
28 G REGORIO BADENI
Entendemos por idea poltica dominante aquella concep
cin o axioma aceptada por la sociedad global que nos permite
conocer, en cada caso concreto, las causas que condujeron a la
creacin de la organizacin social, las metas comunes a sus inte
grantes que ella aspira a alcanzar y los instrumentos aceptados
para la concrecin institucional de ese ideal. No se trata de una
simple costumbre, moda o estereotipo social.
A la luz de la idea poltica dominante, los sistemas polticos
pueden ser clasificados en personalistas o humanistas y trans
personalistas o transhumanistas.
En los primeros, la meta de toda actividad gubernamental
o humana, tanto individual como social, reside en alcanzar y
preservar la plena vigencia de la libertad y dignidad del hom
bre. Todas las tcnicas e instrumentos legales y polticos que se
establezcan en ese sistema tendrn como nico objetivo hacer
posible el logro de aquella finalidad.
En un sistema personalista, la libertad y la dignidad del ser
humano son, simultneamente, objeto e instrumento del rgi
men. Objeto, porque la constitucin y organizacin del sistema
se hacen efectivas para materializar la libertad y dignidad del
hombre. Instrumento, porque su vigencia permite la subsisten
cia del sistema, con la consecuente elevacin del ser humano y
el desarrollo de su vida espiritual y material.
Las especulaciones tericas sobre la libertad pueden ser in
finitas, pero la realidad nos revela, como hecho indubitable, que
la subsistencia de un sistema poltico personalista est condicio
nada por la vigencia de la libertad. Cuanto ms plena y amplia
sea esa libertad, mayor ser el grado de intensidad que presen
tar un sistema personalista, y menores sern las posibilidades
de que el hombre deje de ser el centro de la historia universal
para transformarse en un simple medio puesto al servicio de un
objetivo que no se compadece con los elementos configurativos
de la dignidad humana.
En los sistemas transpersonalistas, la libertad y dignidad del
hombre dejan de ser metas inmediatas, quedando subordinadas
a valores que, por imposicin de la idea poltica dominante, son
considerados superiores. En esta escala axiolgica, la grandeza
del Estado, la comunidad nacional, la superioridad consolidada
de un grupo social, de una clase, raza, religin, o de cualquier
otra institucin, se encuentran por encima de la consideracin
DERECHO CONSTITUCIONAL 29
1!
que puedan merecer la dignidad y la libertad del hombre como
objetivos supremos de toda accin social. El hombre, co todos
sus atributos naturales, no es la finalidad del sistema, smo un
simple medio para la concrecin de otros valores.
A pesar de las finalidades diferen.tes que tienen los sisteas
polticos humanistas y transhumamstas, el Derecho Constitu
cional se encuentra presente en ambos. Por tal razn, si bien l
libertad y dignidad del hombre son valores trascendentes y casi
unnimemente aceptados, al menos en la teora, no configuran
la finalidad abstracta del Derecho Constitucional, sino el objeti
vo de un sistema poltico determinado.
En un sistema humanista, el Derecho Constitucional apun
tar a la estructuracin de la idea poltica dominante, procuran
do reflejarla en el texto constitucional y en el ordn poltico. Otro
tanto acontecer en un sistema transpersonahsta, aunque el
contenido de la idea poltica dominante difiera sustancialmente
de la anterior.
En ambos casos, nos hallaremos en presencia de un Derecho
Constitucional.
En un sistema personalista ser el derecho de la libertad. De
una libertad integral, no solamente limitada al campo de la po
ltica o de la economa.
La libertad poltica se traduce, primariamente, en la potestad
de elegir a los gobernantes y de ser eleios mo tales; d antro
lar la actuacin gubernamental; de emitir cntlcas; de participar en
la actividad poltica, tanto en su fase arquitectnica como agonal.
La libertad econmica, basada sobre un slido respeto. hacia
la propiedad privada, conduce a posibilitar la manestacin de
la creatividad humana en los procesos de produccmn y comer
cializacin de bienes y servicios; a comprender que el desarrollo
espontneo del individualismo conduce, de manera mediata, al
bienestar de la sociedad porque, el individuo es, por naturaleza,
un ser social que, adems de vivir, necesita convivir.
No puede haber un sistema personalista cuando impera la
libertad poltica y se restringe la libertad econmica. Tampoco
si se permite el florecimiento de esta ltima, pero se supnmen
las libertades polticas.
Pero, aunque ambas estn reconocidas, tampoco enfrentare
mos a un autntico sistema personalista, sin la vigencia de una
 31
30
DERECHO CONSTITUCIONAL

rtad y dignidad del ser humano, sino en otros

GREGOR!O BADENI

concepcin filosfica o social de la libertad. De una concepcin liza, no ya en la libecom

que, en el marco de las relaciones sociales, impone un estilo de valores aceptados o superiores .
vida basado sobre la comprensin, la tolerancia, el ejercicio res Si bien participamosstitdeucila concepcin que relacion naprala, fia
ponsable de las libertades, el respeto por la dignidad del ser hu lidad del Derecho Con onal con la cons?raC mpartutlca os
mano y el acatamiento de la ley. La libertad plena, tanto poltica, de la libertad y dignnidlaadcuadell elhom bre, y tamb1en c? u
como econmica y filosfica, condicionan la presencia de un la afirmacin segrelacionado conorig en de los estud1os constitdel
sistema personalista. cionales estuvo o eficaz para vit la probleti . a del co trol
(33),
poder como recurs lla no es la finahdad Cien r su e erc c m abu s1vo
. a del Derecho
1 t1fic
En un sistema transpersonalista, el Derecho Constitucional entendemos que aqu
no ser el derecho de la libertad sino del autoritarismo. Podrn Constitucional.
manifestarse parcialmente expresiones de la libertad poltica o al se manifiesta tanto enYunsi sist ema
de la libertad econmica, pero la convivencia social estar sig Si el Derecho Constitucionsistema rans.prsonaliselta,logro de la fin
nada por la intolerancia, el resentimiento y el odio hacia todo personalista como en ,unmo la li
aquello que no concuerde con el criterio axiolgico supremo del lidad poltica de este homulti no se 1ent1c con
rgimen transpersonalista. bertad y dignidad del fica bre, deberan existir otros eledisc !lts a.co
'?eiplm
sistma transpersonalista, por responder a una idea pol munes que permitan tipi r la finalidad de nuestra
. Eldommante,
tica no guarda relacin necesaria con las tcnicas Analizando el contenido del Derecho Constitucionatan l, adver
instrumentadas por el personalismo, para acceder al gobierno. timos que el mismo estform integrado por un elemsuenttan o sus cial Y
En algunos casos puede ser consecuencia de la ruptura de un por diversos elementos deales . El ele:n:ento cialenapu nta
orde.n jurdico preexistente mediante el uso de la fuerza y vio a la reproduccin jurdica la idea poht1ca dom compue so
man te la
tos
lencia para detentar el poder del gobierno (31). Pero tambin se ciedad, mientras que losicas elementos formales estn uya apIca
puede concretar igual objetivo acudiendo al proceso electoral por la infinidad de tcnionalizcon stitucionles con , a la Idea
propio de un sistema personalista (32). cin se aspira a instituc d. ar, en la reahdad poht1ca,
Tales calificativos no importan una condena ontolgica para dominante en la socieda
los partidarios del sistema porque, en la medida que emanan de De ello se desprende queca,, mie ntras que la esencia del Derdel e
la idea poltica dominante en una sociedad y en un momento cho Constitucional es nia sercuasuslqutaniera sea la nat ura leza
determinado, apuntan al logro de un bien comn que se crista.- sistema poltico, su form erializar esa esenmcia, cial nte var ible n l.a
medida que pretenda mata poltica dominante con es deCir la mst.I
tucionalizacin de la ideaxiolgica. prescmdencia
de toda consideracin
Derecho Constitucional var an en
(31) El comunismo que origin la Unin de las Repblicas Socialistas So
viticas en Rusia, el rgimen fascista italiano o el autoritarismo castrista en
Las tcnicas o formas delstic
Cuba fueron provocados por la fuerza y sin acudir a un proceso electoral de
consideracin a las cara cter as de los pueblosa la reg a valo
, per o la
de la
racin que se realice delaella s deber adecuarse . uciO nal.
mocrtico.

eficacia para concretar esencia del Derecho Constit

(3) El rgimen nazi en Alemania, se instal en el gobierno como conse
cuencia de un prces? electoral iniciado en 1924 y que concluy en 1933. En
las eleccmnes legisl!ivas de mayo de 1924 y 1933, el porcentaje de votos que
La relacin entre mediostan y fines que presupone lael vali Derecho
Comumsta Alman (12,6%:12,3%}; 2) ;artido Socialdemcrata Alemn (20,5%- dez y
obtuVIeon los ca,ndidatos de los partidos polticos fue el siguiente: 1) Partido
Constitucional formal y sus cial, se vincula con
5) ;ar!ido vigencia del Derecho Constitucional.
18,3%):. 3) Partid? Democratico Aleman (5,7%-0,9%}; 4) Zentrum (13,4%-11,2%};
Aleman del Pueblo (9,2%-1,1%}; 6) Partido Nacionalista Popular Ale
man (19,5%-8,0%}; 7) Partido Nacionalsocialista Obrero Alemn (6,6%-43,9%}.
L?s acuerdos concertados por este ltimo partido poltico, dirigido por Adolfo
absoluta en 1 Rmcstag, el nombramiento de Hitler como canciller y su trgica
Httler, con dos arupaciones minoritarias, le permitieron obtener una mayora
(33) KARL LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 29, Ed.' Ariel, Barce
. lona, 1964.
secula: la diolu.cmn del parlamento, la concentracin del poder en la persona
de Hitler y el IniCio de uno de los sistemas polticos ms aberrantes del siglo XX.
 32 GREGORJO BADENI
El concepto de validez vara segn se aplique para su anlisis
u_n enfoque_iurdico o un enfoque sociolgico. El primero condi
Ciona la vahdez de las normas a su adecuacin al Derecho Cons
tituional fo;al, mintras que el segundo lo hace con respecto
a la Idea poht1ca dommante, es decir, al Derecho Constitucional
sustancial.
Pero el hecho de que una norm responda fielmente a la fina
lidad humanista o transhumanistaadel
nante de su validez, no significa que ellasistem
nece
a poltico determi
saria
da con el Derecho Constitucional vigente, es decirment e coinci
, con el orden
po!tico. Un anlii.s elemental de la realidad poltica revela que
existen normas vahdas carentes de vigencia, como tamb
mas que tienen aplicacin a pesar de estar desprovistas in de
nor
vali
dez jurdica o sociolgica.
Si la finalidad del Derecho Cons ional es la instituciona
lizacin de la idea poltica dominantituc
de las normas constitucionales depetender en la sociedad, la validez
de su adecuacin a
esa finalida, mientras que la vigencia estar supeditada a los
c_omportamientos que se manifiesten en el curs o de la vida pol
tica, que pueden o no coincidir con las imposicio nes de las nor
mas que tienen validez.
Los conceptos de validez y vigencia se relacionan, a su vez,
con los conceptos de legitimidad y legal
tucinal. La legitimida: que tiene raz idad socio
del orden consti
lgica y poltica,
proviene de la adecuac10n de la norma constituc ional a la idea
pJUolIdico
ftca dominante, mientras que la legalidad es un concepto
mien: resulta_nte del ajuste de la norma particular al ordena
to normativo prescripto por la Constitucin.
13. Relaciones con otras disciplinas
Existe una estrecha relacin entre Derecho Constitucional
Y la Ciencia Poltica, a punto tal que, elcomo
integracin de amba disciplinas operada encons ecuencia de la
XX, las mismas constituyen una unidad o, si seelquie curso del siglo
mar que el Derecho Constitucional integra la Cienciare,Polt cabe afir
ica.
Si el ob!eto _de la Ciencia Poltica es el poder poltico, el Dere
cho ConstituciOnal se limita a estudiar la estructuracin de ese
podr e una ciedad global polt
la Ciencia Pohtlca como el Derechoicam ente organizada. Tanto
Constitucional se proyec-
33
DERECHO CONSTITUCIONAL
tan sobre un objeto comn, pero mientras que para la primera
el poder se presenta en forma general, para el segundo se limita
al aspecto constitutivo de la sociedad global.
La realidad poltica y jurdica nos revela que una gran can
tidad de criterios polticos se han introducido en el mbito del
derecho, y que un nmero no menor de criterios jurdico ha
penetrado en la rbita poltica. As como el derecho es la Insti
tucionalizacin de una idea poltica dominante en la sociedad,
la poltica necesita imperiosamente del derecho ara.J?oder ser
expresada en una realidad social dotada de orgamzac10n.
En este orden de ideas, desconocer al Derecho Constitucio
nal el carcter de parte integrante de la Ciencia Poltica, equi
vale a negar la real naturaleza de su objeto, ya que es indiscti
blemente poltico el ordenamiento de un Estado y de cualqmer
organizacin poltica global. La concrecin de ls le_Yes funda
mentales, que integra la esfera del Derecho Const1tuc10nal, debe
necesariamente considerar los efectos polticos que se derivarn
de ellas, ya que la lgica jurdica abstracta es insuficiente para
comprender y valorar la eficacia poltica de las instituciones.
La poltica, como ciencia, tiene por objeto el estudio de los fe
nmenos del poder en su amplia gama de manifestaciones. A su
vez el Derecho Constitucional, como rama de aquella ciencia,
se cupa de ese estudio en su relacin con las normas jurdicas
fundamentales y con la organizacin de la sociedad global. Por
tal razn es correcto sostener que el Derecho Constitucional sin
la Ciencia Poltica es una fantasa (34), y que la Ciencia Poltica
sin la gua del derecho es un fantasma (35).
Los estudios del Derecho Constitucional o de cualquiera de
las leyes constitucionales, desarrollados al margen de la poltica,
generan construcciones tericas que probablemente no guar
den relacin alguna con la realidad cotidiana. Son construccio
nes formales sumamente peligrosas para una sociedad que, en
definitiva, ser una unidad de experimentacin. La eficacia de
los estudios del Derecho Constitucional impone el deber de su
perar el marco estrictamente jurdico, teniendo en cuenta _que
gran parte de la actividad poltica debe ser encauzada, a los fines
(34) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. II, p. 304, oh. cit.
(35) CARL J. FRIEDRICH, Teora y Realidad de la Organizacin Democrtica,
p. 556, Mxico I946.
 34 GREGORIO BADENI
de su manifestacin, mediante formas jurdicas. Como corola
ro, l solidez intelectual de los investigadores y cientficos cons
tltuCIO I_J-ale, deb _esta precedida por un conocimiento amplio
de la Ciencia Pol_ltica, sm caer en la simple especulacin que no
puede ser sometida a una comprobacin emprica (36).
La relacin existente entre la Ciencia Poltica y el Derecho
Constitucional fue precisada en la lista tipo de la Unesco elabo
rada en Pars en 1948. Con el propsito de superar las controver
sias existentes sobre el objeto de la Ciencia Poltica, se resolvi
eumer las maerias que deban ser estudiadas por la Cien
cia Pohtica, considerando las coincidencias doctrinarias sobre
ellas.
En la lista tipo de la Unesco se enuncian los siguientes gran
des tems d la ciencia poltica: I) Teora poltica: 1) Teora polti
ca 2) -hst ,na de las i_deas polticas. II) Instituciones polticas: 1)
Constltc?on 2 Gobero central 3) Gobierno regional y local
, pubhca 5) Funciones econmicas y sociales
4) Admmstracion
el gobre,ro 6) Instituciones polticas y comparadas. III) Par
tidos pohticos, grupos y opinin pblica: 1) Partidos polticos
2) Grupos y asociaciones 3) Participacin del ciudadano en el
gobie:no y n la administracin pblica 4) Opinin pblica. IV)
RelaciOnes mternacionales: 1) Poltica internacional 2) Poltica
y organizacin internacional 3) Derecho internacional.
Entre tales tmas fueron incluidas la constitucin, el gobierno
central, los gobiernos regional y local, la administracin pblica,
las !nciones econmicas y sociales del gobierno, los partidos
pohtlcos, los grupos y asociaciones, la participacin del ciuda
ano en _el gobierno y en la administracin pblica, la poltica
mternac10nal, el derecho internacional y otras materias sobre
los cuales, en forma directa o indirecta, recaen los estudios del
Derecho Constitucional.
La manifestacin del factor econmico en el curso de la vida
social es permanente y gravita decisivamente sobre las institu
ciones polticas. Tanto el Derecho Constitucional como la eco
noma procuran satisfacer las necesidades del hombre en mbi
tos de la convivencia social donde lo poltico se relaciona con lo
econmico.
() SEGUN_DO V. LINARES QUINTANA, El incumplimiento de la ley y la re
volucwn mpnca, p. 16, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, Ed. La Ley, Buenos Aires, febrero de 2008.
35
DERECHO CONSTITUCIONAL
Muchos problemas polticos tienen una profunda raz eco
nmica y, viceversa, conflictos de orden econmico aparecen
frecuentemente determinados por los lineamientos polticos.
Asimismo, no podemos desconocer la influencia decisiva que
han tenido sobre la organizacin poltica global los fenmenos
econmicos gestados por las relaciones comerciales de ndole
internacional.
Sin embargo, es un error creer que la poltica est inexora
blemente determinada por la economa. Prueba de ello son los
numerosos planes y concepciones econmicas cuyo fracaso no
obedeci a sus defectos tericos, sino a su desconocimiento e
inaplicabilidad frente a una realidad poltica determinada.
En las normas del Derecho Constitucional se encuentran es
tablecidos los principios bsicos de todas las ramas de la ciencia
jurdica. En ellos encontramos expresados los grandes linea
mientos a los cuales debern adecuarse las legislaciones civil,
comercial, penal, administrativa, laboral, procesal, impositiva,
militar, aeronutica y las restantes ramas del derecho. La fun
cin de todas ellas, en el marco de una relacin de subordina
cin, es la de desarrollar los principios genricos del Derecho
Constitucional.
La relacin que media entre el Derecho Constitucional y las
diversas ramas del derecho reviste particular importancia con
respecto al Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo
tiene por objeto la organizacin y el funcionamiento de la ad
ministracin pblica y la regulacin de las relaciones generadas
por la actividad administrativa del Estado (37).
Sin embargo, la importancia de las normas del Derecho Ad
ministrativo en atencin a su objeto no significa que el Derecho
Constitucional resulte privado de su condicin de derecho bsi
co del cual se desprende la validez de las otras ramas de la cien
cia jurdica. Es as que, como la administracin se desenvuelve
dentro del marco establecido por la constitucin y las leyes que
se dictan en su consecuencia, los productos del Derecho Cons
titucional se imponen frente al Derecho Administrativo en una
relacin de subordinacin.
(37) MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, t. l, p.
155, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1990.
 36 G REGORIO BADENI
Las caractersticas de esa relacin determinan que constitu
ya un grave error en un sistema personalista, la tendencia exis
tente en el Derecho Administrativo que restringe y subordina la
libertad individual al propsito de concretar una administra
cin eficaz del Estado.
Ello es as, porque el Derecho Administrativo no puede des
conocer que el Estado no es un fin en s mismo, sino un medio
para alcanzar los fines personalistas o transpersonalistas de la
sociedad. Si esos fines son los primeros, en tal caso todo el apa
rato administrativo deber apuntar a la concrecin de esos valo-
res sin reducir el mbito del Derecho Constitucional.
Se ha observado, con acierto, que
ques, el Derecho Administrativo tiendconfo
e a
rme a ciertos enfo
orden ar al Estado bu
rocrtica y jerrquicamente, reduciendo al mnim
del Derecho Constitucional destinados a multiplicarolos los efectos
rganos
de control, aumentar las garantas constitucionales y desar
la libertad del hombre. Frente a estos excesos, cabe concerollar bir al
Derecho Administrativo como el derecho del orden y del autori
tarismo, y al Derecho Constitucional como el derecho de la liber
tad (38) con responsabilidad. Sin embargo, los excesos de tales
enfoques no llegaron a transformarse en una regla general.
Bien se ha dicho que un presupuesto ineludible del Estado
de Derecho es el sometimiento de la admin
miento jurdico y que, el Estado de Derecho seistrac in al ordena
tado de Polica cuando los administrados estntransf despr
orma en Es
ovistos de
ecursos jurisdiccionales, ante un rgano independiente, para
Impugnar los actos ilcitos de la administracin que les acarrean
un dao en sus derechos (39).
La relacin de subordinacin no resulta solamente de la for
ma en que deben ser estructurados los
nistracin, sino tambin de la forma en organ
que
ismos de la admi
ellos deben funcio
nar para preservar los derechos constitucionales
las libertades individuales con los intereses social,esarmoy
nizando
la funcin
del Estado.
U fenmeno similar se plantea con
media? entre el Derecho Constitucionalmotiv o de la relacin que
y el Derecho Internado-
(38) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Institu
nes Polticas, t. I, p. 257, ob. cit.
cio
(39) LUQUI, ROBERTO E., Revisin judicial de la actividad admin
I, p. 3, Astrea, Buenos Aires 2005.
istrativa, t.
DERECHO CONSTITUCIONAL 37
ha co?du_cido,
nal, cuyo significativo desarrollo en el siglo XX constituciO
a veces, a pretender imponerlo sobre las normas na-
les.
El Derecho Internacional, como tcnica destinada a concre
tar la paz entre las naciones y la vigencia de los derechos huma
nos, no puede ser concebido en coni.cto con el Derecho C_?ns
titucional de las sociedades democraticas, donde desempena el
rol de una tcnica para la libertad.
La paz, mediante la organizacin intenac!onal, y la liberad,
mediante la vigencia del Derecho ConstituciOnal personahsta,
son objetivos inseparables. Ello a pesar de que el Derech Intr
nacional siempre ha estado a la zaga del De:e?ho ConstiUcio
nal ya que la concrecin de los grandes objetivos del pnmero
est condicionada a la efectiva vigencia de los sistemas polticos
personalistas. En efecto, la tutela dispensada a ls drechos hu
manos se concret al amparo de normas constituciOnales que
inspiraron a los sistemas personalistas, procurand ampliar su
vigencia en los sistemas autoritarios bajo la modalidad de una
suerte de derecho internacional.
De ello se desprende el error de considerar los problemas
de la paz y los derechos humanos con total despreocupacin
del marco de la necesaria libertad que ella requiere para per
durar. Ello importa olvidar que la estructura jurdica de un sis
tema personalista democrtico tutela el cumplimiento de las
reglas del Derecho Internacional, siendo la T?-ejor garanta par
su vigencia y difusin. Sin embargo, en los sistemas donde est_a
firmemente arraigado el totalitarismo, el fracaso de sus consti
tuciones impuls a subordinarlas al Derecho Internacional me
diante legtimas declaraciones tericas que, lamentablemente,
no responden a la idea poltica dominante.
Pero en el orden interno las reglas del Derecho Internacio
nal que no son incorporados al mismo, estn subordinadas a
las normas del Derecho Constitucional de un Estado con poder
soberano, que originan el funcionamiento de la entidad que s
sujeto de las relaciones internacionales. Si no_ existe esa subordi
nacin, es porque as lo establece el derecho mterno.
En el sistema constitucional argentino, las normas del De
recho Internacional contenidas en los tratados o convenciones
internacionales celebrados por el rgano ejecutivo, sanciona
dos por ley del Congreso Nacional y ratificados por el Presidente
 11
1

39
38 G REGORIO BADENI DERE CHO CONSTITUCIONAL

de la Repblica, son parte integrante del derecho interno. Sus " ' en nuevas formvez
CIOn as de organizacin polticatem global. Formas.
normas podrn ser programticas u operativas, pero en ambos novedosas que, a su stitu, grav itan sobe. los co 'd?s d'que ' l-
mam
casos integran el derecho local con los efectos previstos en el ar s del Derecho Con cion al permitiendo, mclusive, s hacener
tculo 31 de la Constitucin Nacional. fgn momentoDer de la historia de la humanidlamted poda?
Sin embargo, y aunque se cumplan los recaudos formales referencia a un. echo Constitucional de grac10n o glo-
para la insercin de la norma internacional en el derecho inter balizacin (40)
no, la validez de la misma no est determinada por un acto in Los principios que emanan de l?s estudi?s del Derecho Conens
ternacional sino por su adecuacin a la Ley Fundamental. titucional determinan losascon temdos particulares que pres
De ello se deriva que si la clusula de un tratado se opone a la rdidecas.
tan las restantes disciplinulacjion Pero. eso n modo aluno
Constitucin, si no respeta el principio expuesto en su artculo significa que, en la form n de los aspe tales prmcip.lOs, se prescmdora
27, carecer de validez y deber ser declarado inconstitucional de la debida consideraci disciplinas. ctos socmles que conf
por los tribunales judiciales en el ejercicio de su funcin de con man el objeto de aquellas
trolar la constitucionalidad de las normas jurdicas aplicando el Con frecuencia, la intensidecuead de las conductas s?ciales que
principio de la supremaca constitucional. dan nacimiento, o son cons ncia de las mdahdad ctanes que
Constituye un grave error equiparar en abstracto las normas presentan la convivencia civil , laboral ? _mercanti, se proyClen
do
internacionales a las clusulas de la Constitucin o, inclusive, sobre el Derecho Con stitucion al mod ificando o mtrodu
subordinar estas ltimas a aqullas. Ello importa desconocer variantes en los principios gestados por este ltimo.
el carcter soberano del poder estatal, la divisin entre el poder Esa razonable flexibilidad deldioDeruna echo Constitucional, per
constituyente y los poderes constituidos y el principio de la su mite que se impregne a su estu modalidad dinmica Y
premaca constitucional que afirman la existencia internacional realista.
de un Estado como organizacin poltica global independiente. o efectuado en el seno del De
En igual sentido, consideramos errneo el criterio que nie A ttulo de ejemplo, el desarroll onalsimos, y en el J?erecho
ga al gobierno local la potestad poltica de dejar sin efecto a un recho Civil sobre los derechosnatipers vas electorales para la mtegras
tratado o convencin internacional. En forma expresa o tcita, Comercial acerca de las alterios, ha inorporado a los dato
mediante un acto de poder, el gobierno local est facultado para cin de los rganos societargran lossido d10s del Derecho Cons
dejar sin efecto, total o parcialmente, las clusulas de un docu que, sobre el particular, inte las tantestuas muestras que presenta la
mento internacional en el mbito del derecho interno. Esto es titucional. Se trata de una de
as, en tanto est ejerciendo un poder poltico que prosiga dis interdependencia cientfica.
frutando de entidad soberana. 14. Metodologa del Derecho Constitucional
Esta conclusin no es esquemtica. Ella reviste racionalidad El Derecho Constitucional, como disciplina cientfica que
a comienzos del siglo XXI, debido a que la organizacin polti integra la Ciencia Poltica, aborda el conoc_imnto de ls. fen
ca global en las naciones prosigue siendo el Estado. No importa menos constitucionales mediante su descnpc10n y anhsis que
desconocer el proceso de integracin o globalizacin que se de conducen en una etapa posterior, a la formulacin de conclu
sarrolla en ciertas reas mundiales, y cuya gnesis tiene natura siones mediante la emisin de juicios de conocimiento.
leza econmica.
La libre circulacin de los productos y servicios siempre ha Los juicios de valor, con los cuales se atribuyen cualidads
sido el factor desencadenante de la formacin de mercados que a dichos fenmenos y que no estn precedidos por un estud10
superan los lmites geogrficos de los Estados, provocando la
aproximacin de ellos. Esa especie de comunidad econmica
procura expandirse y, simultneamente, busca su consolida- (40) ALBERTO A. SPOTA, Globalizacin, Integracin y Derecho Constitucio
na!, LA LEY, 1999-A, 905.
 40 GREGORIO BADENI
DERECHO CONSTITUCIONAL 41
analtico de los mismos, no son expresiones propias de un co
nocimiento cientfico. Son ples estimaciones u opiniones no cuales, previa seleccin de ellos en funcin del objeto de anli
verificables que, por no sersim
resu tes de un estudio cientfico, sis, se aplicar el razonamiento.
no llegan a adquirir la categora ltan
de juicios de conocimiento. El primer paso que debe dar el investgador reside en la ob
El empleo riguroso e intensivo de la metodologa en el De tencin de la mayor cantidad de datos posibles referenes a_l tema
recho Constitucional, est dirig que aborda. Los estudios desprovistos de la neceana busque
cimiento amplio y certero sobreidola areal la obtencin de un cono
idad poltica e institu da y observacin de los datos y hechos de a re,aIdad, reducen
cional, mediante la aplicacin de diversas el anlisis sistemtico a un razonamiento filosofico Y abstracto
mtodos. Conocimiento que, muchas veces,tcn pue
icas, enfoques y basado solamente en las experiencias subjetivas del pensador.
con los valores o aspiraciones del investigador. de no coincidir En tales casos, los estudios y conclusiones que se omulen ca
Si bien el empleo de los elementos metodolgicos no cnfigu recern de utilidad prctica, sern difcilmente venficables Y su
ran una novedad en los estu carcter cientfico ser sumamente relativo.
desarrollo experimentado endios las
del Derecho Constitucional, el Claro est que la bsqueda y observacin de datos no agotan
orientaciones metodolgicas, destltim
aca
as dcadas por las nuevas la investigacin. La recopilacin de datos que no est acopa
ben presentar los estudios en materiaelderigo r cientfico que de ada por la seleccin resultante de un enfoque y el razomien
nal para que sus conclusiones tengan, porDer lo
echo Constitucio
men os, un relativo to metodolgico, conduce a resultados meramente empmcos de
grado de seriedad y certeza. tipo cuantitativo, que son insuficientes para dar sustento a los
La naturaleza particul juicios de conocimiento.
plejidad de su contenido yarladel
imp
Derecho Constitucional, la com
Entre las tcnicas de investigacin, que pueden ser cualita
ticas que resultan de su estudio, orta ncia de las soluciones prc tivas cuantitativas, podemos mencionar las encuestas, las es
juicios de conocimiento est precimp onen que la emisin de los 0

edid tadsticas la observacin directa o indirecta de los hechos, los

cin del proceso metodolgico que, tana por la rigurosa aplica
cos, puede ser dividido en tres etapas. slo con fines didcti
En forma genrica, recibe el nombre de proceso metodolgico
el camino o conjunto de procedimientos a que se debe ajustar
estrictamente el investigado
tudio por medio del razonamrient para aprehender el objeto de su es
conjunto de tareas intelectuales, o.est
En su carcter de proceso, de
que son: la tcnica metodolgica de com inve
puesto por tres etapas
metodolgico y el mtodo propiamente dichstiga o.
cin, el enfoque
En el curso de la investigacin no resulta necesario ni con
veniente agotar alguna de esas etapas para introducirse en la si
guiente. Muchas veces el investigador debe desandar el camino
recorrido para completar los datos obtenidos o para verificar su
seleccin. Lo importante es prescindir de esas etapas y orde
nar el acceso al conocimientno o cientfico.
15. Tcnica metodolgica de investigacin
La tcnica de investigacin es el procedimiento metodolgi
co que se utiliza para obtener los datos de la realidad sobre los
documenos, las entrevistas, las tcnicas matemticas Y cual
quier otro procedimiento til para conocr y acmlar los datos
y hechos relacionados con el objeto de la mvesttgactn.
De las tcnicas cualitativas, la observacin de los hechos de la
realidad es la que usualmente aplican los investigadore.s, aunque
no necesariamente de manera excluyente. La oservcin I_>Uede
ser directa o indirecta y, en ambos casos, extensiva o mtensiva.
La observacin extensiva es la que se aplica sobre unidades
de anlisis amplias, procurando obtene.r, daos qu sirven como
muestras representativas. La observacmn mtens1v, cuyo g:a
do de verosimilitud suele ser superior al de la antnor, se ahca
sobre pequeas unidades de anlisis que tornan mnecesana la
tarea de acudir a las muestras representativs. .La obser:'acin,
ya sea extensiva o intensiva, se puede matenahzar .medmnte el
anlisis de documentos en los cuales aparecen refleJados los he
chos o mediante una observacin directa de la realidad con. la
ayuda de encuestas, entrevistas, cuestionarios u otros mecams-
mos similares.
En la observacin directa extensiva, la tcnica ms difundida
consiste en las encuestas por sondeo de opinin, mediante las
 42 G REGORIO BADENI 43
DERECH O CONSTITUCIONAL

cuales se determinan las caractersticas de una parte de la uni la computadora, que la proce sa, traduce y sis.tmatiza, sobre
dad de anlisis que, como muestra, luego es extendida a toda la una programacin adcuada: perutlendodeabord
fa base deigaci .ar
unidad. Su validez est condicionada a su aplicacin constante la invest un
n de todas las cualidades 1agmables o de los
debido al dinamismo de la vida social y poltica.
SlS-

tema especl'fico La ampliandifusi n que t1ene el emple.

En cambio, en la observacin directa intensiva los procedi programas de computaci en el campo de las mvestlgaCl.ones

.

mientos ms corrientes son las encuestas y entrevistas globales olticas y del Derecho Constitucional, ob.edece a que _med1nte
o completas de la unidad de anlisis, que desembocan en medi !las se amplaenta
considerablemente el honzo ne de la mvesga
ciones mucho ms precisas de las actitudes y opiniones. cin, se acreci su certeza y se reduc e sens1blemen el tiem
Las tcnicas cuantitativas, que se basan en las matemticas, po requerido para seleccionar Jos datos y la formulac10n de las
consisten en la obtencin de datos o hechos que son susceptibles conclusiones.
de ser agrupados y cuantificados para efectuar la comparacin
de las cifras resultantes. En tal sentido, resulta aceptable con 16. Enfoque metodolgico
cebir a las matemticas como el estudio racional y lgico de las Una vez que el investigador obtuvo tod s los datos Y hechos
relaciones simblicas, considerando los sistemas integrados por posibles sobre el tema objeto de su estdo, corresponde que
la combinacin lgica y armnica de los smbolos cualitativos y aplique sobre ellos un enfoque metodolo1co. E enfoque con
cuantitativos. siste en el procedimiento empleado por el mvestlgador para se
La cuantificacin es sumamente til siempre que no con leccionar los datos y hechos obtenidos mediante el uso de las
duzca a los excesos de la cuantofrenia. Muchas veces nos en diversas tcnicas de investigacin.
contramos con obras aparentemente cientficas que en rigor no El fenmeno poltico se exterioriza en una variedad infinit
son tales, ya que constituyen una simple acumulacin de gran
cantidad de datos y hechos traducidos a cifras, pero carentes de de matices y cualidades que son reflejdas por los datos obem_a
toda sistematizacin y ordenacin lgica. dos. De esa amplia variedad, al investlgaor soamente l.e mte
resa una parte de ella, cuya seleccin sera realizada ahcando
Pero, sin perjuicio de condenar los excesos a que puede con un criterio particular de acercamiento al tema de estud1o que se
ducir la cuantificacin, debe reconocerse su utilidad para la in denomina enfoque metodolgico.
vestigacin. Los enfoques son procedimientos aplicarecib dos para seleccionar
A ttulo de ejemplo, cabe citar a las estadsticas, que facilitan los datos de la realidad que, usualmente, mac10. el nomb ;e de
la exposicin y comprensin de los hechos polticos, as como mtodos. Sin embargo, esta ltima denom n result a . mco
tambin a los estudios comparativos sobre las variantes que se rrecta, porque los enfoques son criterios dopta dos r el mves
producen en el resultado de las encuestas con el transcurso del tigador para encarar el estudio de los fenom enos poht1cos desde
tiempo. Asimismo, los cuadros y diagramas en que son agru un punto de vista determinado, aunque no para formu.lar. con
pados los datos facilitan la comprensin de los hechos y hacen clusiones. Los enfoques son las vas de accesoenalunconoc 1m1nto,
visibles las lagunas que ofrece la documentacin y que pueden independientes del propsito de articul arlas proces o mte-
pasar desapercibidas en una exposicin literaria. Pero, reitera lectuallgico (41).
mos, la utilidad de esta tcnica est condicionada a su aplica Los enfoques conducen a la seleccin deceso los prolemas Y da
cin dinmica debido a los cambios constantes que se operan aluden al pr rac10 al qu se
en las valoraciones sociales. tos, mientras que los mtodos de la
J_Imvest lga-
aplica sobre ellos para arribar a las conclus10nes
Con relacin a las tcnicas cuantitativas, merece ser desta cin.
cada la importancia del desarrollo de las tcnicas de la com
putacin. Ellas estn condicionadas a un eficiente proceso de
comunicacin entre el hombre que suministra la informacin (41) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. II, p. 343, ob. Cit.
 45
DERECHO CONSTITUCIONAL

sa
GREGORIO BADENI
do sobre el_ emprismo y lao cau
44

Los enfoques, a diferencia de los mtodos, son numerosos. El enfoque histrico, basa uyen el rac1?nahsmo comlosfact or
Pero son escasos los empleados usualmente para el estudio de lidad determinista que excl amiento socml, es otro de o Con enf
los problemas constitucionales. desencadenante del comport eso metodolgico del Dermae ech sti
ques utilizados en el proc que la historia es la gran expstr a de_ la
Entre ellos cabe mencionar el enfoque jusnaturalista, que tucional. Considerandoque mul. aci.n de las _
ene nc1as
aborda la seleccin de los datos de la realidad con un criterio sabidura' se concluyed conlatraacu ' d_e 1os er:ores. del
erac10n
valorativo basado sobre los principios del derecho natural. El ser otorga cierta segurida visiilidalad.re1t
En este sentido, la h1stona es
humano tiene evidentemente fines que responden a su constitu pasado, debido a su pr nc1a humana .
cin natural y que son los mismos para todos, as como tambin testimonio de la expene
disposiciones que conoce mediante la razn y que lo inducen a El enfoque jurdico se condicacentra en la seleccin_ e todo s
cumplirlas para la concrecin de aqullos. Esto desemboca en los fenmenos de la vida jur y de los hechos pos1t1vos que
la conviccin colectiva de que existen principios superiores al los representan. Est com puesto por el anlisis jurodico de ls
derecho positivo y que las leyes humanas deben adecuarse a la elementos lgicos de la rela cin jurdica, tales com lascc?onJU tl
naturaleza de las personas para ser razonables y justas. tuciones, leyes y sentenciass judi ciales, y por a costr ?0s Y
El enfoque jusnaturalista cuyos antecedentes sistemticos rdica que ordena aquello elementos para mfenr prmc1p1
ms remotos se encuentran en el pensamiento griego, presupo conclusiones.
ne la existencia de ciertos principios superiores que no han sido son tan adep_t?s la generaliicul
El enfoque jurdico, al cual dere ad de
forjados por un acto volitivo del ser humano, y que ste admite quienes cursaron estudios decon unchodobposl o,
tl _ tuvo part ar
se deben imponer al derecho positivo. Platn, y ms especfi obet1vo. Otorg_
difusin durante el siglo XIXstitucionales leY dota ar ob
camente Aristteles, distinguieron la existencia de dos rdenes jetividad a los anlisis con iante una estn. cta sbo r de sgurdad a
normativos. Un derecho natural que es universal y al cual, a ve las relaciones sociales medjuristas fueron proclivesrdm a1n de
ces, se le atribuye carcter divino, y un derecho positivo local ellas a la ley. Prestigiososeste enfoque. Entre ellos, aabe aphcr, de
creado por el ser humano. La legitimidad de este ltimo est manera casi excluyente, , Vittorio Orla do, Santl oma c1tar a
condicionada por su adecuacin al derecho natural. Georg Jellinek, Paul Labandna, y hasta mediados del s1glo XX, no Y
La concepcin humanista del derecho natural fue incorpo Hans Kelsen. En la Argentienfoque jurdico bstruy el cabal cola
rada al clsico derecho romano designando a un producto que aplicacin dominante dellas relaciones socm ? les vmculadas con
no es fruto de la obra racional del ser humano. Concepcin que nocimiento cientfico de iones (42), aunque no necesan_ ante
fue recogida por Santo Toms de Aquino y por la escolstica. La la conformacin instituc . Lo expuesto no Imp . orta dscahcar
ley natural no es fruto de la racionalidad, aunque se accede al en el mbito jusprivatista s su uso excluyente por el mvestlga-
conocimiento de ella mediante la razn. Es una proyeccin de la el enfoque jurdico, pero
ley eterna que est inserte en la mente humana permitiendo que dor.
pueda discernir aquello que es honesto y ticamente bueno. centra la inestiacin de Der
El enfoque sociolgico constiga e
inve cin sociOlgica, con
cho Constitucional en laplem side ran
Los cuestionamientos formulados a la pretendida universa do que el derecho es sim ente una man ifest acin de la vida
lidad del derecho natural y los embates del relativismo, no fue
ron obstculos para el desenvolvimiento del jusnaturalismo y su
concrecin prctica. Tal conclusin resulta de los esfuerzos que de comien o de la dca?a
(42) Segundo v. Linares Quintana fue, a partir s en prop1e1ar
se realizan para incorporar conceptos ticos en el derecho posi del 50 del siglo XX, uno de los artfices ms desta cado
ia que p
el pluralis
':'tan ?tros
ese
tivo; en la formulacin de ideales que permiten valorar el dere
rtanc
mo en materia metodolgica destacando la impoad de los constJtuc wnahstas,
enfoques. A esta lnea se adhiriero n la generalid
cho positivo las limitaciones impuestas el poder soberano de los _
B1dart Cam pos, J rge Vanos
tales como Alberto Spota, Jorge Aja Espil, Germn ri, Alberto Rodn?guez Gala, n
Estados; y en definitiva, la intensa preocupacin por reivindicar si, Humberto Quiroga Lavi, Juan R. Aguirre Lana
los derechos humanos. y Carlos Muiz, entre otros.
 46 GREGORIO BADENI
DERECHO CONSTITUCIONAL 47
social. Consiste en la observac anlisis y comparacin de los
datos de la vida social en su conjin, do a un plano secundario los hechos, las ideoloIdeol as e intituio
nar las leyes a que responden lasunto , para luego poder determi
relaciones sociales. nes Sus artidarios consideran que los hechos, gas e.ms-

Destacados cientficos fomentaron el desarrollo de este en tituion! no generan comp_ ortami ntos h :: :
foque. Augusto Comte, Max er, Luis Gumplowicz, Len creativos, sino q: ss ; gac pol ica ase a
Duguit y Maurice Hauriou, entrWeb porta1es conduc s esti in t s
idneo para la comprobacin dee los otros, elaboraron un enfoque nutren en el comportamie nto poltico, necesanaente, el enfo- .

. .
que 1mporta una cons1deracin conjunta de la ps1cologm social,
del enfoque jurdico. La tcnica de lahech os sociales al margen
.

obse
datos, inclusive de carcter histrico, referente rvacin para obtener la sociologa y la antropologa cultural.
s a los grupos so
ciales permite, mediante el razonamiento, cono El carcter complejo del enfoque determina una itensa in
las conductas colectivas que no dependen ni puedcerenelsercurs o de
altera terdependencia de la teora y l ivestiai: C::r;f-
dos por comportamientos individuales. empirismo cientfico que se d1stmgue e r c .entl t
El enfoque poltico parte de idea de que el Derecho Consti vo de los hechos. Precisamente, ese empirismo . y'filaco,expre per
tucional resulta del efectivo funclaiona mite identificar uniformidades en el. proces,o. pohtlco
estatales y slo en mnima parte del mien texto
to de las instituciones
de una constitucin. sin de reglas generales sobre la accin pohuca.
Es una reaccin contra el formalismo jurdico, Entre los enfoques metodolgicos cabe incluir a l teoa
sercin de elementos sociolgicos, histricos yque valo
propicia la in
rativos para de los juegos, aunque su carct er de tal suele ser
. c o me o.
estwna
la caracterizacin del bien comn como objetivo fund Ms ' ue un enfoque, se tratara de un procedimient . l-
de toda sociedad poltica global. En el marco del dinaame mism
ntal
do1ogl' \o a travs del cual se podra n formul ar leyes Clentlf
institucional, conduce a la seleccin de los hechos polticos cono cas merced a la aplicac,in. de alguno de los enfoqu es. Fue ex-
prescindencia de su regulacin legal. p c 1944 por John von Neumann
Tambin podemos mencionar al enfoque econmico, que
:: og::r: : =udio de uos los conflictos de nte-
selecciona los datos polticos prov eses que se producen entre los individ Peroy su grupo soales
produccin. El enfoque positivista,enie que
ntes de las relaciones de
aspira a la comprensin expresds 1 :'hito de le economa. aphcacwn se
de los fenmenos constitucionales tal com o se presentan en la :-
extend10' m e i mente al . anlisis de los conflictos polti
realidad y excluyendo todo criterio valorativ o. El enfoque del cos, militares y de los que se suscitan en as re 1 ladones inter
comportamiento poltico que, a travs de la aplic nacionales.
de los enfoques sociolgico, psicolgico y antropolaci gic
n conjunta
o, procu La teora
ra encontrar uniformidades en las conductas de los grup os so .a de los. juegos
. , a losintegra la categora de los jueg s de
juegos de azar, pues el factor eter-
ciales que producen las estructuras sociales, las institucio nes, :f ::lo reside en le habilidad de ,los protgo-
las ideologas y las leyes. nistas ue participan del juego. El marco de la teor.l de los JUe
El enfoque del comportamiento poltico tuvo y tiene parti gos esdt integrado por tres elementos: la inforaCion que cda
cular gravitacin sobre el dese u ador posee sobre su adversario, las alternativas ue pe an
nes polticas y constitucionalesnvol vimiento de las investigacio
con rsentarse en el curso del juego y ya consideralo,q. seJ
cientfico y desprovisto de matices espeuncula criterio esencialmente
tivos. Formulado en 1 ento de adoptar una dec1s1on y la formu acwn
1908 por Arthur Beatley en los Estados Unidos de Am =ta:;:con cierto grado de flexibilidad; el onociiento de
sometido a un brillante desarrollo por los integrantes derica,la lla fue las. re glas del juego que, incluso, pueden raduc.lrme n .a ausen-
mada Trinidad de Chicago, formada por Charles Merriam, Ha d reglas donde la regla ser la inexistencia de hmltes para
rold Lasswell y Thomas Smith, y sus discpulos. tac ionar de los jugadores; y la determinacin de a conucta
El objeto del anlisis emp y terico de este enfoque reside a seguir para obtener un resultado satisfactorio, que mcl v e
en la conducta de los gruposricosociales y de las personas, relegan- puede reflejar n la de:rota que le ocasione la menor cantla e
perjuicios pos1bles al JUgador.
 48 GREGORIO BADENI
ediante a teora de los juegos se puede ofrecer una expli
caCio
n para c1ertos comportamien
para el anlisis de tales conductas.tosSinsocia
emb
les o un mecanismo
no es sencilla. E dinamismo de la vida sociaargo l y
, su aplicacin
poltica impi
de, con frecuenc1a, la manifestacin de una relativa
y uniforidad en las reglas de juego. Por otra parte,estab com
ilidad
o las
reglas de JUego se pueden modificar durante el curso del proc
so poltico sometido el anlisis, la posibilidad de poder predecir
razonablemente el resultado del juego se reduce sensiblemente.
Otro enfoque sumamente
nte, d escasa plicacin enimpo el
rtante aunque, lamentable
mb
htlcos latmoamencanos, consiste en laitopsico de los cientficos po
patologa poltica.
Desarrllda por Hrold Lasswell (43), uno de
de la Tnmdad de Ch1cago, se concentra en el estulosdiointeg rantes
de las ma
nifestaciones polticas de la personalidad humana acud
las tcnicas del psicoanlisis. Mediante la tcnica de laiend oa
vista polongada a protagonistas polticos activos, se procentr uran
determma los factores que influyen sobre sus actitudes, para
luego relac:10nar!as con las biog rafas de personas determinadas
J? oder prever cules ern los contenidos de
htlca por la grav1tac1.0n las conductas po
de tales factores. Se aspira a presenta
una t1p ologa d los individuos en funcin de sus patologas, quer
perm1ta predeCir sus reacciones conforme a los estmulos que
en ellos puedan generar determinados fenmenos polticos.
Lasswell aceptaba la convenie de analizar las institucio
ns para acceder al conocimientoncia de la vida poltica, pero enten
dm que corresponda aadir el cono
personales sobre ella que, en algunoscimicaso
ento de las influencias
s, puede configurar la
causa de la accin de los rganos gubernam entales. Particular
mente, cuando esa influencia proviene de lder es o personalida
des carismticas.
Una de las variantes de la psicopatologa poltica consiste en
la tipificacin de los desrdenes mentales que se puedan detec
tr los protagonistas polticos, aunque en modo alguno ello
s1gmfica que se los pretenda presentar como insanos o seres
disminuidos en sus facultades mentales. Pero s constatar que
todos ellos, en mayor o menor medida, presentan anomalas o
deficiencias determinantes de sus comportamientos. Anorma-
(43) HAROLD LASSWELL, Psicopatologa y Polftica, Ed. Paids, Buenos Ai
res, 1963.
DERECHO CONSTITUCIONAL 49
lidades fsicas o mentales, adquiridas en la vida social o here
ditarias, como pueden ser la paranoia, la disfuncin sexual, la
atrofia total o parcial producida por ciertas enfermedades, el
consumo de alcohol o de estupefacientes. Son factores que aca
rrean alteraciones en la personalidad de los individuos que son
descriptas por la psiquiatra, incluyen? a cie;os fenmenos de
e relevantes consecuencias en la actuac10n pohtlca como pueden
ser la frustracin, un arbitrari? nivel de auoestima, la depresin
o los arrebatos que trae apareada la eufona.
En el marco de una visin realista, los partidarios de este en
foque afirman la necesidad de conocer cules son los fctores
subjetivos que impulsan a un individuo p.ara poer exphcar .las
razones que lo impulsan a afiliarse a una 1deologm ? un partido
poltico. Cules son las necesidades que busca. satlsacer, o, los
complejos de los cuales se lera, adopta_udo ,cierta Ideologm o
integrando cierto grupo pohtlco. Esto sena, a.si. porq_ue, freuen
e
temente' esa decisin no responde a un anahsis rac10nal smo al
rechazo subjetivo motivado por el odio, e desprecio, la envidia o
el simple deseo de integracin. Pero, iCUales son las ausas que,
en cada caso concreto, determinan un comportamiento deter
minado? (44).
Entre nosotros los analistas polticos no han acudido a este
enfoque que requ'iere cierta complementacin interdisciJ?lina
ria. y tal falencia se produjo pese a que contamos con ciertos
antecedentes, por cierto rudimentarios, de ste e?foque resul
tantes de los estudios llevados a cabo por }ose Mana Ramos Me
ja (45).
Este autor, en su obra publicada a fines del siglo XX, detaca
ba la utilidad de profundizar el estudio de las neur.osis de cierto
actores de la poltica a fin de poder conocer y exphcar el por que
de algunas de sus decisiones. Deca: '.D_e 9u natur:aleza era esa
fuerza irresistible que arrastraba al suzc1dw al Almirante Brown,
el viejo paladn de nuestras leyendas martimas, que pblaba su
mente de perseguidores tenaes que enenenaan el azre de us
pulmones y amargaban los d1as de su vtda? Como se produc1an
.
en el doctor Francia los fuertes accesos de aquella negra h1pocon-
(44) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, El incumplimient de !a ley Y fa revo
lucin emprica, p. 63, Academia Nacional de Derecho y Ciencms Socmles de
Buenos Aires, Ed. La Ley, Buenos Aires agosto de 2008. ,
(45) Jos MARA RAMos MEJA, La r:eurosis de lo hombres celebres en la
historia argentina, Ed. La Cultura Argentma, Buenos Aues 1927.
 1' 1
l
51
DE REC HO CONSTITUCIO NAL
50 GREGORIO BADENI
reconoC'dl o med1cos coPsiq
Aade Marietn' an uiatra' que "Este

dra, que rodeaba de sombras su espritu, acentuando tanto los a los ciudadano mo personas con de-
tipo de lderes no tom ba
Porque el psicpata siempre tra
rasgos de su fisonoma de Csar degenerado? Cul era la fobia rechos, ls tman como cosas curso diga todo lo contrario. La
s dis
oculta que animaba la mano de la Mazorca en sus depredaciones ja para sz mzsmo, unque en onal
. Carece de la ha.bilidad emoci
interminables, que pona en movimiento el cuchillo delfraile Al gente es un mero mstrumento .
tt : J ::;, ;e:/ q ers on a no rm al
dao, la lanza de Facundo, la pluma de Juan Manuel de Rosas en de la empata, q e a P0 polt ico
sus veladas homicidas?". e el. l der
de ponerse en e g. . que estar a su ser w; personas,
vzc
La aplicacin rigurosa de este enfoque puede ser de gran uti con estas caracterzstzas tzenen ar l ntades. Utilizan el di-
lidad para ofrecer respuestas cientficas a innumerables episo :
dinero, la famosa caJa, p ra co'!"

f,{', :;
p e usan la coercin. La
dios o situaciones polticos. Permite, tal como se ha hecho sobre o un eleme nto e pr

nero com . . . la va
atzco tzpzco es. como doble o ?
la base de entrevistas personales y los testimonios result\}ntes de pregunta del accionar psicop
, con un plan, con un subsz
o
z "
los juicios sustanciados ante el Tribunal de Nuremberg, desen go

car

de l otr o? co n un
ta .no acepta 1
lun tad
traar con cierta certeza las razones del surgimiento y desarro Pro si ue Marietn se ala nd o qu el psi cpa
do coo sal
llo del nazismo en Alemania. Permitira conocer y tipificar las
personalidades de Stalin en Rusia, de Castro en Cuba, de Chaves tranqunfdad pues:l "l necesita la criszs. Ser reconocz
no tiene papel No la soporta.
Por eso as so-
:s por polticos d estas caractersticas viven
n
fer:d! 1Jsis!r:" (46
de
en Venezuela, de Yrigoyen y Pern en la Argentina -e incluso
de una personalidad tan sugestiva como la de Nstor Kirch ). ..
,
ner- y de tantos personajes que gravitaron sobre el desarrollo crisis en cri
demos aseverar que su s ide as sea o :
poltico de los pueblos. Tambin permitira conocer los factores No po : a
desencadenantes de los llamados crmenes de lesa humanidad cientfico, porque noennosqconsta. Pero, deor Lasswell Probable-
mediante el anlisis de sus autores, as como tambin de otros la importancia o et ipera el mterialismo,
fenmenos como el populismo, la xenofobia, la discriminacin mente, Y comopse 1co
. log 1co
;r s sn de gra da do s al niv el de triviales 1!
racial, y en definitiva, los innumerables y aparentemente irra los fen om enos
,

cionales conflictos y enfrentamientos armados que se producen epifenmenos. . 1

entre diversos grupos sociales.
Entre nosotros, este enfoque no tuvo mayor difusin. Ni los
n
po ::os:los
n: 1:I ::i::!i 1
psiclogos interesados en analizar los fenmenos polticos, ni
los analistas de la Ciencia Poltica se esmeraron por enriquecer
sus estudios con un enfoque interdisciplinario que redujera los
multnea de tod resta: s qpleta del fenmeno
enfoues,. procura otgacar vsus matices jurdicos, poltico,
con.stituciOnal aaz lemente, el mas
1
riesgos de incurrir en conclusiones subjetivas. sociales, econon;IOcoY sdifhistricos. Es, indudosablos enfoques m
perfecto, compleJ 1. dcil de ap licar de tod siones reduCl-
Sin embargo, leyendo las opiniones vertidas por Rugo Marie fi a cia de las dim en
tn, en el curso de una entrevista, fcilmente se percibe la im todolgicf;f; =s; d la integ . . racin armnica de un
das de su .
portancia de este enfoque. As, el autor dice "una caracterstica
bsica del psicpata es que es un mentiroso, pero no es un menti
grupo interdisciplinario de invesugaciOn.
roso cualquiera. Es un artista. Miente con la palabra, pero tam
bin con el cuerpo. Acta. Puede, incluso, fingir sensibilidad. Uno mtodo
17. El
le cree una y otra vez, porque es muy convincente... El psicpata
la seleccin de losno
Una vez efectuadaaci . datos y hechos beoJ
ues me o
dos mediante la aplic n de uno o va s enfoq
no larga el poder, y mucho menos lo delega. Quizs usted recuerde
a alguno as. Otra caracterstica es la manipulacin que hace de
la gente. Alrededor del dirigente psicpata se mueve obsecuente
gente que, bajo su efecto persuasivo, es capaz de hacer cosas que 9.
de otro modo no hara". (4G) La Nacin, 14 de enero de 200
 53
AL
52 GREGORJO BADENI DERECHO CONSTITUCION

. da s co n u de lo s mtodos el
, a la aplicacinion
gicos, el investigador procura sistematizar tales elementos para s ob tem
clusione , a los r su as logrados mediante la inducc ,
formular conclusiones. Para ello, acude al razonamiento lgico restante. s1, acudir a a deduccin para constatar la razona
mediante el procedimiento de la deduccin o de la induccin. es convementeprimeros. Pero no noenfrentamos con un nuevo
Se trata de la tercera etapa del proceso metodolgico, que es la bilidad de los eventual ente, n anlisis compainrativo de
aplicacin del mtodo propiamente dicho. m t odo sin o, as p o deduccin e indu de uno
cc
las conc lu sione s p od uc id
: o entre dos ormas de razonar que pueden,
El mtodo deductivo consiste en considerar los elementos para tiv
anlisis com a iguales resultados.
generales para formular conclusiones particulares sobre la base no, conducir
de la especulacin.
El mtodo inductivo consiste en considerar los elementos lismo y Estado de
Derecho
particulares seleccionados con el enfoque para formular con 18. Constituciona
for m a de m a l-
.
clusiones generales sobre la base de la observacin. nc ep .
Clo , n de l Es ta d o d e De re ch o, co m o ta,
La co r est.atal .opestalada llamado Estauela do de Polic
El primero se desenvuelve en el plano de la abstraccin, im festacin del ode n doct nnan a orm p or la Esc Alemana
pulsado por la fuerza de la creatividad intelectual. El segundo se es una cre acio
basa sobre la realidad y la observacin particular, guiada por la del Derecho Constitucional.. . fu e de sarrollada en
experiencia del investigador que, a travs de las uniformidades tru cc in do ctn na na
Esta cons von Mohl y, Y J u ella toda la actividad ur d ica
detectadas, formula principios de carcter general. 1832 por Robert (47
s ) r : ; s j rd i as dictadas por el

Tradicionalmente, y con acierto, Platn ha sido presentado estatal se deb e adec ar a l no rm as no se limita a
como el precursor del mtodo deductivo, y Aristteles del m Esta do. La obhg atone d de ta les
. nde al Estado' cuyo desenvol-
Propio . cul ares, Sl no qu e se ex ue
todo inductivo. El primero, partiendo de principios generales y los partl
de be co nc re ta rse en e1 m ar co de la ley y nunca fuera
de la abstraccin, formul su esquema de la polis ideal en "La vimiento
Repblica". La razonabilidad de sus conclusiones fue obra de su de ella. . . fue e de
, tco
nd
talento singular, aunque la concrecin prctica de ellas impone perseg u d o p r es te en fo qu e ju
una elevada cuota de autoritarismo. El segundo, sobre la base de El propsito a l s erec d los hombres para que ellos
hechos histricos, sociolgicos, la observacin y las experiencias dotar de seguridataduraltza _o dos a ta de un ejercicio abusivo del
resultantes, arriba a conclusiones generales que, en una etapa no fueran desnmo tal, se opone a la ley.
posterior, permitirn establecer su viabilidad prctica en cada poder que, co in completa en nd cuan-
caso concreto sin aspirar a imponer coactivamente una solucin ba rg o, es ta co n:c ep ci n re su lt
Sin em
perso h a d 1 va lor es qu e se prete an
predeterminada. to al co nteni do ?n l E:tao de Derecho. En efecto, esa
pr es erva r co n la cr ea cto a id ea po ltica dominanal- te
Si bien la generalidad de los investigadores de los fenmenos ra for m al, de sp ro
rts ta d e un
constitucionales utiliza ambos mtodos, aunque otorgando pre estructu poda translo; rmar en Estado de Derecho a cu
ferencia a alguno de ellos, el mtodo inductivo es el que mejor se p er.sonalista, cuyo accionar se adecuara a la ley.
adecua a los requerimientos provenientes de una investigacin qmer re'gimen to cons tlt . ats ta,
. uc10n
social que aspira a no ser separada del conocimiento de la rea Ese vaco fueitah r po r e 1 m ov im
cu?ie los . a1 s ersonalistas que ha-ien
lidad. mediante ;r adzac10n d cnotivo de una aplica-
la re
En algunas oportunidades, se hace referencia a un mtodo bn sido cuetttea onde! i:el Estado de Derecho.
mixto, consistente en la aplicacin sucesiva de la deduccin y la e1on esquema
induccin, o en un orden inverso.
En realidad, no se trata de un mtodo propiamente dicho, . H'!Storia de las Doctrina
s Polticas, p. 418, Ed.
sino de un proceso de verificacin. Reside en someter, las con- (47) JUAN BENEYTO PEREZ,
Aguilar, Madrid 1948.
 SS
DERECHO CONSTITUCIONAL
54 G REGORIO BADENI

L, democracia constitucional como sistema poltico que esencialmente persona

Ese movimiento tiene una finalidadartfi
surg1o_ en el curo del siglo XIX, y que tiende a adquirir vigencia lista, ya que concibe al hombre comomas y nica ce de la vida poltica
mundial en el siglo XXI, no es solamente forma sino tambin y a la libertad y dignidad como supre s finalidades de
esencia (48). '
esa actividad.
Es un sistema revestido con las propiedades necesarias para Para alcanzar sus objetivos, el constitucio nalismo propicia el
garantizar la vigencia de los derechos fundamentales del ser empleo de un instrumento llamadoo de const ituci n. No se trata de
humano. Adems, su presencia requiere, en forma ineludible, una constitucin natural histrica uier una constitucin real so
que. en mayor o menor grado los gobernados intervengan en el ciolgica. Tampoco se trata de cualq constitucin juric,
gobierno y que los roles gubernamentales estn integrados por sino de una especie de ella en la cual se reconozcan los pnnct
personas tdoneas. pios que conforman aquella dignis dad y libertad humana, y se
Si ien es cierto que el primero de los recaudos se cumple consagren las tcnicas destinada a que no se tornen ilusorios
a traves del proceso electoral, tambin es cierto que la simple esos postulados.
vigencia e los actos electorales no asegura la existencia de la afirmar que, la gne
Se incurre en un grave error histricosealmani
democracia. Es necesario tambin que exista una fluida y cons sis del movimiento constitucionalis ta, fiesta en el curso
tante comnicacin entre gobernantes y gobernados, basada de las revoluciones inglesas de 1641 y 1688, o en la Revolucin
sobre la hbertad y la igualdad, y una idea poltica dominante en Francesa de 1789, o en el proceso de la emancipacin norteame-
la socedad qu 1 asige 1 ser humano, a su libertady dignidad, ricana del siglo XVIII.
el caracter de umco obJetivo del sistema (49). ltimos, desencade
Tales hechos, particularmente los dos
Histricamente, la esencia de la democracia pudo ser con constitucionalismo forjando
naron la proyeccin mundial del instit
cretda por el movimiento constitucionalista, que implement una modificacin sustancial de las nalisucion es polticas vigen
las tecmcas destinadas a limitar el ejercicio del poder mediante tes. Pero, el movimiento constituciocomota,hitos se origin con mu
diversas instituciones afectadas a la defensa de la personalidad desenvol
cha anterioridad a ellos. Basta citar, popular dedelossuhebre
individual y de los derechos naturales que son atributos ina vimiento, la idea del consentimiento os, el
lienables del ser humano. pensamiento griego y romano, el conce pto germano de la liber
. El constitucio nalismo es un movimiento social y poltico que tad individual, la expansin del cristianismo, as como tambin
tiende a logrr una _finalidad personalista mediante la vigencia las cartas y fueros medievales (50).
de una especie particular de constitucin jurdica. itucionalismo son remo
Si bien los antecedentes del constperm
Es un movimiento socio-poltico porque sus antecedentes se tos y su existencia se vislumbra en lade eseanent e lucha del ser
remontan a la existencia de las primeras organizaciones polti humano por su libertad, los idealesle a partir de mien
movi to recin
cas, cuando en sus mbitos se vislumbr la lucha del hombre fueron concretados en forma estab manifestaciones mediados del
por la libertad. En este sentido, el constitucionalismo es la cor siglo XVIII. Hasta ese momento las etudes, reconocimdel cons
porizacin doctrinaria de la lucha permanente del hombre por titucionalismo fueron simples inquique no reflejaban una idea iento so
la libertad. concesiones parciales de derechos
dominante dentro de la sociedad.
(48) GERMN BIDART CAMPos, Manual de Derecho Constitucional p 481 ' '

Ed. Ediar, Buenos Aires 1972. cio

(49) Su Santidad P? XII tuvo oportunidad de expresar que "el hombre (50) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Institu
TO RODRGUEZ
como tal, le o de ser obeto y elemento puramente pasivo de la vida social es, nes Polticas, t. Il, p. 501, Ed. PlusUltra, Buenos Aires 1976. ALBER Academia
La neoesc olstic a y las rafees del constituciona lismo, p. 231,
VARELA,
por el ontrano, Y dbe ser y permanecer, sujeto, fundamento y fin" (ver Pacem Nacional de Ciencias Morales y Poltic as, Bueno s Aires 2005.
m Terns de Su Santrdad Juan XXIII, I-26).
 6 ________ G REGO
:_:
5
-'::: RIO BADENI DERECHO CONSTITUCIONAL 57

Se trataba, en el mejor de los s, de muestras de un cons

titucionalismo imperfecto dondecaso
lticas no estaba acompaada de laliberconcesin de libertades po
tades civiles o viceversa.
o se adver:a que la libertad civil, si no
libertad pohtica, no puede ser duradera, yaesque acompaada por la
depende de la voluntad del gobernante de turnsu o,
permanencia
y
tad poltica, si no es acompaada por la libertad civilque la liber
, carece de
razn de ser, ya que es slo un medio para alcanzar esta ltima.
De tal modo, el constituciona o se estructur en el siglo
XVIII, cuando: 1) comenz a tranlismsformarse en idea poltica do
minante aquella que concibe a la liber tad y dignidad del hmbre
como objetivo fundamental de la vida polt ica; 2) comenz a tener
vgenci ua especi particular de constituc
gero? .tecmcs urd1cas destinadas a evitar lain jurdica; 3) sur
eerc1c10 abus1vo del poder; 4) se reconocieronconcjurd
entracin y el
icamente los
derechos y libertades resultantes de la naturaleza hum ana.
Como movimiento destinado a evitar el ejercicio abusivo del
poder y a reconocer los derechos del hombre, el constitucionalis
mo tuvo sus primeras experiencias
de Virginia (1776), en la Constitucin orgnicas en la Declaracin
Amrica (1787), en la Declaracin de los de los Estados Unidos de
y del Ciudadano (1789) y en las constitucDere ione
chos del Hombre
s francesas (1791,
1793, 1795 y 1799). Asimismo, por responder a una idea
dominante, el co.nstitucionalismo se difundi rpidamepolt nte,
ica
ge
nerando una sene de instrumentos jurdicos similares en Polo
nia (1791), Suecia (1809), Espaa (1812), Noruega (1814) y en los
nuevos estados americanos, cuya ncipacin se produjo a la
luz de la doctrina constitucionalistaema.
Si bien originariamente en el seno del constitucionalismo
prevaleci u a tendencia individualista, a mediados del siglo
XIX comenzo a operarse una liger a variacin en esa lnea por
obra del liberalismo catlico y del socia
es consecuencia del carcter dinmicolism del
o. Esa variacin, que
qued consol!dada a comienzos del siglo XXcons en
titucionalismo
el fenmeno qu
Segundo V. Lmares Quintana design con el nom bre de consti
tucionalismo social (51).
Fue en ese momento cuando los textos constitucionales co
menzaron a reconocer, no al ser humano en abstracto, sino in-
(51) ?EGUN? O V. LIN_ARES ,QINTANA, El derecho constitucio
guerra. El constztucwnal!smo Soeza/, La Ley, 15 de abril nal en la post
de 1946, Buenos Aires.
merso en la convivencia social, y los derechos individuales fue
ron reglamentados en base al inters social o bien comn. Se
entendi que la organizacin poltica no deba limitarse al reco
nocimiento de la independencia jurdica del individuo, sino que
adems deba crear un mnimo de condiciones necesarias para
asegurar su independencia social.
Ya no se conceba solamente al individuo como titular de de
rechosy objeto de la funcin protectora del poder, sino que fueron
agregados los grupos sociales coordinando una relacin armni
ca entre el hombre y la sociedad, sin que el amparo de los dere
chos sociales condujera al extremo de allanar las libertades indi
viduales. A esta expresin del constitucionalismo respondieron,
entre otras, las constituciones de Mxico (1917), Weimar (1919),
Finlandia (1919), Austria (1920), Estonia (1920) y Polonia (1921).
Al concluir la Primera Guerra Mundial en 1918, se tuvo la
fundada impresin de que la doctrina personalista del constitu
cionalismo se haba consolidado definitivamente. Esa impresin
no slo estaba avalada por la sancin, en casi todos los pases
europeos y americanos, de textos constitucionales democrti
cos, sino tambin por el deterioro y desprestigio manifiestos de
las concepciones totalitarias y absolutistas que se haban desen
vuelto hasta ese momento.
Sin embargo, en forma casi simultnea y bajo nuevas modali
dades y caractersticas, renacieron con singular energa las doctri
nas totalitarias transpersonalistas, que consideran al hombre no
como objeto final de la actividad poltica, sino simpleente como
una herramienta o instrumento para alcanzar otros fines que son
presentados como valores superiores a la dignidad humana.
As se inici un proceso de desconstitucionalizacin con el
surgimiento de diversos sistemas autocrticos, cuyos mximos
exponentes se asentaron en Rusia (1918), Italia (1922) y Alemania
(1933), y cuya secuela se extendi al resto de Europa y al con
tinente americano con la aparicin de los regmenes neopresi
dencialistas.
Proyectando la evolucin de este proceso, Su Santidad Juan
Pablo 11 destac: "Ya desde la primera mitad de este siglo, en el
perodo en que se estaban desarrollando varios totalitarismos de
estado, los cuales -como es sabido- llevaron a la horrible ca
tstrofe blica, la Iglesia haba delineado claramente su postura
frente a estos regmenes que en apariencia actuaban por un bien
superior, como es el bien del estado, mientras la historia demos-
 58 GREGORJO BADEN!
rara_ en cambio que se trataba solamente del bien de un partido,
zdentificado con el estado. En realidad aquellos regmenes haba
n
coartado los derechos de los ciudadanos, negndoles el reconoci
mierz_to debido de los inviolables derechos del hombre que, hacia
.
la mzta_d de nuestro zglo, han obtenido suformulacin en sede in
tnacwna. El sentzdo esencial del Estado como comunidad po
lztzca, conszste en el hecho de que la sociedad y quien la compone,
el Pi:eblo, e soberano de la opia suerte. Este sentido no llega
_ l?w del poder medi
rc:tzzarse sz, en vez el e1erczc
a brevaloracin de la seguridad con su secuela inevitable: la cada
ante la participa
cwn moral de la soczedad o del pueblo, asistimos a la imposicin
de! poder por parte e un determinado grupo o todos los dem
mzembros de esa soczedad. Estas cosas son esenciales en nuest
s
ra
poca, en que han crecido enormemente la conciencia social de
los hombres y con ella la necesidad de una correcta participacin
_
de los czuda danos en la vida poltica de la comunidad teniendo
en cuenta las condiciones de cada pueblo y del vigor neesario de
la autoridad pblica" (52).
Recogiendo la moda poltica de ese momento, el comunis
mo, el fascismo, el nacionalismo y sus variantes vernculas se
proyectaron doctrinariamente como manifestaciones de un a
ternalismo irracional que desembocaba en el culto a la intole
rancia, 1 _violencia, la fuerza y la supresin de una convivencia
democratlca. La paulatina absorcin de la sociedad por el Esta
do, la sobreestimacin de la poltica del bienestar con su secue
la merialst_a, la bsqeda de personalidades dominantes y la
relac10n mistlca con el hder, fueron claras manifestaciones de la
profunda conmocin ideolgica producida por la difusin de las
nuevas ideas totalitarias.
A medida que se fueron desenvolviendo tales doctrinas entre
los ncle?s irigentes. y los grupos polticos, la libertad, la igual
dad, la digmdad, la vida, la responsabilidad republicana y otros
valores trascendentes del movimien
ron desdibujando en la prctica frenteto alconstitlicionalista se fue
anhe lo crecient del ser
humano por ver mt.erializa su seguridad mate
garse de responsabilidades civicas, transfiriendo arial un
y por desli
humano la solucin de sus problemas personales (53).ente sobre
Aparente-
(52) JUAN PABLO II, Redemptor Hominis, ps. 58/59' Ed. Paulinas
res 1979. ' Buenos Ai-
(53) GUSTAW BYCHOWSKI Dictadores y Discpulos, p. 253, Ed. Mateu
celona 1947. SEYMOUR MARTIN ;
LIPSET, El hombre polftico' p. 163' Ed. Eudeba,
Buenos Aues 1968.
DERECHO CONSTITUCIONAL 59
mente, el individuo esperaba todo del Estado y por eso mismo es 1
taba dispuesto a abandonar todo en manos del Estado (54). il
l!
En el curso de esta evolucin, la bsqueda de proteccin y
seguridad, practicada en forma sectorial, se tradujo en una des
'
personalizacin de la vida y en una actitud de desdn hacia los
valores humanistas. Todo ello como consecuencia de una con ,,
cepcin materialista que conduce, necesariamente, a una so 'i
1'
vez mayor restriccin a las libertades pblicas y privadas
Esta sobrevaloracin de la seguridad, los excesos resultan
tes del colectivismo, del corporativismo y de la planificacin, en
orden a la supresin, desnaturalizacin o limitacin arbitraria
de los derechos y libertades, todo ello realizado con el aparen
te y loable propsito de proteger a las personas, se reflej en el
notable crecimiento de las actividades estatales. Crecimiento
cuyo objetivo residi en acelerar la satisfaccin de las demandas
sociales, con prescindencia de una lnea poltica arquitectnica
basada sobre el bien comn y con un costo significativo: el dete
rioro de la personalidad individual y de la dignidad del hombre
como valores bsicos del constitucionalismo.
Asimismo, como corolario de esta expansin totalitaria, se
estableci un amplio espectro de normas jurdicas destinadas
a fortalecer las prerrogativas del Estado en su relacin con la so
ciedad y con las libertades de las personas, desembocando en
una situacin de privilegio y abuso del poder que es, precisa
mente, el ncleo cuya destruccin persigue el movimiento cons
titucionalista.
En cierto modo, la confusin ideolgica entre el bien comn
y el bien del Estado condujo a una paulatina sustitucin de los
fines personalistas del constitucionalismo por objetivos trans
personalistas que no se compadecen con su esencia.
Despus de la Segunda Guerra Mundial, el movimiento
constitucionalista prosigui su expansin que, en muchos ca
sos, fue frustrada por la intolerancia y el vigor de las doctrinas
totalitarias impuestas a las naciones del centro y este de Europa,
a varias de Africa y Asia y a alguna de Amrica. Pero ese enfren
tamiento entre el constitucionalismo y las doctrinas totalitarias
, Bar
(54) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. !, p. 352, ob. cit.
 60 GREGORIO BADENI
es simplemente la demostracin de una constante en la historia
de la vida del hombre que es la lucha por la libertad.
As, en la culminacin del siglo XX, y como consecuencia de
esa lucha, pudimos presenciar un fenmeno que no era racio
nalmente previsible a comienzos de su segunda mitad. Se trat
de la cada estrepitosa del rgimen totalitario imperante en la
Unin Sovitica y en aquellas naciones europeas y asiticas que
estaban sujetas a su dominio. La aparente solidez de ese rgi
men fue paulatinamente carcomida por diversos factores, entre
los cuales se destac el desarrollo del pluralismo gestado por las
novedosas tcnicas de comunicacin social, que demstraron
ser mucho ms eficientes que la fuerza de las armas.
Sin embargo, y considerando al mundo como unidad de
anlisis, no se trata de un proceso lineal sino de una evolucin
carente de uniformidad en todas las naciones. La creciente in
terdependencia de las naciones, la creacin de entidades inter
nacionales y los proyectos para concretar entidades supranacio
nales conforme a los valores del movimiento constitucionalista,
no fueron impedimentos para la recreacin de ciertos grmenes
neoautoritarios que tipifican a las autocracias subsistentes a co
mienzos del siglo XXI, y a la proliferacin institucionalizada de
grupos terroristas basados sobre el nacionalismo y las concep
ciones teocrticas.
De todas maneras, las organizaciones polticas autoritarias y
neoautoritarias tienden, progresivamente, a ser sustitui das por
conformaciones democrtico-constitucionales en un marco de
transicin cuya celeridad depende de la evolucin cultural en
caminada hacia la adaptacin y comprensin de los valores de
mocrticos, tanto en la esfera pblica como en la vida privada.
Precisamente, esa formidable expansin del movimiento cons
titucionalista permite vislumbrar su proyeccin, a corto plazo,
sobre otras reas donde perduran, con relativa firmeza,
nes basados sobre concepciones transpersonalistas queregme
desco
nocen la libertad y dignidad de los individuos.
19. Tcnicas del constitucionalismo
El movimiento constitucionalista, que supo dar al sistema
democrtico su contenido esencial, se asienta sobre dos pilares.
Uno de ellos es el imperio de la ley, principio resultante de
la doctrina del Estado de Derecho que subordina a gobernantes
DERECH O CONSTITUCIONAL 61
y gobernados a una misma norma jurdica por encima de toda
voluntad personal. Pero esa subordinacin no se c_oncrea frente
a cualquier ley, sino respecto de aquella que reflea los fines hu
manistas del constitucionalismo.
El segundo, concentra la titularidad del poder en la comuni
dad, lo cual significa negar a una persona o a un gru de_ per
sonas toda posibilidad de regir los destinos de un, nac10n sm su
consentimiento expreso y permanente colaborac10n.
e los Es
A estos dos pilares se aade la firme integracin las hbertades
tados en el orden internacional para preserc var
individuales y sociales, consolidar la paz, Y. 1ento constlt
ncreta r un cn
uclD-
vivencia armnica bajo la directriz del mov1m
nalista.
Para afianzar esos fundamentos, para que san na realidad,
el constitucionalismo se vale de una sene. de tecmcas que pue
den ser sintetizadas en cuatro:
1) La supremaca de la constitucin, que significa concebir
a sta como un conjunto fundamental de normas! en l_a
cual encuentran su origen y validez las restantes disposi
ciones normativas destinadas a reglamentar sus precep
tos. Principio este ltimo que tie_nde a extenderse a los
ordenamientos jurdicos internac10nales.
2) La distincin entre la funcin constituente Y _la_s funcio
nes ordinarias del gobierno, a fin de bnndar ng1dez las
normas superiores que contribuyen a dotar de seg;1dad
a los derechos individuales y sociales frente a la acc10n or
dinaria gubernamental.
3) Separacin y control de los rganos del poder pa evi
tar su ejercicio abusivo a travs de la concenLtrac10n de
su ejercicio en un solo rgano gubernamenta 10n s el es
quema desarrollado del principio de la separac de
_ de los
poderes propuesto por John Locke ,sobre _laabase un
jusnaturalismo que presenta una ra1z tom1st y neoesco-
lstica (55).
(55) RODRGUEZ VARELA, ALBERTO, La neoescolstica y las ralee el consti
tucwnazsmo, p. 269' Academia Nacional de Ciencias Morales y PohtJcas, Bue
.
nos Aires 2005. El autor nos recuerda que LOCKE, en e1 ap1'tu1o XI de Ensayo
. suanghca
.
sobre el Gobierno
no Richard Hoker.
Civil, cita como fuente de su pensamiento al tom1sta _
 62 GREGORIO BADENI
4) Designacin de los gobernantes por eleccin a travs de
m cuerpo electoral fundado sobre la universalidad y la
Igualdad del voto, para dar as una respuesta a los dos in
terogantes ndamentales que presenta toda sociedad
poltica: qmen designa a los gobernantes?, y cmo son
designados los gobernantes?
L aplicacin de tales tcnicas determina la tipificacin de
un sistema democrtico constitucional cuya vigencia, en cada
caso concreto, se verifica a travs de:
1) El reconocimiento de los derechos fundamentales del ser
hmano, omo finalidad suprema y ltima de la organiza
Cion pohtica.
2) La aeptacin de una idea poltica dominante por la co
mumdad que le atribuye el carcter de efectivo y real titu
lar del poder.
3) La limitacin y control del poder estatal.
4) La juridicidad, que impone a gobernantes y gobernados el
deber de actuar dentro del cauce de la ley.
5) El principio de legalidad, conforme al cual todo acto es
tatal que interfiera con la libertad del individuo debe fun
darse sobre una norma legal que jams podr tener un
alcance tal que importe la desnaturalizacin de aqulla.
Hitrcamente ha quedado demostrado que la democracia
constituCI al es el mnos imperfecto de los sistemas polticos
que cono IO .la humamdad, y que todos los intentos practicados
para sustitmrl han conducido a la degradacin espiritual de
ls pueblos obligados a soportar las elucu braciones de sus te
ncos.
Es cierto que la democracia, como todo sistema creado por el
sr humano, esencialmente imperfecta y que jams alcanza
ra es perfeccin. Frente a este hecho, es inme
ocasiOnan al Sistema constitucionalista aquelnso el dao que le
nos lyresentan coo un sistema carente delosdefec idealistas que
tos, como
tambwn aquellos teoricos que pretenden perfeccionarlo
do tcnicas e instituciones desconectadas de la realidad. idean
S!n emb.argo, la imperfeccin de la democracia no justifica
un tipo pasivo e conducta y as el hombre, impulsado por una
fuerza natural magotable, procura aferrarse a un estilo de vida
D E RECHO CONSTITUCIONAL 63
donde imperen la tolerancia y el respeto, la libertad y la digni
dad, la responsabilidad y la eficiencia.
Esa conducta, si bien puede no conducir al perfeccionamien
to de la democracia, estar al menos encaminada hacia su con
solidacin con la imprescindible ayuda de la educacin cvica
y la vigencia del principio que impone la idoneidad de los go
bernantes. Esto posibilitar que esa concepcin democrtica
sea real y no formal, espontnea y no coactiva, permanente y
no transitoria. La consolidacin del sistema constitucionalista
siempre estuvo y est condicionada al suministro de los recur
sos que permitan rechazar los embates de aquellos que la repu-
dian.
El establecimiento o la consolidacin de un sistema consti
tucionalista no es una tarea sencilla ni depende de la voluntad
del legislador. Mediante una ley o una reforma constitucional
jams se conseguir instaurar una autntica democracia. Para
ello, debern cumplirse ciertas condiciones por parte de los ciu-
dadanos.
Sobre todo, se requiere cierta cultura poltica, una adecuada
visin de conjunto de la poltica, del bien comn y un elevado
sentido de responsabilidad que se traducirn en el surgimiento
de dirigentes idneos, ya que stos, en definitiva, no pueden ser
mejores ni peores que la comunidad de la cual provienen. Es que
cuando el pueblo y sus dirigentes carecen de una firme convic
cin arraigada en el humanismo, la debilidad de la democracia
es manifiesta y su instauracin o fortalecimiento no se conse
guirn mediante la fuerza ni con simples reformas legislativas.
Cabe preguntar, cmo lograr un sistema constitucionalista
estable que permita alcanzar la paz y la prosperidad, tanto espi
ritual como material? Se podr contestar que mediante eleccio
nes y aceptando el gobierno que elija libremente la mayora. Sin
embargo, las mltiples experiencias que por esta va han desem
bocado en el fracaso nos hacen ver que no es tan fcil la aplica
cin de este procedimiento formal, ni mucho menos es seguro
que l pueda conducirnos a la consolidacin de la democracia
constitucional.
La tcnica electoral slo puede resultar eficaz si previamente
se da cumplimiento a una serie de presupuestos, como son la
vigencia del pluralismo basado sobre la tolerancia, la seguridad
en el respeto de la ley, la responsabilidad en el cumplimiento de

64 G REGORIO BADENI
los deberes polticos y sociales, la idoneidad de los gobernantes,
la preocupacin de los grupos polticos por el bien comn y no
solamente por la conquista o control del poder, un desarrollo
econmico del cual participen todos los sectores sociales y una
concepcin colectiva respetuosa de la tica democrtica.
Claro est que la concrecin de tales objetivos no puede ser
inmediata. Requiere de un proceso de transicin y adaptacin a
una convivencia libre y responsable, con una constitucin quiz
parcialmente nominal. Pero sin ellos, de nada vale preocuparse
por los aspectos formales de la democracia que, inevitablemen-
te, por s solos conducen al engao y a la frustracin. '
20. Ciclos polticos
La estabilidad que, en algunos casos desde
frutan ciertos sistemas constitucionalistas, es unhace siglos, dis
ideal
gro puede concretarse por los medios adecuados. Talescuyo lo
medio
deben apuntar a los ideales permanentes de la existencia humas
na, dotando a la comunidad de la cultura democrtica necesaria
que le haga comprender y valorar la trascendencia
vivir en libertad y con dignidad. Caso contrario, se que reviste el
campo propicio para el desarrollo del germen de lapresen
indifer
tar el
de la insensibilidad poltica y del miedo a convivir libremencia,
ente
con responsabilidad.
La inexistencia de una apropiada cultura
mente, lo que permite la produccin de ciertoscvica es, precisa
fenme
ticos que atrofian todo intento por instaurar un sistemnos a
pol
demo
crtico constitucional.
Tales fenmenos son los siguientes:
1) Inexistencia de elecciones generales o parciales durante
lapsos prolongados, lo que impide a los ciudadanos ex
presar su voluntad participando activam
poltica y con la continuidad necesaria. ente en la vida
2) Las rupturas del orden constitucional, que generan una
sensacin de impotencia e inseguridad en los ciudadanos
que los aparta de la poltica y rodea a quienes aspiran a
gobernar de valores negativos que se reflejan en la burla y
la falta de respeto al principio de autoridad.
3) El temor que siente la persona por asumir responsabilida
des pues, precisamente, uno de los mayores riesgos que
' 1
1
1
1
DERECHO CONSTITUCIONAL 65
enfrenta el sistema democrtico constitucional, reside
en que el ser humano carente de cultura cvica procura
desligarse de responsabilidades sociales transfiriendo la
solucin de sus problemas a personalidades dominantes,
conducta que caracteriza a los componentes de una so
ciedad de masas (56).
4) Ausencia de notas representativas en las fuerzas polticas
y, en particular, en los partidos polticos debido a la estra
tificacin social de su dirigencia.
5) Ausencia de libertad en el proceso poltico e imposicin
de trabas para el acceso de los ciudadanos.
6) Escasa, incompleta o falsa informacin sobre los proble
mas polticos y sociales.
7) Carencia de idoneidad en los gobernantes y dirigentes de
los grupos sociales para implementar la libertad y digni
dad en la convivencia cotidiana.
Algunos de estos factores ejercen mayor .gravitacin, ue
otros, pero en conjunto reflejan un estado de mc .ulturaocivica,
que genera el riesgo de que los gobernaos selecciOnen acep
ten como gobernantes a las figuras ofrecidas por los audaces sm
verificar su aptitud para gobernar y sin exigir que acrediten tal
aptitud (57).
El estado de incultura poltica permiteverificary comprender,
en el seno de las sociedades modernas en transicin, la presencia
de dos especies de ciclos polticos cuya brevedad y antagonis
impiden la formacin de gobiernos estables, la expresin de
mo
polticas uniformes y la consolidacin del constitucionalismo.
Precisamente, la inestabilidad es propia de aquellos pueblos que
carecen de una personalidad poltica definida, oscilando entre
la democracia y el autoritarismo o el neoautoritarismo.
El primero de estos ciclos, de carcter formal, se expresa
de manera pueril. Es el fervor por la democracia concebida, no
como forma de relacin humana, sino como una lucha abierta
(56) SEYMOUR MARTN LIPSET, El ho'J'bre poltico, p. 163, ob, cit.
..
(57) GmvANNI SARTORI seala que la frecuencia con que la probabilidad
ponsables puede equipararse a la frecuencia con que las emoc,rcias del siglo
matemtica ha llevado a ocupar puestos oficiales a individuos ineptos o irres
XX han resucitado el culto del hombre enviado por la ProvidenCia (Aspectos de
la Democracia, p. 121, Ed. Limusa Wiley, Mxico 1965).
66 G REGORJO BADENI
por el poder. El hombre se conforma con el aparente funciona
miento de las instituciones polticas sin verificar las fallas que
presenta su estructura si se la asla de su contenido sustancial.
Este ciclo expresa simplemente una aspiracin, un deseo por ver
cristalizadas dichas instituciones, aunque sin hacer referencia
a la finalidad perseguida con la institucionalizacin. Es que la
institucionalizacin no es una meta para la democracia cons
titucional, sino solamente un medio para alcanzar un fin supe
rior: consolidar la dignidad de las personas en el marco de una
vida en libertad.
Este ciclo es generado por una especie de pensamiento para
el cual el conocimiento, la educacin, la vida, la libertad y todos
los valores morales no son fines ltimos, sino instrumentos de
dominio. Son simples tcnicas destinadas a saciar la vasta fan
tasa y ambicin de poder que tienen sus protagonistas. El conte
nido de este ciclo puede ser positivo si sus valores se aplican en
forma total. Es positivo si no se limita a consagrar la vigencia de
las instituciones polticas democrticas, sino tambin a consoli
dar la democracia como forma de vida. En cambio, limitado al
primer aspecto, est acompaado por el caos, germen que des
encadena necesariamente el ciclo opuesto.
El segundo ciclo est personificado por el hombre autoritario.
Mientras que en el primero se expresa el hombre formalista, en el
segundo se desenvuelve aquel que, invocando una especie singu
lar de realismo, reniega de los valores constitucionalistas procu
rando ordenar la vida social conforme a reglas ideales del deber
ser como si fuera un juego de laboratorio. Se trata de una etapa di
rigida por individuos intolerantes, con un concepto elevado sobre
sus propios dones, que se apartan de lo concretado polticamente
y que aspiran a aplicar autoritariamente una serie de principios
ideales desconectados de la realidad, con el total convencimiento
de que ellos responden a los anhelos del pueblo. Son conductores
de masas y no de un conjunto de personas libres.
La experiencia resultante de esta inestabilidad poltica, de
esta permanente sucesin de ciclos opuestos y contradictorios,
tan frecuentes en muchos pases americanos y a fines del siglo
XX en aquellos que estuvieron sujetos al yugo de la Unin So
vitica en Europa y Asia, revela la conveniencia de aplicar dos
remedios.
Uno de ellos es la participacin poltica, la necesidad de man
tener en vigencia los canales apropiados para que exista una ca-
DERECHO CONSTITUCIONAL 67
municacin eficiente entre gobernantes y gobernados, para que el
aislamiento de unos no impulse a la arbitrariedad de los otros.
Aqu se destaca el papel primordial que desempean los par
tidos polticos como instrumentos tiles para el funcionamien
to del mecanismo democrtico. Ello no importa asignarles el
carcter de panacea democrtica. La democracia no comienza
ni termina con los partidos polticos, ya que stos simplemen
te constituyen una solucin tcnica para el funcionamiento del
sistema democrtico constitucional. Por eso, si bien es un grave
error prohibir el funcionamiento de los partidos polticos, tam
poco es conveniente ubicarse en el polo opuesto, propiciando la
partidocracia y asignndoles el monopolio de la vida poltica,
particularmente en el proceso de selecCin y formulacin de las
candidaturas para los cargos pblicos.
El segundo remedio es la idoneidad de los dirigentes (58),
debido a los riesgos que genera para la sociedad la desjerarqui
zacin de la actividad poltica por una errnea seleccin de los
mismos.
La carencia de idoneidad en los dirigentes favorece el surgi
miento; . en los grupos de opinin, de una idea negativa que se
e,xiend.e a todos los interesados en participar activamente en la
. ...lilc'J:La inca:palcidad o la inmoralidad de ciertos
.
dirigentes
@!, frecueJntfm,en1te, la generalizacin del concepto des
funcin pblica.
'{[=;!r:ti
la sustitucin de los sistemas autocr-
:i: emocrticos obedeci a la necesidad de guiar a la
s9!Gidtd por!im]pelrio del mrito, este requerimiento crea una
""''Qt<ini.. enlll traducida en el deber de seleccionar
all()S :lllts aptos para gobernar.
La adecuada seleccin de los dirigentes y la negacin del
monopolio de los partidos polticos en las relaciones del poder,
no son suficientes para asegurar la vigencia de una democracia
constitucional. Como en definitiva el ser humano es el artfice
de la vida poltica, y no los sistemas ni las instituciones ni las
leyes, de l depender que se cumpla aquel objetivo.
(58) ALBERTO RODRGUEZ GALN, El requisito de la idoneidad para el ejer
cicio de la funcin pblica representativa, Revista del Instituto de Derecho Po
ltico y Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos
Aires 1978.
68 G REGORIO BADENI
21. Educacin para la libertad
Tal circunstancia revela la trascendencia que tiene la educa
cin en general, y en particular la educacin cvica, como presu
puesto cultural para contrarrestar uno de los peligros decisivos
para la democracia, que es la ignorancia.
Juan Bautista Alberdi describi con agudeza que "el sufragio
de la multitud, donde la multitud es incapaz de sufragar porque
ha mamado la obediencia inerte, no puede producir otro resulta
do prctico que poner el gobierno del pas en manos de los menos
dignos, de los ms audaces y ms hbiles para arrancarle su voto,
por coacciones y artificios finos, que le dan aire de un sufragio
libre, pero que en realidad son votos arrebatados por el fraude.
Todo pasgobernado por la multitud ignorante en las prcticas de
la libertad, lejos de tener a su cabeza los mejores hombres del pas,
tiene infaliblemente los mayores intrigantes y bribones" (59).
Cuando una dcada despus de haber concluido la Primera
Guerra Mundial se experiment el fracaso estrepitoso de los in
tentos por establecer el sistema constitucionalista en varios pa
ses europeos, con el consiguiente surgimiento de los sistemas
autocrticos, muchos pensaron que la fuerza avasalladora de es
tos ltimos pondra punto final al ideal democrtico, y la secuela
de tal pensamiento lleg a cobrar cuerpo en nuestro hemisferio
a partir de 1930.
Sin embargo, esa luz que abriga la democracia constitucional
y la racionalidad de sus principios, acordes con la naturaleza hu
mana, hicieron fracasar tales presagios. Las nuevas circunstan
cias histricas contribuyeron en casi toda Europa a un cabal fun
cionamiento de la democracia, incluso en aquellos pases donde
se haba experimentado su fracaso, tales como Alemania, Italia,
Portugal y Espaa. Otro tanto aconteci en los Estados europeos
y las naciones que, durante varias dcadas, fueron esclavizadas
por el totalitarismo irracional de la Unin Sovitica.
Tal resultado, ms que a las reformas constitucionales o le
gislativas, se debi al profundo cambio operado en la mentali
dad de la poblacin, debido a la difusin de las ideas democrti
cas por los novedosos medios tcnicos de comunicacin social.
Es que las caractersticas culturales de la sociedad son determi-
(59) JUAN BAUTISTA ALBERDI, Obras Selectas, t. 1, p. 193, Ed. Librera La Fa-
cultad, Buenos Aires 1920.
DERECHO CONSTITUCIONAL 69
nantes del grado de efectividad del sistema democrtico. La s
perfecta armazn constitucionalista puede fracasar en la prac
tica si desconoce las modalidades culturales de la comunidad
para la cual fue creada.
Aunque el sistema democrtico est establecido por la cons
titucin de un pas para todos los planos de la vida social, no
quiere decir esto que la estructuracin de la democria pue
da considerarse concluida. En muchos casos la poblanon debe
evolucionar paulatinamente para habituarse a las formas de
mocrticas de vida, asimilndolas a su idiosincrasia particular.
Como la vida poltica integra la vida social, el sistema demo
crtico no ser autntico sino cuando la comunidad aprenda a
proceder democrticamente en su vida privada. Debe aprender
a escuchar la opinin ajena por diferente que ella sea de la pro
pia, a comprenderla y respetarla aunque no la pueda compartir,
a ser tolerante. Y ello es as, porque solamente puede gobernar
en comn aquel pueblo que es capaz de convivir deliberando en
comn.
La educacin en general, y la educacin cvica en particu
una intensa preocupacin en los constituyentes de
.fii:
que la concrecin del ambicioso plan
g crti(;a que haban volcado en el texto de
l!
l!
estaba supeditado a la educacin. A una
e1rt<td responsable, con todos los derechos y
afJfii s u rdaUrquiza,
rec e la preocupacin que, en tal sen
c, Jo de cuando cre el Colegio de
Cuircfepci()Ji;,dellUtulWlY en la provincia de Entre
Ros. Colegio,
eh 'ci:tv.s s1e dtiCtron cvicamente varios protagonistas
'"'na,
fundamentales de la poltica argentina, tales como Julio A. Roca
y Victorino dela Plaza. A ello se aadi su aporte para la fun
dacin del diario "La Capital" de Rosario, como instrumento de
informacin y formacin ciudadana del pblico en general. Otro
tanto Bartolom Mitre con sus pginas sobre la enseanza mo
ral que se nutrieron en el pensamiento de Esteban Echeverra.
El plan de gobierno, basado sobre la educacin, que forj Do
mingo Faustino Sarmiento quien, al cesar en la presidencia de
la Repblica, acept, con honor, el cargo de Director de Escuelas
(60) JoRGE R. VANOS SI, Como incide la decadencia de la educacin cvica en
el deterioro de la credibilidad institucional, LA LEY, 2003-C, 1103.
70 GREGORIO BADENI
de la Provincia de Buenos Aires. Otro tanto Nicols Avellaneda
que, despus de ejercer la primera magistratura, fue presiden
te del rectorado de la Universidad de Buenos Aires. Joaqun V.
Gonzlez, cuyo clebre "Manual de la Constitucin Argentina",
fue el texto utilizado para la instruccin cvica en la escuela se
cundaria.
Esa obsesin por elevar constantemente los niveles de la edu
cacin de los argentinos, recuerda Vanossi, era similar al que
exteriorizaron en los Estados Unidos de Amrica los Stanfford,
Rockefeller, Cabot o Lodge, quiene s "dieron gran parte de su for
tuna, y a veces casi toda ella, para fomentar ese tipo de activida
des".
Compartimos plenamente la conclusin de Vanossi: '}ls
como se ha dicho que no hay democracia sin demcratas o que
no hay participacin sin participacionistas, yo agregara que no
hay repblica sin ciudadanos y no hay ciudadanos sin instruc
cin cvica. Mientras no se ensee o reensee la instruccin cvica todos los ciudadanos. Pero, en particular, mcumbe al Estado
como fue otrora, no habr realmente el grado de preparacin que
necesitamos".
El auge del materialismo desprovisto de una finalidad espi
ritual, el logro de los objetivos personales al margen de la ley, la
ambicin desmedida alejada del bien comn, la cultura burgue
sa post napolenica, el imperio de la fuerza bruta sobre la razn
y el dilogo inteligente, son todos ellos factores que conspiran y
corroen la formacin cvica, conduciendo al empobrecimiento
espiritual de la sociedad y a la desarticulacin de una autnti
ca democracia. El hombre debe comprender que, para vivir en
democracia, hay que asumir la carga de ciudadano y dejar la co
modidad del mero habitante propia del hombre mediocre des
cripto por Jos Ingenieros (61).
Las tcnicas aplicables en los sistemas democrticos estn
diseadas para sociedades cuyo nivel cultural y educacional
tiende a aumentar. De aqu se desprende la necesidad de fo
mentarlas, procurando despertar un inters racional y no me
ramente emotivo en los hombres por los fenmenos polticos.
Esa necesidad de educar para la libertad, se manifiesta desde
la niez y su intensidad no debe decrecer con el transcurso del
tiempo sino, por el contrario, debe incrementarse para que los
(61) Jos INGENIEROS, El hombre mediocre, Ed. Guadal, Buenos Aires,
2007.
DERECHO CONSTITUCIONAL 71
educandos puedan percibir el rol decisivo que desem e.an e?
una sociedad democrtica, para que tengan responsabilidad ci
vica, para que conozcan y comprendan la importancia de una
constitucin y de los valores fundaentales qe la nutren. l
as a travs de la educacin, el conunto de cmdadanos deara
de er una masa para alcanzar la dignidad de un pueblo.
Segundo V. Linares Quintana e.nse?a qu "la ignorar;cia de
a quiZa mas temzbe que aquella, ge
un pueblo, o la semignoranci
nera el clima propicio para el desarrollo del vzrulento y funesto
germen del despotismo. Si los ciudadanos no son ed"!!cados par
la libertad sern siempre masa y nunca pu,eblo; rebano que se1?uz
r ciegamente a cualquier mal pastor; seran espectadores paswos
y no protagonistas de la gesta cvica" (62).
La tarea educadora corresponde tanto a las entidades inter
medias como a los medios tcnicos de comunicacin social, a
1() s partidos polticos, a la escuela, a _la univ:ersidad, e incluso a
,
disponer de los recu rso necesa rios podr
rea izar
tL!. 1;arnp,afta eficaz informando e mstruyendo a la comumdad
=!:a
s I hist n c s, polticas y jurdicas que determinan
,W y consolidar un sistema democrtico
experiencia revela que la participacin de los
etpnJcEso del poder no siempre es consecuencia
oh- rl campaas de adoctrinamiento de sarro-
acontece en lossistemas autocrticos, donde
.qElilli.Jradaplerite se confunde el
. .
proceso cultural con la impo
comportamientos que excluyen el anlisis individual.
En tales regmenes, el aparato gubernamental pone en funcio
namiento intensas campaas de propaganda a fin de predispo
ner a los individuos hacia una conducta acorde con el totalita
rismo. Se pretende privar a los individuos y a los grupos sociales
de la capacidad de raciocinio imponindoles una forma de pen
samiento para la accin traducida en la violencia y el descono
cimiento de los derechos humanos. El xito de tales campaas
est supeditado a una endeble educacin cvica y a un debilita
miento del carcter colectivo, cristalizado en el surgimiento de
(62) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. !II, p. 743, oh. cit.
 72 GREGORJO BADENI
lderes que relegan a un plano secundario el funcionamiento de
las instituciones propias de una sociedad pluralista.
La educacin cvica del pueblo, el conocimiento de su razn
de ser, de sus problemas y soluciones, de sus metas y recursos,
integra la esencia del sistema constitucionalista, que requiere la
capacitacin de la comunidad para asumir su defensa y evitar
as su vejacin por obra de las doctrinas mesinicas.
Desta Juan R. Aguirre Lanari que "no basta pues, para la
afirmaczon de la democracia, con la instruccin, ni siquiera con
erigir instituciones formales encuadradas en aqulla. Senecesi
ta una cultura consubstanciada con la misma, para un funcio
namiento eficiente que evite despearse en dolorosos resulta
dos" (63).
Bien se ha dicho que, "si realmente queremos desenvolvernos
dentro de una democracia, es a la educacin y a la instruccin
cvica donde debe el Estado volcar sus mayores esfuerzos en elfu
turo, ya que con una rigurosa observancia de las austeras pres
cripciones del sistema republicano de gobierno no tendran lugar
ni la abominable censura previa, ni la ostentacin, ni el exhibi
cionismo impdico, ni el incorrecto funcionamiento de los pode
res del Estado, que siembran desazn y engendran ms que lgico
malhumor en la sociedad" (64).
(63) If!AN .R. GUIRRE LANI, La edcacin ciudadana y otros presupues
tos de las mstltuczones democratzcas, Rev1sta del Instituto de Derecho Poltico
y Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires
1978.
. (64) GUILLERMO IGNACIO, El precio de informar, La Nacin, Seccin Enfo
ques, 2 de febrero de 1997.
CAPTULO l i
LA CONSTITUCIN
22. Concepto de Constitucin
El concepto de Constitucin no es sinnimo de Derecho Cons
titucional. Generalmente, y debido a la aplicacin excluyente del
enfoque jurdico, el concepto de constitucin suele ser identifi
cado con el concepto de Derecho Constitucional. Sin embargo, y
pesar de tratarse de vocablos que estn estrechamente vincu
lados entre s, ellos definen universos diferentes.
El Derecho Constitucional es una disciplina cientfica que tie
n.por objef() el estudio de la constitucin y de las instituciones
l!c es,tp opo previstas en un texto constitucional. Abarca
l<is .c911tehi(los del orden constitucional y del orden poltico.
,;,,;g;ioBjeto del Derecho Constitucional incluye el estudio de
llil''mtittmin; pero no se agota con ella, porque se proyecta
sol:re l!l.S instituciones p lticas extraconstitucionales y sobre la
realgp. p()Itfl:l cuya composicin no siempre coincide con la
o
q{le l:le)Jerf resJ,lltar .de la estricta aplicacin del orden jurdico
previsto en la constitucin.
La palabra constitucin tiene varios significados, aunque no
todos ellos de inters especfico para el Derecho Constitucio
nal.
Un primer significado, sumamente genrico, engloba a las
diversas acepciones particulares. En este sentido amplio, todo
cuerpo organismo, individual o social, toda organizacin o
u
entidad, cualquiera sea su naturaleza, tiene una constitucin. El
vocablo apunta a la composicin y organizacin de la unidad de
anlisis, en la medida en que todo conjunto de elementos rela
cionados entre s dispone de una constitucin, que determina
la vinculacin armnica entre ellos, que posibilita su fusin y
 74 GREGORIO BADENI
la consecuente organizacin generadora de una entidad distinta
de la mera suma de los elementos que la componen.
Pero en el mbito del Derecho Constitucional, el concepto
de constitucin que integra parcialmente su objeto de estudio,
est limitado a una especie particular de organizacin que es la
composicin de la organizacin poltica global.
Esta primera aproximacin, para determinar el concepto de
constitucin que interesa al Derecho Constitucional, no es sufi
ciente. Es que, en el marco de una organizacin poltica global,
la palabra constitucin puede tener diversos significados,,forja
dos por elementos jurdicos, sociolgicos, psicolgicos, histri
cos, culturales, econmicos, que desembocan en la formulacin
de una amplsima gama de conceptos. Es as que, con referen
cia al Estado, frecuentemente se alude a su constitucin jurdi
ca, sociolgica, histrica, cultural o econmica. Sin embargo, la
totalidad de tales conceptos de constitucin no estar inserta
en el mbito del Derecho Constitucional. Solamente lo estarn
aquellos que importen la exteriorizacin del poder poltico de la
organizacin global en el plano del orden constitucional o del
orden poltico, ya sea en una acepcin genrica o especfica.
En sentido genrico, una constitucin es el acto formativo o
fundacional de una organizacin poltica global, que define las
reglas de juego bajo cuya vigencia se desarrollarn las relacio
nes del poder poltico y la convivencia social. La constitucin es
la unidad orgnica de la organizacin poltica global y el modo
en que se operar su funcionamiento.
En cambio, en sentido especfico, la constitucin es el funda
mento axiolgico de la organizacin poltica global, plasmado
en los grandes fines asignados a la misma.
Mientras que en sentido genrico la constitucin es la forma
de la organizacin, en sentido especfico se refiere al objeto de la
organizacin, con su infinidad de instrumentos, mecanismos y
tcnicas establecidas para su concrecin.
Tanto el sentido genrico como el sentido especfico, son
abarcativos de varios significados que cabe asignar al concepto
de constitucin y que, a pesar de su pluralidad, resultan indiso
lubles para su tipificacin en el marco de la realidad poltica.
As, el vocablo puede definir al conjunto de las normas jur
dicas fundamentales que regulan la sociedad poltica global, la
LA CONSTITUCIN 75
organizacin del poder para la concrecin de los fines de esa so
ciedad y los elementos de interrelacin que dtermin1_1 la crea
cin, subsistencia y desarrollo de una comumdad pohtlca.
Estos tres conceptos, que en la realidad poltica son insepa
rables, permiten, en forma simultnea, que la constitucin sea
concebida como un documento jurdico fundamental, como un
instrumento de gobierno y como un smbolo de la unin social
0 de la comunidad nacional. De tal manera, la fusin de estos
conceptos permite determinar, en la realidad poltica, la presen
cia efectiva de una constitucin con el sentido y la fuerza que le
asigna la ciencia poltica. Y esa manifestacin se hace efectiva
tanto en un sistema poltico democrtico como en uno autorita
rio, aunque sus contenidos varen.
Como documento jurdico fundamental, la constitucin con
siste en la regulacin normativa bsica de la cual emana la vali
dez de todo el ordenamiento jurdico de una sociedad poltica.
Esa regulacin normativa no es todo el ordenamiento jurdic,
sino solamente el que prescribe los lineamientos para la orgam
zacin y ejercicio del poder, y las instrucciones sobre la forma en
que debern ser encauzadas las relaciones sociales. Es la unidad
orgnica que determina las.modalidades con ue deber ser es
tructurada la sociedad pol!tica, y la forma bao la cual debera
desenvolverse la convivencia social. El desarrollo de esos linea
mientos est a cargo de normas jurdicas de jerarqua inferior
que no integran el concepto de constitucin.
En ese documento jurdico se determinan cules son las ins
tituciones del poder; se regula el acceso, la distribucin, el ejer
cicio y el control del poder, y se establecen o reconocen las liber
tades y derechos de las personas, as como tambin las garantas
que las amparan .
En su significado jurdico, la constitucin le otorga una es
tructura normativa a la organizacin poltica global, ordenando
el poder, su ejercicio y los procedimientos idneos para la for
mulacin del resto del ordenamiento jurdico. Lo hace mediante
la caracterizacin de los rganos gubernamentales, de su inte
gracin y relaciones, as como tambin enunciando las liberta
des y derechos de los seres humanos y regulando las relaciones
entre gobernantes y gobernados. 1
l
:
Esta concepcin jurdica de la constitucin es la que usual
mente se forja en la mente de quien hace referencia a ella. El
 76 GREGORIO BADENI
concepto de constitucin se asocia con el texto escrito de una
ley fundamental a la cual se le asigna ese nombre.
ero l_a constit in n? es solamente un documento jurdico
,
bas1co, smo tamb1en un mstrumento de gobierno que prescri
be ? manea concreta cul es la finalidad de la organizacin
pohtica y cuales son los caminos que se debern seguir para al
can ara : Con este significado, en la constitucin estn expresa
dos ]undicamente los grandes fines polticos de la sociedad y los
. procedimientos articulados para su concrecin.
Una constitucin real y efectiva se dicta con la finalidad de
? rde?ar jurdiamete la convivencia social, proyectando al
amblto no_rmativo 1 dea poltica dominante en la sociedad que
detern_ o su reac10n . !'!lra ello, prev los instrumentos que
perm1t1ran forJar las pohticas globales y su ejecucin concreta
requiri ndo, tanto de gobernantes como de gobernados, el fie
acatamiento de sus disposiciones y espritu.
En este significado poltico, la constitucin es un autntico
pla o progrma de gobierno, al cual deber ceirse el compor
tamito socml para realizar los objetivos determinantes de la
creac10n de una organizacin poltica global. La constitucin re
fl ja el cmo y el para fue estableida esa organizacin, in
dicando el curso de acc10n que deberan seguir los detentadores
del poder y los mecanismos que habrn de aplicar para el logro
de la finalidad constitutiva de la sociedad.
Una constit cin, adems de ser un documento
damental y un l!mstrumento de gobierno, es tambinjurdic un
o fun
smbol
de la unin nacional. En este sentido, el concepto de constituo
cin est ntegrado por l!n elemento que no se presenta en otros
ordenamientos normativos: es un smbolo de la nacionalidad
que refleja el sentimiento del elemento humano de la organiz
cin poltica global, interpretando en forma concreta su maneraa
de ser y de sentir.
La acept?ci de ese c;'lrcter simblico le asigna legitimidad
a una constitlicion. Esto ultimo, generalmente acontece cuando
se sanciona una nueva constitucin satisfaciendo una intensa
demanda social en tal sentido, o cuando con motivo de su per
durabilida es cnocida y respetada por el hombre comn, quien
acepta u vigencia con todas sus ventajas y desventajas. Con ma
yor razon, cuando el texto constitucional se dicta con motivo del
nacimiento de un Estado y fue fielmente acatado por varias ge-
LA CONSTITUCIN 77
neraciones que vieron colmados sus anhelos por la aplicacin de
las clusulas de esa ley fundamental.
En ciertas oportunidades, la legitimidad de origen se diluye
con el transcurso del tiempo afectando el prestigio de una cons
titucin y, por aadidura, su carcter simblico. Tal situacin
puede ser provocada por diversos factores.
Uno de ellos consiste en el excesivo tecnicismo o la injus
tificada extensin de las constituciones (65). En tales casos, el
ciudadano se desatiende de su comprensin, quedando ella re
servada a juristas especializados que no siempre son idneos en
el arte de la comunicacin popular. La constitucin se transfor
ma en una especie de misterio, en algo intangible e ininteligible
para el ciudadano y, su despreocupacin, desemboca en una ac
titud de indiferencia frente a los eventuales incumplimientos de
los preceptos constitucionales (66).
Otro factor reside en la manipulacin que, del texto consti
tucional, suele efectuar la dirigencia poltica. A fin de satisfacer
sus intereses de poltica agonal, no tienen reparos en exigir un
cumplimiento ortodoxo de la constitl!cin para, poco tiempo
despus, incurrir en interpretaciones arbitrarias de sus clusu
las o propiciar su suspensin invocando situaciones de emer
gencia o gravedad institucional.
La incongruencia de tales conductas provoca un signo de in
terrogacin en la ciudadana y la induce a aceptar que el incum
plimiento de las leyes no es un pecado capital que pueda alterar
la convivencia social. En definitiva, se admite que la constitu
cin est subordinada a los hechos polticos, conclusin que pri
va a aquella de una legitimidad democrtica.
Tambin advertimos la existencia de constituciones plaga
das de expresiones de deseos, conformando un catlogo inago
table en el cual se aseguran los ms variados derechos de ma
nera explcita. La constitucin es presentada como una panacea
que, por s sola, cubre las necesidades laborales, alimentarias,
educativas, habitacionales, de salud y de progreso de todos los
ciudadanos. Pero, en la prctica, ya sea por la impericia de los
(65) Una muestra elocuente son la totalidad de las constituciones provin
ciales y, en particular, el Estatuto de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
(66) JoRGE R. VANOSSI, Breves reflexiones sobre forma y estilo en la interpre
tacin judicial de la Constitucin Histrica, Academia Nacional de Ciencias Mo
rales y Polticas, Buenos Aires 2003.
 79
78 GREGORIO BADENI LA CONSTITUCIN

pueblo, que tras

gobernantes o por la imposibilidad fctica de concretar tales ob Tal es el sentimiento constitucional de un_
tens10nes que pueden
jetivos, la promesa se transforma en una quimera. En tales ca ciende sobre las pasiones, rivalidades y
do a gobernantes Y
sos, la ingenuidad de los constituyentes hace de la constitucin existir en el seno de una sociedad, integran
ado por su pasado,
un simple pedazo de papel con la consiguiente frustracin para gobernados en un esquema comn explicit
los gobernados. En tales casos, la desarmona forja en los ciuda su presente y su futuro.
danos la tentacin de "escapar de un orden constitucional que no la constiucin es
puede satisfacer sus necesidades para caer en las panaceas esca En definitiva, este concepto simblico de .
ersas Ideas e mtereses
tolgicas de las flautas mgicas de los cazadores de ratas" (67). el resultado de una transaccin de las di':
edad, qe los proY:ecta
particulares de los integrantes de una soci
comun que brmda
Por ms perfecta que sea tcnicamente una constitucin, es al seno de una comunidad, de una empresa
tar destinada al fracaso si no responde a los valores histricos legitimidad a la constitucin.
y polticos de las personas cuyas conductas aspira a encauzar. Gutirrez, quien
Cuando una constitucin no se integra cabalmente, en forma Refirindose a este concepto, Juan Mara ,
Esteban Echeverna
haba integrado la Asociacin de Mayo con
expresa o implcita, con los principios de los cuales resulta la e el ongreso Ge
y Juan Bautista Alberdi, entre otros, expres
stltucwn no es una
neral Constituyente de 1852-1854: "La Con
unidad espiritual y poltica de un pueblo, que determinan la le
l ueblo,
ella; es r:
teora, como se ha dicho; nada ms prctico que
gitimidad del sistema constitucional, podr tener validez jurdi
a en ese codzgo qu
es la Nacin Argentina hecha ley y encerrad todos los argenti
ca, pero estar desprovista de validez axiolgica al no represen
y
encierra la tirana de la ley, nica a la que yo
tar a la comunidad nacional.
Toda sociedad presenta caractersticas y conductas tpicas, nos nos rendiremos gustosos".
costumbres y tradiciones, ideales y anhelos, valores espiritua por esos tres ig
les y materiales que debern ser correctamente interpretados y El concepto de constitucin est inegrdo
a en una orgamza
nificados y la conjuncin de ellos se smtetlz P de (c ncepto
cin simltnea de las formas normativas
sistematizados por el constituyente en un molde que configure del ? 7
su esencia e individualidad, distintivas de otras sociedades po ma (concep to mstJtuc10nal) Y
lticas. JUII'dt'co1')1 de su e'ercicio y progra
tco)
de su origen y finalidad (concepto stmbo'l'

Con referencia a la Constitucin Nacional, Segundo V. Lina

res Quintana destaca que ella "no es el resultado milagroso de
una elucubracin genial de sus autores. Es elfruto laboriosamente
gestado en largos aos de lucha y sacrificio. A travs de las breves
y pequeas pginas de nuestro cdigo poltico, flota el recuerdo
imperecedero de la sangre, sudor y lgrimas de varias genera
ciones de argentinos. Cada uno de sus artculos, cada una de sus
clusulas, cada una de sus palabras, tiene profundas races en el
pasado histrico de la Nacin. Es por eso que como un roble ao
so, vivificado por extensas y ramificadas races, la Constitucin
ha perdurado tantos aos sin agrietarse ni envejecer, e ilumina al
pueblo argentino el nico sendero por el cual ha de seguir su mar
cha ascendente en el concierto de las naciones libres y civilizadas
de la tierra" (68).
(67) KARL LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 230, ob. cit.
(68) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Leyes, decretos y resoluciones del tra
bajo, t. !, p. 1, Ed. Tea, Buenos Aires 1947.
23. Clasificacin de las constituciones
Las diversas clasificaciones que se realizan de los textos cos
titucionales responden al propsito d .agr?arlas en ategonas
.
determinadas para as facilitar s tlpcacton estudio. Se tra
ta de una labor doctrinaria que stmphfica considrablemente la
.
introduccin al anlisis emprico de las const1tuc10nes y sus es
tudios comparativos.
24. Constituciones escritas y no escritas
De tales clasificaciones, la ms tradicionaly difundida s aque
lla que distingue las constituciones escritas de las no escntas.
Constituciones escritas son aquellas cuyas disposiciones es
tn contenidas en una o varias leyes que cumplen con las forJ?a
lidades impuestas a ellas, y cuyo carcter fundamental denva,

80 GREGORIO BADENI
entre otras circunstancias, de haber sido formuladas con el ca
rcter de normas rectoras que condicionan la validez y vigencia
de las restantes disposiciones normativas desprovistas de aque
lla fundamentalidad.
En cambio, las constituciones no escritas son aqullas cuyos
conten_idos resultan de la costumbre y de actos de poder, sin que
su caracter fundamental est condicionado por la formulacin
escrita. Es posible que sus disposiciones, en algn momento,
sean volcadas en un texto escrito, pero su calidad de normas
constitucionales no depender de esa formalidad sino de su
aceptacin social consolidada por la legitimidad histrca y ti
ca (69).
La clasificacin de las constituciones en escritas y no escri
tas reviste mayor importancia histrica que cientfica, pues en la
prctica no existe un sistema poltico relativamente estable que
presente en su totalidad una constitucin no escrita. Podrn ca
recer de una constitucin codificada, pero el grueso de las nor
mas fundamentales est expuesto en disposiciones que tienen
jerarqua constitucional o que reproducen los contenidos de las
costumbres constitucionales para facilitar su conocimiento.
La distincin entre constituciones escritas y no escritas fue
gestada por el movimiento constitucionalista cuando, a fines
del siglo XVIII, fueron redactadas las primeras constituciones
modernas. Se consider, bajo la influencia del contractualismo
y del jusnaturalismo, que era necesario documentar orgnica
mente los mecanismos de limitacin y control del poder para
preservar la libertad y dignidad del ser humano.
Solamente mediante la forma escrita se poda afianzar la es
tabilidad del sistema y tornar perdurable la seguridad jurdica.
Para consolidar las reglas de juego bsicas en una sociedad,
se entendi que la manifestacin escrita de los contenidos cons
titucionales resultaba indispensable para superar los riesgos de
la inestabilidad, originados por toda modificacin constitucio
nal producida por las costumbres y prcticas polticas que, en la
realidad, son muchas veces gestadas por los propios gobernan
tes mediante actos de autoridad destinados a brindar legalidad
a su accionar.
(69) )UANVICENTE SOLA, Derecho Constitucional, p. 43, Lexis Nexis, Buenos
Aires 2006.
-- - - - ---
LA CONSTITUCIN 81
Adems, a la seguridad formal se aadira la importancia
de la solemnidad que presentan los documentos escritos en su
carcter de compromisos formales, supremos y permanentes,
asumidos por gobernantes y gobernados, para facilitar el cono
cimiento y el cumplimiento del texto constitucional (70).
Por otra parte, la concepcin de la constitucin escrita tam
bin fue importante para expresar doctrinariamente una de las
tcnicas elementales forjadas por el movimiento constituciona
lista. Se trata de la distincin cientfica entre el poder constitu
yente y los poderes constituidos, como mecanismo indispensa
ble para dotar de estabilidad formal al orden constitucional.
La perdurabilidad del orden constitucional, que impone la
necesidad de colocarlo al margen de la influencia producida por
las transitorias pasiones y presiones polticas, encuentra en la
formulacin escrita una herramienta eficaz para impedir la mu
tacin constitucional gestada por los hechos polticos. Mutacin
que, en realidad, no es un cambio de la constitucin, sino expre
sin de un proceso de desconstitucionalizacin.
25. Constituciones codificadas y dispersas
Resulta mucho ms prctica y realista la distincin entre
constituciones codificadas y dispersas que, hasta cierto punto,
es un desarrollo de la clasificacin anterior.
La constitucin codificada es una especie de constitucin
escrita cuyos contenidos estn sistematizados y consignados de
manera orgnica en un documento jurdico nico (71). Respon
de a una concepcin mecanicista que contribuye a la seguridad
jurdica y a la eficiencia del sistema constitucional, bajo la con
dicin de que sus normas sean generales y flexibles.
En cambio, las constituciones dispersas son aquellas cuyos
contenidos aparecen expuestos en una pluralidad de docu
mentos jurdicos y costumbres carentes de organicidad, y que
responden a una concepcin evolutiva del sistema constitucio-
nal.
(70) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. III, p. 112, ob. cit.
(71) EDWARD Me. CHESNEY SAIT, Political Institutions, p. 314, Appleto
n
Century & Co., Nueva York 1938.

82 GREGORIO BADENI
El ejemplo ms relevante de una constitucin dispersa es la
Constitucin inglesa que, errneamente, es a veces calificada
como constitucin no escrita.
En realidad, la Constitucin de Inglaterra es parcialmente no
escrita y parcialmente escrita. Ella est compuesta por tres ele
mentos.
En primer lugar, por el common law, que es el conjunto de
costumbres aceptadas para regular las relaciones sociales y que
estn reconocidas por la jurisprudencia de los tribunales.
En segundo lugar, por el derecho legislado, que abarca las
sanciones legislativas que regulan las relaciones entre los r
ganos gubernamentales, los acuerdos sobre principios cons
titucionales concertados entre la corona y el parlamento y las
declaraciones de derechos, tales como la Carta Magna de 1215,
la Peticin de Derechos de 1628, la Declaracin de Derechos de
1689 y el Acta de Establecimiento de 1701, a los cuales se aa
den los tratados que rigen las relaciones entre el Reino Unido y el
Commonwealth, como son las Actas de Unin con Escocia e Ir
landa de 1707 y 1800, el Acta del Estado Libre de Irlanda de 1922
y el Estatuto de Westminster de 1931.
En tercer lugar, por las convenciones constitucionales que
designan a las reglas acordadas para regir las prerrogativas de la
corona y el procedimiento parlamentario.
Son varias las razones que condujeron a la mayora de las or
ganizaciones polticas globales a sancionar constituciones codifi
cadas. Una de ellas, de raz histrica, fue la necesidad de asegurar
la exteriorizacin jurdica de una nueva idea poltica dominante
en la sociedad, ponindola a resguardo de sus adversarios.
Asimismo, cuando el surgimiento de aquellas organizaciones
fue consecuencia de la unin operada entre sociedades polti
camente independientes, se consider que la perdurabilidad de
ellas requera de un documento estable y fundamental a cuya luz
pudieran ser fcilmente resueltas las controversias que se presen
taran. Es as que en los Estados federales, como ser los Estados
Unidos, Suiza, Argentina, Canad y Australia, el nacimiento de la
federacin fue documentado en constituciones codificadas.
A estas razones se aade la ventaja que tienen las constitu
ciones codificadas con respecto a su conocimiento y eficaz in
terpretacin. Es mucho ms sencillo conocer plenamente una
constitucin codificada y orgnica y, como consecuencia, dis-
----- --
LA CONSTITUCIN 83
tinguir las normas que son fundamentales e aquella que se
limitan a reglamentadas y que, por ende, estan subordmdas a
las primeras. Todo ello repercute favorablemente para afianzar
la seguridad jurdica.
26. Constituciones rgidas, flexibles y ptreas
Otra clasificacin de los textos constitu<:ionales s la que di
tingue entre las constituciones rgidas, flexibles y petreas. di
ferencia entre ellas reside en el mayor o menor grado de dificul
tad para proceder a su reforma.
Constituciones rgidas son aquellas en las cuals est clara
mente expresada la distincin entre el poder constituyente Y los
poderes constituidos. Su reforma solamente puede con.cretarse
por obra de un rgano extraordinario Y.diferete a que tien a su
cargo el ejercicio de la funcin legislativa ordmana, o medmnte
un procedimiento distinto y ms c.omplejo qe el pleao P.or
el rgano legislativo para la sancion de la legislacio? o.rdmna.
La casi totalidad de las constituciones moderns estan mclmdas
en esta categora, como acontece con la Argentma.
Constituciones flexibles son aquellas donde no aparece ex
presada la distincin entre el poder constituyent Y.los p ores
constituidos. Los poderes se confunden en la prctica JUndi a.
La reforma de las constituciones flexibles e reahzada po e or
gano legislativo ordinario, aplicando los mismos proceImin
tos y formalidades que para la sancin de las ley.es ordmaras.
Esto no significa que todas las normas tengan caracer constitu
cional y supremo, sino solamente aquellas qu reban esa ca
lidad del rgano legislador. Este tipo de consttu10n, qe e el
vigente en Inglaterra, determina que en la practica el. ter mo
constitucin designe a aquellos estatutos, documento.s Jurdicos
y costumbres bsicos sobre los cuales se sustent el sisten: po
ltico de un pas, y cuya alteracin no requiera l mterve?cion de
algn rgano especial o la aplicaci? de for.maldades diferentes
a las que rodean el accionar legislativo ordmano.
Para James Bryce, autor de la distincin entre las c?nstitcio
nes rgidas y las constituciones flexibles (72), la subsistencm de
prudence, t. p. 124, Ed.
(72) )AMES BRYCE, Studies in history and juris
Oxford University Press, Nueva York 1901.
!,
 84
GREGORIO BADENI
estas ltimas est condicionada a: 1) el gobierno de una mayora
dotada de alta capacitacin poltica y tica; 2) participacin per
manente y racional del pueblo en los temas polticos; 3) confor
midad del pueblo con la conduccin gubernamental.
Tales recaudos no son indispensables para la continuidad de
una constitucin rgida, siempre que sus clusulas respondan a
la idea poltica dominante y permitan satisfacer las necesidades
bsicas de la comunidad.
Esto se debe a que las constituciones rgidas son necesaria
mente ms precisas y estables que las constituciones flexibles,
como consecuencia de la mayor intensidad que presenta el prin
cipio de la supremaca constitucional y la distincin entre el po
der constituyente y el poder legislativo ordinario.
Junto a las constituciones rgidas y flexibles, existe una ter
cera categora: las constituciones ptreas. Una constitucin p
trea es aquella cuyas disposiciones no pueden ser reformadas
jurdicamente, pudiendo la petrificacin ser absoluta, relativa o
temporal.
La petrificacin es absoluta cuando est prohibida la refor
ma de la constitucin en todas y cada una de sus partes. Se tra
ta de una especie inexistente en la prctica y, de manifestarse,
destinada a sucumbir frente al dinamismo de la vida social. Su
manifestacin slo sera viable en sociedades teocrticas donde
el origen divino atribuido a las normas constitucionales torna
inaceptable su modificacin por la accin humana. Quizs, el
ejemplo ms ilustrativo de esta especie lo fue el Cdigo de Ha
mmurabi, que expresamente prohiba su reforma, y en la actua
lidad, las normas basadas sobre el fundamentalismo teocrtico
que se aplican en ciertos regmenes asiticos.
27. Clusulas ptreas
La petrificacin es relativa cuando est prohibida la reforma
de alguna o algunas clusula
s de la constitucin. En tal sentido,
el artculo V de la Constitucin
que ningn estado, sin su consendetimlosienEsta
to,
dos Unidos dispone
pod
la igualdad de voto en el Senado. Por su parte, larCon
ser privado de
stitucin de
Francia de 1958 establece que la forma republicana de
no podr ser objeto de reforma constitucional (art. 89),gob en
ierno
tan
la Constitucin de Italia de 1947 prescribe que la forma republtoi
cana no puede ser revisada constitucionalmente (art. 139).
LA CONSTITUCIN 85
Cuando la petrificacin es relativa, se suele hacer referencia a
las clusulas constitucionales ptreas, que pueden, a su vez, ser
absolutas o relativas.
Clusulas ptreas absolutas son aquellos contedos . onsti
tucionales cuya reforma est prohibida. Toda modificac10n que
se pretenda introducir a ellas ser manifiestaente nul,yr al
terar el compromiso poltico que otorga legalidad Y.legimidad
de origen al sistema poltico que estructura la constitucion.
Clusulas ptreas relativas, por su parte, son aquellas que
prohben su modificacin total o parcial durante un laJ?s? de
terminado, 0 hasta que se cumplan determinadas condiCiones
de carcter suspensivo a los fines de la reforma.
Las clusulas ptreas, ya sean absolutas o relativas, son cla
sificadas en expresas y tcitas. Las primeras son aquellas en las
que la prohibicin de la reforma emana explcitamente del texto
constitucional, en tanto las segundas estn iegrad por los
principios y bases esenciales de la estructurac10n J?Oltia, cuya
modificacin importar alterar los fundamentos histoncos que
motivaron su establecimiento.
La petrificacin es temporal cuando est prohibida la refor
ma de la constitucin durante un lapso determinado o hasta que
se cumplan determinadas condicios. As, el exto de la Cons
titucin aprobado por la Confederac10n Argenti a en 185, es?
bleca sobre la base del modelo de Alberdi, que La Constztucwn
puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes, pasados
diez aos desde el dfa en que la juren los publos" (art. 30). Esa
clusula qued sin efecto en 1860, con moti:'? de la formCI. n
del Estado argentino, a raz de la incorporac10n de la provmcia
de Buenos Aires, bajo las condiciones estipuladas en. el Pato . de
San Jos de Flores del ll de noviembre de 1859. En. ngor, SI bien
Buenos Aires se denominaba provincia, era en realidad un Esta
do dotado de poder soberano.
En ese Pacto se acord que Buenos Aires pasaba a formar
parte de la Confederacin Argentina, ebiendo conv_oca , a
una convencin provincial para que revisara la CnsItucon
de 1853, que no haba sido aprobada por esa provmcia. S.I la
convencin provincial llegaba a sugenr. r!ormas a .la Constitu
cin deba ser convocada una Convenc10n Constituynte ad
hoc ara considerarlas, siendo sus decisiones obligatonas para
Buenos Aires.
 86 GREGORIO BADENI
En esa oportunidad no fue desconocido el art. 30 de la Cons
ttucin de 1853, sino que se sustituy a la Confederacin Argen Bajos (1983) se advierte la implementacin de sistemas parla
tma por una nueva estructura estat al formada por dos entidades
polticamente soberanas y de la cual pasaba a formar parte el
Estado de Buenos Aires.
. Por tal raz_ n, s ha sostenido que el ejercicio del poder cons
tituy ente ongm ano e 1853 perm abierto hasta 1860, y
que en es_ta oportun?dad no se tratoneci
propiamente de una refor
ma constituciOnal, smo de la culminac in de la labor constitu
yente iniciada en 1852 (73).
28. Constituciones monrquicas y republic
anas
Se trata de una clasificacin da en el siglo XIX que se
basa . sbr ,la forma d gobiernoforja
impuesta por la constitucin.
La distmciOn respondi a una mot ivacin poltica fruto de un
proceso de transicin de los sistemas transpersonalistas a los
personalistas.
La paulatina sutitucin de las monarquas por las repbli alguno significa propiciar la expansin de las monarquas a los
cas estaba acampana da por texto constitucionales en los cua
les, y respecto de estas ltimas, seshalla
caractersticas del movimiento constitucban iona
ms acentuadas las
la desapaicin de as I_UOnarquas absolutas ylista . Sin embargo
monarqmas consItucionales en las cuales seelrestr surgimiento d
blemente la autondad de la corona, disip la utilidadingaque
sensi
poda
presentar esta clasificacin.
En la actualidad, el carcter ntivo no reside en la for
ma d go?ierno sino en el sistemadistipoltico imperante. Entre las
const1tc10nes monrquicas europeas
susancmles en ?rden a sus objetivos teleonolgic
existen diferencias
tuCioes rpubhcanas vigentes en Francia, Italiaosocon las consti
Alemania. En
cambo, s_I se presen!an iferencia? sustanciales entr
constlt;I_ones monarmcas propias de los sistemase polt aquellas
democratlcos, y las de Igual tipo. que regulan el funciona icos
de ciertos regmenes monrquicos en frica y Asia. miento
En las c?nstituciones monrquicas de Gran Bretaa, Blgi
ca (1831), Dma marca (1953), Espaa (1978), Liechtenstein (1921),
(73) EGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
_
Constztucwnal, t. I, p. 434, ob. cit.
LA CONSTITUCIN 87
Luxemburgo (1868), Mnaco (1962), Noruega (1814) y los Pases
mentarios donde la titularidad del rgano ejecutivo es bicfala. El
monarca impone autoridad extragubernamental, pues sus fun
ciones de gobierno estn sensiblemente limitadas. Su presencia
tiene un valor simblico de unin que no puede emanar del pre
sidente, canciller o primer ministro debido a su identificacin
con determinada agrupacin o corriente poltica. En todas esas
constituciones, a igual que en el orden poltico imperante, per
cibimos la presencia de un sistema democrtico constitucional
cuya intensidad suele ser considerablemente superior a la que se
manifiesta en las repblicas latinoamericanas, aunque ello no
obedece a la presencia de la monarqua o del parlamentarismo,
sino a una cultura democrtica arraigada .
En esa cultura consolidada, la monarqua reviste un slido
carcter simblico que ha permitido, en perodos de crisis po
ltica, superar los obstculos forjados para trabar el desenvol
vimiento de la democracia constitucional (74). Esto en modo
pueblos desprovistos de una tradicin sobre el particular, o a
aquellos en donde, por estar la monarqua hurfana de esa fuer
za simblica, su destino resulta incierto (75).
Una situacin similar se present, en el curso del siglo XX,
con las propuestas que distinguan las constituciones en presi
dencialistas y parlamentarias. Su escasa utilidad cientfica de
termin el olvido de semejante tipificacin.
29. Constituciones originarias y derivadas
Constitucin originaria es aquella cuyos contenidos son no
vedosos, sin que aparezcan expuestos en otros textos constitu
cionales. Constituciones derivadas son las que se nutren de las
clusulas contenidas en otros documentos similares.
No conocemos constituciones que, en su totalidad, puedan
ser calificadas como novedosas u originarias. S algunas de sus
{74) Tal fue lo que aconteci en Espaa donde, la firme actitud adoptada
por el rey Juan Carlos fue una de las causas que frustr en 1980 el golpe de es
tado propiciado por el coronel Antonio Tejero Molina y el general Jaime Milans
del Bosch, entre otros.
{75) Una muestra de monarquas desprovistas de valor simblico afianza
do en el pueblo fue la de Grecia que concluy con el plebiscito de 1974.
 88 GREGOR!O BADENI
clusulas como las referentes al presidencialismo y a la forma fe
deral para organizar la estructura estatal que contiene la Cons
titucin de los Estados Unidos; o el gobierno de asamblea que
consagraba la Constitucin francesa de 1793.
La generalidad de las constituciones son derivadas. Todas
ellas han incorporado instituciones propias de otras formas
constitucionales o de procesos polticos ajenos, aunque procu
rando adecuarlas a las modalidades y realidad poltica local.
Las constituciones derivadas se forman con elementos pre
existentes en otras constituciones sirviendo, muchas veces, como
modelos para nuevas constituciones. Pero, en ambos casos, se
trata de constituciones derivadas sin mengua de las distintas
modalidades que le asignan a las instituciones que regulan.
La novedad podr residir en las caractersticas atribuidas a
las instituciones, pero ello no torna a una constitucin, o a sus
clusulas, como originaria.
Tambin se suele denominar constitucin originaria a la
constitucin fundacional. Es aquella que organiza a una nueva
entidad poltica global, y cuya perdurabilidad permite asignarle
el carcter de constitucin histrica. En esta categora quedan
incluidas, a ttulo de ejemplo, la Constitucin de los Estados Uni
dos de Amrica de 1787, la Constitucin Argentina de 1853/60 y
la Constitucin del Reino de Espaa de 1978.
Aquella denominacin tambin suele ser otorgada a los textos
constitucionales que imponen una ruptura radical con la idea
poltica dominante que pudo haber inspirado un texto consti
tucional anterior. Pueden manifestarse a travs de un procedi
miento de reforma constitucional, siempre que respondan y es
tablezcan una ideologa diametralmente opuesta a la contenida
en la norma reformada aunque, generalmente, son consecuen
cia de un proceso revolucionario que abroga completamente el
rgimen jurdico vigente mediante su violacin.
30. Constituciones personalistas, transpersonalistas y neutras
La diferencia entre las constituciones personalistas y las trans
personalistas reside en la finalidad de la norma fundamental al re
flejar el propsito asignado a la organizacin poltica global (76).
(76) Infra 12.
LA CONSTITUCIN 89
Constituciones personalistas son aquellas que, en func de
la idea poltica dominante, crean una esructra que, n ulhma
instancia, procura concretar la plena v1genc1a de la hberta Y
dignidad de las personas. Son aquellas qu in orpran los pnn
cipios generados por el movimiento constltucwnahsta.
Constituciones transpersonalistas son aquellas que, tambin
en funcin de la idea poltica local dominante, imponen una or
ganizacin para la cual, en la cspide de la escala axiol?gica, no
se encuentra la libertad y dignidad de las personas, smo otros
valores que se consideran superiores. Tales como la grandeza
de la nacin o el estado, la superioridad de una raza o clase so
cial, la vigencia de una concepcin religios, o la subordiacin
.
a una personalidad carismtica. Son constltucwnes propms de
los sistemas polticos autoritarios o autocrticos.
Las constituciones neutras son las que estn desprovistas de
un contenido ideolgico. Se limitan a describir la conformacin
de la organizacin poltica global, careciendo de toda referencia
axiolgica a los derechos fundamentales, tanto de ndole indivi
dual como social, como a la finalidad que tiene aqulla. Es tipo
de constitucin se aplic en el siglo XIX para la conformacwn de
algunas confederaciones. Ejemplo de este tipo de norma funda
mental fue la Constitucin Federal de Bismarck de 1871.
Su metodologa es completamente extraa a las modernas
constituciones polticas, y propia de algn estatuto societario
del derecho privado. Sin embargo, su contenido puede ser re
flejado por algunos acuerdos internacionales mediante los cua
les se establece una organizacin de ejecucin poltica en reas
econmicas o regulatorias de las relaciones entre los Estados.
31. Constituciones normativas, nominales y semnticas
A travs de un anlisis ontolgico constitucional (77), que
en vez de estudiar la esencia y contenido de las constituciones
concentra l a investigacin en verificar la concordancia entre las
normas constitucionales y la realidad poltica, entre el orden
constitucional y el orden poltico, a la luz de los grandes princi
pios forjados por el movimiento constitucionalista, se arriba a la
conclusin de que un texto constitucional no funciona necesa
riamente de la manera en que el mismo lo prescribe, sino de la
(77) KARL LOEWENSTEIN, Teora de la Constitucin, p. 216, ob. cit.
--
90 GREGORIO BADEN!
forma en que los gobernantes y gobernados lo ponen en funcio
namiento. La prctica constitucional puede o no coincidir con
las disposiciones del texto constitucional.
Siguiendo este enfoque ontolgico, las constituciones se cla
sifican en normativas, nominales y semnticas.
Una constitucin normativa
del movimiento constitucionalistesaaquel la que refleja la finalidad
respecto de la concrecin de
la libertad y dignidad de las personas, mediante la instrumenta
cin de los mecanismos de distribucin y control del poder.
Pero, adems de semejante estructuracin formal, a misma
est integrada por un contenido sustancial que permite verificar
que ella es efectivamente observada por gobe
dos, quienes adecuan sus comportamientos arnan los
tes y goberna
impe
las normas constitucionales. rativos de
Es una constitucin en la cual se refleja plenamente, como
regla general de conducta, la realidad poltica del movimiento
constitucionalista (78). Una constituci n normativa no es aque
lla que simplemente tiene validez en un sentido jurdico, sino
que adems es cumplida lealmente, forjando
ceptual entre la norma y las conductas acordesuna con
unidad con
la vigencia
de la libertad y dignidad del ser humano.
Segn Loewenstein, en este caso, "la constitucin es como un
traje que sienta bien y que se lleva realmente".
Una constitucin nominal es aque que, si bien su texto res
ponde formalmente a los fines del movillamien
ta, dista de ser cumplida fielmente en la prcttoica.const
Se
itucionalis
constitucin propia de aquellos sistemas polticos entrata de una
trans icin
entre la democracia y el autoritarismo.
As, cuando se pretende establecer sistema democrtico
constitucional para una sociedad carenun
nes democrticas, es prcticamente impo te de cultura y tradicio
cin revista carcter normativo de manerasible que su constitu
inmediata.
De igual manera, cuando se opera un proceso de descons
titucionalizacin normativa en una sociedad democrtica, su
norma fundamental se ir apartando de la regla general del nor
mativismo, operndose una separacin entre los contenidos del
orden constitucional y del orden poltico.
(78) Infra 18 y 19.
LA CONSTITUCIN 91
En ambos casos, la constitucin su ele ser permanetemente
invocada debido a su legitimidad, y continuamente vtolada en
la prctica. A pesar de ello cumple con una importnte funci?
educativa al indicar los desvos del poder y el cammo a seguu
para encontrarnos en presencia de un texto normativo y no me
ramente nominal.
Loewenstein destaca que la constitucin nominal es como "el
traje que cuelga durante cierto tiempo en el armario y ser puesto
cuando el cuerpo nacional haya crecido".
Una constitucin semntica es aquella cuya estructura Y fina
lidad no responde a los requerimientos del movimiento const
tucionalista sino a una visin transpersonalista en la cual la h
bertad y dinidad del ser humano no son fines, sino medios para
alcanzar objetivos considerados axiolgicamente trascendentes.
No es una constitucin que se preocupe por controlar el jer
cicio del poder y evitar sus abusos, sino que apu?ta a orgamzr
la relacin del poder poltico en la forma necesana para consoh
dar a los detentadores del poder y a la idea transpersonalista que
le sirve de gua.
Sus normas, al igual que las de una constitucin normativa,
se adecuan a la realidad y son plenamente aplicadas . Pero onto
lgicamente responden a motivaciones diametralmente opues
tas. En la constitucin semntica no se advertirn instrumentos
destinados a limitar el poder, sino mecanismos aptos para acre
centarlos a costa de la libertad y dignidad de las personas. A tal
punto que, de no existir una constitucin formal, el dearrollo
real del proceso poltico sera prcticamente igual al extstente.
Es que, la constitucin semntica, e , vez de liitar el poder,
convalida formalmente su concentracton y orgamza la forma en
que se debe operar esa concentracin.
En las constituciones semnticas se advierte la concrecin
normativa de la preeminencia del titular del rgano ejecti
permitiendo su permanencia ilimitad en .el cargo, l.a postbih
dad de anular los actos del rgano legslatlvo y de disponer su
disolucin as como tambin la potestad de revisar los pronun
ciamiento judiciales. Se soslaya o manipula la participacin del
electorado otorgando un rol preferente a determinado partido
poltico y uprimiendo el pluripartidismo; se .condiciona 1 jer
cicio de los derechos nominalmente reconocidos a los objetivos
que determina el gobernante.
92 GREGORIO BADENI
Describiendo a la constitucin semntica, Loewenstein es
cribe: "el traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz".
32. Formulacin e interpretacin de las normas
constitucionales
La tcnica constitucional es el procedimiento racional que se
utiliza para aplicar los principios resultantes del Derecho Cons
titucional con motivo de la redaccin o interpretacin de una ley
fundamental. A pesar de tener su mtodo e instrumentacin, la
tcnica no constituye un fin, sino solamente un medio a travs
del cual el Derecho Constitucional es sustrado del mbito de las
abstracciones para proyectarse en la accin poltica y jurdica.
En tal sentido, la tcnica constitucional, concebida como el
manejo correcto de los medios que permiten alcanzar los fines
resultantes de los estudios del Derecho Constitucional (79), es
simultneamente un arte poltico y un arte jurdico.
Procura amalgamar los principios polticos y jurdicos que
formula el Derecho Constitucional, para estructurar el marco
normativo fundamental de una comunidad poltica mediante
la formulacin de los preceptos constitucionales, y su posterior
interpretacin en cada caso concreto.
La tcnica constitucional abarca dos procesos. Uno de ellos
es la tcnica para la formulacin de las normas constitucionales.
El otro es la tcnica para la interpretacin de las mismas.
La primera se refiere a los mecanismos aplicables para la co
rrecta elaboracin y redaccin de una constitucin. La segunda
alude a las reglas que debern ser cumplidas con motivo de la
aplicacin de ese texto constitucional a un caso determinado,
para precisar su alcance y significado.
Ambas tcnicas revisten significativa importancia, la que la
mentablemente no siempre ha sido debidamente comprendida.
Una interpretacin constitucional deficiente puede conducir al
fracaso de la mejor de las constituciones.
De igual modo, la redaccin incorrecta de un texto constitu
cional puede tornar inoperantes a los ms elevados propsitos
(79) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. III, p. 566, ob. cit.
LA CONSTITUCIN 93
que pudieron haber inspirado a los consituyentes. En este as
pecto resulta ilustrativo el fracaso expenmentado por aquellas
constituciones que, enroladas en el llamado constitucionaiso
teorizante o profesora!, cayeron estrepitosamente en la practica
poltica por no adecuarse a las realidades de los pueblos para los
cuales fueron elaboradas, o por resultar su lenguaje cientfico
incomprensible para el ciudadano comn.
Niceto Alcal Zamora, refirindose al fracaso experien
tado por la mayora de las constitucion s eurpeas sanciOna
das al concluir la Primera Guerra Mundial, senalaba que ellas
fueron consecuencia de un constitucionalismo profesora! sus
tentado por ... la inspiracin de hombres que, sien_do cumbres
"
de la cultura especializada, se mostraron mucho mas cult?s qe
sabios, y ms sabios que prudentes. Equiparadas la cnstltucw
nes, segn tal criterio, a un dictamen de derecho Pl!blzco, o a un
resumen articulado de estudios magistrales, surgzeron como la
ltima palabra de la moda cient(fica, con engreimiento y pesa
dez tcnica" (80).
33. Reglas para la formulacin de las normas constitucionales
La formulacin de la norma constitucional es el procedi
miento intelectual por el cual el autor de una idea la exterioriza ;
pblicamente al insertarla en un texto normativo.
l.
1
La conformacin de una idea en materia constitucional es un
proceso complejo basado sobre la experiecia, los conocmien
tos polticos y la proyeccin de sus ontmdos sobr a vida so i
;1
cial y poltica. Se desenvuelve en el ambt? cognosCitIV del u
. .
tor hasta alcanzar cierta solidez que justifica su extenonzaciOn.
Sin embargo, por ms acertada que resulte la conformacin
de esa idea, su eficiencia prctica est condicionada a su correc
ta, clara y precisa formulacin.
Tal circunstancia determina que la labor del constituyente,
en el proceso exteriorizador de las ideas, no puede desevlver
se de manera inorgnica ni terica, sino sujeta al cumplimiento
estricto de ciertas reglas, cuya sistematizacin ha efectuado la
(80) NICETO ALCAL ZAMORA, Constitucionalismo de imitacin y teorizan
te, La Prensa, Buenos Aires, 14 de diciembre de 1942.

94 GREGORJO BADENJ
doctrina constitucional superando los inconvenientes de una
teora y prctica contradictorias sobre la materia (81).
Las reglas para la formulacin de las normas constitucionales
pueden ser sistematizadas en las siguientes: 1) finalidad 2) pru
dencia poltica; 3) realismo; 4) tradiciones y costumbres 5) esta
bilidad; 6) flexibilidad; 7) generalidad; 8) lenguaje comn; 9) clari
dad; 10) concisin.
34. Finalidad
Una constitucin, adems de ser un documento jurdico fun
damental, es tambin un instrumento de gobierno y una carta
que expresa los sentimientos, anhelos y valores de un pueblo,
como smbolo de la unidad nacional poltica.
Toda constitucin responde a una finalidad, en la medida en
que toda sociedad se integra para alcanzar un objetivo determi
nado. La constitucin se dicta para organizar jurdicamente a
una sociedad poltica sobre la base de los elementos materiales
y espirituales que determinan el nacimiento de ella y su desa
rrollo.
Es as que la constitucin, adems de organizar, debe reflejar
en su texto la finalidad perseguida por la sociedad que regula, y
el plan de accin que debern ejecutar los gobernantes para sa
tisfacer las necesidades que condujeron a laintegracin social.
Cuando se elabora una constitucin, es necesario que su art
fice formule el ordenamiento constitucional reflejando fielmente
la expresin de las fuerzas sociales, para que queden plasmados
jurdicamente los propsitos de la organizacin. Toda constitu
cin debe tener una finalidad que, en definitiva, ser la proyec
cin jurdica del objetivo personalista o transpersonalista que
impulsa el movimiento social.
La redaccin de una constitucin desprovista de finalidad, o
la insercin de clusulas constitucionales que no se compadez
can con los fines de la ley fundamental, estar indefectiblemen
te destinada al fracaso. Si toda sociedad poltica se constituye
para concretar un objetivo determinado, y si adems engloba
tambin a una comunidad poltica, necesariamente tendr fir-
(81) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. III, p. 570, ob. cit.
-
LA CONSTITUCIN 95
memente arraigados ciertos valores y principios determinantes
de la unidad de sus componentes.
Tales objetivos, valores y principios deben ser cabalmente co
nocidos e interpretados por el constituyente, sin caer en el grave
error de pretender imponer al pueblo un criterio axiolgico y fi
nalista que le resulte extrao.
El xito y la eficacia de una constitucin estn condicionados
a la recepcin de la finalidad social en funcin de la idea poltica
dominante en ella. La misma debe aparecer claramente expre
sada en el texto constitucional, en sus normas fundamentales
e ineludibles, que tendrn que ser desarrolladas y adecuadas a
cada caso concreto por obra de la normativa reglamentaria.
Por tal razn, el contenido de la constitucin debe ser limi
tado a la exposicin de los principios bsicos para el gobierno
de la sociedad y los fines de ella, sin descender en el detalle que
importe invadir la rbita del legislador ordinario.
La polmica acerca de si una constitucin debe recoger y ga
rantizar todos los intereses puntuales de la sociedad o si, por el
contrario, debe contener solamente los principios bsicos, remi
tiendo a la legislacin ordinaria la regulacin de sus detalles, es
resuelta a favor de la segunda de estas posturas. Si una constitu
cin carece de finalidad, si ella no coincide con la finalidad de la
sociedad, si no est expresada con claridad o si resulta difcil de
entender debido a la complejidad y extensin del texto constitu
cional, ser un documento carente de idoneidad para asumir el
rol de instrumento de gobierno y smbolo de unidad nacional.
En sntesis, el constituyente debe recordar que una constitu
cin es la sistematizacin de los principios generales de una so
ciedad que expresa sus grandes fines, y que no es tcnicamente
correcto caer en el detalle reglamentario que, en definitiva, im
pide el conocimiento popular de su texto y la condena a quedar
desnaturalizada o desactualizada a corto plazo.
Sin mengua de la libertad y dignidad de las personas, expues
tas como finalidad de la Constitucin federal en su Prembulo,
una muestra sobre cmo se debe alcanzar ese objetivo, est de
sarrollada en el art. 75, inc. 18, de la Ley Fundamental.
Es la clusula que exterioriza el anhelo de progreso que im
peraba entre los constituyentes y la sociedad en beneficio de las
futuras generaciones. Establece que corresponde al Congreso
96 GREGORIO BADENI
"Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y
bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin,
dictando planes de instruccin general y universitaria, y promo
viendo la industria, la inmigracin, la construccin deferrocarri
les y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad
nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias,
la importacin de capitales extranjeros y la explotacin de los ros
interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones
temporales de privilegios y recompensas de estmulo".
La lectura y fiel interpretacin de esta clusula, con un crite
rio dinmico y progresista, tornaba innecesaria la insercin del
inc. 19 de ese artculo, tal como se hizo con la reforma de 1994.
En efecto, la simple lectura del texto constitucional, tanto en
su versin anterior a la reforma de 1994 como en la actual, pone
claramente de manifiesto que la finalidad de la Constitucin se
amalgama armoniosamente en tres palabras: libertad, dignidad
y progreso. Ellas conforman una idea bsica para el presente y
el futuro. Una idea que se proyecta al mbito individual y social.
En el mbito de la coexistencia material e inmaterial.
Asimismo, y mientras la idea poltica dominante en la socie
dad est imbuida por ella, toda reforma constitucional debe res
petarla porque ser el presupuesto de su eficacia.
35. Prudencia
La prudencia es quiz la virtud que resume todas las con
diciones que debe reunir el constituyente para abordar eficaz
mente su delicada misin. Es, en efecto, la virtud poltica que le
permite observar, conocer y decidir en funcin del bien comn
de la sociedad.
La prudencia est integrada por tres elementos: la capacidad
para obtener informacin, la aptitud de reflexionar formulando
juicios de conocimiento y el don de distinguir las caractersticas
y proyecciones de una solucin antes de decidir.
La capacidad para obtener informacin permite conocer la
realidad formulando distinciones, relacionando las causas con
los efectos y formulando anlisis crticos sobre el material dis
ponible. En este aspecto, la prudencia permite que el constitu
yente pueda distinguir lo que es bueno y conveniente para la so
ciedad, diferenciar lo importante de lo secundario y no incurrir
LA CONSTITUCIN 97
en el error de confundir los intereses y sentimientos personales
con el bien comn.
La aptitud de reflexin en el constituyente requiere de una
rica imaginacin que no est desconectada de la realidad. Con
siste en tener la capacidad suficiente para superar la influencia
de los intereses personales o sectoriales, y ubicarse en la hipot
tica situacin de las personas que sern destinatarias de las nor
mas que se elaboran para imaginarse un mbito prctico regido
por ellas y sus resultados.
El arte de adoptar decisiones correctas presupone la debida
consideracin de las distintas alternativas que podrn plantear
se segn el curso de accin que se establezca. Adems de co
nocer las alternativas, ser necesario analizar las consecuencias
que genere cada una de ellas y las bondades o defectos que pre
senten.
La prudencia poltica, que importa descartar las conductas
precipitadas, inconstantes y carentes de consideracin, revela
que no es suficiente que el constituyente est impregnado de
profundos conocimientos doctrinarios y cientficos. Tambin es
necesario que posea la virtud de la prudencia, que le permitir
depurar esos conocimientos con relacin a las necesidades y po
sibilidades de la sociedad, haciendo efectivo en el caso concreto
el arte de lo posible sin claudicar ante la fascinacin que a veces
ejercen las utopas, las modas y el snobismo.
La prudencia, como el arte de lo posible, impuls a los cons
tituyentes a redactar el art. o de la Constitucin, sin aadir de
finiciones o descripciones que pudieran colisionar con algunos
matices de la idea poltica dominante en la sociedad. Dispone
que "La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma re
presentativa republicana federal, segn la establece la presente
Constitucin".
Tambin fueron prudentes los autores de la Constitucin
cuando, al redactar su art. 45, se abstuvieron de establecer un
sistema electoral determinado, y se limitaron a imponer la elec
cin directa y por simple pluralidad de votos a los diputados, y la
divisin del territorio nacional en distritos electorales.
Otro tanto cuando, tras enunciar una serie de derechos y ga
rantas en los arts. 14, 14 nuevo, 15, 16, 17, 18, 19 y 20, destacaron
que el reconocimiento constitucional se extenda a los derechos
y garantas en estado embrionario conforme a una interpreta-
98 GREGORIO BADENI
cin dinmica del art. 33. Tal circunstancia nos ha permitido
sostener que, todos los derechos y garantas enunciados en los
tratados y convenciones internacionales sobre derechos huma
nos haban sido receptados por nuestra Constitucin. Sin em
bargo el pensamiento conservador unido al snobismo constitu
cional gener una corriente conforme a la cual los derechos y
garantas surgidos para satisfacer las nuevas necesidades socia
les e individuales que se manifestaron a partir de la segunda mi
tad del siglo XX, resultaban de los documentos internacionales.
Conclusin quiz correcta frente a ciertos textos constituciona
les, pero inaceptable a la luz de la Constitucin argentjna. Cu
riosamente, los partidarios de esa postura se asignaron el mote
de "progresistas", sin advertir que el autntico progreso se ha
llaba en la interpretacin dinmica o progresista de nuestra Ley
Fundamental tal como ella lo exige. En efecto, la Constitucin es
esencialmente progresista como lo fue el pensamiento de quie
nes la inspiraron.
36. Realismo
La subsistencia y eficacia de una constitucin est condicio
nada a que responda lo ms fielmente posible a la realidad po
ltica, social, econmica, cultural e histrica del pueblo. Debe
ser expresin, lo ms exacta posible, de la situacin real del pas,
tanto de la proyeccin vigente de su pasado como de su presente
y futuro.
Las constituciones, en un sistema democrtico constitucio
nal, y como consecuencia del pluralismo imperante, son siem
pre el resultado de compromisos que integran armnicamente
las distintas necesidades e intereses de sus habitantes (82), pro
curando no contrariar el espritu del pueblo ni sus legtimas tra
diciones. Las constituciones deben ser hechas de conformidad a
los pueblos y no pretender que stos se amolden a aqullas.
En carta que le escribiera San Martn a O'Higgins en 1833,
aqul destacaba: "Yo estoyfirmemente convencido de que los ma
les que afligen a los nuevos Estados de Amrica no dependen tan
to de sus habitantes como de las constituciones que los rigen. Si los
que se llaman legisladores de Amrica hubieran tenido presente
que a los pueblos no se les debe dar las mejores leyes pero s las
(82) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. III, p. 571, ob. cit.
LA CONSTITUCIN 99
mejores que sean apropiadas a su carcter, la situacin de nuestro
pas sera bien diferente" (83).
El ideal en esta materia no consiste en dotar a un pueblo de
una constitucin tericamente perfecta, sino de una constitu
cin realmente posible. Ello requiere de parte del constituyen
te tener las aptitudes de un verdadero estadista ms que de un
cientfico, aunque la investigacin y los conocimientos tericos
son elementos sumamente tiles para perfeccionar su labor.
La inaplicabilidad de esta regla conduce al tan frecuente fra
caso constitucional, motivado por la pueril ambicin de preten
der amoldar una nacin al contenido de una norma jurdica que
le resulta extraa en funcin de su realidad cotidiana. La solu
cin constitucional no est en formular una ley fundamental de
avanzada y acorde con las ltimas novedades cientficas, sino
en respetar la forma de ser de un pueblo, procurando plasmarla
lealmente en una normativa jurdica bsica.
La adecuacin de la constitucin a la realidad institucional
se impone, tanto en un sentido material como en un sentido
espiritual. Debe ser una expresin exacta de las caractersticas
materiales de una nacin y debe consolidar los valores bsicos
de la comunidad, particularmente su idea poltica dominante.
Si una constitucin no es la manifestacin de los factores rea
les del poder, se opera una tajante separacin entre el deber ser
normativo y la prctica institucional, lo que conduce indefecti
blemente al desconocimiento y a la inaplicabilidad de la consti
tucin, a su falta de vigencia real por carecer de legitimidad.
Esto no significa que necesariamente el texto constitucional
deba estar a la zaga de los hechos. El realismo constitucional no
reside simplemente en el afn de traducir en normas a los he
chos, ya que las constituciones tambin deben receptar los ideales
que apuntalan el comportamiento social buscando una sntesis
realista entre los hechos del presente y los ideales de la sociedad
que, como tales, muchas veces no se concretan aunque sigan te
niendo vigencia axiolgica como idea poltica dominante.
Si bien la constitucin debe amoldarse a la realidad de un
pueblo, esto no agota la labor del constituyente. Es recomen
dable que la constitucin, sin apartarse de la realidad, se eleve
(83) SAN MARTN, Epistolario Selecto, p. 240, Buenos Aires 1947.
 100 G REGORJO BADENI
sobre los defectos que tenga una sociedad y sobre los comporta
mientos incorrectos de sus componentes, precisando el camino
a seguir para superar tales situaciones en funcin de la idea po
ltica dominante.
A esta tcnica se refirieron, tanto la Comisin del Congreso
General Constituyente de 1853, como la Comisin de la Conven
cin de la Provincia de Buenos Aires que, en 1860, tuvo a su car
go revisar el texto de la Constitucin de 1853.
La primera explic que, "El proyecto que la Comisin tiene la
honra de someter a examen de vuestra honorabilidad, no es obra
exclusivamente de ella. Es la obra del pensamiento actual argenti
no, manifestado por sus publicistas y recogido en el trato diario que
los miembros de la Comisin mantienen con sus dignos colegas".
La segunda destac: "La Comisin no ha desconocido, al
adoptar esta regla de criterio, que cada pueblo tiene su modo
de ser; sus principiosfundamentales de gobierno encarnados en
sus costumbres, sus antecedentes histricos, sus instituciones de
hecho que no estn escritas y que tienen toda la fuerza de la ley
aceptada; y por consecuencia, que cada pueblo tiene en s mismo
su Constitucin, y que no es posible organizar bien una nacin en
teora, prescindiendo totalmente de las leyes del tiempo y del es
pacio. Pero ha reconocido tambin, que no obstante estas verda
des prcticas, el legislador debe propender a levantar los hechos a
la altura de la razn, poniendo a la ley de parte de sta, en vez de
capitular con los hechos que no tienen razn de ser".
Con mayor precisin, ella fue descripta por Bartolom Mitre
en la Convencin de la Provincia de Buenos Aires de 1870/1873:
"La letra de una Constitucin, por ms artstica que sea, no pue
de crear lo que no est creado, ni puedefundar lo que no estfun
dado. Detrs de lo que est a la vista de todos, en la Constitucin
escrita de los pueblos, est su verdadero organismo interno, estn
sus creencias, sus hbitos, sus pasiones y la ndole peculiar de su
carcter, y la verdadera tarea constituyente consiste en saber ar
monizar las aspiraciones de la ciencia constitucional con el buen
sentido pblico o, mejor dicho, en saber aplicar las soluciones de
la razn prctica a los problemas de la razn poltica. No vamos
a inventar nada de nuevo en la ciencia constitucional".
Una clusula realista, forjada por la experiencia y la sangre
derramada en el curso de los cruentos enfrentamientos internos
que cubrieron varias dcadas de nuestra historia poltica, es la
LA CONSTITUCIN 101
contenida en el art. 22 de la Constitucin. Establece que "El pue
blo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes Y
autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada
0 reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin".
A una visin realista tambin responde la clusula residual
del artculo 33 cuando establece que "Las declaraciones, dere
chos y garantas que enumera la Constituci'! no sern entendi
dos como negacin de otros derechos y garantws no enumerados;
pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno".
El realismo constitucional es incompatible con el cientificis
mo constitucional que, cuando no conduce a un proceso de des
constitucionalizacin, es el manto que maliciosamente encubre
maniobras polticas destinadas a satisfacer las ambiciones de al
gn individuo o sector social. iCmo explicar a los constituyen
tes de 1994 que, de buena fe, entendieron que permitir al rgano
ejecutivo emitir decretos de necesidad y urgencia y la delegacin
de potestades legislativas en el presidente de la Repblica, se
traduca en una restriccin de las atribuciones de dicho rgano?
Pues solamente acudiendo a la insensatez y soberbia que emana
del cientificismo.
iCmo desconocer que, el motivo real y determinante de la
reforma constitucional de 1994 fue insertar la reeleccin presi
dencial? De haber sido ella rechazada, igual suerte habran te
nido las restantes reformas constitucionales propuestas en esa
oportunidad por el cientificismo.
Icaza Tigerino, casi medio siglo antes de la reforma consti
tucional de 1994, adverta que en las leyes fundamentales de los
pases latinoamericanos "se incorporen a cada momento las l
timas novedades del doctrinarismo europeo, los principios ms
avanzados, las condenaciones y afirmaciones ms definidas y
atrevidas, no tiene en realidad ms trascendencia que la de la
letra muerta o la de curiosidad jur{dica, cuando no la de servir
de mampara a una reeleccin presidencial que exige la maniobra
poltica de una reforma constitucional o la de obtener una arma
legal eficaz para la persecucin de determinados grupos polticos
enemigos" (84). Traslademos esas reflexiones al presente concre-
(84) juLio !CAZA TIGERINO, Introduccin a la vida poltica hispanoamerica
na, p. 154, Revista de Estudios Polticos IX-43, Madrid 1949.
102 GREGORJO BADENI
tado quince aos despus de la reforma constitucional de 1994,
y advertiremos cunto han contribuido al proceso de descons
titucionalizacin y agudo deterioro institucional la creacin del
Consejo de la Magistratura, los decretos de necesidad y urgen
cia y la legislacin delegada, el jefe de gabinete, el ministerio
legal que sustituy al constitucional, la reeleccin presidencial,
la eleccin directa del presidente en desmedro del federalismo,
la concentracin de los recursos econmicos en el gobierno na
cional privando a las provincias de su autntica autonoma so
cial y econmica. Por aadidura, la desconstitucionalizacin y
la degradacin de las instituciones republicanas trae aprejada,
inevitablemente la corrupcin y desarticulacin de la tica re
publicana,
En tales casos, explica Linares Quintana, se presenta "por
desgracia, frecuente, el espectculo de pases que ocultan la mi
seria y explotacin del hombre por el hombre, dentro de un clima
poltico en que no se respeta la libertad ni la dignidad humanas,
tras la cortina de humo de una Constitucin ultrasocial" (85).
37. Tradiciones y costumbres
En la tarea constituyente es necesario conocer los intereses
de la comunidad, el concepto de bien comn a la luz de la idea
poltica dominante, la interpretacin de los sentimientos que
congregan a una nacin y saber proyectarlos, con palabras fcil
mente entendibles, en un texto constitucional.
La eficacia de una constitucin determina que ella no pueda
oponerse al espritu, forma de ser, tradiciones y costumbres de
un pas que, en conjunto, conforman su tipificacin cultural. Ta
les valores deben estar equilibrados con los intereses legtimos
de los ms diversos grupos sociales de manera tal que, armni
camente, se puedan alcanzar los grandes objetivos que motiva
ron la sancin de la constitucin sin alterar el estilo de vida de
un pueblo.
Pretender establecer un sistema constitucional basado ex
clusivamente sobre los dictados de la razn y la experiencia, es
un camino que puede conducir al fracaso constitucional si no se
atiende debidamente la naturaleza y particular disposicin del
(85) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Trtado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, T. III, p. 583, oh. cit ..
LA CONSTITUCIN 103
pueblo. El enfoque racional normativo, en su versin ms pura,
no es recomendable.
En tal sentido, Facundo Zuvira presidiendo el Congreso Ge
neral Constituyente de 1853 manifest que "la ciencia del legis
lador no est en saber los principios del derecho constitucional y
aplicarlos sin ms examen que el de su verdad histrica, sino en
combinar esos mismos principios con la naturaleza y peculiari
dades del pas en que se han de aplicar".
La necesidad de valorar debidamente las costumbres y tra
diciones de un pueblo e insertarlas en el texto constitucional,
est estrechamente vinculada con la concepcin de la llamada
constitucin histrica o con el concepto de constitucin histri
co tradicional (86).
Una constitucin estable y real no puede ser solamente pro
ducto de la razn. Ella es el resultado de una progresiva trans
formacin histrica en la cual tambin intervienen y gravitan
factores irracionales. Antes de ser dictada una constitucin, en
un sentido jurdico, la sociedad tiene una forma de ser genera
dora de comportamientos firmemente arraigados en ella y que
permiten distinguirla de otros pueblos.
Esa forma de ser es una constitucin real, que no se origina
en un acto nico y racional sino en actos parciales, prcticas,
usos y costumbres formados lentamente y que pueden resultar
difciles de explicar y justificar. Sin embargo, como cada socie
dad poltica es una individualidad, su ordenamiento constitu
cional jurdico debe responder a su tipificacin nacional, forjada
por las costumbres y tradiciones.
El anlisis, conocimiento y aceptacin de la constitucin his
trica, le permiten al constituyente distinguir las circunstancias
excepcionales del presente, que como tales son esencialmente
transitorias, de aquellas que subsisten permanentemente en una
sociedad caracterizando sociolgicamente al pueblo con cuali
dades propias que lo diferencian de otras unidades humanas.
Respondiendo a las tradiciones y costumbres, que se forjaron
con los usos adoptados desde mayo de 1810, los constituyentes
dispusieron, en el art. 16 de la Ley Fundamental, que "La Nacin
(86) MANUEL GARCA PBLAYO, Derecho Constitucional Comparado, p. 40,
Ed. Revista de Occidente, Madrid 1964.
 104 GREGORIO BADENI
Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento;
no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del im
puesto y de las cargas pblicas".
A esta concepcin tambin responde el art. zo de la Consti
tucin cuando dispone que el Gobierno federal sostiene el culto
catlico apostlico romano, sin perjuicio de la libertad de cultos
impuesta por el art. 14. En algunas oportunidades, las clusulas
constitucionales que responden a las tradiciones y costumbres
arraigadas en una sociedad pueden resultar irracionales e in
convenientes a la luz del anlisis efectuado por un observador
imparcial que ignora la existencia de aquellas. Pero esa irracio-
nalidad se diluye cuando el investigador advierte el sentido del
cmulo y circunstancias que conforman los factores bajo los
cuales se forj una comunidad nacional.
38. Estabilidad
A diferencia de las leyes ordinarias, que estn normalmen
te destinadas, en sus contenidos, a satisfacer las necesidades
transitorias del momento, las constituciones son programas de
gobierno y de vida para una sociedad que se sancionan con el
propsito de tener una duracin ilimitada. En ellas, el consti
tuyente debe volcar los aspectos fundamentales de la sociedad,
procurando garantizar su perdurabilidad.
Tratndose, precisamente, de conceptos bsicos y elemen
tales que reflejen una idea poltica dominante, el constituyente
deber procurar que su perdurabilidad fctica se traduzca en la
estabilidad jurdica.
Es cierto que no existe una obra humana perfecta y que ella
podr ser siempre mejorada; pero, sin desconocer esa realidad,
el constituyente debe volcar todo su esfuerzo para que su labor
sea de una calidad tal que, al menos tericamente, quepa la po
sibilidad de afirmar su condicin de inmutable.
La permanencia o estabilidad de una constitucin es un atri
buto fundamental de ella, ya que su falta de perdurabilidad le
restar idoneidad para cumplir con su misin ordenadora, la
privar de legitimidad y, consecuentemente, de su carcter de
smbolo de la unidad nacional.
LA CONSTITUCIN 105
Uno de los errores ms frecuentes, quiz consecuencia de la
ansiedad o soberbia poltica que descalifica toda obra de las ge
neraciones anteriores, reside en creer que una constitucin debe
ser objeto de permanentes reformas para reflejar las transitorias
realidades del momento. Importa establecer una constitucin
sociolgica que, como tal, est desprovista de una meta a me
diano y largo plazo.
En muchas oportunidades escuchamos voces que, con una
cuota significativa de puerilidad, propiciaron y propician la
reforma de nuestra Ley Fundamental debido a que, como no
prevea expresamente ciertas instituciones insertadas en las
constituciones europeas, mereca ser calificada como una cons
titucin de la "poca de las carretas". Es una norma antigua, y
como tal, su reemplazo se impone para estar en la avanzada del
snobismo constitucional. No interesa si el texto constitucional
es bueno o malo, no interesa si la interpretacin del texto consti
tucional permite regular legislativamente aquellas instituciones
novedosas. Lo importante es estar integrado a la moda poltica
y constitucional como si se tratara de un traje, una corbata, un
peinado o un estilo de comunicacin.
Asimismo, muchas veces se le asigne a la constitucin la res
ponsabilidad por los fracasos de quienes no supieron cumplir
la e interpretarla. La falta de talento de los gobernantes y sus
torpezas sera consecuencia del texto constitucional y no de su
violacin implcita o expresa, tal como acontece con lamentable
frecuencia. Constantemente se cita el pensamiento de Alberdi,
pero no se recuerda que el ilustre tucumano escribi que "He
mos querido remediar los defectos de nuestras leyes patrias, re
vocndolas y dando otras en su lugar; con lo cual nos hemos que
dado de ordinario sin ninguna; porque una ley sin antigedad
no tiene sancin, no es ley. Conservar la Constitucin es el secreto
de tener Constitucin. Tiene defectos, es incompleta? No la reem
placis por otra nueva. La novedad de una ley es unafalta que no
se compensa por ninguna perfeccin; porque la novedad excluye
el respeto y la costumbre, y una ley sin estas bases es un pedazo
de papel, un trozo literario" (87). Para confirmar el consejo de
Alberdi basta con advertir que los pases latinoamericanos que
ms veces reformaron o sustituyeron sus textos constituciona-
(87) JuAN BAUTISTA ALBERDI, en Obras Selectas, T. X, cp. XXXIV, p. 243,
ob. cit.,
 106 GREGORIO BADENI
les, son los que presentan el mayor grado de degradacin demo
crtica.
Una Constitucin no puede ser inmutable o ptrea pero, para
poseer la estabilidad que acarrea la seguridad jurdica, sola
mente debe ser reformada cuando los hechos revelan que ello es
absolutamente indispensable para satisfacer las intensas nece
sidades sociales en funcin del bien comn (88).
S! una constitucin est mal elaborada, si es un compendio
,
teonco desconectada de la realidad, la reforma es necesaria por
que esa Constitucin carece de autoridad y est destinada al fra
caso. Pero, si no es as, la reforma es un error que provoca un.
retroceso institucional. Mitre explicaba que "una Constitucin
no es un juego de nios, no es cosa que se pueda andar variando
todos los das, sin dar tiempo a las instituciones a que echen ra
ces profundas en la sociedad. Por el contrario, debe dejarse que
el tzemp as consagre, las radique y que les d toda la solidez y
resetabzlzdad que desde el primer da no pueden tener, y que slo
el tzempo y la educacin constitucional pueden darles" (89).
La estabilidad de las constituciones es una idea estrecha
mente asociada con la concepcin moderna del constituciona
lismo y e? sus formas escritas y codificadas de expresin. Una
constltucon como acto fundacional de la organizacin poltica
global, as1 como toda reforma a su contenido, debe ser redactada
con el convencimiento de que estar permanentemente vigente,
dotando de estabilidad al sistema poltico.
Siempre se ha considerado que la estabilidad de un sistema
poltico es una de las mayores conquistas a que puede aspirar el
hombre, porque es sinnimo de seguridad jurdica. Desde la an
tigedad, grandes pensadores polticos, tales como Platn, Aris
tteles, Polibio, Cicern, Santo Toms de Aquino y muchos ms,
formularon su profunda preocupacin por la inestabilidad de
los sistemas polticos y su anhelo por construir estructuras per
durable s que respondieran al ideal de justicia, al inters general,
al derecho natural o al bien comn. Todos ellos propusieron sis
temas que tendran la virtud de la estabilidad y, consecuente
mente, un orden jurdico fundamental perdurable.
(88) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, T. III, p. 592, oh. cit ..
(89) BARTOLOM MITRE, "Arengas", p. 58, Buenos Aires 1889.
LA CONSTITUCIN 107
Por otra parte, y como bien explica Garca Pelayo, los ms ac
tivos reformistas una vez alcanzados sus objetivos eran los ms
activos partidarios de la inmutabilidad jurdica o institucional.
As, Platn arrib a la conclusin que la polis representab a la
perfeccin en la organizacin poltica bajo el gobierno de los
sabios para Hegel el proceso dialctico histrico conclua con
la moarqua prusiana; para Marx, ese proceso dialctico des
embocaba en una sociedad definitiva sin clases; para Cromwell,
su Instrument of government era tan inalterable como la Carta
Magna (90). No compartimos la visin de la inmutabilidad, pero
s la necesidad de producir la estabilidad que no llega al extremo
de la anterior.
Juan Bautista Alberdi escriba que "El gran arte del gobierno,
como deca Platn, es el arte de hacer amar a los pueblos la Cons
titucin y las leyes. Para que los pueblos la amen es menester que
la vean rodeada de prestigio y esplendor. El principal medio de
afianzar el respeto de la Constitucin es evitar en todo lo posi
ble sus reformas. Ellas pueden ser necesarias a veces, pero cons
tituyen siempre una crisis pblica ms o menos grave. Ellas son
lo que las amputaciones al cuerpo humano: necesarias a veces,
pero terribles siempre. Deben evitarse todo lo posible o retardarse
lo ms. La verdadera sancin de las leyes reside en su duracin.
Remediemos sus defectos, no por la abrogacin, sino por la inter
pretacin". Y agregaba: "Conservar la Constitucin es el secreto de
tener Constitucin" (91).
Con similar alcance, Fray Mamerto Esqui, en su clebre ser
mn que pronunciara en 1853 en la Iglesia Matriz de Catamarca,
deca: "La vida y conservacin del pueblo argentino depende de
que su Constitucin sea fija; que no ceda al empuje de los hom
bres, que sea un ancla pesadsima a que est asida esta nave, que
ha tropezado en todos los escollos, que se ha estrellado en todas
las costas, y que todos los vientos y todas las tempestades la han
lanzado".
Esta perdurabilidad relega por innecesaria toda reforma
constitucional, cuando las leyes fundamentales son efectiva
mente idneas para que se desenvuelva la idea poltica domi
nante en la sociedad a travs de su correcta reglamentacin.
(90) MANUEL GARA PELAYO, Derecho constitucional comparado, p. 113, Ed.
Revista de Occidente, Madrid 1964.
(91) JuAN BAUTISTA ALBERDI, Obras Selectas, t. X, p. 214, oh. cit.
 108 GREGORIO BADENI
Una constitucin, si bien no puede ser ptrea, debe ser redac
tada del mejor modo posible para tener estabilidad y no ser obje
to de reformas. Las modificaciones constitucionales solamente
son viables c1!ano los hechos demuestran, sin lugar a dudas,
que ellas son mevttables para satisfacer las profundas necesida
des de la sociedad, que no encuentran una solucin aceptable en
la norma fundamental ni en su interpretacin.
que, coo toda reforma constitucional lesiona la perdu cional no significa promover o facilitar un sistema de reforma
rabthdad del sistema, su concrecin debe ser absolutamente
indispensable. Siempre es preferible sacrificar la posibilidad
' de
incorporar alguna institucin moderna o novedosa en el texto
constitucional, antes que alterar la estabilidad y seguridad jur
dica de la organizacin social.
Esta cn.ia detemin que los constituyentes le asignaran, a perimentar modificaciones. De modo que, en rigor, cuanto ms
,
la Const1tuc10n, caracter ngido mediante la insercin del art. 30.
Establece que "La Constitucin puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser decla
rada por .el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos,
de sus mwmbros; pero no se efectuar sino por una Convencin
convocada al efecto".
39. Flexibilidad
Toda constitucin es, esencialmente, un instrumento per
durable dictado para regir durante un lapso indeterminado. Su
redaccin debe permitir que en el curso del tiempo pueda de
sarrollarse y adecuarse a los requerimientos fundamentales de
la sociedad, merced a un sntenido flexible que no se oponga al
. .
razonable dmamtsmo pohttco y social.
A tal efecto, las normas constitucionales tienen que ser flexi
bles para que sus contenidos genricos puedan albergar las ne
esiddes imprevisibles del futuro. Si las normas son rgidas e
mflextbles en aspectos que no estn encaminados a concretar
los grandes principios de la organizacin poltica, el texto cons
titucional carecer de la ductilidad indispensable para adecuar
se, mediante la interpretacin, a las nuevas e intensas necesida
des sociales.
La exibilidad se opone a la petrificacin. Pero ella tampo
co eqmvale a la mutabilidad constitucional. Es simplemente la
condicin indispensable para que una ley fudamental puda
LA CONSTITUCIN
perdurar y, simultneamente, cubrir las necesidades gestadas
por el dinamismo social, garantizando la seguridad jurdica.
109
1
La flexibilidad de una constitucin evita el riesgo de que sus
principios limiten el desarrollo provechoso de una comunidad
obstruyendo su progreso. Pero esa flexibilidad no tiene relacin
alguna con la categora de las constituciones flexibles ni con los
mecanismos de reforma constitucional. Flexibilidad constitu
constitucional, sino una tcnica de redaccin de la ley funda
mental, que le permita tener actualidad y vigencia en el curso
del tiempo por obra de la interpretacin dinmica.
La constitucin flexible en su redaccin es aquella que puede
ser adecuada a las nuevas condiciones y requerimientos sin ex
acertadamente flexible sea una constitucin, ms innecesaria y
superflua ser su reforma.
Un ejemplo de flexibilidad, se encuentra en el art. 45 de la
Constitucin. Dispone que "La Cmara de Diputados se com
pondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de
las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en
caso de traslado, que se considerarn a estefin como distritos elec
torales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios... ". Los
constituyentes no incurrieron en el error de establecer un de
terminado sistema electoral, sino que se limitaron a fijar ciertos
presupuestos bsicos que debe presentar el rgimen que, a tal
efecto, disponga el Congreso. En materia electoral no existe un
sistema perfecto y, la variacin que se opera con el dinamismo
social, permite, en cada momento, decidir cul es el sistema que
mejor se adecua al principio de la representacin poltica. As, y
sin necesidad de reformar la Constitucin, desde 1857 se aplica
ron los sistemas de mayora relativa, circunscripciones unino
minales, de voto limitado y la representacin proporcional, con
siderando las necesidades en materia de representacin poltica
impuestas en cada momento histrico.
En cambio, no se adecuan a esta tcnica ciertas reformas in
troducidas por los convencionales de 1994. El art. 37, al impo
ner el carcter obligatorio del voto, y al margen de reproducir
una disposicin que siempre estuvo presente en la legislacin
electoral a partir de 1912, establece un criterio rgido que puede
no adecuarse a la evolucin cultural y cvica de los ciudadanos.
 110 GREGORIO BADENI
Tengamos en cuenta que, en varios pases donde el sistema de
mocrtico est consolidado, el voto es facultativo.
Similar crtica nos merece el prrafo final del art. 41: "Se pro
hbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencial
mente peligrosos, y de los radiactivos". Los avances tecnolgicos
que se operan en el mundo contemporneo, permiten presumir
que, en algn momento, el ingreso de los residuos radiactivos
no generen los riesgos que actualmente ocasionan. Inclusive, su
ingreso bajo estrictas condiciones de seguridad, puede ser un
factor favorable para el desenvolvimiento econmico. Proba
blemente, de concretarse esa hiptesis, la prohibicin onstitu
cional podr ser morigerada a travs de la interpretacin. Si no
llegara a existir riesgo o peligro como consecuencia de aquellos
avances, se podr entender que el bien que procuraron defender
los constituyentes est debidamente resguardado y que, confor
me a una interpretacin teleolgica, el reparo constitucional no
es aplicable al caso concreto.
40. Generalidad
Estrechamente relacionado con la regla anterior, se presenta
el principio de la generalidad de las normas constitucionales.
Las nor?Ias constitucionales deben ser genricas, procuran
do el constituyente englobar en ellas la mayor cantidad de hip
tesis fcticas posibles. Una constitucin no puede ocuparse de
los detalles, sino de los grandes principios en los cuales se de
sarrollan aqullos. Caso contrario, la norma fundamental ser
superada por los hechos sociales y polticos, desembocando en
la necesida ?e su reforma y la consiguiente lesin a la regla de
la perdurablltdad y de la seguridad jurdica.
Una constitucin solamente debe establecer los fines de la
sociedad y los instrumentos para alcanzarlos. Tiene que limitar
se a contener los grandes principios generales, cuya proyeccin
y adecuacin a los datos de la realidad incumbe al legislador a
travs de las leyes reglamentarias.
Debe ser expresada en trminos generales porque, caso con
trario, ser imposible encuadrar en ella todas las hiptesis po
sibles, adems de limitarse indebidamente la eficaz labor del
legislador comn de armonizar las soluciones globales con las
necesidades concretas de cada momento. De ah que el consti-
LA CONSTITUCIN 111
tuyente deba obrar con la prudencia suficiente que le permita
distinguir los principios esenciales de los detalles propios de la
normativa reglamentaria.
Las disposiciones constitucionales, como reflejo de la idea
poltica dominante, deben pver un nmero recido de prin
cipios mediante la formulac10n de normas genencas y funda
mentales. Si una constitucin tuviera que contener un detalle
global de todas las situaciones fcticas posibles y de sus solucio
nes, difcilmente podra ser abarcada por la mente del hombre y
nunca podra ser efectivamente conocida y comprendida por los
ciudadanos.
La aceptacin de semejante realidad permite constatar que
configura un grave error de tcnica constitucional el pretender
incorporar a las constituciones, revistindolas de carcter fun
damental, a todas aquellas materias esencialmente mutables y
secundarias que deben ser precisadas por el legislador comn.
A esa tcnica constitucional se suele acudir como conse
cuencia de los procesos parciales o totales de desconstituciona
lizacin gestados por ciertos gobiernos. Pero no se advierte que,
cuando no existe una voluntad autntica de resguardar el siste
ma constitucional, las normas jurdicas sern ineficientes para
preservarlo. A ttulo de ejemplo, podemos advertir que las modi
ficaciones introducidas en los arts. 75 y 99 de la Constitucin en
1994 la engrosaron innecesariamente provocando un sensible
declive en el proceso institucional que no se haba registrado
entre 1983 y esa reforma constitucional.
El constituyente establece normas bsicas y generales; en
cambio, el legislador comn desarrolla y reglamenta tales prin
cipios, procurando adecuarlos a las circunstancias y necesida
des de cada momento. Las previsiones de detalle, tan frecuentes
en la legislacin ordinaria, no son una tcnica conducente para
culminar una labor constituyente dotada de eficacia.
Los arts. 14, 17, 18 y 19 de la Constitucin, entre otros, refle
jan la tcnica de la generalidad. La Ley Fundamental enuncia
una serie de derechos y garantas, sin precisarlos en detalle. Tal
funcin se le otorga al Congreso con el lmite impuesto por el
art. 28, y sin perjuicio de la clusula residual del art. 33 que le
otorga jerarqua constitucional a una cantidad indeterminada
de derechos y garantas relacionados con la libertad y dignidad
del ser humano.

1 12 GREGORIO BADENI
41. Lenguaje comn
Al redactar una constitucin, el constituyente debe recordar
que el lenguaje posibilita la comunicacin y entendimiento en
tre los hombres. No solamente entre los hombres especializados
en el Derecho Constitucional, sino tambin entre todos aquellos
que carecen de capacidad cientfica en esta materia. La consti
tucin rige para todos los habitantes de un pas, de manera que
su texto debe ser comprensible para ellos.
Ello impone la redaccin de las constituciones empleando el
lenguaje comn. Las constituciones no se dictan slo.para los
especialistas, sino para todo el pueblo. Por tal razn, es necesa
rio utilizar el lenguaje de ese pueblo, evitando, en la medida de
lo posible, el empleo de vocablos tcnicos y cientficos.
La nomografa, que es el arte de redactar normas jurdicas,
es mucho ms rigurosa en materia constitucional que en otras
reas del derecho positivo. La exactitud en la seleccin de las
palabras con el propsito de facilitar el entendimiento, es una
condicin bsica en la redaccin de todas las leyes. Es as que la novaciones "aparecern a simple vista como verdaderos remien
misma palabra debe ser empleada siempre para expresar igual
significado, y que una palabra nunca debe ser utilizada para
manifestar dos o ms ideas de contenido diferente.
Tanto en la ciencia poltica como en el Derecho Constitucio
nal, se ha desarrollado un lenguaje tcnico que incluye una ter
minologa especializada y fcilmente comprensible para los es
pecialistas. Sin embargo, no es ese el lenguaje que debe presidir
la redaccin de un texto constitucional. Si ese lenguaje carece de
aceptacin general, deber ser sustituido por aquel que utiliza el
ciudadano comn y que el constituyente no puede desconocer.
Una constitucin la sanciona el pueblo por medio de sus re
presentantes que, como tales, deben conocer el lenguaje de ese
pueblo y la forma de emplearlo para que las normas fundamen
tales puedan ser por todos conocidas sin necesidad de acudir al
auxilio de los especialistas.
En el lenguaje constitucional, por otra parte, considerando
la generalidad y flexibilidad que deben caracterizar a las nor
mas fundamentales, no solamente tienen relevancia las pala
bras, sino tambin los silencios. As como las palabras tienen un
sentido que deber ser el significado que les atribuye el hom
bre comn, otro tanto acontece con los silencios que, a travs
de una interpretacin sistemtica, deben expresar soluciones y
LA CONSTITUCIN 113
caminos a seguir para la cabal comprensin del texto constitu
cional.
Adems de utilizar el lenguaje comn, que es el lenguaje real
de un pueblo, el constituyente idneo tratar que ese lenguaje
designe y describa una realidad comprensible pa7a el pueblo,
prescindiendo de clusulas ideolgicas, programticas y formu
laciones retricas desprovistas de contenido efectivo.
El lenguaje comn impera en casi todo el texto constitucio
nal formulado en 1853/60. Su lectura y comprensin no ofrecen
dificultades, pese a que fue sancionada ya hace ms de ciento
cincuenta aos. En cambio no acontece lo propio con algunas
de las clusulas incorporadas por los convencionales constitu
yentes de 1994, en donde el lenguaje tcnico o cientfico se im
pone al lenguaje comn.
Por otra parte, y tal como lo advierte Linares Quintana, en
las reformas parciales de una constitucin, se debe mantener la
uniformidad de estilo. De lo contrario, las modificaciones o in
dos, cuya inconveniencia surge no slo desde el punto de vista de la
estilstica constitucional, sino tambin como defecto defondo sus
ceptible de oscurecer la interpretacin del texto supremo" (92).
42. Claridad
El texto de la ley fundamental y las palabras empleadas en su
redaccin deben ser sencillos, tomados en su sentido popular y
fcilmente entendibles. Pero ese texto y esas palabras tambin
debern ser muy claros, de manera de informar sobre sus con
tenidos y finalidades sin ningn ocultamiento, y sin generar du
das en el receptor.
La claridad expositiva presupone la claridad de las ideas que
se desean transmitir por medio del lenguaje. Cuando las ideas
del legislador no son claras, difcilmente podr transmitir su
mensaje evitando las expresiones confusas, incoherentes, decla
matorias o ambiguas. Esa claridad importa desechar la fraseo
loga, e inclusive la prosa literaria cuando ella no es conducente
para facilitar la comprensin del texto constitucional.
(92) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, T. !ll, p. 615, ob. cit..
 1 14 GREGORIO BADENI
En la Ley 6 del Fuero Juzgo, promulgado en Espaa en el ao
681, se estableca que "el legislador debe hablar poco y bien, y no
ha de hacer uso de conceptos dudosos, afin de que el contenido de
la ley, luego que se oiga, sea entendido por todos sin duda ni di
fi?ulta algun" En igual sentido, la Ley 8 de las Siete Partidas
d1spoma que , las leyes deben ser meditadas, recayendo sobre cosas
que puedan ocurrir segn el orden natural. Sus palabras han de ser
sncillas.Y. clara, de moo que todos las puedan entender y retener
szn admltlr tergzversacion, ni ser contrarias las unas a las otras".
Una constitucin no es una obra terica o de valor literario
sino esencialmente prctica, y esa practicidad est corrdiciona
da a la claridad de las ideas del constituyente y a su habilidad
Paa expresarse en un lenguaje llano y claro que disipe toda po
. .
sibilidad de duda razonable en la determinacin del significado
del mensaje.
L riurosa aplicacin de esta regla evita las tan frecuentes
explicaciOnes contenidas en las leyes y la cita de ejemplos en los
textos normativos, las clusulas oscuras y las palabras intras
c.endentes, todo 1 cual resiente sensiblemente la eficacia prc
tica de una constitucin. Ella indica que el constituyente debe
evitar el empleo incorrecto de las palabras, el uso de las palabras
superfluas y la aplicacin deficiente u omisin de los signos de
puntuacin q_ue c?rrespondan, porque todo ello contribuye a
. impone un contenido determinado y un estilo que se adecuan a
oscrecer el sgmficado de una constitucin y a generar conflic
tos mnecesanos con motivo de su aplicacin.
En tal sentido, Linares Quintana ensea que "La Constitu
.,
cwn debe ser clara n toa su redaccin, de manera de dejar ver
. Juzgo, "El legislador debe hablar poco y bien, y no ha de hacer uso
s'! c01:te!do y las ltencwnes o finalidades que orientan a ste,
szn mngun ocultamiento o disfraz, y con la mnima posibilidad
d error poparte del intrprete", y citando a Pablo Lucas Verd,
anade que 'Los textos constitucionales ganaran mucho si se re-
1actasen.con dmil!'io suficiente de las palabras, de manera que
estas tuveran sgnifi?ado unvoco y se empleasen para designar
con propzedad los objetos a que se intentan referir" (93).
43. Concisin
La concisin de una constitucin significa que ella debe ser pre
.
cisa y breve. En su redaccin se debe emplear la menor cantidad de
(93) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de Interpretacin Constitu
.
czonal, p. 351, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998.
LA CONSTITUCIN 115
palabras posible para expresar una idea, aunque la aplicacin de
esta tcnica resienta la calidad literaria del texto constitucional.
La concisin es el arte de expresar las ideas con las palabras
justas y adecuadas. En materia constitucional, y en general en
materia legislativa, la concisin es enemiga del preciosismo li
terario y de la moda. Una constitucin no se sanciona para ser
sometida a un examen de estilo literario, sino para que pue
da ser conocida y comprendida por el pueblo a los fines de su
cumplimiento prctico. Tal circunstancia impone la concisin,
porque una constitucin extensa, adems de tornar compleja su
comprensin para el hombre comn, es pasible de generar ma
yores inconvenientes interpretativos y necesidades de reforma
que afecten su estabilidad.
Por otra parte, siendo que en una constitucin corresponde
incluir solamente a los grandes principios rectores de una so
ciedad, sin caer en el detalle que caracteriza a la legislacin or
dinaria, la concisin en la expresin de las ideas debe tambin
proyectarse sobre las palabras que se emplean.
En este aspecto, la concisin en el lenguaje constitucional se
relaciona con la esencia del texto constitucional. Su condicin de
norma fundamental, en la cual se expresan principios generales
y flexibles sujetos a reglamentacin por el legislador comn, le
la regla de la concisin.
En materia constitucional la concisin no se compadece con el
preciosismo literario, y conforme resulta de la regla IV del Fuero
de conceptos dudosos, afin de que el contenido de la ley, luego que
se oiga, sea entendido por todos sin duda ni dificultad alguna".
En su obra rectora sobre la materia, Linares Quintana dice
que "La concisin en el lenguaje constitucional resulta una con
secuencia necesaria e inevitable de la propia naturaleza de la
Ley Suprema. Corresponde sealar en la historia constitucional
latinoamericana numerosos ejemplos de falta de concisin en el
lenguaje de las constituciones. Pareciera que los constituyentes
generalmente confiaran ms en la extensin y prolijidad del texto
constitucional que en su claridad, brevedad y concisin" (94).
(94) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de Interpretacin Constitu
cional, p. 353, ob. cit.
116 GREGORIO BADENI
La concisin que se advierte en la Constitucin Nacional, de
termina que sea una de las constituciones ms precisas y breves
vigentes en el mundo contemporneo. Tcnica que lamentable
mente ha sido desconocida por los constituyentes provinciales,
forjando extensos y engorrosos textos constitucionales que son
difciles de comprender y conocer por los pueblos a los cuales se
destinan. Tal deficiencia presentaba la Constitucin Nacional de
1949, la reforma de 1994 y, muy especialmente, el Estatuto de la
Ciudad de Buenos Aires sancionado en 1996.
44. Reglas para la interpretacin de las norm s
constitucionales
La interpretacin constitucional es el arte de aplicar los prin
cipios que formula la hermenutica constitucional, para desen
traar el significado de una clusula constitucional o los alcan
ces que cabe atribuir a una norma jurdica reglamentaria de la
Ley Fundamental.
Se trata de dos conceptos que definen realidades diferentes.
La hermenutica es la disciplina cientfica que tiene por objeto
el estudio y la sistematizacin de los principios y mtodos inter
pretativos (95), mientras que la interpretacin es la aplicacin
tcnica de los principios que emanan de la teora cientfica. La
interpretacin es el arte de la ciencia hermenutica.
Como tcnica, la interpretacin es una actividad intelectual
encaminada a determinar el significado de una norma jurdica
y, en nuestro caso, de una norma constitucional, o de una norma
reglamentaria de ella para verificar su constitucionalidad.
Por tratarse de una tcnica mediante la cual se establece el
alcance de una norma dentro del conjunto que representa el
sistema jurdico, la interpretacin requiere que quien acuda a
ella tenga la suficiente habilidad y prudencia para evitar la des
naturalizacin de los principios expuestos por la hermenutica
constitucional. El arte de interpretar, si bien impone cierta cuota
de inteligencia en el intrprete, exige un grado aun mayor de ha-
bilidad y prudencia. " mbito del derecho, esa importancia se acrecienta considera
(95) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Reglas para la interpretacin consti
tucional, p. ll, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1988.
LA CONSTITUCIN 117
La importancia de la interpretacin en materia constitucio
nal -y en materia jurdica en general- resulta fcilmente ve
rificable si se tiene en cuenta que antes de aplicar una norma
jurdica a un caso concreto es necesaria su interpretacin. Si la
interpretacin es el proceso racional por el cual se desentraa el
sentido y alcance de una norma jurdica, no se concibe su apli
cacin a las relaciones sociales sin haber previamente acudido a
la correcta aplicacin del arte de interpretar. Aunque una norma
no suscite dudas sobre su significado, de todas maneras resulta
conveniente la sujecin de ella a las reglas de interpretacin.
Esa importancia de la interpretacin, fue el factor que condu
jo a sistematizar algunos de sus principios en los textos jurdi
cos. A ese propsito respondi el captulo sobre "Reglas de inter
pretacin de esta Constitucin", redactado por Bartolom Mitre
en la Convencin Constituyente de la Provincia de Buenos Aires
de 1870-1873 y que no fue sancionado. Estableca que las decla
raciones, derechos y garantas enunciados por la Constitucin
son principios generales del buen gobierno que deban servir de
regla de interpretacin para los poderes pblicos en el ejercicio
de sus funciones (art. 1) los principios fundamentales que for
man la base del sistema republicano decidirn la constituciona
lidad de los actos de los poderes pblicos (art. 2); las garantas y
derechos no son del dominio del gobierno y las leyes no pueden
abrogados o restringirlos (art. 3).
La interpretacin es una tcnica que se aplica respecto de
cualquier tipo de norma. Ella no se limita a las normas cuyos
textos o alcances pueden resultar confusos para aclarar su sig
nificado, sino tambin a las normas cuyos contenidos no ofre
cen dudas. Es que toda norma es la manifestacin de un pensa
miento hipottico que, como paso previo a su aplicacin, debe
ser adecuado a la realidad. La interpretacin permite compren
der la norma en su formulacin hipottica y relacionarla luego
con los matices fcticos que presentan, en cada caso concreto,
los hechos sobre los cuales ser aplicada.
Si la tcnica de la interpretacin es fundamental en cualquier
blemente en materia constitucional. Una errnea interpretacin
puede conducir al fracaso a la ms perfecta de las constitucio
nes, generando un proceso de perversin constitucional que
inevitablemente se extender a todo el ordenamiento jurdico
de una sociedad.
118 GREGORIO BADENI
La complejidad de la funcin interpretativa constitucional,
debido a la gravitacin que sobre ella tienen los elementos de
la realidad poltica (96) y su relacin con la idea poltica domi
nante en la sociedad, no se presenta con igual intensidad en el
mbito del derecho privado. La interpretacin en el derecho pri
:'ado es el paso previo para resolver controversias suscitadas por
tr,ttereses contrapuestos de carcter individual o social, y pres
cmde muchas veces de los componentes polticos resultantes
de las normas constitucionales y de los fines de la organizacin
poltica global.
Sin embargo, el desarrollo del arte de la interpretacin ha
sido mucho ms importante en el derecho privado que en el de
recho pblico, habiendo inducido al error de entender que las
reglas de interpretacin constitucional son similares a las que
se aplican para interpretar las leyes comunes. La amplitud de
lo tema qe abarcan las normas constitucionales y la frecuen
te tmpostbthdad de agrupar todas sus proyecciones en un texto
normativo, producen una inestabilidad que es poco frecuente
en el derecho privado, imponiendo la necesidad de acudir a tc
nicas, procedimientos y mtodos especficos.
La importancia que reviste la interpretacin se refleja en va
rias clsulas constitucionales que establecen principios her
menuticos. As, el art. 28 de la Constitucin Nacional, cuando
prescribe que "Los principios, garantas y derechos reconocidos
en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio", establece un lmite a los fines de
la interpretacin que corresponde asignar a esas normas regla
mentanas.
Igual significado tiene el art. 33 de la Ley Fundamental al dis
poner que ''Las declaraciones, derechos y garantas que enumera
la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros dere
chos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de
la soberana del pueblo y de laforma republicana de gobierno".
Finalmente, cabe mencionar al art. 75, inc. 22, que tras atri
buir jerarqua constitucional a ciertos tratados internacionales
sobre derechos humanos, la condiciona a que "no derogan nin
gn artculo de la primera parte de la Constitucin Nacional y
(96) Jos ZAFRA VALVERDE, La Interpretacin de las Constituciones p 49
' '
Revista de Estudios Polticos N 180, Madrid 1971.
LA CONSTITUCIN 119
debern entenderse complementarios de los derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin".
Situacin similar se presenta en varios de los tratados inter
nacionales que cita el art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental.
El art. 29, incs. 2" y 3", de la Declaracin Universal de De
rechos Humanos establece que en el ejercicio de sus derechos
"toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones estable
cidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconocimien
to y el respeto de los derechos y libertades de los dems, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y
del bienestar general en una sociedad democrtica", aadiendo
que tales derechos no pueden ser ejercidos en oposicin a los
principios y propsitos de las Naciones Unidas. Asimismo, el art.
30 dispone que ningn contenido de la Declaracin podr ser
interpretado en el sentido de conferir al Estado, a un grupo o a
una persona, derechos que les permitan emprender actividades
o realizar actos tendientes a la supresin de cualquiera de los
derechos y libertades proclamados en la Declaracin.
En igual sentido, el art. 29 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos establece que sus disposiciones no pueden
ser interpretadas permitiendo: 1) que un Estado, grupo o per
sona suprima los derechos y libertades o los limite en mayor
medida que la prevista en la Convencin; 2) limitar los derechos
reconocidos por las leyes de los Estados o por otra convencin
internacional; 3) la exclusin de otros derechos y garantas que
son inherentes al ser humano o a la forma democrtica repre
sentativa de gobierno; 4) limitar o excluir el efecto que puede
producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
El art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, dispone que sus normas no pueden ser
interpretadas en menoscabo de las clusulas de la Carta de las
Naciones Unidas o de las constituciones de los organismos es
pecializados que definen las atribuciones de los rganos de las
Naciones Unidas. A su vez, el art. 25 agrega que ninguna dis
posicin del Pacto ser interpretada en menoscabo del derecho,
inherente de todos los pueblos, a disfrutar y utilizar sus riquezas
y recursos naturales.
El art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti
cos prescribe que sus disposiciones no pueden ser interpretadas
 120 GREGORIO BADENI
en el sentido de conceder derechos a un Estado, grupo o indi
viduo para emprender actividades o realizar actos destinados
a destruir cualquiera de los derechos y libertades reconocidos
en el Pacto, o a establecer lmites sobre ellos de mayor ampli
tud a los previstos en el mismo. El art. 46 establece que ningu
na disposicin del Pacto puede interpretarse en menoscabo de
aquellas contenidas en la Carta de las Naciones Unidas o de las
constituciones de los organismos especializados que definen las
facultades de los rganos de las Naciones Unidas y de los referi
dos organismos especializados. Por su parte, el art. 47 prescribe
que las disposiciones del Pacto no podrn interpretarse en me
noscabo del derecho de los pueblos a disfrutar y utilizar libre- .
mente sus riquezas y recursos naturales.
Si bien estas disposiciones distan de constituir una regula
cin exhaustiva en materia hermenutica, reflejan la preocupa
cin de sus autores por evitar que los convenios internacionales
sean desvirtuados con motivo de una interpretacin errnea.
En definitiva se procura que todo conflicto entre normas na
cionales e internacionales, o entre estas ltimas, siempre sea re
suelto aplicando aquellas que sean ms favorables para los de
rechos humanos (97).
As lo entendi la Corte Interamericana de Derechos Huma
nos en su Opinin Consultiva 1/82 del 24 de septiembre de 1982.
Aclarando el significado del art. 64 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que otorga a los Estados la facultad
de consultar a la Corte sobre la interpretacin de esa Conven
cin o de otros tratados referentes a la proteccin de los dere
chos humanos, destac que su funcin reside en coadyuvar al
cumplimiento de las obligaciones internacionales en lo que
concierne a la tutela de tales derechos. En su pronunciamiento,
aprobado por unanimidad, opin "que la competencia consulti
va de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposicin,
concerniente a la proteccin de los derechos humanos, de cual
quier tratado internacional aplicable en los Estados americanos,
con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cul sea
su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo
Estados ajenos al sistema Interamericano".
(97) GERMN BIDART CAMPOS, La interpretacin del sistema de derechos hu
manos, p. 87, Ediar, Buenos Aires 1994 .
LA CONSTITUCIN 121
Las particularidades de la interpretacin constitucional han
conducido a sistematizar algunos de los procedimientos y reglas
aplicables en este mbito.
As, algunos autores distinguen la interpretacin de la inte
gracin y la construccin, que son presentados como mecanis
mos independientes.
Con respecto a los procedimientos de interpretacin, se suele
distinguir a las formas interpretativas en literal, extensiva y res
trictiva, y, en funcin de la fuente de donde provienen, en autn
tica, judicial y doctrinaria.
A su vez, en la interpretacin jurisprudencia! se distinguen la
interpretacin mecnica o automtica, la libre decisin legal y la
interpretacin realista o experimental.
45. Interpretacin, integracin y construccin
En el mbito del derecho pblico, y especialmente en el De
recho Constitucional, el arte de la interpretacin engloba tres
mecanismos: la interpretacin sujeta a un enfoque restrictivo, la
integracin y la construccin (98).
La interpretacin, con un alcance limitado, es el procedi
miento consistente en determinar el significado de una norma
en la cual est comprendida una situacin de hecho o de dere
cho. En tal caso, la labor del intrprete se circunscribe a precisar
ese significado mediante el anlisis del lenguaje empleado para
la redaccin de la norma. En la norma constitucional est pre
vista la hiptesis jurdica o fctica cuyo alcance o validez se pro
cura definir en funcin de un enfoque gramatical de aqulla.
La integracin, como mecanismo independiente de la inter
pretacin restringida, presupone la inexistencia de una norma
que regule, de manera especfica, la situacin de hecho o de de
recho que se plantea, y la consecuente necesidad de crear una
norma que cubra ese vaco o laguna constitucional, acudiendo a
un enfoque histrico, pragmtico o axiolgico.
Bidart Campos (99) destaca que, ante la inexistencia de una
norma constitucional que prevea la situacin existente, el intr-
(98) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Interpretacin Constitu
cional, p. 136, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998.
(99) GERMN BIDART CAMPOS, Manual de la Constitucin Reformada, t. 1,
p. 315, Ediar, Buenos Aires 2001.

122 GREGORIO BADENI
prete puede cubrir el vaco mediante un anlisis histrico de la
Constitucin. En tal caso, acudir a la analoga y a los principios
generales del derecho. Pero tambin es posible que una norma
constitucional, que contempla la situacin que se plantea, re
sulte injusta y que, por tal razn, se resuelva prescindir de ella.
Habr, entonces, una carencia dikelgica que ser remediada
mediante la integracin al orden normativo de una norma justa.
En tal caso, no habr autointegracin, sino heterointegracin.
Una postura similar es adoptada por Sags (100). Considera
que las lagunas histricas, consecuencia de la imposibilidad o
impericia del constituyente para prever las situaciones de hecho
que se presentan, pueden ser remediadas a travs de la sancin
de leyes infraconstitucionales o acudiendo al derecho consue
tudinario.
En cuanto a las lagunas axiolgicas, provocadas por normas
constitucionales injustas que no son aplicadas, este autor desta
ca que, en principio, se podra entender que se estara vulneran
do el principio de la supremaca de la constitucin, "pero ocurre
que la norma constitucional bsicamente injusta no merece ser
amparada por la tesis de la supremaca constitucional, ya porque
no se la concepte como norma autntica -para la doctrinajus
naturalista que entiende al derecho injusto como no derecho-,
ya porque aunque se la admita como Derecho, se la excluye como
derecho vlido y coactivo",
Esta postura no es compartida por aquellos autores que no
le asignan un carcter limitado al mecanismo de la interpreta
cin. En tal sentido, Couture escriba que "en su marcha hacia
al hallazgo del significado de un texto, el intrprete no tiene nun
ca la sensacin de que traspasa la barrera interpretativa y entra
en la zona de la integracin. Un texto legal slo tiene sentido en
funcin de todo el conjunto sistemtico del derecho. De aqu que
en su direccin intelectual, la funcin interpretativa es en reali
dad prcticamente inseparable de la obra de integracin del de
recho" (101).
Consideramos que la integracin no es un mecanismo inde
pendiente de la interpretacin concebida en un sentido amplio.
(lOO) NS TOR P. SAGS, La interpretacin judicial de la Constitucin, p.
168, Depalma, Buenos Aires 1998.
(101) EDUARDO COUTURE, Interpretacin e integracin de las leyes procesa
les, Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia N" 43, p. 97, Mxico 1949.
------ _,
LA CONSTITUCIN 123
Considerando las limitaciones que presenta la creatividad hu
mana, es prcticamente imposible que na ey Fundamental
pueda prever explcitamente todas las situaciOnes de hecho y
derecho que se presentan en la convivencia socil. Pro eso no
, X:a sea
significa que ellas queden al margn de la CotitCion.
,
por va analgica, o mediante ua mterpretacon Istematla, o
dinmica, o teleolgica de las clausulas constituciOnales, siem
pre el intrprete podr hallar una solucin sin ap:tarse d la
Ley Fundamental. En su mo.ento, la arona_ve?acmn y el ee
.
cicio de la libertad de expresmn por medios distmtos a los grafi
cos, fueron situaciones que encontraron una acabada cobertura
en el marco de la Constitucin, sin acudir a un proceso de inte
gracin.
Otro tanto acontece con las lagunas axiolgicas. Su determi
nacin solamente puede ser efectuada en funcin de los valores
dominantes en la sociedad donde rige una constitucin. Para
una visin personalista, imperante en las democracias constitu
cionales, pueden resultar injustas las clusulas fundamentales
contenidas en una constitucin autoritaria que disfruta de legi
timidad en un rgimen transpersonalista. Pero, para la concep
cin vigente en ese rgimen, tales clusulas no sern injusts y
no se producir la laguna axiolgica. Y, si llegaran a ser conside
radas injustas con su onsecuente incumpliient, no abr un
.
proceso de integracion sino de desconsutucmnahzacmn de un
rgimen autocrtico, en un curso de transicin hacia .un sistema
democrtico constitucional o de una nueva autocracia.
En cuanto a los regmenes democrtico constitucionales,
consideramos que es utpica la manifestacin de clusulas
constitucionales injustas. Algunas de ellas podrn ser tildadas
de injustas por ciertos sectores sociales, pero esa calificacin
no contar con el sustento de la idea poltica dominante en la
comunidad. Es que, si llegara a ser as, si vara la idea poltica
dominante, la solucin inevitable ser la reforma de la constitu
cin y no el apartamiento de ella porque, esto ltimo, importa
vulnerar la esencia de un estado de derecho del cual se nutre la
democracia constitucional. En tal caso, se operar un cambio en
el rgimen poltico vigente.
La construccin, como categora independiente de la inter
pretacin, fue forjada en el derecho angloamericano. La inter
pretacin consistira en descubrir el significado empleado para
redactar una norma. En cambio, la construccin sera el arte de
 124 GREGORJO BADENI
explicar cul fue la intencin de los autores de la norma, cuan
do su aplicacin a un caso determinado resulta dudosa. La in
terpretacin es el arte de desentraar el significado atribuido al
lenguaje por los autores de una norma, mientras que la construc
cin es el arte de explicar el sentido y la intencin de los autores
de la norma con referencia a su aplicacin a un caso concreto
cuando esa intencin resulta dudosa debido a la existencia de
disposiciones aparentemente contradictorias, o porque el caso
no est explcitamente previsto en esa norma. De modo que, la
interpretacin es el arte de determinar el sentido real de las pa
labras que conforman la ley, que es el sentido que el autor en
tendi que les otorgaba. En cambio, la construccin, reside en
obtener conclusiones sobre cuestiones que estn fuera de las ex
presiones emergentes del texto normativo.
Esa distincin doctrinaria entre la interpretacin y la cons
truccin no es aceptada por todos los autores. Linares Quinta
na cita las opiniones de Westel Woodbuy Willoughby y Samuel
Weaver (102), para quienes no existe diferencia alguna entre la
interpretacin y la construccin. Se trata de sinnimos que "son
utilizados para escribir la determinacin del verdadero signifi
cado de la Constztucin; para desentraar la totalidad del instru
mento J:' de otrasfuentes la intencin del pueblo al adoptarlo; para
armonzzar sus diferentes partes; para verificar los poderes otorga
dos y para hacer operativa cualquier concesin o disposicin; y en
general para asegurar y cumplimentar los fines deseados para su
funcionamiento como un sistema de gobierno".
Entendemos que los mecanismos de integracin y de cons
truccin forman parte del arte de la interpretacin. No son ca
tegoras independientes, pues los contenidos que les fueron
atribuidos doctrinariamente, conforman el concepto amplio de
la interpretacin forjado por la ciencia hermenutica, tal como
resulta de las reglas principales y complementarias del arte de la
interpretacin.
46. Interpretacin literal, extensiva y restrictiva
La interpretacin literal consiste en desentraar de manera
uniforme el significado gramatical de las palabras empleadas en
(102) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Interpretacin Consti
tucional, p. 138, ob. cit.
LA CONSTITUCIN 125
el texto de la norma, y en respetar ese significado sin restringir
ni ampliar su alcance.
La interpretacin literal o gramatical, que no debe ser con
fundida con la regla semntica de interpretacin constitucional,
puede ser objeto de dos enfoques diferentes. Uno de ellos con
siste en asignar a las palabras el sentido que tenan al tiempo de
ser incorporadas al texto constitucional. El restante, le atribuye
el significado que tienen al momento de la interpretacin. Asi
mismo, en ambos casos, se puede hacer referencia al significado
tcnico o vulgar de los vocablos.
La interpretacin literal es la menos recomendable en mate
ria constitucional. Los excesos a que conduce su aplicacin pue
den desembocar en soluciones manifiestamente irrazonables, y
hasta contradictorias con el texto constitucional.
As, antes de la reforma constitucional de 1994, algn autor
sostuvo que, como la Constitucin Nacional no mencionaba a
los partidos polticos, era inviable asignarles jerarqua constitu
cional. Sin embargo, ellos estaban comprendidos en el art. 14 de
la Ley Fundamental que reconoce, entre otros derechos, el de
asociarse con fines tiles. No cabe duda que, los partidos polti
cos, son asociaciones y que sus objetivos estn englobados en el
concepto de utilidad pblica o institucional.
De todas maneras, no cabe prescindir de esa interpretacin
literal, cuando el sentido de las palabras es claro e inequvoco,
tanto tcnica como vulgarmente; tanto al tiempo de ser incor
poradas a la Ley Fundamental como al momento eri que se prac
tica la interpretacin.
La interpretacin extensiva consiste en proyectar las disposi
ciones de una norma constitucional a casos que, aparentemen
te, no estn previstos por ella, pero que pueden razonablemente
quedar incorporados a la norma. Su empleo es frecuente cuando
se acude a la regla dinmica o progresista de interpretacin.
Los principios constitucionales que emergen de una interpre
tacin extensiva, tales como "in dubio pro constitutio" e "in du
bio pro libertate", son generalmente consecuencia de la flexibili
dad y amplitud de las leyes fundamentales. De todas maneras, la
interpretacin extensiva no puede conducir al desconocimiento
de las palabras constitucionales ni a la desnaturalizacin de los
principios expuestos en la norma fundamental.
126 GREGORIO BADENI
La interpretacin restrictiva consiste en reducir el alcance
de una norma, cuando su significado literal no permite razona
blemente extenderlo a determinadas hiptesis ni, frente a otras,
mantener siquiera el significado atribuido para los casos espec
ficos que prev. Tal es lo que acontece con las excepciones, pri
vilegios y prerrogativas establecidos expresamente en el texto
constitucional que, por tratarse de limitaciones circunstanciales
impuestas al principio de igualdad del art. 16 de la Constitucin
Nacional, deben ser objeto de una interpretacin restrictiva.
El carcter circunstancial y restrictivo de las excepciones y
privilegios, surge claramente del art. 75, inc. 18, de la Constitu
cin. Esta disposicin, que refleja la naturaleza progresista del
mensaje constitucional, establece que las concesiones de privi
legios y recompensas de estmulo para fomentar el desarrollo
material y espiritual de la poblacin, deben ser temporales.
El carcter restrictivo de las prerrogativas constitucionales
nos impulsa a sostener que, las concedidas a los legisladores por
los arts. 68 y 69 de la Constitucin, no son extensibles a los in
tegrantes de los rganos ejecutivo y judicial del gobierno. Pero
ello no importa que el presidente, vicepresidente, jefe de gabi
nete, ministros y magistrados judiciales puedan ser privados de
su libertad ambulatoria o separados de sus cargos, definitiva o
transitoriamente. La detencin y separacin del cargo slo son
posibles previa renuncia de tales funcionarios, o remocin por
los mecanismos previstos en los arts. 53, 59, 60 y 115 de la Cons
titucin. Sin embargo, en nuestra prctica institucional, tales
prerrogativas han sido extendidas a dichos funcionarios, y por
va de la interpretacin extensiva del art. 14 de la ley 24.946 a los
miembros del Ministerio Pblico.
47. Interpretacin autntica, judicial y doctrinaria
Recibe el nombre de interpretacin autntica la que es reali
zada por el mismo rgano que sancion la norma jurdica, me
diante un nuevo acto que aclara con efecto retroactivo el signifi
cado de aquel que se interpreta (103).
La norma interpretativa no regula de manera diferente las si
tuaciones contempladas por la norma interpretada, sino que se
(103) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de Interpretacin Constitu
cional, p. 141, ob. cit.
LA CONSTITUCIN 127
limita a precisar el significado de esta ltima a partir del mismo
momento en que fue sancionada. No altera las relaciones jur
dicas preexistentes y consolidadas a la luz de una errnea in
terpretacin, sino que se limita a destacar el sentido que deber
tener la norma originaria.
El autor de una norma no es una persona fsica, sino el r
gano que sta integra, de modo que la interpretacin autntica
es la que proviene de ese rgano, sin que interesen las personas
fsicas que lo conforman, o aunque no exista identidad entre las
personas que lo integraban al ser sancionada la norma origina
ria y las que lo constituyen al dictar la norma interpretativa.
La interpretacin autntica debe emanar del mismo rgano
que emiti la norma interpretada y debe ser realizada por un
acto de igual naturaleza. As, el Congreso puede reconsiderar
sus propias leyes para interpretarlas mediante otra ley sancio
nada a fin de determinar o precisar el alcance, sentido o prop
sito de aquellas. En tal caso no ejerce una funcin jurisdiccional
de carcter general, sino una funcin legislativa de ndole inter
pretativa (104). La nueva norma no es creativa sino meramente
aclarativa y se integra a la que motiv su sancin.
Esto nos conduce a descalificar como interpretaciones au
tnticas a las discusiones legislativas, las opiniones vertidas por
los legisladores durante el debate de las normas, los informes de
las comisiones legislativas, las exposiciones de motivos que pre
ceden a las normas, las opiniones de los autores de los proyectos
legislativos y, en general, a toda manifestacin complementaria
que no est expresada en el texto de una norma de igual natura
leza a la interpretada y proveniente del mismo rgano que le dio
nacimiento a esta ltima.
Todos estos elementos suelen ser errneamente englobados
en el concepto de la interpretacin autntica. Se trata en reali
dad de antecedentes legislativos que, si bien no constituyen pro
piamente una interpretacin autntica, pueden resultar eficaces
para desentraar el significado de la norma mediante una inter
pretacin jurisprudencia! o doctrinaria (105).
(104) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Interpretacin Consti
tucional, T. 1, Pg. 105, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires 2007.
(105) RAFAEL BIELSA, Estudio de Derecho Pblico, T. III, p. 404, Buenos Ai
res 1952.
128 GREGORIO BADENI
En tal sentido y desde lejana data, la Corte Suprema de Justi
cia destac que no corresponde acudir a los antecedentes con
gresuales del debate sobre una ley para fijar el alcance de sus
disposiciones cuando stas son claras, as como tampoco las
palabras vertidas para darle fundamento porque son simples
manifestaciones individuales que traducen opiniones no ne
cesariamente receptadas en el espritu de la norma legal (106).
Aunque tambin tiene dicho que las opiniones expuestas en las
Cmaras legislativas por los miembros informantes durante la
consideracin de los proyectos de leyes pueden ser fuentes de
interpretacin autntica (107).
En sntesis, entendemos que la interpretacin autntica es la
realizada por el rgano emisor de una norma jurdica median
te otra norma que determina su significado. De manera que, la
interpretacin autntica de un texto constitucional, solamente
puede ser consecuencia de la que le atribuye una Convencin
reformadora.
La interpretacin jurisprudencia! es la que efectan los jue
ces cuando, con motivo del ejercicio especfico de sus funciones,
determinan el significado que corresponde asignar a una norma
en su aplicacin a un caso determinado.
La polmica acerca de la potestad creadora del derecho que
tendran los jueces en el acto de juzgar, debe ser resuelta en for
ma negativa dentro de un sistema constitucional que prev la di
visin de las funciones del poder y establece lmites al accionar
de cada uno de sus rganos. Los jueces no crean derecho, sino
que lo aplican a los casos funcionalmente sometidos a su consi
deracin. Tal es el rol de los magistrados judiciales en un Esta
do de Derecho. Interpretar la ley, determinando su significado y
alcance, no equivale a un acto de creacin legislativa, sino a un
acto preparatorio de la creacin judicial mediante la aplicacin
de la norma al caso concreto. Cuando los jueces interpretan una
ley con el propsito de relacionarla al caso concreto en que ser
aplicada, no crean una norma legal, sino que se limitan a desen
traar el significado de la norma interpretada y preexistente.
La Corte Suprema de Justicia forj una doctrina jurispruden
cia! sobre los alcances de la interpretacin judicial y sus lmites.
As, destac que la interpretacin judicial, junto con la ley, inte-
(106) Fallos C.S. 77:327; 120:393 y 402.
(107) Fallos C.S. 111:330; 114:298; 115:174; 210:540.
LA CONSTITUCIN 129
gran una realidad jurdica. No se trata de una nueva ley, sino de
la ley interpretada conforme a sus fines y a los emanados de la
Constitucin yque, aunque las leyes se consideren subjetivamen
te desactualizadas en su comparacin con las normas vigentes
en otros pases, los jueces no pueden soslayar las normas locales
si ellas tienen validez constitucional porque, la invocacin sobre
las materias regladas por las leyes, es una funcin que incumbe
a los rganos legislativo y ejecutivo del gobierno (108).
Por tal razn, la funcin de los jueces es la de aplicar las leyes
vigentes procurando adecuarlas a las circunstancias particula
res de cada caso. Asimismo que, en ltima instancia, la inter
pretacin definitiva de las normas es la que emana de la Corte
Suprema de Justicia en su carcter de intrprete y salvaguarda
final de la Ley Fundamental y de los derechos y garantas que
establece (109).
La Corte Suprema sostuvo que existe un especial deber de
acatamiento cuando se trata de pronunciamientos emanados de
ella, porque es suprema en el ejercicio de su competencia, siendo
sus decisiones de cumplimiento inexcusable; que la interpreta
cin de la Constitucin Nacional por parte de la Corte Suprema
tiene autoridad definitiva para todo el pas, y que esa interpreta
cin tiene supremaca tanto moral como institucional (llO).
Este rol de intrprete final de la Constitucin y de las leyes,
siempre fue asumido por la Corte Suprema de Justicia. Al decir
el caso "Di Mascio" (111), y tras citar el Informe de la Comisin
de Negocios Constitucionales de la Convencin Constituyente,
emitido en abril de 1853, destac que la Constitucin le confiri
la potestad de definir, esclarecer, interpretar y conservar inal
terable la supremaca de la Constitucin. Por aadidura, todos
los rganos gubernamentales, de la Nacin y de las provincias,
deben acatar sus decisiones porque ellas son reglas de jurispru
dencia constitucional.
Bien se ha dicho que los jueces, en el cumplimiento de su
funcin judicial, aplican normas jurdicas decidiendo cul es su
significado. Ellos definen el significado de las clusulas consti-
(108) Fallos C.S. 21:130 y 200:490.
(109) Fallos C.S. 311:463 y 313:1531.
(110) Entre otros, Fallos C.S. 212:51; 249:17; El Derecho 24 de mayo de
2005.
(111) Fallos C.S. 311:2478; LA LEY, 1989-B, 415; DJ, 1981-1-451.
 130 GREGORIO BADENI
tucionales evitando los enunciados contradictorios (112). Pero
no cr an derecho. Es que si los jueces, adems de aplicar la ley
estuvreran facultados para sancionar normas jurdicas en sus
sentencias, se estara operando una concentracin de funcio
nes del poder que no se compadece con la clsica doctrina que
impone su distribucin entre los rganos gubernamentales. Si
quienes aplican normas jurdicas tambin pudieran crear esas
normas jurdicas, se disipa la seguridad jurdica propia de un
Estado de Derecho (113).
Dentro de la interpretacin jurisprudencia!, se distinguen
tres tendencias: la interpretacin mecnica o automtica la li
bre decisin legal o interpretacin libre y la interpretaci rea
lista o experimental.
La interpretacin mecnica atribuye a los jueces una funcin
automtica, consistente en expresar en sus sentencias la letra
de la ley. A travs de un proceso lgico y desprovisto de factores
subjetivos, forjados por las ideas sociales polticas econmicas
y ticas, el juez debe precisar los hechos del caso cdncreto clasi
ficarlos c_onforme a categoras legales predeterminadas, eegir la
regla aplicable al caso y adoptar una decisin consecuente.
La libre decisin legal o interpretacin libre se basa en la ac
tividad creadora de los jueces para afianzar el ideal de justicia.
La interpretacin de las leyes no debe ser efectuada en conside
racin a la intencin que pudo haber tenido el legislador, sino
_
a travs del sentimiento de justicia del juez y de su adecuacin
al caso concreto. Los jueces no deben limitar su actividad a la
simple aplicacin del texto objetivo de la ley, sino fundamental
mente a imponer las soluciones justas que emanan de una inter
pretacin racional de la norma jurdica para dirimidas contro
versias que les son sometidas.
La interpretacin realista experimental es similar a la ante
rior, aunque mucho ms amplia. Concibiendo al derecho como
resultado .de las furzas sociales, sus partidarios sostienen que
_
las vanacr n_s socrales son mucho ms rpidas que las legales,
y que es mrswn del juez adecuarse a aqullas al emitir las deci
siones judiciales. Al sentenciar, los jueces deben determinar la
(112) JuAN VICENTE SOLA, Derecho Constitucional, p. 48, Ed. Lexis Nexis,
Buenos Aires 2006.
(113) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de Interpretacin Constitu
cional, T. I, p. 115, ob. cit..
LA CONSTITUCIN 131
solucin que mejor se compadece con las necesidades y requeri
mientos de la sociedad, y luego buscar los fundamentos norma
tivos para su decisin.
Pero, tanto en la interpretacin libre, como en la realista, el
juez no puede llegar al extremo de atribuir a la ley un significado
que no tiene. Debe adecuarla al caso, pero sin desconocerla, a
menos que la considere inconstitucional.
La interpretacin doctrinaria o cientfica es la que proviene
sustancialmente de los juristas. A pesar de su gravitacin indi
recta, ella reviste particular importancia por la autoridad y ca
pacidad cientfica de sus autores, que les permiten desarrollar
su labor interpretativa al margen de las presiones resultantes de
los intereses individuales o sociales que, en cambio, s pueden
condicionar a una interpretacin autntica o jurisprudencia!.
Por otra parte, en la interpretacin autntica y en la jurispru
dencia!, se advierte con frecuencia el antecedente de la interpre
tacin cientfica resultante de las citas y opiniones de los trata
distas cuyo prestigio avala la correccin de las decisi1;mes.
Las constantes referencias a las obras de Mariano Moreno,
Esteban Echeverra, Juan Bautista Alberdi, Bartolom Mitre,
Gorostiaga, Juan Mara Gutirrez, Joaqun V. Gonzlez, Estrada,
Montes de Oca, Juan Gonzlez Caldern, Jorge Aja Espil, Segun
do V. Linares Quintana, Fernando Barrancos y Vedia, Germn
Bidart Campos, Rafael Bielsa, Miguel S. Marienhoff, Jorge R. Va
nossi, Juan Carlos Cassagne, Carlos Bidegain, Alfredo Palacios,
Carlos Fayt, Alberto Spota, Mario Justo Lpez, Horacio Garca
Belsunce, Nstor Sags, Alberto Rodrguez Varela, Juan A.
Aguirre Lanari, Alberto Rodrguez Galn, Roberto Luqui, Mi
guel Padilla, Humberto Quiroga Lavi, Pablo Ramella, Carlos
Snchez Viamonte, entre muchos otros y a los cuales se aaden
varios jvenes juristas contemporneos de relevantes cualida
des intelectuales, revelan la existencia de una riqusima doctri
na nacional cuyo bagaje sirve de slido sustento para la inter
pretacin constitucional.
El valor de la interpretacin doctrinaria est determinado
por su carcter cientfico. En el curso de ella, el intrprete debe
ceirse al significado de las normas y a su relacin con la rea
lidad social y poltica. Pero, en modo alguno, a sus intereses
personales o de los grupos sociales que, con su labor, patrocina
de manera implcita. Los estudiosos del sistema constitucional
 132 GREGORIO BADENI
pueden contribuir decisivamente para la correcta interpretacin
de las normas que lo integran por su profundo conocimiento de
ellas, su aptitud para formular razonamientos realistas y lgi
cos, sus investigaciones cientficas que desembocan en conclu
siones s rias ciertas. Pero esa contribucin se diluye cuando
el estudioso pierde autoridad cientfica haciendo prevalecer sus
preocupaciones pasionales y anhelos dogmticos.
48. Reglas de interpretacin constitucional
La.coplejiad e importancia que presenta la interpretacin
c ?ntltucwnal imponen la necesidad de sistematizar los proce
dimientos o reglas que se deben seguir para abordar exitosa
mente semejante tarea (114).
Las reglas aplicables en materia de interpretacin constitu
cional pueden ser clasificadas de la siguiente manera: l) inter
pretacin teleolgica o finalista; 2) interpretacin semntica; 3)
iterpretacin sistemtica; 4) interpretacin dinmica o progre
Sista; 5) reglas complementarias de interpretacin.
A s vez, ente estas ltimas, es posible distinguir: a) la ra
. tucional.
zobildad; b) mterprtacin restrictiva de las excepciones y
.
pnvilegws; e) presuncwn de constitucionalidad de los actos p
blicos; d) in dubio pro libertate.
Si nos ajustamos a un criterio cientfico, en cada caso con
creto el intrprete deber aplicar las cuatro primeras reglas. Si,
como consecuencia de ello, se arriba a un resultado uniforme
no habr dudas sobre que ese resultado refleja la fiel interpreta
cin de la norma.
Sin embargo, es posible que no se presente esa uniformidad
en las conclusiones. En tal caso, el intrprete deber tener la
habilidad intelectual suficiente como para, con la ayuda de las
reglas complementarias de interpretacin, decidir cul es el cri
terio que mejor se adecua a los hechos, y cul o cules son las re
glas idneas para arribar a esa interpretacin fiel de la norma.
Esta lnea de pensamiento se adecua a la doctrina expuesta
por la Corte Suprema de Justicia cuando destac que "el control
(114) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Reglas para la interpretacin consti
tucional, p. 47, oh. cit.
LA CONSTITUCIN 133
de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, y es
pecialmente a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos
a su conocimiento en causajudicial, no se limita a la funcin en
cierta manera negativa de descalificar una norma por lesionar
principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positiva
mente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y autntico
sentido constitucional, en tanto la letra y el espritu de aqullas lo
permita" (115).
Entre las reglas de interpretacin no incluimos el enfoque
histrico, que se traduce en la determinacin de la constitucin
histrica.
Bien dice Linares Quintana que, en la interpretacin cons
titucional corresponde "volver la mirada hacia el pasado, ge
neralmente olvidado por gobernantes y gobernados y que tanto
ensea. Es que el lento e inexorable suceder de los siglos explica,
ayuda a comprender y no pocas veces proporciona la clave de los
ms complejos fenmenos poltico institucionales" (116). Pero
entendemos que el enfoque histrico no puede ser considerado
en forma aislada sino que debe estar presente en cada una de las
reglas principales y complementarias de interpretacin consti
La aplicacin de cualquiera de ellas se debe nutrir con el en
foque histrico, tal como lo expres la Corte Suprema de Jus
ticia al decidir el clebre caso "Bressani": "el mayor valor de la
Constitucin no est en los textos escritos que adopt y que antes
de ella haban adoptado los ensayos constitucionales que se suce
dieron en el pas durante cuarenta aos, sin lograr realidad, sino
en la obra prctica, realista, que signific encontrar la frmula
que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias
y belicosas. Su interpretacin autntica no puede olvidar los an
tecedentes que hicieron de ella una creacin viva, impregnada de
realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidady genera
lidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento
o redistribucin de intereses, siga siendo el instrumento de la or
denacin poltica y moral de la Nacin" (117).
(115) Fallos C.S. 313:1533.
(116) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de Interpretacin Constitu
cional, T. 1, p. 213, ob. cit.
(117) Fallos C.S. 178:128.
 134 GREGORIO BADENI
49. Interpretacin teleolgica o finalista
Toda c?situci?-consar jurdicamente una finalidad que cin de la Ley Fundamental. No han sido alterados por el tiem
_
es, en defimtlva, la Idea polltica dommante en la sociedad que
determina su creacin y funcionamiento. As como no es conce
bible una sociedad desprovista de fines, tampoco lo es un texto
constitucional carente de objetivos que reflejen a aqullos.
com
,ndico, ? la consi!uci no es simplemente un documento ju
_ smo
tamben un mstrumento de gobierno y un smbolo
de la unidad nacional, la labor del intrprete estar destinada al
fracaso si no es precedida por un cabal conocimiento de los mo
ivos polticos y sociales que la inspiran que, en definitiva, estn
mtegrados en la constitucin histrica.
La funcin delintrprete de la ley fundamental no es la de opi
nar sobr la ondad, conveniencia u oportunidad de los precep
tos consutucwnales. Esa es una funcin propia del comentarista
de una constitucin. La funcin del intrprete es la de desentra
ar el sincado de la norma constitucional, con prescindencia
de todo JUICIO acerca de sus virtudes o defectos. Asimismo, y al
margen de los juicios subjetivos que le pueda merecer la norma
constit_ucional, su intrprete debe conocer y respetar lealmen
te los fines que la motivan, recordando que la constitucin est
asentada sobre una idea poltica motriz que caracteriza a la or
ganizacin poltica y a la estructuracin social.
La nlidad de toda constitucin democrtica generada por
el movimiento constitucionalista reside en limitar y controlar el
poder en salvaguarda de la libertad, .dignidad y progreso del ser
humano _ : Todasdelas
esa finalidad,
instituciones constitucionales responden a
modo que su interpretacin debe ser realizada
de la manera. ms eficiente posible para garantizar la plena vi
gencia. de la libertad, dignidad y progreso de las personas' tanto
en un marco individual como en un plano social.
Esa finalidad de la constitucin debe ser constantemente
tenida en cuenta en el curso de su interpretacin, y todas sus
no!ms particulares eben ser relacionadas y armonizadas por
el merprete en fu_nCion de la finalidad global del texto que las
contiene. Cada clusula constitucional tiene que ser interpre
tada con referencia a esa finalidad, asignndole un significado
a_corde con ella, resultando inadmisible toda interpretacin par
ticular que desemboque en el desconocimiento de los grandes
objetivos establecidos en la ley fundamental.
LA CONSTITUCIN 135
Esos objetivos bsicos permanecen inalterables desde la san
po, por las ligeras variaciones en algunos matices de la idea po
ltica dominante, ni por las reformas constitucionales. Bien dice
Dalla Va que "el ideario constitucional argentino no se ha modi
ficado sino que se ha completado a la luz de los aportes doctrina
rios y de la necesidad de los tiempos, sin perder el norte libertario
abierto en la gesta de mayo y grabado en el texto constitucional
de 1853" (118).
El anlisis de la Constitucin Nacional, y particularmente
de su Prembulo, permite conocer su contenido teleolgico. El
Prembulo es una introduccin al texto constitucional que no
forma parte del mismo, y por tal razn no es fuente de poder ni
instrumento jurdicamente regulador de la convivencia social.
Pero es un elemento fundamental para la interpretacin teleol
gica, al expresar con meridiana claridad los fines que inspiraron
la sancin del texto constitucional y los grandes objetivos de la
sociedad que el mismo organiza polticamente.
El Prembulo establece que la Constitucin fue sancionada
con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover
el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad. Todo
ello por voluntad de las provincias que componen la Nacin Ar
gentina y en cumplimiento de pactos preexistentes.
Tales son los grandes fines personalistas de la Constitucin,
de los cuales jams deber apartarse su proceso de interpreta
cin. Esto no significa que por aplicacin del Prembulo se pue
da dar a una norma constitucional un significado diferente al
que resulta claramente de sus palabras.
As, la Corte Suprema de Justicia destac que la expresin
"constituir la unin nacional" contenida en el Prembulo, no
puede tener un alcance contrario a la forma federal de Estado
prevista en el art. 1 de la Ley Fundamental, ni privar a las Pro
vincias de las potestades que conservan con arreglo al art. 121 y
que son inherentes al concepto jurdico de autonoma (119). Es
que, al no integrar el Prembulo el texto normativo de la Cons
titucin, sus palabras no pueden imponerse a la letra de la ley
(118) ALBERTO DALLA VA, La ideologfa de la Constitucin econmica, LA
LEY, 2003-C, 1114.
(119) Fallos C.S. 242:498.

136 GREGORJO BADENI
constitucional, sino que deben ser utilizadas para su interpre
tacin.
La regla teleolgica de interpretacin constitucional fue apli
cada en numerosas oportunidades por la Corte Suprema de Jus
ticia. Una de las ms relevantes fue el caso "Siri" (120), donde
por va jurisprudencia! y a travs de una interpretacin finalista,
fue establecida la accin de amparo, que careci de previsin
legal hasta que, en 1966, fue sancionada la ley N 16.986, y con
la reforma de 1994, se le atribuy jerarqua constitucional en el
art. 43.
Seal la Corte que las garantas individuales existen y prote
gen a los individuos por el slo hecho de estar consagradas por la
Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias,
debiendo los jueces adoptar las soluciones que mejor aseguren
los grandes objetivos para los que fue dictada la Constitucin, de
los cuales el primero de todos es el asegurar los beneficios de la
libertad, tal como lo establece el Prembulo.
El anlisis de la Constitucin Nacional, que se enrola firme
mente en el movimiento constitucionalista estructurando un
sistema poltico de ndole personalista, revela que sus fines, al
margen de consolidar la unidad nacional, se sintetizan en la li
bertad, dignidad y progreso de las personas, con prescindencia
de su nacionalidad, raza, religin o de las ideas polticas y so
ciales que propicien. Inclusive, hasta la propia unidad nacional,
la estructuracin del gobierno y del estado, responden a aquella
finalidad suprema de preservar la libertad, dignidad y progreso
en todas las reas de la convivencia humana.
El contenido de tales fines tiene carcter dinmico y no est
tico. Sarmiento, en el seno de la Convencin bonaerense que re
vis el texto constitucional de 1853, as lo expuso claramente al
referirse al actual art. 33: "puesto que se le da a esta parte el ttulo
de derechos y garantas de los pueblos, se supone que es la nova
cin de los derechos primitivos del hombre y los que ha conquis
tado la humanidad, que naturalmente han ido creciendo de siglo
en siglo. Se entiende tambin que esos principios ah establecidos
son superiores a la Constitucin, son superiores a la soberana po
pular... sera excusado entrar a detallar todas las conquistas de
la moral y de la libertad, porque estn en la conciencia universal
(120) Fallos C.S. 239:459.
LA CONSTITUCIN 137
de la humanidad, porque hay ciertos principios generales a que
obedece la razn humana" (121).
A ese enfoque se refiri la Corte Suprema de Justicia cuando,
al resolver el caso "Bressani" (122), puntualiz como ya lo desta
camos que "el valor mayor de la Constitucin Nacional no est en
los textos escritos que adopt y que antes de ella haban adoptado
los ensayos constitucionales qe se s14:cedieron en el pa_s urante
cuarenta aos, sin lograr realtdad, smo en la obra practzca, rea
lista, que signific encontrar la frmua que a:monizab?' intere
ses, tradiciones, pasiones contradictorzas y belzcosas. Su me:pre
tacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hzczeron
de ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina, a
fin de que dentro de su elasticidad y !Jef!eralidad 1ue_ le i'!lpide
envejecer con el cambio de ideas, creczmzento o redz?nbucon de
intereses, siga siendo el instrumento de la ordenacwn polztlca . y
moral de la Nacin".
La amplitud y nobleza de semejante finalidad nos conduce a
desechar la existencia de fines no previstos en la Ley Fundamen
tal y que estaran generados por el dinamismo histrico (123).
En rigor, tales fines a los cuales podramo catalogar de secun
darios, estn comprendidos en aquel objetvo supremo a meos,
claro est, que respondan a una concepCIn transpersonahsta
que propicia la destruccin del espritu consitucional. Pero . es
tos ltimos, en la medida que permanezca vigente la Constitu
cin de 1853/60, en modo alguno pueden ser empleados a los
fines de su interpretacin teleolgica.
50. Interpretacin semntica
La eficacia de la interpretacin semntica est condicionada
por la aplicacin correcta de las reglas de formulacin consti
_
tucional, particularmente las referentes al empleo del lenguae
comn, la claridad y la concisin.
Todo vocablo constitucional tiene un significado que respon
de a una idea determinada. Un trmino constitucional no puede
(121) Diario de Sesiones de la Convencin del Estado de Buenos Aires, p.
325.
(122) Fallos C.S. 178:22.
(123) GERMN BIDART CAMPOS, Manual de la Constitucin Reformada, t. !,
p. 319, ob. cit.
 138 GREGORJO BADENI
ser desconocido por el intrprete por considerarlo inconvenien
te o superfluo. Asimismo, en caso de aparente contradiccin en
tre las palabras utilizadas en la ley fundamental, es incorrecto
prescindir de alguna de ellas sin antes agotar los procedimien
tos que permitan armonizadas en un significado comn.
La interpretacin semntica es recomendable en aquellos
casos en que las palabras empleadas por el constituyente tienen
un significado indeterminado, ambiguo, carente de claridad o
cuando se incurre en errores de redaccin o cuando el significa
do atribuido a la palabra, priva de coherencia a la norma objeto
de anlisis. En tales casos, y antes de acudir a la mecnfca inter
pretativa, corresponde verificar fehacientemente que el lenguaje
constitucional presenta tales defectos, porque si las palabras son
claras y las ideas fluyen ntidamente es incorrecto apartarse de
ellas.
El lenguaje constitucional permite formular ideas que deben
ser valoradas con la interpretacin semntica. Ella no consiste
simplemente en una interpretacin literal y mecnica, ya que los
contenidos gramaticales deben ser relacionados con la interpre
tacin lgica de la finalidad tenida en cuenta por el constituyen
te al expresarlos.
Cuando la redaccin es imprecisa, o cuando los trminos
constitucionales son susceptibles de tener varios significados, el
intrprete debe analizar las palabras empleadas en todo el texto
constitucional y no solamente en la clusula que genera dudas.
Deber comparar los diversos significados de las palabras en la
constitucin, las ideas que transmiten en cada caso y las conclu
siones lgicas que se desprendan de ellas para precisar la razn
de ser de la clusula interpretada.
Para aplicar la interpretacin semntica, el intrprete debe
conocer perfectamente el idioma utilizado en la constitucin, el
significado que tenan las palabras al ser redactada la ley funda
mental y el sentido que en ese momento le atribuan los consti
tuyentes. Tambin deber disponer de una informacin detalla
da acerca de los hbitos intelectuales y el estilo de redaccin que
tuvieran los autores de la norma, y un pleno conocimiento sobre
el tema tratado por las palabras que se interpretan, sus antece
dentes histricos y su razn de ser. Es decir, en definitiva, que
para la interpretacin semntica el conocimiento gramatical no
es suficiente.
LA CONSTITUCIN 139
En sntesis, al acudir al enfoque semntico, el intrprete debe
procurar ubicarse en la situacin de quienes sancionaron 1 nor
ma, y desentraar su significado en funcin de las practicas, y
lenguaje empleadas al tiempo de su sancin y no al momento ?e
la interpretacin. As, el texto constitucional vigente en 1994 dis-
pona, en su art. 67, incs. 13 y 22, que corresponda al Congreso
"arreglar y establecer las postas " y "conceder patentes de corso".
Vocablos que, disfrutando de un claro s1gm . . cado en 1860,
no
r
gua daban relacin con las ideas que transmitan en 1994.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia destac que "la
interpretacin de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta
el contexto general y los fines que las informan (Fallos 285:322)
y a ese objeto la labor del intrprete debe ajustarse a u'! exaen
atento y profundo de sus trminos que consulte la racwnal!dad
del precepto y la voluntad del legislador, extrem?s que no .deben
ser obviados por las posibles imperfecciones tcmcas de la znstru
mentacin legal, precisamente para evitar la frustracin de los
objetivos de la norma" (124). Asimismo, que "la interpretaci'!
de las disposiciones citadas, cuestin sobre la que se centra el li
tigio, exige reiterar que no es siempre mtodo recomendable para
ese cometido el atenerse estrictamente a sus palabras, ya que el
'
.
espritu que las informa es lo que debe detemnarse n procura
de su aplicacin racional, que a la vez q ue el!mzne el rzesgo d un
formalismo paralizante, permita a los JUece ; uperar las poszbles
imperfecciones tcnicas de la instrumentacwn legal Y dar pleno
efecto a la intencin del legislador" (125).
Conforme a esta doctrina jurisprudencia!, la interpretacin
semntica debe ser realizada con lgica y razonabilidad, evitan
do una aplicacin rigurosa del significado de las palabras que
excluya el sentido y espritu que determin su utilizacin en un
caso concreto.
Cuando una palabra tiene varios significados gramaticales, o
cuando varias palabras tienen el mismo significado y no resulte
un concepto jurdico determinado, el intrprete deber abste
nerse de aceptar soluciones gramaticalmente cor ctas pero ra
cionalmente incoherentes. En tales casos, debera mdagar sobre
la intencin del constituyente. Pero si las palabras son claras Y
sin equvocos, no podr apartarse del significado de ellas bus-
(124) Fallos C. S. 310:1393.
(125) Fallos C.S. 312:805.
 140 GREGORIO BADENI
cando la presunta intencin de su autor, porque no estar inter
p:etando la norma sino ofreciendo una construccin jurdica
diferente a la expresada en las palabras de la ley.
En cuanto al sentido que corresponde asignar a las palabras
e.mpleads para redactar una constitucin, ste debe ser el sen
tido .comun y corriente, .recordando que una ley fundamental no
se dicta para ser conoCida solamente por los especialistas, sino
P?r todo el pueblo. Solamente cabe referirse al sentido legal tc
mo de las p ab s, cuando s evidente que el constituyente
qmso dar ese sigmficado especifico a los vocablos utilizados.
51. Interpretacin sistemtica
.
s nora constitucionales que integran un documento
ndico orgamco llamado constitucin no son disposiciones
aisldas carentes de relacin entre ellas. Una constitucin es
p.ectalmente si es codificada, configura fundamentalment un
sistema que aarca un conjunto de normas y principios relacio
nados ntre SI en funcin de una idea poltica dominante que
determma sus contenidos axiolgicos.
Como todo sistema, presupone la existencia de una armona
.
mter na, de coheenia y homogeneidad entre todas sus partes,
. tacin controvertida, la solucin se aclare cuando se lo considere
que Impoen .al iterprete el deber de respetar esa estructura.
!oas las It1tuc10nes contenidas en la constitucin, y los ob
etlvos pohttcos especificados en ella, deben ser interpretados
como partes de un conjunto y en funcin del sistema que inte
gran, procurando preservar la armona de sus disposiciones.
La interpretacin de las clusulas constitucionales no debe
ser efectuda de manera aislada, generando contradicciones en
tre ellas, mo bucao una relcin de concordia que permita
desentranar un sigmficado armonico de todas sus partes.
En caso de ambigedad y aparente conflicto entre las clu
sulas constitucionales, la interpretacin correcta no es la que
conduzca al desconocimiento de alguna de ellas como solucin
dl conflicto, sino,la que procure establecer un equilibrio arm
me?, entre esas clausulas y las restantes contenidas en la consti
tuCion.
No descartamos la posibilidad de que como consecuencia de
una interpretacin superficial de la Ley Fundamental se arribe
a la conclusin de que algunas de sus normas son cotradicto-
LA CONSTITUCIN 141
rias. En tales hiptesis, ciertos autores entienden que correspon
de aplicar una de tales normas prescindiendo de la restante, o
considerar que ambas normas se anulan recprocamente (126).
Ambas conclusiones son inadmisibles si se aplican correcta
mente las reglas de interpretacin constitucional.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha decidido que
no es vlida la interpretacin que conduce a la anulacin de una
norma constitucional por aplicacin de otras, ya que ambas de
ben ser analizadas en conjunto como un todo armnico, dentro
del cual cada disposicin debe ser entendida de acuerdo con el
contenido de las restantes. Aadi que, "atento a que la Constitu
cin es una estructura coherente y, por lo tanto, ha de cuidarse en
la inteligencia de sus clusulas, de no alterar en este caso el deli
cado equilibrio entre la libertad y la seguridad. La interpretacin
del instrumento poltico que nos rige no debe, pues, efectuarse de
tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por l
enumerados, para que se destruyan recprocamente. Antes bien,
ha de procurarse su armona dentro del espritu que les dio vida;
cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposicio
nes de todas las dems, de tal modo de respetar la unidad siste
mtica de la Carta Fundamental... De ah que, si es posible que el
significado de un texto constitucional sea en s mismo de interpre
1l
en relacin con otras disposiciones constitucionales" (127).
Sera irrazonable y contrario a toda lgica atribuir signifi
cados opuestos a las clusulas de una norma jurdica, condu
l
ciendo a la destruccin o inaplicabilidad de todas ellas. Preci
samente, los inconvenientes que se puedan presentar, deben ser
remediados mediante la interpretacin sistemtica y superando w'
-1
las antinomias, porque el ordenamiento legal siempre debe ser
entendido en forma coherente (128). 'i
La Corte Suprema de Justicia destac, como doctrina juris
prudencia! uniforme, que la interpretacin de las leyes debe ha
cerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptan
do el criterio que las concilie y permita que todas tengan vali-
(I26) NSTOR P. SAGS, La Interpretacin Judicial de la Constitucin, p.
142, ob. cit.
(127) Fallos C.S. 312:496.
(128) Fallos C.S. 211:1637 y 1723.
-
142 GREGORJO BADENI
?ez y efecto (129). Tambin ha dicho que la Constitucin, como
mstruento de gobierno, se debe analizar como un conjunto
,
armomco Y sus normas deben interpretarse de manera tal que
.
se rmomcen entre llas; que la Constitucin, a igual que cual
qmer ley, debe analizarse como un conjunto armnico dentro
del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las disposicio
nes de todas las dems; la interpretacin de la Ley Fundamental
no dee hacerse poniendo frente a frente las facultades que ella
enuncia para que se destruyan recprocamente, sino armoni
zndolas dentro del espritu que le dio vida; la Constitucin es
una estructura sistemtica, donde sus distintas partes forman
un todo coherente, y en la interpretacin de una de sus clusulas
ha de cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto (130).
E.n divers;:ts oportunidades se ha planteado la presunta exis
tenCia de clausulas contradictorias en el texto constitucional.
Una d ella sera l art. 22, conforme al cual el pueblo no deli
bera m gobiera duectamente, sino por medio de sus represen
tantes y utondades stablecidos por aqulla, y los arts. 39 y 40
que confieren a los cmdadanos participacin decisiva en la for
mulacin d ls leyes mediante la iniciativa y la consulta popu
lar. Nada as mexacto. El art. 22 establece un principio general,
que cede SI se cumplen las condiciones previstas en los arts. 39 y
40 para el funcionamiento de las formas de democracia semidi
recta. Son dos excepciones al principio general, cuya armona se
concreta mediante la interpretacin sistemtica.
Si bien las disposiciones constitucionales no deben ser con
siderada.s en forma aislada, dbiendo preferirse la solucin que
las relaci?e de mae armonica y no la que desemboque en
na mIfiesta
Sistematlca
oposicion de sus significados, la interpretacin
tampoco puede llevar al extremo de desvirtuar el
claro significado de los preceptos constitucionales y la finalidad
resultante del sistema.
Esto significa que no existe una necesaria prelacin entre las
regas interre.tacin constitucional, sino que se impone la
aphcac10 armomca de todas ellas que permitir distinguir los
grande fines de ua constitucin, sus principios generales, sus
excepciOnes y las Situaciones de hecho que asignan preferencia
a estas ltimas.
(129) Fallos C.S. 1:297; 242:353; 312:496.
(130) Fallos C.S. 326:1781 y 4816.
LA CONSTITUCIN
143
As, cuando los arts. 14, 14 bis, 17, 37, 39, 41 y 42 de la C? nsitu
cin enuncian algunos de los derechos que pueden ser eerCidos
por los habitantes el pas de conformiad con las leyes regla
mentarias, dicha clausula no puede ser mterpretada al margen
de lo establecido por los arts. 19 y 28 de la Ley Fundamental, qe
precisan los lmites que no pueden ser superados por esa lg
lacin reglamentaria. Pero adems, tampo? o cabe presc11r
de otras clusulas constitucionales que, a titulo de excepcwn,
aplican soluciones particulares para determinadas situaciones
especiales, como lo hacen el art. 18 al prohibir a P.ena muerte
por causas polticas, y el art. 68 a est lecer la I.nvwlab1hdad ab
soluta de los legisladores en el eerciCIO de la libertad de expre
sin y con motivo del desempeo de sus mandatos.
52. Interpretacin dinmica
La interpretacin dinmica (131) o progresista (132) c? nsde
ra que la ley, como manifestacin de la vi.a humana, esta ueta
a una constante e ininterrumpida evolucwn por obra de la Inter
pretacin de sus contenidos de 1 manera s razonable y con
veniente para satisfacer las necesidades sociales del presente.
El dinamismo de la vida social impone la necesidad de que
la ley, reguladora de las conductas human.as, se adecue las
variaciones que se operan en ellas para evitar 9-ue la ea1ad
desborde a la norma jurdica conduciendo a un sistema und1co
nominal carente de vigencia.
Un texto constitucional, dotado de la suficiente flexibilidad
y generalidad, es un instrumento de gobierno destinado a sa
tisfacer de manera permanente la idea poltica dominante que
determin la formacin de la organizacin poltica global y las
cambiantes necesidades sociales que se operan en el mbito de
aquella idea.
Esa funcin del texto constitucional requiere que la inter
pretacin constitucional no se limite a valorar las coniciones y
necesidades existentes en el momento en que fue sanciOnada la
constitucin, sino tambin las condiciones y necesidades exis-
io estructural en la Argenti-
(131) jULIO OYHANARTE, Poder poltico y camb
na, p. 21, Ed. Paids, Buenos Aires 1969. . ., .
la mterpretaczon consti-
NDO V. LINA RES QUINTANA, Reglas para
(132) SEGU
tucional, p. 95, ob. cit.
 144 G REGORIO BADENI

tentes en el momento en que ella es aplicada, sin apartarse

fines genricos que motivaron su elaboracin.
de los
LA CONSTITUCIN

condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por

145
l
'

naturaleza, tiene una visin de futuro, est predestinada a reco

Una constitucin, a diferencia de lo que generalmente
acon ger y regir hechos posteriores a su sancin" (134).
tece con la legislacin ordinaria, tiende a garantizar su perd
ura Esto no significa que con la interpretacin dinmica sea via
bilidad, evitando caer en sus constantes modificaciones
debido ble llegar a un extremo tal que conduzca a adoptar soluciones
a la inseguridad jurdica que ellas acarrean. Tal circunsta
ncia manifiestamente opuestas a la finalidad personalista de una
impone al constituyente el deber de obrar con suma prud
encia, constitucin, o contrarias a las expresamente previstas en ella.
procurando prever lo imprevisible y otorgando a las clu
sulas La interpretacin constitucional, por ms dinmica o progresis
co?stitucionales la suficiente generalidad y flexibilidad que .
per ta que sea, jams puede conducir al absurdo de gest.ar soluciO
mitan encontra en ellas las soluciones apropiadas para
. las su- nes contrarias a la constitucin, porque ello no sera mterpretar
cesivas generaciOnes.

sino ejercer el poder constituyente reformando la constitucin.

La interpretacin dinmica, si bin es una heraie?}=a su
Pero la estabilidad constitucional no es sinnimo de
petri
ficcin. Que na constitucin sea estable no significa
que ella mamente til para mantener actualizada una constltucwn, no
revista el caracter de una ley ptrea, ni que la inter
preta
acordada a sus clusulas en el pasado deba ser necesaria cin configura una tcnica ilimitada. Con ella no es posible ':'iolar o
mente reformar el texto constitucional. Es aceptable solamente si con su
aplicacin no se desconocen los preceptos inequvocos contn
aceptada en el futuro.
uando a la luz de una interpretacin tradicional, la consti dos en la constitucin, o si no se desconocen los grandes obetl
tucmn no ofrece una solucin eficiente para las nuevas vos personalistas que motivaron su sancin. En tales casos, cuan
mod
dades y demandas sociales, corresponde acudir a la inter ali do mediante la interpretacin dinmica no es posible satisfacer
preta
cin dinmica de sus clusulas para adecuarlas a los cam nuevas, permanentes e intensas necesidades sociales, e ipone
bios
que se operan en la comunidad. Frente a tales situaciones, acudir a la reforma constitucional, siempre que por aphcacmn de
debe
ser desechada toda interpretacin literal y restrictiva del la prudencia poltica ella resulte indispensable y oportuna.
constitucional, procurando adaptar ese texto a las nuev texto
as nece La interpretacin dinmica no es sinnimo de mutacin
sidades.
constitucional en cuanto a su letra y espritu. Es la proyeccin
Sobre el particular, Linares Quintana expresa que:
pretada la Constitucin con un criterio literal y estricto, "Inter
de las clusulas constitucionales sobre situaciones concretas no
har previstas en ella, y que permite resolver los problemas y necesi
veces del traje que confeccionado para el nio, resulta lueg las
trecho para eljoven y completamente inadecuado para el o es
dades que traen aparejadas, sin alterar la esencia ni la letra de la
adulto. Constitucin.
Interpretada, en cambio, en forma elstica y progresista,
recordar a la corteza del rbol, que acompaa a ste en ha de Oyhanarte adverta que la flexibilidad de una Constitucin
su
mient desde que nace hasta que muere, vivificada siem creci favoreca la interpretacin dinmica, pero que jams, bajo el
pre
la savza que circula en su interior, anlogamente al espfritu por
,
amparo de esa flexibilidad se poda arribar al "abismo de la vio-
Constitucin que mantiene a la letra de sta en todo tiempo de la lacin, la perversin y hasta la destruccin de la Ley Suprema,
y actual" (133). fresca con la inevitable y gravsima e irreparable lesin a la seguridad
jurfdica, detrs del oscuro teln de la eufemstica y equivoca e
En igual sentido, en numerosas oportunidades, la
Corte nominacin de mutacin constitucional como, por desgracta,
Suprema de Justicia destac que, "las leyes no pueden
ser in ocurriera en el advenimiento de la Italia fascista y la Alemania
terpretadas slo histricamente, sin consideracin a las nazi" (135).
nuevas

(134) Fallos C.S. 241:296; 247:654.

(133) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de Interpretacin Constitu . .
(135) jULIO OYHANARTE, Poder polftico y cambzo estructural en la Argenti-
cional, p. 467, ob. cit.
na, p. 22, ob.cit.
r 146 GREGORIO BADENI
Reconociendo esa virtud que presenta el texto constitucio
nal, Alfredo Palacios en el seno de la Convencin Constituyente
de 1957, destac que "La he vivido medio siglo, la he invocado
en el Congreso para las ms grandes audacias del pensamiento,
cuando todos los miembros del Parlamento eran mis adversa
rios, y jams fue un obstculo para la sancin de las leyes que
yo inici, desde las de descanso dominical hasta las ltimas de
1943" (136).
Mediante la interpretacin dinmica o progresista, fue po
sible adecuar el mensaje constitucional a situaciones que no
fueron previstas explcitamente por los constituyentes: As, las
garantas del hbeas corpus, el amparo y el hbeas data, fueron
forjadas parcialmente merced a esa interpretacin, mucho antes
de haber sido insertadas en la Constitucin Nacional con motivo
de la reforma de 1994. Otro tanto acontece con la paulatina re
duccin de las llamadas cuestiones polticas, cuya judiciabilidad
fue aceptada por el rgano judicial. Tambin con la regulacin
legal de nuevos derechos y garantas constitucionales previstos
en el art. 33 de la Constitucin.
Asimismo, y quizs el caso ms relevante, residi en aplicar
los arts. 14 y 32 de la Ley Fundamental, referentes a la prensa
grfica, a los nuevos medios tcniCos de comunicacin social,
como son el cinematgrafo, la radio, la televisin y la Internet.
Considerando que el bien jurdico protegido por la Constitucin
es la libre expresin del pensamiento a travs de cualquier me
dio, no se encontraron reparos para que tales clusulas se exten
dieran a las manifestaciones vertidas por dichos canales que, al
tiempo de ser sancionada la Constitucin de l853/6o,eran dif
cilmente previsibles. Se trata de un claro ejemplo de interpreta
cin dinmica o progresista, mediante la cual una constitucin
puede disfrutar de una suerte de actualizacin permanente sin
caer en el extremo de su reforma.
53. Reglas complementarias de interpretacin constitucional
Las reglas de interpretacin teleolgica o finalista, semnti
ca, sistemtica y dinmica o progresista, constituyen las reglas
bsicas de interpretacin constitucional a las cuales debe acu-
(136) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Alfredo L. Palacios, el Paladn de la
Constitucin, p. 92, Buenos Aires 1983.
LA CONSTITUCIN 147
dir el intrprete para desentraar el significado c,orrec t d na
clusula constitucional en su relacin con un fenom eno undico
determinado.
La aplicacin de tales reglas por el int.rprete no es exclu yen
te. Corresponde, en el caso concreto, aphc ar todas ellas en for
ma complementaria y armnica, a menos que ag':lna factlc d e
? .llas
as
resulte manifiestamente invia ble por las carac tenst lcas
de ese caso.
Pero, antes que acontezca esto ltimo, se dbe efectuar un
esfuerzo intelectual creativo procurando armomzar .tales eglas
y evitar la aplicacin unilateral de alguna de ellas sm venficar,
previamente, el aporte que pueda emanar de las restantes.
En esta tarea se impone la prudencia, la razonabilidad, ':LY
especialmente, el sentido comn, definido como el buen mcm
natural de las personas (137).
Sin embargo, la complejidad de las situacione sometidas a
su consideracin impone frecuentemente la necesidad de recu
rrir a ciertos procedimientos complementarios ? aquells. re
glas que, sin importar la excluin. de su aplicabihdad, facihtan
la comprensin del texto constltucmnal.
, Tales principios son: a) la razonabilidad; b) inter.p;etacin re
trictiva de las excepciones y privilegios; e) presunci?n de consti
tucionalidad de los actos pblicos; d) in dubio pro l!bertate.
54. Razonabilidad
El texto constitucional, como sistema armnico, establece
las caractersticas generales que deben tener los actos 9u? er
namentales para satisfacer el bien comn. sas caractensus
generales configuran el concepto constltucmnal de razonabih
dad que aparece expuesto en el art. 28 de la Ley undmental.
Es razonable todo acto que no se traduzca en la vmlac1n de la
Constitucin, o en la desnaturalizacin de sus preceptos.
La razonabilidad de un acto est condicionada a su adecua
cin a los principios del sentido comn constitucional en oren a
la justicia, moderacin y prudencia que ella establece. Es as1 que
(137) SEGUNDO v. LINARES QUINTANA, Tratado de Interpretacin Constitu
cional, T. 1, p. 526, ob. cit.

148 GREGORIO BADENI
un act pued se formalmente constitucional, pero esencial
mente mco.':strtuc10nal cuando su contenido no guarde la debi
da proporcron con ls crcunstancias que lo motivan, 0 cuando
no responda a una finalidad constitucional de bien comn.
Bie!a nseaba que la razonabilidad no proviene de una ca-
1 caCion egal. Ra_zonable es aquello que es arreglado, justo y
l'fi
conforme a la razon . .Es la medida del ejercicio de un derecho
frente .a. otro .qu 1_10 srempre est precisamente definido. La ra
zonabrlid undrca supone equilibrio, moderacin, armona
una sucron en la que priva la razn sobre la pasin 0 sobre 1
coaccro1_1. Es una creacin intelectual objetiva que no quivale
ncesanamente, al concepto de equidad por la cuota de subieti '
vrdad que presenta (138).
Linrs, rel?cionando el concepto de razonabilidad con el
d Ju ecra que los jueces, cuando declaran la inconstitu
CIOJ_ta 1 a e una ley por irrazonable, realizan una valoracin
socral sobre la justicia de esa ley en funcin de la seguridad' el
orden, e .poder, la cooperacin y la solidaridad. Aade que "la
raona?zlzO;d P_Onerativa es la igualdad, proporcin 0 e uili
brw axwlogzco:[!frzdico entre el hecho antecedente de la enJ mor
ma }' la prestacwn con sus modalidades o entre el entuerto de la
perznorma y la sancin de ella" (139).
A su vez, para ro, s lo razonable es lo constitucional,' el
atrol
o de razonrlida rmplica el control de constitucionali
. Esa razonablidad Implica examinar si la norma est pro
porcionada ls fines que procur conseguir el autor de ella sin
superar los limrtes constitucionales c14o).
Si bien resu!t difcil precisar el concepto de razonabili
dad (141), 1 dificultades se reducen considerablemente, as
como tamb1en su relativismo, cuando advertimos que dicho
co1_1cepto no respode a un oncepcin individual, sino a la que
es rm.pueta por la , Idea pohtica dominante aceptada en el texto
constitUcional. Asr, la razonabilidad no es el sentido comn in-
' '
(138) RAFAEL BIELSA, Estudios de Derecho Pblico T I p 485, Buenos A'tres
i:: {
1950.
N FRANCISCO LINARES, "Razonabilidad de las leyes", p. 150, Bue
nos .
'
(140) RICARDO HARO Const't
"
' ucwn, Gob!erno y Democracia, p. 243, Crdo-
' (142) MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado de
ba 1987. . .
(141) GERMN BIDART CAMPOS Derech o Const!tucwnal, t. 1, p. 228, Ed.
Ediar, Buenos Aires 1968/1969.
149
LA CONSTITUCIN
dividua! o el de un grupo de individuos, sino el sentido comn
que prescribe la Constitucin.
Ese sentido comn constitucional, que se traduce en la re
gla de la proporcionalidad entre medios y fines constituciona
les, est expresado en la idea poltica dominante que impregna
a la Constitucin y en sus metas finales, que sn la vigencia de
la libertad y dignidad del hombre. Sobre tal base cabe calificar
como irrazonables, y por ende como opuestos a la Constitucin,
a todos aquellos actos de los rganos legislativo, ejecutivo o judi
cial que son arbitrarios por carecer de aquella proporcionalidad,
o por desnaturalizar la idea poltica constitucional o por no ser
necesarias para el logro del fin propuesto. Asimismo, a iguales
requisitos est condicionada la razonabilidad de la interpreta
cin constitucional.
Describiendo el principio de razonabilidad, Marienhoff escri
ba que "Esta consiste en la adecuacin de los medios utilizados
por el legislador a la obtencin de losfines que determina la medi
da, a efectos de que tales medios no aparezcan como infundados
o arbitrarios, es decir, no proporcionados a las circunstancias que
! los motiva y a los fines que se procuran alcanzar con ellos... Tr
tase, pues, de una correspondencia entre los medios propuestos y
los fines que a travs de ellos deben alcanzarse. Establecer, pues,
si en un caso dado se observ o no el principio de razonabilidad
constituye una cuestin de hecho, para cuya solucin puede ser
decisiva la dignidad del razonamiento utilizado, la ecuanimidad
de quien emita elfallo valorativo. Todo ello envuelve una cuestin
de sensatez, de acertada visin de la vida" (142).
Esta definicin fue la expuesta por la Corte Suprema de Jus
ticia . Conforme a ella, la constitucionalidad de las leyes regla
mentarias de los derechos, impone la previa consideracin de
la razonabilidad de las normas cuestionadas ya que, si son arbi
trarias, importan alterar los trminos del art. 28 de la Constitu
cin (143). Asimismo, que una reglamentacin es razonable, si
se justifica por los hechos y las circunstancias que la motivan,
como tambin por la necesidad de salvaguardar el inters pbli
co comprometido. Pero la norma debe ser proporcionada a los
fines que se pretendan alcanzar, de modo lgico para coordinar
Derecho Administrativo, t. IV, p.
642, ed. 1992, ob. cit.
(143) Fallos C.S. 249:255.
 150 GREGORJO BADENI
el inters privado con el pblico y los derechos individuales con
el derecho de la sociedad (144).
Esta fundamentacin, expuesta en el caso "Portillo" (145),
determin que la Corte Suprema reconociera la objecin de
conciencia basada sobre creencias religiosas. Eximi del cum
plimiento de ciertas obligaciones militares a una persona que
estaba prestando el servicio militar que, en ese entonces, era
obligatorio.
En sntesis, el principio de razonabilidad requiere la existen
cia de una necesidad cuya satisfaccin no se pueda soslayar; que
el medio empleado a tal fin resulte idneo y menos gravoso en
orden a los derechos y libertades que restringe; y que exista una
proporcionalidad entre los medios propuestos y los fines que se
desean alcanzar. Pero la razonabilidad no puede conducir a la
inaplicabilidad absoluta de las clusulas constitucionales gene
rando soluciones que estn en pugna con la Ley Fundamental. En
tal sentido corresponde tener en cuenta que, conforme al prin
cipio de razonabilidad, deben ser ponderadas las consecuencias
sociales y polticas de la interpretacin, ella no puede desembo
car en la convalidacin de normas que colisionan abiertamente
con la Constitucin.
55. Interpretacin restrictiva de las excepciones y privilegios
Las excepciones consisten en soluciones especiales que se
aplican a una especie determinada apartndose de la regla ge
neral que rige a las restantes. Los privilegios son prerrogativas
concedidas a una especie por las cuales se la exime de dar cum
plimiento a ciertas obligaciones o condiciones impuestas a las
restantes. La expresin prerrogativa es mucho ms feliz que la
mencin del privilegio porque se compadece mejor con la esen
cia republicana.
El principio genrico de la igualdad establecido por el art. 16
de la Constitucin, determina que las excepciones y privilegios
deben estar expresamente previstos en la norma jurdica, y que
su interpretacin no puede ser extensiva sino restrictiva en sal
vaguarda de la igualdad republicana (146).
(144) Fallos C.S. 312:496.
(145) Fallos C.S. 312:496.
(146) Fallos C.S. 211:1812; 303:763.
LA CONSTITUCIN 151
Tambin ha resuelto la Corte Suprema de Justicia que los pri
vilegios cuyo uso puede afectar los intereses o derechos de otros
deben recibir una interpretacin restrictiva; que las excepcio
nes a los principios generales establecidos p ?r la ley no pueden
extenderse a casos no expresados por el legislador; cuando un
texto es poco claro, es inadmisible una interpretacin literal del
mismo que conduce a otorgar un privilio que no result d un
texto explcito; sin un texto legal categnco ?-o pued atnbmse
.
, de privilegiO
al legislador el propsito de crear una situaCJon ex
cepcional (147).
La interpretacin constitucional no puede conducir a la con
cesin de excepciones o privilegios cuando ellos no aparecen
formulados explcitamente en un texto. Asimismo, en so de
duda, la interpretacin debe desembocar en un, soluc10 t_ue
respete la regla general, desconociendo la excepc10n o el pnvile
gio que se pretenda implantar.
Son numerosas las hiptesis constitucionales en que co
rresponde aplicar esta regla. Todas ellas tienen, como comn
denominador, la previsin de soluciones diferentes a las que se
prevn para la generalidad de los casos. Tal es lo que acontec,
a ttulo de ejemplo, con la intervencin federal, el estado de SI
tio, el juicio poltico, las desigualdades emergentes del p_o der de
.
polica, las prerrogativas congresuales y t?das aquellas sJtucJo
nes, relaciones o instituciones que son obeto de un tratamiento
diferencial en las normas fundamentales.
Las excepciones y privilegios pueden provenir de la Consti
tucin o, de manera directa o indirecta, de una ley que debe en
contrar explcitamente su fuente en la Ley Fundamental.
Entre las primeras, cabe citar a las prerrogativas congresua
les previstas en los arts. 68 a 70 de la Constitucin que revisten
carcter operativo. Entre las segundas, se incluyen las cotem
,
pladas en el art. 75, incs. 17, 18 y 23 parrafo final, que requieren
de leyes reglamentarias para su concrecin. Otro tanto acontece
con la iniciativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40),
por tratarse de formas de democracia directa que se, traducen en
una excepcin al principio general del art. 22, segun el cual, el
pueblo no delibera ni gobierna sino a rav de sus representan
tes y autoridades creadas por la ConstJtucJOn.
(147) Fallos C.S. 75:402; 105:30; 202:373; 206:184.

152 GREGORIO BADENI
El principio de la interpretacin restrictiva de las excepciones
y privilegios no se compadece con una interpretacin extensiva
de ellos a hiptesis que no fueron expresamente previstas en la
Ley Fundamental.
Tal es lo que acontece con la prerrogativa del art. 69 que sus
pende la sustanciacin de causas penales contra los legisladores.
Ella, por va jurisprudencia!, fue extendida al titular del rgano
ejecutivo y a los magistrados judiciales. Sobre el particular, con
sideramos que no existen reparos para que, tales funcionarios,
queden sujetos a una causa penal e, inclusive, a una condena.
Sin embargo, y hasta tanto no sean removidos de sus cargos
conforme a los mecanismos constitucionales, no ser viable su
privacin de libertad como medida preventiva, ni la ejecucin
de la condena si produce igual efecto. Esta solucin se impone
porque, caso contrario, no podrn desempear sus mandatos
constitucionales.
Tambin fue extendida a los ministros del I'oder Ejecutivo.
La Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que corresponde
desestimar la indemnidad de los ministros con sustento en lo
dispuesto en el artculo 68 de la Constitucin como patrn cons
titucional comn para la institucin ministerial. Sin embargo,
corresponde admitir la garanta cuando las expresiones del mi-
. nistro se concretan con motivo del cumplimiento de la obligacin
de informar y brindar explicaciones a las cmaras del Congreso
(art. 71 CN), o con motivo del ejercicio de la facultad de concurrir
a las sesiones del Congreso, tomando parte en sus debates (art.
106 CN). I'or va analgica se extendi una prerrogativa conce
dida constitucionalmente a los legisladores, cuando los minis
tros del I'oder Ejecutivo formulan expresiones agraviantes en el
Congreso y con motivo del ejercicio de la obligacin o potestad
que regulan los arts. 7l y 106 de la Ley Fundamental (148).
56. Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos
Uno de los principios elementales que acarrea el Estado de
Derecho, reside en considerar que todos los actos emanados de
los rganos gubernamentales se presumen constitucionales,
hasta tanto no se pruebe fehacientemente lo contrario.
(148) Fallo del 19 de octubre de 2004 en el caso "Cavallo, Domingo F." (Fa
llos C.S. 327:4376; LA LEY, 2005-B, 63), cuya doctrina se relaciona con el voto del
juez Fayt en Fallos C.S. 321:2617.
l
1
LA CONSTITUCIN 153
Una ley, decreto, sentencia, ordenanza o un simple acto ad
ministrativo, cuya validez formal es incuestionable, no puede
ser calificada de inconstitucional aunque, en el intrprete, se
suscite una duda razonable sobre el particular. Tampoco si el
intrprete est convencido sobre la injusticia o inconveniencia
de la norma, pero no encuentra un reparo constitucional clara
mente definido para disponer su invalidez.
Solamente si se manifiesta una discordancia sustancial con
el texto de la Ley Fundamental que no pueda ser soslayada me
diante una interpretacin razonable y armnica, cabe afirmar la
inconstitucionalidad de la norma jurdica. Inclusive, cuando el
anlisis sobre la validez de una norma genere dudas, por ms ra
zonables que ellas sean, la solucin del conflicto debe conducir
a aceptar su constitucionalidad.
Este criterio, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia
norteamericana, fue aceptado por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin como doctrina oficial. Dispuso la constitucionali
dad de los actos dictados por los rganos de gobierno si no hay
una demostracin concluyente en contrario; que la invalidez de
una ley presupone una discordancia sustancial con los precep
tos constitucionales; y que la injusticia o inoportunidad de una
norma jurdica no es objecin suficiente para su validez consti
tucional (149).
Sin embargo, una aplicacin rgida de esta regla que le asig
na carcter absoluto, se enfrenta con aquellas concepciones que
le otorgan, a ciertas libertades el carcter de preferentes. Tal es
lo que acontece con los derechos personalsimos, las libertades
de religin, de prensa, de peticin, de enseanza, de propiedad
privada, entre otras. En tales casos, cuando una norma jurdica
lesiona, restringe o desconoce los derechos resultantes de tales
libertades, se debera presumir inconstitucional, salvo prueba
en contrario.
Esta postura fue adoptada por los ministros Bacqu y Petrac
chi de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuando ella
resolvi el caso "Repetto" (150). Destacaron que toda distincin
{149) Casos "The River Plate Fresh Meat Co." (Fallos C.S. 100:323), "Sardi"
(Fallos C.S. 171:87) y "Deg" (Fallos C.S. 242:84).
(150) Fallos C.S. 311:2272. Fue declarada la inconstitucionalidad de nor
mas vigentes en la provincia de Buenos Aires que prohiban a los extranjeros
ejercer la docencia en los establecimientos educativos privados.

154 GREGORIO BADENI
efectuada entre nacionales y extranjeros, respecto al goce de los
derechos fundamentales reconocidos en la Ley Fundamental,
se halla afectada de una presuncin de inconstitucionalidad. De
manera que, si una norma sostiene la validez de esa distincin
debe acreditar la presencia de un inters estatal urgente y que 1
_ adoptada sea razonable para satisfacerlo.
medida
Consideramos que el apartamiento de la regla que impone la
presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos constitu
ye un grave riesgo para la preservacin del principio de autoridad
cuando se basa efectivamente sobre el orden jurdicq (151). En
modo alguno desconocemos que ciertas libertades, como el de
recho a la vida y la libertad de expresin, cuando se manifiesta en
una dimensin institucional o estratgica, revisten carcter pre
ferente cuando, bajo determinadas condiciones, colisionan con
las manifestaciones de otras especies del gnero libertad. Pero
ello no significa q debamos apartarnos de la regla interpreta
tiva _
_ obJeto del aahsis, porque, para preservar su aplicabilidad,
la prueba fehaciente de la inconstitucionalidad de las normas
restrictivas ser mucho menos engorrosa a la luz del tratamiento
dispensado a esas libertades por la Ley Fundamental.
La rzn de ser de esta regla complementaria de interpreta
.,
cion reside en que, toda declaracin de inconstitucionalidad por
la cual se niega la aplicacin de un acto gubernamental, confi
gura una grave perturbacin para el desarrollo de la actividad
del Estado y para el orden jurdico que establece. Solamente es
aceptable, en s cdicin de soluci ltima e ineludible para
preservar el prmCipio de la supremaCia constitucional que im
pone el art. 31 de la Ley Fundamental.
Por otra parte, resulta incoherente entender que la accin de
'
'
los organos gubernamentales est deliberadamente encamina-
da hacia el desconocimiento de los principios constitucionales
sobre los cuales se basan su autoridad y funciones. En un Estado
de Derecho, la misin de los gobernantes es la de cumplir y ha
cer cumplir las leyes, respetando las normas fundamentales del
ordenamieto jurdico que estn plasmadas en la constitucin,
comportamiento cuya validez debe ser presumida.
Estas dos circunstancias conducen a aceptar la efectividad
constitucional de los actos legislativos, ejecutivos y judiciales
(151) Conf. SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de Interpretacin
_
Constztucwnal, p. 602, ob. cit.
LA CONSTITUCIN 155
del gobierno, a menos que, por va del control de constitucio
nalidad, se demuestre acabadamente que el acto est en pug
na con una norma constitucional. Conclusin a la que se arriba
luego de verificar que, mediante la interpretacin, resulta im
posible armonizar y concordar su contenido con los principios,
derechos y garantas establecidos en la Constitucin. Solamente
ante una hiptesis de semejante envergadura, cede el principio
"in dubio pro constitutio".
La regla que establece la presuncin de constitucionalidad
de los actos pblicos no es absoluta. En aquellos casos en que el
juez est persuadido que la ley aplicable al caso vulnera de ma
nera flagrante la Ley Fundamental, lesionando el orden pblico,
tiene el deber, en resguardo del principio de supremaca consti
tucional, de declarar de oficio su invalidez. El eventual consen
timiento de las partes, en modo alguno autoriza al juez a violar
la Constitucin en materias de orden pblico (152).
57. In dubio pro ltbertate
ional
As como en el Derecho Penal tiene raigambre constituc
la aplicacin del principio "in dubio pro reo", y en el Dere
cho del
Trabajo la regla "in dubio pro operatio", en materia cons
tituc io
ntal y
nal la interpretacin de las clusulas de la Ley Fundame i
ser realizada prop
de sus normas reglamentarias siempre debe
nes.
ciando la plena vigencia de la libertad y no de sus restriccio
ional
La finalidad personalista que nutre al texto constituc
ntos,
revela que todas sus declaraciones, principios e instrume
. De
apuntan a consagrar y consolidar la libertad de las personas
tad
modo que todo lmite que se pretenda establecer para la liber
conc orda nte
debe resultar de una disposicin expresa que sea
con la Constitucin.
de
Asimismo, en caso de duda, cuando agotada la aplicacin
le arribar a una
todas las reglas de interpretacin no resulta posib
solucin precisa y clara, la determinacin que se adopte para el
caso concreto debe ser en salvaguarda de la libertad comprome
tida por aplicacin del principio "in dubio pro libertate".
Al margen de un anlisis teleolgico, la vigencia de esta
regla
de interpretacin resulta de diversas clusulas constitucionales.
(152) Fallos C. S. 306:303; 319:2867; 321:1058; 324:3219, entre otros.
!56 GREGORIO BADENI
El art. 19 dispone que las acciones privadas, con referencia ge
nrica a los actos de las personas, estn exentas de la autoridad
de los magistrados. Ese principio bsico solamente cede si esas
acciones ofenden al orden y a la moral pblica, o perjudican ile
galmente los derechos de un tercero. Asimismo, al establecer
que nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe, queda claro que la regla gene
ral es la vigencia de la libertad y, sus excepciones, resultan de los
lmites que imponga la ley. Pero, como toda excepcin, debe ser
objeto de una interpretacin restrictiva de manera que, en caso
de duda, se impone el principio "in dubio pro libertate"..
Conforme a la Ley Fundamental, todos los derechos recono
cidos por ella, ya sea en forma expresa o implcita, son suscep
tibles de reglamentacin legal (art. 14 CN) y que, sin perjuicio
de la previsin contenida en el art. 28, el anlisis de los lmites adecuados a las circunstancias histricas y polticas que deter
provenientes de la reglamentacin, debe ser restrictivo y no ex
tensivo. Distinto sera el caso si la Constitucin, en vez de re
conocer libertades, las creara positivamente respondiendo a
una concepcin transpersonalista. En esta hiptesis, como las
personas solamente seran titulares de derechos forjados por la
ley positiva, y no por su naturaleza, en caso de duda tendra que
prevalecer la restriccin impuesta para la libertad.
La regla "in dubio pro libertate" puede colisionar, en abstracto,
con la regla que impone la presuncin de constitucionalidad de
los actos gubernamentales. Una ley que restringe las libertades
constitucionales, puede suscitar dudas serias sobre su validez,
en cuyo caso se presume esa validez. Pero, simultneamente,
por aplicacin del principio "in dubio pro libertate", podra ser
descalificada constitucionalmente. En tales casos, la solucin
del aparente conflicto debera provenir del principio de razona
bilidad contenido en el art. 28 de la Ley Fundamental. Si la vali
dez de la norma suscita dudas, pero es un medio proporcional y
apropiado para el logro de un objeto legtimo de inters general,
a ste debe quedar subordinado el inters particular expuesto
en el caso concreto.
58. El Prembulo de la Constitucin
El Prembulo de la Constitucin es la introduccin al texto
constitucional, en la cual se proclaman los grandes principios,
propsitos y fines de la Ley Fundamental.
LA CONSTITUCIN 157
-------------- -=.
Dice el Prembulo: "Nos, los representantes del pueblo de la
Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente
por voluntad y eleccin de las provincias que la componen, en
cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir
la unin nacional, afianzar lajusticia, consolidar la paz interior,
proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y ase
gurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habi
tar en el suelo argentino; invocando la proteccin de Dios, fuente
de toda razn y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos
esta Constitucin para la Nacin Argentina".
Las fuentes a que acudieron los constituyentes para redactar
el Prembulo, no se limitaron al que procede de la Constitucin
de los Estados Unidos y al propuesto por Alberdi. Fueron modelos
minaron el nacimiento y la organizacin de la Nacin argentina.
El prembulo de la Constitucin estadounidense, de manera
concisa establece: "Nos, el pueblo de Estados Unidos, con el pro
psito de formar una unin ms perfecta, establecer la justicia,
asegurar la tranquilidad interna, proveer a la defensa comn,
promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la liber
tad para nosotros y para nuestra posteridad, decretamos, ordena
mos y establecemos esta Constitucin para los Estados Unidos de
Amrica".
Por su parte, el propuesto por Alberdi, con un texto por de
ms extenso y detallista, dispone: "Nos los representantes de las
Provincias de la Confederacin Argentina, reunidos en Congreso
General Constituyente, invocando el nombre de Dios, Legislador
de todo lo creado, y la autoridad de los pueblos que representa
mos, en orden a formar un Estado federativo, establecer y definir
sus poderes nacionales, fijar los derechos naturales de sus habi
tantes y reglar las garantas pblicas de orden interior, de seguri
dad exterior y de progreso material e inteligente, por el aumento
y mejora de su poblacin, por la construccin de grandes vas de
transporte, por la navegacin libre de los ros, por las franquicias
dadas a la industria y al comercio y por el fomento de la educa
cin popular, hemos acordado y sancionado la siguiente Consti
tucin".
Como exposicin de motivos, el Prembulo comprende cua
tro partes. En la primera, destaca la fuente de donde proviene
la Constitucin y su autoridad: "los representantes del pueblo de

158 GREGORIO BADENI
la Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyen
te por voluntad y eleccin de las provincias que la componen, en
cumplimiento de pactos preexistentes".
Tambin establece los objetivos de la Constitucin y los fi
nes a que debe responder la accin del gobierno: "con el objeto
de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar
la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienes
tar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros,
para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino".
Aade que, sus autores, acudieron a la proteccin divina: "in
vocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn yjusticia".
Finalmente, impone el cumplimiento de la Ley Fundamen
tal: "ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin
para la Nacin Argentina".
El Prembulo, al exponer las causas, naturaleza y fines de la
Constitucin, no forma parte del texto constitucional propia
mente dicho, y sus disposiciones no pueden tener un alcance
contrario al resultante de las clusulas de la Ley Fundamental.
Sin embargo, es un elemento bsico y decisivo para la interpre
tacin y aplicacin de esas clusulas, al expresar los fines que
motivaron su sancin y la idea poltica dominante sobre la cual
se basan.
El Prembulo carece de valor jurdico positivo, pero ello no
significa que se trate de una simple formulacin terica (153),
porque revela la intencin del constituyente y los fines que tiene
el instrumento jurdico fundamental. En este aspecto, resalta la
importancia que tiene el Prembulo en materia de interpreta
cin constitucional, al aportar al intrprete los elementos causa
les que le permitirn desentraar el significado y alcance de las
clusulas de la Constitucin. Pero esa interpretacin no puede,
as como tampoco las palabras empleadas en el Prembulo, ser
invocada para conferir un sentido distinto al que resulta de ma
nera clara y precisa de la letra del articulado constitucional.
Tal ha sido el criterio adoptado por la Corte Suprema de Jus
ticia de la Nacin, al destacar que el Prembulo, como expre-
(153) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, t. III, p. 719, ob. cit.
-
LA CONSTITUCIN 159
sin de las metas consignadas en la Ley Fundamental, es una
herramienta de particular importancia para su interpretacin,
pero la invocacin de su contenido no puede alterar las clusu
las positivas de la Constitucin porque ellas son la proyeccin
que le asignaron los constituyentes (154). As, el texto positivo
de la Ley Fundamental sera la reglamentacin que, los propios
constituyentes, efectuaron del Prembulo.
59. El Proceso Constitucional Argentino
Los orgenes del proceso constitucional argentino se remon
tan a la Revolucin de Mayo de 1810 (155). Desde un primer mo
mento, se exterioriz claramente el propsito de forjar un Es
tado independiente, sobre la base de una comunidad nacional
preexistente a aquella Gesta, y articulado mediante una consti
tucin personalista o humanista.
Sin embargo, mientras que el acto y el contenido de la inde
pendencia disfrutaban de un slido consenso, no aconteci lo
propio con la forma bajo la cual deba ser organizada poltica
mente la sociedad global. El disenso sobre este ltimo aspecto
desencaden las estriles y cruentas luchas internas registradas
en el pas, con su secuela inevitable de dolor, odio y resentimien
to. Fue necesario que transcurrieran 43 aos para que, disipada
la intensidad del temperamento intolerante de dos generacio
nes, se acordara enmendar las diferencias en funcin del bien
comn.
Si bien es cierto que el origen formal del proceso constitucio
nal argentino se remonta a la Revolucin de Mayo de 1810, tam
bin es cierto que su contenido estuvo determinado por infini
dad de ideas, doctrinas y documentos jurdicos que se integraron
en el movimiento constitucionalista con mucha anterioridad. Y,
como nuestro proceso constitucional respondi plenamente a
ese movimiento, tales antecedentes influyeron decisivamente
sobre la conformacin de nuestro sistema constitucional.
En la comunicacin efectuada por Aguirre Lanari en la se
sin privada de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
(154) Fallos C.S. 242:498; 307:326; 310:2478; 314:595.
(155) )UAN R. AGUIRRE LANARI, El proceso del constitucionalismo argentino,
p. 17, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1979.

160 GREGORIO BADENI
Sociales de Buenos Aires del 14 de agosto de 2008 (156), el au
tor sistematiz con agudeza algunas de tales ideas, doctrinas y
documentos mediante un anlisis detallado que enriqueci con
los aportes brindados por algunos autores. Particularmente, los
ofrecidos por Segundo V. Linares Quintana respecto de las ra
ces hispanas de! constitucionalismo (157) y Alberto Rodrguez
Varela sobre las races neoescolsticas (158).
A tales aportes, el autor aadi los antecedentes patrios, el
pensamiento constitucional de Mariano Moreno, la Constitu
cin de Cdiz de 1812 (159), los pactos interprovinciales, el pen
samiento de la generacin de 1837 y la originalidad de Juan Bau
tista Alberdi.
Por otra parte, y no compartiendo ciertos cuestionamientos
que se emiten sobre el particular, no podemos desconocer la gra
vitacin decisiva que tuvo la Constitucin de los Estados Unidos
de Amrica (160), no solamente sobre el contenido asignado a la
Constitucin de 1853/60, sino tambin sobre su interpretacin
-al menos hasta mediados del siglo XX- conforme a los crite
rios adoptados por la Corte Suprema de Justicia de aquel pas.
Todos ellos son factores que, directa o indirectamente, con
formaron la Constitucin nacional pero con matices originarios
introducidos por los constituyentes en funcin de la idea pol-
(156) ruAN R. AGUIRRE LANARI, Tipologa de la Constitucin.
(157) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Races Hispnicas del constituciona
lismo, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires 2001.
(158) ALBERTO RODRGUEZ VARELA, "La Neoescolstica y las races del cons
titucionalismo'; Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas' Buenos
Aires 2005.
(159) DARDO PREZ GUILHOU, La opinin pblica espaola y las Cortes de
Cdiz frente a la emancipacin hispanoamericana: 1808-1814, Buenos Aires
1981, Lasfuentes de la Constitucin Nacional, La Ley, Buenos Aires 15 de marzo
de 2007. LBERTO BENEGAS LYNH (h), Un bosquejo de la otra Espaa, Libertas,
Buenos Aues mayo de 2000. rosE LUIS COMELLAS, Las Cortes de Cdiz y la Cons
titucin e 1812, Revista de Estudios Polticos, Madrid noviembre 1962. ALBER
T? RODRIG.UEZ VARELA, Gnesis del constitucionalismo argentino, Jurispruden
Cia Argentma 1962-VI, Buenos Aires 1962. LUIS SNCHEZ AGESTA, Historia del
constit';'cionalismo espaol, Instituto de Estudios Polticos, Madrid 1964. ros
NICOLAS MATIENZO, Lecciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires 1921.
ALBERTO DALLA VA, La Constitucin de Cdiz y los antecedentes de la Constitu
cin de la Nacin Argentina, El Derecho, Buenos Aires 18 de julio de 2008.
(160) Son recomendables las obras de MANUEL GARCA MANSILLA y RICAR
DO RAMIREZ
. CALVO: Las fuentes de la Constitucin Nacional' Lexis Nexis' Bue-
n?s Aues 2006; La Constitucin Nacional y la obsesin antinorteamericana, Ed.
Vutudes, Buenos Aires 2008.
LA CONSTITUCIN 161
tica dominante en el pas. Idea dominante que se traduce en la
concrecin de la libertad, dignidad y progreso del ser humano y
la sociedad, mediante su reconocimiento expreso y la introduc
cin de tcnicas destinadas a evitar la concentracin del poder,
y por aadidura, el surgimiento de los regmenes despticos.
Idea dominante que, a nuestro entender, tiene plena vigen
cia en la sociedad con las variantes necesarias e inevitables que
acarrea el dinamismo social. De manera que resulta estril des
merecer la influencia ejercida por aquellas doctrinas, ideas y do
cumentos jurdicos, o algunas de ellas, como consecuencia de
un apasionamiento que no se compadece con el anlisis cient
fico que debe presidir el estudio de nuestra materia.
El proceso constitucional argentino se inici con la Gesta
de Mayo, como corolario del Cabildo abierto del 22 de mayo de
1810. Sin embargo, a la luz de un enfoque jurdicp, cabe sostener
que estuvo precedido por dos acontecimientos relevantes que fi
jaron el rumbo que se deba seguir institucionalmente para con
cretar la independencia y conformacin de un nuevo estado con
poder soberano. .
El primero de ellos fue el Cabildo abierto del 14 de agosto de
1806 (161). Pocos das despus de la rendicin del ejrcito ingles
comandado por el general Guillermo Beresford, se reunieron los
integrantes del Cabildo de Buenos Aires quienes, debido a la au
sencia del virrey Sobremonte, resolvieron delegar la conduccin
poltica del Virreinato del Ro de la Plata en la Real Audiencia, y
otorgar el mando de las tropas locales a Santiago de Liniers. Fue
la primera vez que, los vecinos de Buenos Aires, adoptaron una
decisin poltica significativa prescindiendo de las directivas
que podan emanar de las autoridades espaolas.
En esa oportunidad, no se dispuso la remocin del virrey,
pero s al ao siguiente. Poco antes de la frustrada segunda in
vasin inglesa, el Cabildo abierto celebrado el 10 de febrero de
1807, resolvi suspender al virrey Sobremonte en todos sus car
gos gubernamentales. Una vez derrotadas las tropas inglesas
bajo el mando del brigadier Whiteloke el 5 de junio de 1807, el
rey espaol Carlos IV, convalidando implcitamente la actua
cin del Cabildo, design virrey a Santiago de Liniers.
(161) JuAN R. AGUIRRE LANARI, El proceso del constitucionalismo argentino,
p. 21, ob.cit.
162 GREGORJO BADENI
Con motivo de los crecientes conflictos que se suscitaron en
tre Liniers y el Cabildo, y con conocimiento de que, el 25 de sep
tiembre de 1808, se haba constituido en Aranjuez la Suprema
Junta Central Gubernativa debido a la renuncia del rey Carlos IV
a la corona de Espaa en favor de Napolen I y a la detencin de
Fernando VII, fue convocado el Cabildo abierto del 1 de enero
de 1809.
Ese Cabildo dispuso la constitucin de una Junta de Gobier
no presidida por Ruiz Huidobro, y uno de cuyos secretarios fue
Mariano Moreno, que sin remover al virrey Liniers asumi el
ejercicio de sus funciones. Tal decisin fue avalada por la Junta
Central Gubernativa el ll de febrero de 1809 disponiendo el re
emplazo de Liniers por Baltasar Hidalgo de Cisneros.
Se trataron de actos polticos revolucionarios en su esencia,
aunque quiz no en las formas, que precipitaron otro, de enver
gadura mayor, el 25 de mayo de 1810.
El Cabildo Abierto del 22 de Mayo de 1810 fue la consecuen
cia inevitable de la crisis poltico institucional producida en Es
paa a fines del siglo XVIII, que culmin en enero de 1810 con la
disolucin de la Junta Central Gubernativa asentada en Sevilla.
El Tratado de Fontainbleau celebrado en 1807 por Francia y
Espaa con el propsito de aislar a Gran Bretaa de la Europa
continental, permiti el ingreso de los ejrcitos napolenicos en
territorio espaol. El descontento gestado en sectores de la so
ciedad espaola por ese hecho y la poltica desarrollada por el
primer ministro Manuel Godoy, provocaron en marzo de 1808 el
motn de Aranjuez.
La rebelin no solamente determin el alejamiento de Go
doy, sino tambin la abdicacin del rey Carlos IV en favor de su
hijo Fernando VII. Las diferencias suscitadas entre los partida
rios de ambos fueron aprovechadas por Napolen Bonaparte
quien, personalmente, convoc a ambos monarcas en Bayona.
El resultado de esa convocatoria fue la renuncia al trono de Fer
nando VII, la confirmacin de la que haba formulado Carlos IV
y el nombramiento de Jos Bonaparte como rey de Espaa.
La aprobacin, el 7 de julio de 1808, de la Constitucin im
puesta por Jos Bonaparte en modo alguno disip la sensacin
de acefala que se adue del pueblo espaol, y que condujo a la
formacin de variasjuntas regionales locales independientes que
ejercieron el gobierno invocando la representacin de Fernando
LA CONSTITUCIN 163
VII. Se inici una guerra de independencia
cotra los ejrcitos
franceses por obra de un alzamiento p mntepular di_fuso (162).' ,cuya
coordinacin se procur alcanzar med_ . la mstaurac10n de
una Junta Central Gub ernativa en Aranuez
frus
La Regencia que aspiraba a consolidar la Junta, ,se vio en enero
trada por las armas napolenicas, provo cand o su ca1da
de 1810. ']
1
dete
Tal hecho se conoci en Buenos Aires el l4 de mayo
minando, cuatro das despus, que Manuel elgranoto,yJuan Corneh
se
Saavedra se presentaran ante el lcalde de pimer v? to araJode
Lezica, requiriendo la celebracion de un cabildo abter spc rres-
cidir si el virrey deba cesar en su cargo, y en u caso,Asim
nda conformar una junta superior de gobie rno.
ismo, 1
f20 de mayo, Saaveal dra en representacin de lo jefes militres
cabi!do 'i
locales, demand virrey Cisneros la celebrac10n delorden o la
abierto. A su vez, el propio virrey, que .el 17 de maY_o ula, em
publicacin oficial de los hechos ocurn d en l p enms _
ti el 21 de mayo una proclama en la cual, imphcltamente,rnativ adi
a,
ti que su mandato, otorgado por l Junt entra! Gube corre spon
haba concluido con motivo de la disoluc10n de ella, .
de
diendo decidir quin deba ejercer el poder en repreentacin to
Fernando VIL A tal fin se resolvi convocar el Cabildo Abier
del 22 de mayo de 1810.
60. El Cabildo Abierto del 22 de mayo de 1810
En el Cabildo Abierto del 22 de mayo de 1810, convocado con
motivo de la intensa presin ejercida por los vecinos e Buensosa
Aires, fue dispuesta su apertura exhortando a los sitentege-
hablar con toda libertad para alcanzar un consentimiento
neral (163).
El primer expositor fue el obispo Benit Lu Y Rig, para
quien el mando corresponda a Espaa y met;ras existira un
espacio territorial en Espaa libre de dommac10n extranera, la
(162) LUIS SNCHBZ AGESTA, Historia del constitucionalismo espao
l, p. 49,
Instituto de Estudios Polticos, Madrid 1964. . . .
l s deba
(163) Los historiadores admiten que no extste un texto ?fictal de ?
das a su desenv olvimien to pr v1enen de
tes y que las diversas variantes atribui . les ?mterpreta-
las versiones orales transm itidas y que han sido objeto de multtp
ciones.
 LA CONSTITUCIN
165
164 GREGORIO BADENI

autoridad de ese territorio era la autoridad del Virreinato. Asi Cor.nelio Saa':'edra como
daras del Cabildo, Juan Jos Castellioypres
mismo, mientras existiese un espaol en las Amricas, l deba representantes de los cricllo , y com idente a Clsneros que
:
mandar a los americanos. Solamente el mando poda recaer en encarnaba al grupo espanohsta.

los nativos del pas cuando ya no hubiese un espaol en l.
La argumentacin autoritaria del obispo Lu, mereci la r
plica de Juan Jos Castelli basada sobre un enfoque jurdico.
Amrica no dependa de Espaa sino de la corona a la cual ha
ba jurado obediencia, y que habiendo caducado la autoridad del
monarca, caducaban todas sus delegaciones en la metrpoli. Esa
caducidad se extenda a las autoridades en Amrica, correspon
diendo al pueblo reasumir la soberana del rey e instituirla, en
representacin suya, a un gobierno que deba ser determinado.
El secretario de la Real Audiencia, Manuel Genaro Villota,
acept hipotticamente la conclusin de Castelli. Si bien la so
berana retroverta a los pueblos, su representacin no poda ser
ejercida solamente por Buenos Aires sino por todas las provin
cias representadas por sus diputados reunidos en un congreso.
Buenos Aires no poda usurpar una autoridad que corresponda
a todo el pueblo del Virreinato, y era ste el que deba decidir si
haba caducado, o no, el gobierno supremo de Espaa. Su argu
mento fue slido y convincente.
Aparentemente, Castelli no encontr un argumento vlido
para contestar a Villota, pero s lo hizo Juan Jos Paso. Destac
que ante la grave emergencia que se afrontaba, Buenos Aires en
su condicin de hermana mayor de los pueblos del Virreinato,
y asumiendo una suerte de gestin de negocios, deba proceder
a constituir una junta de gobierno provisoria a nombre de Fer
nando VII hasta tanto, convocados y reunidos los representan
tes del interior, decidieran sobre la formacin de un gobierno
permanente.
Sometidas a votacin las diversas propuestas presentadas, el
escrutinio se realiz el 23 de mayo. Se resolvi que haba cesa
do el mandato del Virrey y que el Cabildo deba constituir una
junta de gobierno, siguiendo el modelo "juntista" que se daba
en Espaa. A continuacin los regidores constituyeron esa jun
ta con una especie de gobierno de coalicin (164) integrado por
Juan Sola y Jos Inchurregui como representantes de los parti-
(164) AMBROSIO ROMERO CARRANZA, ALBERTO RODRGUEZ VARELA y
EDUARDO VENTURA, Historia poltica y constitucional de la Argentina, T. !, p.
221, Ed. A-Z, Buenos Aires 1993.
Los integrantes de la Junta, cuyo gbieema no deba regir asta
que se erigiera una Junta General24 del VIrr to, prestaron JUra
mento y asumieron sus cargos el de mayo.
La conformacin de la Junta, y particularm ente l perma
nencia de Cisneros en la direccin pol tica del orgms.mo, ge
ner un inmediato e intenso malestaor.entr Tanto en e mbJto de la
generalidad de los pobladores, com e los m1htaes cuyos
jefes expresaron no estar dispuestos a sost ener un gobierno que
mereca la vehemente protesta de la voluntad popular.
La firmeza del reciao provoc la imedia.ta renuncia de los
integrantes de la Junta, mcluyendo a Clsneros
La presin ejercida para que se respetaran alasqueposturas a
yoritarias expuestas el 22 de mayo, cond ujo el Cabildo
aceptara integrar una nueva junta con aquo,ellas prsoas qu
representaban a aquellas. As, el 25 de may elcom Cabildo 1_ntegro
la Junta de Gobierno con Cornelio Saavedra o yres1dente;
Mariano Moreno y Juan Jos Pasos, com secr eta.nos; Manuel
Cast
Belgrano, Miguel de Azcunaga, Juan Jaseo vocales elh, Manuel Al
berti, Domingo Matheu y Juan Larrea com .
61. Acta Capitular del 25 de mayo de 1810
era Junta,
Simultneamente con la conformacin de lar,Prim
el 25 de mayo el Cabildo dict el Acta Capmen itula o laento
re
de la Primera Junta, que es el primer docu to constituCional
argentino.
Estableca que, en el ejercicio del gobierno, mio
. 1 Junta de?.a
dom s de Amen
"conservar la integridad de esta parte de losFern
ca a nuestro amado soberano el seor don ando VII Y ss 1,
.
gtimos sucesores, y observar puntualmente las leyes del remo
La misin poltica asignada a la Primera Junta cons ista en
_nano VII, Y con
preservar los dominios americanos del rey Fermt
vocar a los representantes de las ciudades del res1d ror a un c?
greso. La funcin prevista para ese cnreso ntar 1a en deCidr
sobre la forma de gobierno que se debm Impleme para regu
el Virreinato del Ro de la Plata.
 167
166 GREGORIO BADENI LA CONSTITUCIN

En el reglamento o Acta Capitular del 25 de mayo, emitido los riesgos que acarreaban las derrotas militares sufridas pr las
por el Cabildo, estaba bosquejada la separacin de las funciones _ en el ort del pats, se
tropas nacionales ante el ejrcito espanol
gubernamentales conforme a la estructura institucional vigente resolvi modificar la composicin del rgano ejecutvo. El 23 de
en el perodo colonial. El ejercicio de la funcin jurisdiccional septiembre de 1811, sobre la base del modelo frances post revo
quedaba reservado a la Real Audiencia. Por su parte, la Junta lucionario, la Junta Grande decidi encomendar esa potesad a
provisoria en ejercicio de la funcin ejecutiva deba rendir cuen un organismo denominado Triunvirato. Los vocales del Pnmer
tas de sus actos al Cabildo, estando inhabilitada para imponer Triunvirato fueron Feliciano Chiclana, anel d Sarratea Y
contribuciones sin la conformidad de ese organismo. En cierto Juan Jos Paso, siendo sus secretarios Jose Juhan Perez, Bernar
modo, y de manera precaria, el Cabildo se reservaba el ejercicio dino Rivadavia y Vicente Lpez.
de la funcin legislativa.
provisional de 181 1
El 27 de mayo, la Junta provisoria emiti una circular cursan 62. Reglamento Orgnico y estatuto
do aquella convocatoria a los representantes del interior. Pero, el p;imer Re
esa circular, se apartaba de los lineamientos establecidos en el El 22 de octubre de 1811, la Junta Grandeal.dic
glamento orgnico de carcter constituadocion Dtspoma que ella
Acta Capitular del 25 de mayo porque invitaba a esos represen de los derech?s de
tantes a incorporarse a la Junta provisoria. pasaba a denominarse Junta Conservque ra s no se opuste:an
Fernando VII y de las leyes, siempre l deella amenca-
Como consecuencia de la convocatoria, el 18 de diciembre al "derecho supremo de la libertad civi los pueblos
de 1810, los representantes del interior que haban arribado a nos".
Buenos Aires pasaron a formar parte de la Junta provisoria en funcin legislativa.
ejercicio de la funcin ejecutiva, que recibi el nombre de Jun La Junta Conservadora tena a su cargolala paz , celebrar trata
ta Grande. Tal hecho determin que, ese mismo da, Mariano Estaba facultada para declarar la guerra, vos em
Moreno presentara su renuncia al cargo de Secretario de la Jun dos, establecer impuestos, crear tribunales y dar nue
ta. Consider que la circular del 27 de mayo no se ajustaba al pleos en la administracin.
Acta Capitular del 25 de mayo. Los representantes del interior Las personas de los integrantes de la J1_1 a eran invilables,
haban sido convocados para conformar un congreso que deba y en caso de estar involucrados en la combra tsmn de un dehto, de
la Junta para
decidir sobre la forma de gobierno, y no para ejercer el gobierno ban ser juzgados por una comisin nom da por
mediante su incorporacin a la Junta. cada caso concreto.
Cabe destacar que Mariano Moreno, quien falleci el 4 de La Junta estaba integrada por los diputa dos de las Provinias
marzo de 1811, haba esbozado un anteproyecto de constitucin Unidas, quienes deban cesar en sus carg os cuando se consttl
a defim-
que no tuvo difusin pblica como de su autora y que estaba yera el Congreso Nacional que deba establecer la form
basado sobre el texto de la Constitucin de los Estados Uni tiva de gobierno.
dos (165). Fue la primera demostracin expresa de la influencia Triunvirato, quien
ejercida por los constituyentes norteamericanos sobre nuestro La funcin ejecutiva era ejercida porla el
proceso constitucional (166). deba convocar al Congreso Nacionalado a mayor bre":edad. Sus
: la edida ,ncitoee
funciones, entre otras, consistan en orgpta
Debido a los inconvenientes que presentaba el ejercicio de la Iacmn del ejer fon,
sarias para la defensa del Estado,. lartadacivi
funcin ejecutiva por un organismo colegiado tan numeroso, y proteger la seguridad pblia y la hbes. l, recaudar los
dos pblicos y hacer cumphr las leye
Para preservar la separacin de las fun cio1_1es gbernamei?
(165) EDUARDO DuRNHOFER, Mariano Moreno indito, p. 95, Casa Pardo'
Buenos Aires 1973. tales, el Reglamento dispona que el rg ano ejecutivo o podi
(166) MANUEL Jos GARCA MANSILLA y RICARDO RAMREZ CALVO, Las
ejercer funciones judiciales, avocarse a las causas pendientes m
reservada
alterar la organizacin del Poder Judicial que quedaba
fuentes de la constitucin Nacional, p. 59, Lexis Nexis, Buenos Aires 2006. Es
una de las investigaciones ms profundas sobre el tema.
- ---

168 GREGOR!O BAO EN! 169

LA CONSTITUCIN

al Tribunal de la Real Audiencia o a la comisin que nombrara la
Junta Conservadora a tal fin.
Como antecedente de las garantas que emanan del art. 18 de
la Constitucin, el Reglamento dispona que el Poder Ejecutivo
no poda tener detenido a ningn individuo por un lapso mayor
de cuarenta y ocho horas, dentro de cuyo trmino deba remitir
lo al juez competente.
En resguardo de principios que conforman la tica republi
cana, estableca que el Poder Ejecutivo era responsable ante la
Junta Conservadora por su conducta pblica. Asimismo, Jos pa
rientes de los integrantes del Poder Ejecutivo, hasta el tercer gra
do, no podan ser secretarios de gobierno ni ser provistos para
empleos pblicos sin previa consulta y aprobacin de la Junta
Conservadora.
La tercera y ltima seccin del Reglamento, dispona que el
Poder Judicial era independiente y que era el nico rgano com
petente para juzgar a las personas.
Casi simultneamente, y sin tomar como punto de referen
cia el Reglamento dictado por la Junta Conservadora, el 26 de
octubre de 18ll, el Triunvirato dict el decreto de libertad de
imprenta. Estableca que "todo hombre puede publicar sus ideas
libremente y sin previa censura", redaccin similar a la expuesta
en el artculo 14 de la Constitucin de 1853/60 y en la Enmien
da 1 de la Constitucin de los Estados Unidos. Sin embargo, y
con el propsito declarado de condenar el ejercicio abusivo de la
libertad de prensa, impona una serie de restricciones que des
naturalizaban su esencia, dejando la vigencia de tan preciada
libertad al arbitrio del gobierno de turno.
El Reglamento Provisional de 1811 no tuvo vigencia. El Pri
mer Triunvirato, tras someter el Reglamento a la consideracin
del Cabildo procedi, con la conformidad implcita de este lti
mo, a rechazar el documento y disolver la Junta Conservadora
por decreto del 7 de noviembre de 1811.
Disuelta la Junta Grande, el Triunvirato dict, el 22 de no
viembre de 1811, un Estatuto Provisional y convoc a la forma
cin de una Asamblea General que, al margen de ejercer la fun
cin legislativa deba sancionar una constitucin definitiva para
la nacin.
El 23 de noviembre, el Triunvirato dict el decreto sobre se
guridad individual. Estableca que "todo ciudadano tiene un de-
r, de su liber
recho sagrado a la proteccin de s, vida, de su hono c ntro de la
d de sus propiedades; la poseswn de este derecho, les, es lo
be tad civil y principio de todas !,as instituciones socza
f
que se llama seguridad individual .
legal,
N d e poda ser penado sin previo proceso y sentencia su
:
ni ar e tado sin prueba fehaciente o indicio vehe
men tes de
ara se-
participacin en un delito. Aada, que las carceles son p
, y que toda n:ed 1da que;
uridad y no para castigo de los reos .
on el pretexto de precaucin, slo sirva para morufiar
los, sera
tad de
castigada rigurosamente. Tambin proclamaba la liber
trnsito.
),
Como antecedente del actual estdo e sitio (ar. 23 C.N.
dispona que "en el remoto y extraordmarw caso de cor:"
prome
ia, podra
terse la tranquilidad pblica o la seguridad de la patr szd _ if,
el gobierno suspender este decreto mientras dure la_ nee wn
dando cuenta inmediata a la asamblea general co"!JUStificacesta
de los motivos y quedando responsable en todo tiempo de
medida".
La Asamblea General prevista en el Estatuto Provisional de
1811 se instal el 4 de abril de 1812. Su decisin de declararse so
berana y de modificar la composicin de Tri:'irato, gener un
conflicto poltico que culmin con la disoluclOn de esa Asam
blea dispuesta por el propio Triunvirato.
pro
La concentracin del poder en el Prim_er Triunvirato:
a ser
voc un creciente malestar en la ciudadama, que no llego e
blea Gen
atenuado con la convocatoria a una segunda Asam
n
ral. La forma autoritaria en que ejerci el poder, desen_cade
el golpe de estado del 8 de octubre de 1812 , con la acuv a p r
ticipacin de los cuerpos militares comandaos por Fran m
CI
co Qrtiz de Qcampo, Romn Fernndez, Jose de Sa. Mart
y Carlos Mara de Alvear, que se tradujo en la remo
c10n de los
triunviros.
Tras el golpe de estado, el Cabi!do reasumi la
co ducin
o
gubernamental procediend\i[l a des1g:nar al segudo Tnunvnat
que estuvo integrado por Juan Jos P;Jl.o, ,iit.ntomo Alvtrez Jonte
y Nicols Rodrguez Pea.
El 24 de octubre, se convoc a una nueva asamblea general
constituyente, la cual comenz a funco':ar el 31 de enero de
1813. Se trat de la clebre Asamblea del ano XIIL

170 GREGORIO BADENI
63. Asamblea de 1813
La :'-smblea constituida el 31 de enero de 1813 deba dar
cumpImlento a do s objetivos anhelados intensamente: decla
_ y dictar una constitucin (167). Si bien no
rar la I.r;dependencm
alcanzo a concretar tales objetivos, sus actos conformaron una
especie de constitucin no codificada que, en gran medida fue
ron respetados por los sucesivos proyectos que se presenaron
hasta 1853.
En cuan al objetivo de proclamar la independencia, por
razone pohtlcas no fue posible concretarla formalmente, pero
una sene de actos. de la Asamblea demostraron categricamente
que, de hecho, la mdependencia haba sido dispuesta.
Al prestar juramento los miembros de la Asamblea y las
restantes autoridades, afirmaron que aquella era la autoridad
soberan? de las Provincias Unidas del Ro de la Plata; que no
recono 1an otra autondad _ superior a la Asamblea; que se com
proetin a sstener la libertad, integridad y prosperidad de las
Pro_vi.Cias n.Idas del o de la Plata, as como tambin de la
Rehgi?,n Catohca Apostolica Romana. Sugestivamente, no haba
en10n alguna, a la corona espaola, y las menciones sobre el
Vuremato del R10 de la Plata fueron sustituidas por las referen
tes a las Provincias Unidas del Ro de la Plata.
Por otra p rte, la Asamblea adopt el Himno Nacional A;gen
. legislativo (169).
tmo, enarbolo la bandera de Belgrano en el recinto de ella y con
el propsito de evitar obstculos para la consolidacin d la in
dpe?dencia, decidi prohibir a los extranjeros ocupar empleos
pubhcos a menos que obtuvieran la ciudadana. Otra muestra
eocuente fue la sustitucin de las monedas que llevaban la efi
gie del rey por otras conteniendo la leyenda "unin y libertad".
En uanto al ictado de una constitucin, y como bien sea
la Agmrre L?nan (168), los intelectuales y dirigentes de Buenos
.
Aues conocmn las obras de Montesquieu, muy probablemente
las de John Locke, de Juan Jacobo Rousseau, de Thomas Paine
el proyeto e Consttucin para Chile de 1811 de Juan Egaa:
la Constitucin de Cadiz de 1812, las obras de los neoescolsti-
(167) ]DAN R. AGUIRRB LANAR!, El proceso del constitucionalismo argentino'
p. 49, ob. cit.
(168! JuA R. AGUIRRB LANAR!, Tipologa de la Constitucin, comunicacin
en la sesin pnvada de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aues del l4 de agosto de 2008.
LA CONSTITUCIN 171
os de Amrica con sus
cos, la Constitucin de los Estados Unid
mentos y la obra cons
enmiendas, as como tambin otros docu estaban imbuidos
titucional de otros autores. Al margen de ello,
a por los clebres
de la tradicin constituyente gestada en Espa unidos a las tra
Fueros. Un conjunto valioso de elementos que,
n de un texto
diciones locales, les permitan abordar la confecci inante a
constitucional acorde con el pensamiento liber dom al
comienzos del siglo XIX.
ectos de
En el seno de la Asamblea se trataron cuatro proy
orga niza cin de un
constitucin. Tres de ellos propiciando la
Estado unitario, y uno de carcter federal.
En noviembre de 1812, el Triunvirato encomend redactar
la
Vale ntn Gm ez, Ma
constitucin a una comisin integrada por
roarn,
nuel Jos Garca, Pedro Agrelo, Hiplito Vieytes, Luis Chor
ctado,
Nicols Herrera y Pedro Somellera. El texto por ellos reda
Oficial, esta
que recibi el nombre de Proyecto de la Comisin
Estado.
bleca la forma republicana de gobierno y unitaria de
tres rganos de go
Distribua el ejercicio del poder estatal entre
bierno, tal como haba acontecido desde el 25 de mayo de
1810, y
mantena el Triunvirato como rgano ejecutivo colegiado.
de
Sus fuentes principales fueron la Constitucin francesa
1791, la Constitucin gaditana de 1812 y la Constitucin de Fila
o
delfia, especialmente en la organizacin bicameral del rgan
Un segundo proyecto de Constitucin fue encargado por
la Sociedad Patritica a una comisin integrada por Bernardo
Monteagudo, Juan Larrea, Francisco Planes, Toms Valle y Cos
me Argerich. En lneas generales, su contenido era similar al del
proyecto de la Comisin Oficial, aunque desarrollaba con mayor
precisin los derechos y garantas de los individuos. Tambin es
tableca la forma unitaria de Estado, aunque presentaba la nove
dad de propiciar un rgano ejecutivo unipersonal, asignando su
titularidad a un funcionario que reciba el nombre de presidente
y en la cual se habra inspirado la posterior instauracin del Di
rectorio. En este punto se advertira la influencia de la Consti-
(169) MANUEL ]OS GARCA MANSILLA y RICARDO RAMREZ CALVO, Las
fuentes de la Constitucin Nacional, p. 66, ob. cit.
 172
GREGORIO BADENI
tucin estadounidense (170), aunque en trminos generales sus
fuentes se encuentran en las constituciones francesas.
El tercer proyecto, tambin de carcter unitario, fue elabo
rado en el seno de la Asamblea tomando como modelos al de la
Comisin Oficial y de la Sociedad Patritica, incluyendo en su
. 6 de
contemdo algunas de las decisiones adoptadas por la Asamblea
de 1813. Sus fuentes normativas fueron la Constitucin france
sa d 1791, _Ja Constituci?n de Cdiz de 1812 y la Constitucin
de Filadelfia. Prevem, la mtegrac1n del rgano legislativo por
dos c aras, un rgano ejecutivo pluripersonal y sej::fetarios
de gob1erno nombrados por el rgano legislativo. Contiene una
amplia normativa reconociendo derechos y garantas indivi
duales.
El cuato proyecto presentado por los representantes de la
Banda Oneal, y que habra sido redactado por Felipe Cardo
zo, responm al andato imperativo dispuesto por Gervasio
Artlgas. A 1ferene1a de los proyectos anteriores, propiciaba una
. cre el escudo nacional, adopt el himno oficial y dispuso la
. - estatal de tipo federal con ciertas caractersticas
orgamzacmn
ropias de una c?nfderacin. Dispona que "Cada provincia re
tln su soberama, hbertad e independencia, y todo poder, juris
diCCIn y decho que no est delegado expresamente por esta
onfederamn a las Provincias Unidas juntas en Congreso". El
organo legislativo era bicameral. Estaba compuesto por una sala
de representantes cuyos miembros eran elegidos cada dos aos
por el pueblo de cada provincia, y un senado integrado con re
pre entantes ?e las provincias designados de manera indirecta.
E titular del organo ejecutivo era un presidente que duraba dos
an?s en su argo. La presidencia tena la particularidad de ser ro
tativa. Med1ante un sorteo, se elega presidente al representante
de na p:ovncia, excluyendo aquellas cuyos representantes ya
habmn eer1do el cargo (171). En el anlisis de este proyecto de
la Banda Onental, se advierte la influencia de la Constitucin de
los Estados Unidos de Amrica.
(170) ALBERo B. B!ANCHI, Historia de la formacin constitucional argenti
na, p. 72, Ed. Lex1s Nex1s, Buenos Aires 2007.
(171) MANUEL JOS GARCA MANSILLA y RICARDO RAMREZ CALVO, Las
_ , Nacwnal, p. 69, ob. cit.
fuentes de la Constltucion Los autores destacan que el
proyecto fue una traccin casi literal de Jos Artculos de Confederacin de
.
1777 Y de la contltucwn estadounidense de 1787, incluyendo algunos artculos
.
de la ConstJtucwn de Massachussets y de Virginia.
LA CONSTITUCIN 173
La Asamblea General, si bien no dict una constitucin, emi
lmente, la
ti diversas normas legales que conformaron, parcia
constitucin histrica del pas.
El 2 de febrero de 1813 establece la "libertad de vientres", dis
poniendo que todos los hijos de esclavos nacidos a partir del 31
de enero de 1813 "sean considerados y tenidos por libres". El
marzo emiti un reglamento para la educacin de los libertos.
El 21 de mayo aboli el uso de tormentos "para el esclarecimien
to de la verdad e investigacin de los crfmen es". El 13 de agosto
prohibi los mayorazgos. El 18 de octubre prohibi la exhibicin
en las fachadas de los edificios de todo signo o distintivo de no
bleza.
Tambin suprimi, con respecto a los indios, la mita y el ya
naconazgo, concluyendo as con la servidumbre a que eran so
metidos aqullos. Finalmente, como hemos visto, y como actos
demostrativos del ejercicio de un poder soberano, la Asamblea
acuacin de moneda nacional.
Con el propsito de dotar de mayor eficiencia a la funcin
ejecutiva, el 22 de enero de 1814, la Asamblea sustituy al Triun
virato por el Directorio, siguiendo el proceso que, en tal sentido,
se haba desarrollado en Francia. El primer titular de este nuevo
rgano ejecutivo fue Gervasio Posadas quien, el 9 de enero de
1815 fue sucedido por Carlos Mara de Alvear.
Disuelta la Asamblea General, el ejercicio de la funcin le
gislativa fue reasumido por el Cabildo de Buenos Aires, quien
dispuso integrar la Junta de Observaciones, con potestades le
gislativas, para que sancionara un estatuto provisional. Ese Es
tatuto, dictado el 5 de mayo de 1815, al margen de la organiza
cin transitoria que prevea, dispuso que se deba invitar a los
representantes que designaran las provincias para integrar un
congreso que, reunido en la ciudad de Thcumn, iba a sancionar
una constitucin. Tal disposicin determin el funcionamiento
del Congreso de Tucumn.
Si bien la vigencia del Estatuto de 1815 fue efmera pues no
lleg a ser aprobado por las provincias tal como lo exiga, con
tiene una serie de disposiciones sumamente novedosas para la
poca reflejando un ideal de progreso y realismo.
Merecen destacarse las normas que importan un antece
dente fundamental del constitucionalismo social, y que luego
 174
GREGORJO BADENI
fueron reproducidas por el Reglamento Provisorio de 1817 que
sancion el Congreso de Thcumn.
En el captulo 6 estableca que era obligacin de toda perso
na: "Contribuir por su parte al sostn, y conservacin de los dere
chos de los ciudadanos, y a la felicidad pblica del Estado" (art.
IV); "Merecer el grato y honroso ttulo de hombre de bien, siendo
buen padre de familia, buen hijo, buen hermano y buen amigo"
(art. V).
El captulo 7, titulado "Deberes del Cuerpo Social", impona:
"El cuerpo social debe garantir y afianzar el goce de los der.echos
del hombre" (art. I); "Aliviar la miseria y desgracia de los ciudada
nos, proporcionndoles los medios de prosperar e instruirse" (art.
II); "Toda disposicin o estatuto contrario a los principios estable
cidos en los artculos anteriores, ser de ningn efecto".
Asimismo, se percibe un reconocimiento implcito de ciertos
matices propios del federalismo. En el captulo 5 establece que
los gobernadores de las provincias sern nombrados "por los
respectivos electores de ellas" (art. 1). Adems, en la providencia
duodcima del captulo final, dispona que el Reglamento que
da sujeto a la libre admisin por las provincias.
64. El Congreso de Tucumn
El Congreso de Thcumn, que comenz a funcion
ar el 24 de
marzo de 1816 tena, como objetivos fundame
ntales, determi
nar la forma de gobierno, declarar la independen
cia y sancionar
una constitucin para regir en todo el pas.
El 9 de julio el Congreso declar la independen
mando: "Nos, los representantes de las Provincias cia procla
Unidas del Ro
de la_ Plata, runidos en congreso general, invocand
preszde el unwerso, en el nombre y por la autorida o al Eterno que
d de los pueblos
que representamos, protestando al cielo, a las nac
ione
todos del globo la justicia, que regla nuestros voto s y hombres
solemnemente a la faz de la tierra, que es voluntad s, declaramos
indubitable de estas Provincias romper los violento unnime e
las ligaban a los reyes de Espaa, recuperar los s vnculos que
fueron despojados, e investirse del alto carcter
derechos de que
de
e independiente del rey Fernando VIL sus sucesore Nacin libre
s
li. Quedan en consecuencia de hecho y de derecho y metrpo
pleno poder para darse las formas que exija la just con amplio y
icia e impere
LA CONSTITUCIN 175
el cmulo de sus actuales circunstancias. Todas, y cada una de
ellas, as lo publican, declaran y ratifican, comprometindose pr
nuestro medio al cumplimiento y sostn de sta su voluntad, baJO
el seguro y garanta de sus vidas, haberes yfama".
Una vez declarada la independencia, debido a los conflictos
polticos que se suscitaban en el seno de algunas provincias r
.
ante la amenaza de una invasin espaola, el Congreso resolv10
trasladarse a la ciudad de Buenos Aires.
El 3 de diciembre de 1817, el Congreso sancion el Reglamen
to Provisorio que ordenaba el funcionamiento gubernamental
hasta tanto se dictara la tan anhelada constitucin. A pesar de
la raz federal sobre la cual se apoy la Declaracin de Indepen
dencia, el Reglamento presentaba claras caractersticas unita-
rias.
En efecto, dispona que los gobernadores ran elegdos por
.
el Director de una lista de candidatos que debtan remttlr los ca-
bildos.
El Reglamento reproduca clusulas ?ntenidas , en varios
precedentes constitucionales, pero tamb1en contema algunas
disposiciones novedosas que sirvieron de sustento al texto cons
titucional de 1853/60.
Prescriba que los derechos de los habitantes del Estado eran
la vida la honra la libertad, la igualdad, la propiedad y la segu
ridad. Aada qe "El primero, tiene un concepto tan uniforme
entre todos que no necesita ms explicacin. El segundo, resultf!
de la buena opinin que cada uno se labra para con los demas
por la integridad y rectitud de sus procedimientos. El tercer?, es la
facultad de obrar cada uno a su arbitrio, siempre que no vzole las
leyes, ni dae los derechos de otro. El cuarto, consiste en que la ley
bien sea preceptiva, penal o tuitiva, es igual para todos, Yfa rece
igualmente al poderoso que al miserable para la conervaczon de
sus derechos. El quinto, es el derecho de gozar de sus bzenes, rentas
y productos. El sexto, es la garanta que concede el Estado a cad?
uno, para que no se viole la poses;t de sus derehos, szn.
que prz
mero se verifiquen aquellas condzczones que esten senalaas por
_
la ley para perderla. Todo habitante dl Estado, sea amerzcano
extranjero, sea ciudadano o no, tendra el goce de estos derechos
(secc. 1, cap. 1, arts. 1 a 3).
Dispona que "La Religin Catlica, Apostlica, Romana es la
Religin del Estado" (secc. 1, cap. 2, art. 1).

176 GREGORIO BADENI
E?:e los deberes del hombre sealaba que "debe primero,
sumzswn completa a la ley, haciendo el bien que ella prescribe' y
huyendo del mal que prohbe" (secc. 1, cap. 6, art. 1).
El captulo 7o de la seccin 1, al establecer los "deberes del
cuerpo social", que ya hal;la previsto el Estatuto de 1815 contie
ne clusulas que bien pueden ser calificadas como anteedentes
del constitucionalismo social: "El Cuerpo social debe garantir,
y afianzar el goce de los derechos del hombre. Aliviar la miseria
Y desgracia de los ciudadanos, proporcionndoles los medios de
prspr'?r e instruise. Toda disposicin o estatuto, contrario a los
prmcqws estaleczdos e'! los artculos anteriores ser de 1'/ingn
efecto . Esta clausla, a 1ual que otras contenidas en el Regla
mento, r.evean la. mexactltud en que se incurre al sostener que,
el constuc10nahsmo el siglo XIX era individualista. La pre
ocupaclOn por la cuest10n social estuvo ya presente en los albo
res del constitucionalismo argentino.
El Congreso se reservaba el ejercicio de la funcin legislati
va.
La funcin ejecutiva era asignada al Director, cuyo nombra
miento corresponda al Congreso. Entre otras facultades tena
a su cargo la ejecucin de las leyes; ser comandante en Jefe de
ls fuerzas arads del Estado; ejercer la representacin exte
nor de las Provmc1as Unidas; iniciar concluir y firmar tratados
iternacional que deban ser aprobados por el Congreso a los
, externa; ejerca el patronato; nombraba a
fines de su ratlficacion
los tres secretarios, o ministros, que eran de gobierno, hacienda
y guerra.
El Poder Ejecutivo no poda ejercer funciones jurisdicciona
les; establecer o aumentar contribuciones; violar la correspon
dencia de los ciudadanos.
De manera similar al art. 18 de la Constitucin de 1853/60
establca que "Siendo las crceles para la seguridad y no par
el caszgo de los reos,. toda medida que a pretexto de precaucin
, s rva para mor ificarl s maliciosamente, ser corregida por
solo ? sancionar una constitucin.
los trzbunales superwres, mdemnizando a los agraviados por el
orden dejusticia" (secc. 4, cap. 3, art. 18).
Como antecedente del actual art. 19 de la Constitucin orde
naba que "Las acciones privadas de los hombres, que de ingn
rrz_odo ofendan el orden pblico, ni perjudiquen a un tercero, estn
solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistra-
LA CONSTITUCIN 177
del Estado estar
dos" (secc. 7, cap. 1, art. 1). "Ningn habitantey expresamente, ni
obligado a hacer lo que no manda la ley clara
privado de lo que ella del mismo modo no prohbe"
(secc. 7, cap. 1,
art. 2).
Para afianzar las garantas de los derechos, dispo na que las
individual, jam s podrn
disposiciones "relativas a la seguridad
suspenderse" (secc. 7, cap. 1, art. 13).
s del Regla
Finalmente, reproduca, como partes integranteeto
mento Provisorio, las normas contenidas en el decr de liber
tad de imprenta del 26 de octubre de 1811 .
El Congreso concluy su labor dando cumplimientodea abril otro
de los grandes objetivos que le fueron asignados . El 22
de 1819 sancion el primer texto constitucional org nico para el
Estado.
65. Constitucin de 1819
La Constitucin de 1819, jurada solemnemente el 25 de mayo
de ese ao, en el marco de un conflictivo proceso poltico inter
no cuya intensidad se increment hasta culminar en la anarqua
nacional, desde sus comienzos estuvo destinada al fracaso. Este
hecho qued manifestado claramente cuando la Constitucin
no fue aceptada por la Banda Oriental y las provincias de Co
rrientes, Entre Ros y Santa Fe.
Linares Quintana escribe que "No obstante algunos mritos
tericos y que algunas de sus clusulas sirvieran de inspiracin a
la organizacin constitucional definitiva delpas, la Constitucin
del 22 de abril de 1819 no se ajustaba a los antecedentes, ni a las
aspiraciones, como tampoco a la realidad sociopoltica del pueblo
argentino, todo lo cual explica que no tuviera vigencia" (172).
Consideramos que no es razonable desmerecer la labor de
sarrollada por el Congreso, que cumpli con dos de los objetivos
que motivaron su funcionamiento: declarar la independencia y
Hubo tres factores que condujeron al fracaso de la Constitu
cin de 1819. En primer lugar, no precisar debidamente la forma
(172) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Institucio
nes Polfticas, t. Il, p. 623, ob. cit.
 178 GREGORIO BADENI
republicana de gobierno que acarreaba suspicacias sobre una
eventual insercin de la monarqua constitucional. Forma de
gobierno que, si bien haba sido aceptada de manera coyuntural
por algunas figuras polticas destacadas como Manuel Belgrano,
Acevedo, Castro Barros, Snchez de Loria y Pacheco de Melo, no
contaba con la adhesin de la ciudadana.
El segundo factor, fue la organizacin unitaria del Esta
do, apartndose de los precedentes del Cabildo abierto del 22
de mayo de 1810 y del sentimiento imperante en el interior del
pas.
.
El tercer factor, fue la paulatina prdida de autoridad regis
trada en el gobierno central y el consecuente surgimiento del
c?udilimo. con su band ra de preservacin de la independen mia (art. VIII). La acusacin se deba presentar ante el Senado
Cia ongmana de las provmcias.
En ese contexto poltico, se podra afirmar que los autores de
la Constitucin de 1819 se prodigaron en forjar una obra terica
plena de virtudes, aunque carente del realismo indispensable:
Pecaron ingenuamente en creer que, la sancin de una norma
jurdica fundamental, determinara la automtica sumisin a
ella de los intereses y pasiones polticas.
Las fuentes de la Constitucin de 1819 fueron, bsicamen
te, los proyectos presentados en la Asamblea del ao XIII por la
omisin Oficial y la Sociedad Patritica, el Reglamento Provi
swnal de 1817, la Constitucin gaditana de 1812, la Constitucin
francesa de 1791 inspirada en el pensamiento de Montesquieu y,
. Eran condiciones para ser nombrado senador: treinta aos
por pnmera vez de manera explcita, la Constitucin de los Esta
dos Unidos de Amrica.
Tras declarar que la religin catlica apostlica romana era la
religin del Estado, y que el gobierno deba protegerla de manera
eficaz (art. 1), dispona la separacin de las funciones guberna
mentales entre los rganos legislativo, ejecutivo y judicial.
La funcin legislativa corresponda a un Congreso integrado
por dos cmaras: la de Representantes y el Senado (art. III).
Los reprsentantes, que duraban en sus cargos cuatro aos,
aunque la camara se renovaba en su mitad cada dos aos, eran
elegidos por los ciudadanos en proporcin de uno por cada
25.000 habitantes o fraccin no inferior a 16.000 (arts. IV y VI).
A ella le corresponda la iniciativa para la sancin de leyes en
materia de contribuciones, tasas e impuestos (art. VII).
LA CONSTITUCIN 179
Para ser elegido representante se exigan las siguientes con
diciones: siete aos de ciudadana; veintisis aos de edad; po
sesin de bienes por valor de cuatro mil pesos o, en su defecto,
el ejercicio de un arte, profesin u oficio til; no depender del
Poder Ejecutivo por servicios a sueldo (art. V).
La Cmara de Representantes tena la facultad de acusar,
ante el Senado, a los miembros de los tres rganos del gobier
no, ministros, embajadores, arzobispos y obispos, generales de
los ejrcitos, gobernadores y jueces superiores de las provincias,
requiriendo su remocin por los delitos de traicin, concusin,
malversacin de fondos pblicos, infracciones a la Constitucin,
u otros que segn las leyes merecieran pena de muerte o infa
para proceder al juzgamiento del funcionario. El Senado por el
voto de los dos tercios poda separar al funcionario de su cargo y
declararlo inhbil para ejercer otra funcin en el gobierno (arts.
XVIII y XIX). Se tratan de normas similares a las contenidas en
los artculos 53, 59 y 60 de la Constitucin de 1853/60.
La integracin del Senado responda a un criterio corporati
vo. Estaba compuesto por un nmero igual de representantes por
cada provincia; tres senadores militares con grado no inferior al
de coronel mayor; un obispo; tres eclesisticos; un senador por
cada universidad; y el Director una vez concluido su perodo de
gobierno y hasta que cesara en el cargo su sucesor, quien lo re
emplazaba en la integracin del Senado (arts. X y XIII).
de edad; nueve de ciudadana; tener bienes por ocho mil pesos,
una renta equivalente, "o una profesin que lo ponga en estado
de ser ventajoso a la sociedad" (art. XI).
Cada cmara era juez de las elecciones de sus miembros por
la mayora absoluta de votos (art. XXII); nombraba a sus autori
dades (art. XXIII). Las sesiones de las cmaras deban ser simul
tneas, exigiendo un quorum de las dos terceras partes de los
miembros de la cmara (art. XXIV). Asimismo, aqullas podan
hacer comparecer a los ministros del Poder Ejecutivo para reci
bir los informes que estimasen convenientes (art. XXX).
Se prevean, para los legisladores, prerrogativas similares a
las establecidas en la Constitucin de 1853/60. La inmunidad de
arresto, salvo cuando el legislador fuera sorprendido in fraganti
en la comisin de un delito que mereciera la pena de muerte,
 180 GREGORIO BADENI
infamia u otra aflictiva. La prerrogativa se extenda al proce
samiento, debiendo cursarse a la cmara correspondiente una
informacin sumaria del hecho (art. XXVI). Los legisladores no
podan ser molestados por las opiniones que emitieran en el re
cinto pudiendo, cada cmara, castigar a sus miembros por des
orden de conducta y con la concurrencia de las dos terceras par
tes removerlos de sus cargos (art. XXVII). Estableca el desafuero
de los legisladores por el voto de los dos tercios ponindolos a
disposicin del tribunal judicial para su juzgamiento (art. XX
VIII). Ningn legislador poda ser empleado del Poder Ejecutivo
sin su consentimiento y el de la cmara respectiva (art. XIX).
La Constitucin estableca una compensacin econmica
para los representantes por sus servicios (art. IX), sin incluir una
potestad similar para los senadores.
Los senadores tenan un mandato por doce aos, y la cmara
se renovaba por tercios cada cuatro aos (art. XII).
Entre las facultades conferidas al Congreso cabe citar la
de sancionar leyes (art. XXXI); decretar la guerra y la paz (art.
XXXII); establecer contribuciones proporcionalmente iguales
en todo el territorio del pas (art. XXXIII); fijar, a propuesta del
rgano ejecutivo, la fuerza de lnea de mar y tierra en tiempo
de paz (art. XXXIV); recibir emprstitos (art. XXXVI); reglar el
procedimiento judicial y crear tribunales inferiores (art. XXX
VII); crear y suprimir empleos (art. XXXVIII); reglar el comercio
interior y exterior (art. XXXIX); fijar los lmites territoriales del
Estado y de las provincias (art. XL); habilitar puertos (art. XLI);
formular planes uniformes de educacin pblica y proveer al
sostenimiento de los establecimientos educacionales (art. XLII);
recibir anualmente del Poder Ejecutivo, para examinarla y juz
garla, la cuenta general de rentas pblicas (art . .XLIII); reglar la
moneda, los pesos y medidas (art. XLV).
Las leyes se sancionaban por el voto de la mayora absoluta de
los miembros de cada cmara (art. XLIX), y los proyectos desecha
dos por una de las cmaras no podan ser repetidos en las sesiones
del ao en curso (art. LI). Dentro de los quince das de aprobados
los proyectos de leyes, podan ser observados por el Poder Ejecuti
vo y, para su entrada en vigencia, se requera la insistencia de cada
cmara por el voto de los dos tercios (arts. LIII y LV).
Al establecer el rgano Ejecutivo de gobierno, la Constitucin
dispona: "El Supremo Poder Ejecutivo de la Nacin se expedir
LA CONSTITUCIN 181
por la persona en quien ecarga la eleccin de Diector" (art. VI).
Las condiciones requendas para ser eleg_ o Diectr eran. sr
ciudadano natural del territorio de la Umon; seis anos de resi
dencia inmediata en ella; edad mnima de treinta y cinco aos;
no ser senador o representante (arts. LVII y LVIII).
Su mandato era de cinco aos (art. LX). La eleccin era rea
lizada por las cmaras del Congreso reunias en a abla,
!:
por el voto de la mayora absoluta de cada camara. Si nmgun
1'
candidato obtena esa mayora la eleccin se limitaba entre los
tres candidatos ms votados, y si tampoco se alcanzaba a9uella
mayora, la eleccin se circunscriba entre los o candidatos
ms votados. Si despus de tres votac10nes susistla u empate
.
entre los dos candidatos ms votados, la elecc10n del Duector se
haca por sorteo (arts. LXII a LXIX). El Director pod ser reelec
to por una sola vez mediante el vot de los dos trios de ada
cmara (art. LXXIII). Por la prestacion de sus servicio debm re
cibir una compensacin econmica que fijaban las camaras, la
cual no poda ser reducida ni aumentada durante su mandato
(art. XCI).
Estaba a cargo del Director: ser jefe supremo de todas las fuer
zas de mar y tierra (art. LXXIV); publicar y ejecutar las leyes (art.
LXXV); disponer la apertura de las sesiones del Co?grso (art.
LXXVI); convocar al Congreso a sesiones extraordmanas (art.
LXXVII); dirigir los ejrcitos para a defensa d l Etado, rechazar
las invasiones exteriores, prevemr las conspuac10nes Y sofocr
los tumultos populares (arts. LXXIX y LXXX); n?mbrar a su mi
nistros (art. LXXXII); celebrar tratados .con nac10nes extranJeras
con el consentimiento de los dos terc10s de senadores presen
tes (art. LXXXIII); expedir cartas de ciudadana (art. LXXXIV);
nombrar empleados (art. LXXXV); a propuesta en terna el Se
nado, nombrar a los arzobispos y obispos (art. LXXXVI); mdul 11
' 1
tar o conmutar la pena capital (art. LXXXIX). l
1 ! ji
El ejercicio supremo del Poder Judiial era conferido a una '; ,'
1'
_
Alta Corte de Justicia compuesta por siete JUeces _ les
Y dos fisc 1!
(art. XCII). Clusula similar a la insertada en el texto constitu-
cional de 1853. 1\l
,,.
Las condiciones para ser miembro de la Alta Corte eran: abo lil
gado; ocho aos de ejercicio pblico de la abogaca; una eda ,11
1
,,
mnima de cuarenta aos (art. XCIII). Eran nombrados por el Di
rector con acuerdo del Senado, ejerciendo el cargo por el tiempo 11
1l t
"de su buen comportamiento" (arts. XCIV y CII).
 182
GREGORIO BADENI
Eran de competencia originaria y exclusiva de la Alta Corte
todas las causas concernientes a representantes de las naciones
extranjeras; aquellas en que sea parte una provincia; las cues
ti:m s contenciosa o sobre lmites que se susciten entre las pro cio personal bajo cualquzer pretexto o denommaczon que sea. El
vmcias; las que tuvieran su origen en contratos celebrados por el
gobierno con un particular; el juzgamiento de los funcionarios
pblicos removidos de sus cargos por el Senado haciendo lugar a
la acusacin hecha por los representantes (art. XCVII). Por va de
apelacin entenda en los casos referentes a la aplicacin de las
normas contenidas en los tratados; de los crmenes cometidos
contra el derecho pblico de las naciones; y en todos los asos en
que as lo dispusiera la ley (art. XCVIII).
La Constitucin, adems de garantizar la inamovilidad de
los jueces del Alto Tribunal, tambin estableca la intangibilidad
de sus remuneraciones. Ellas, que eran fijadas por el Congreso,
no podan ser disminuidas (art. CIII).
En el captulo referente a los derechos particulares, la Cons
titucin dispona que nadie puede ser privado, sino conforme a
las leyes, d los derechos a la vida, reputacin, libertad, seguri
dad y propiedad (art. CIX). Todos los hombres son iguales ante
la ley (art. CX). La libertad de publicar sus ideas por la prensa
"es un derecho tan apreciable al hombre, como esencial para la
conservacin de la libertad civil de un Estado" (art. CXI). Las ac
ciones privadas de los hombres que no ofendan al orden pblico
ni perjudiquen a un tercero estn slo reservadas a Dios y exen
tas de la autoridad de los magistrados (art. CXII). Nadie puede
ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohbe (art. CXIII). Garantizaba la inviolabilidad de la
correspondencia y de los papeles privados (art. CXV). Nadie po
da ser arrestado sin semiplena prueba o indicios vehementes de
la comisin de un delito que mereciera una pena corporal (art.
CXVI). Las crceles deban servir para la seguridad y no para el
castigo de los reos (art. CXVII). Nadie poda ser condenado sin
previo debido proceso y sentencia legal (art. CXVIII). Dispona la
inviola?ili?d del domicilio, autorizando los allanamientos por
orden udicial (arts. CXIX y CXX). Declaraba que la propiedad
es "un derecho sagrado e inviolable" de la cual nadie poda ser
P!vado sn previo juici conforme a las leyes y que, la expropia
CIOn, debm ser acompanada con una justa compensacin (arts.
CXXIII y CXXIV). Prohiba conceder ttulos de nobleza heredi
taria, abola el trfico de esclavos y su introduccin al territorio
del pas (art. CXXVII y CXXIX). Con respecto a los indgenas es-
LA CONSTITUCIN 183
tableca: "Siendo los indios iguales en dignidad y en derechos a los
dems ciudadanos, gozarn de las mismas preeminencias Y sern
regidos por las mismas leres. Queda extinguid to tasa o servi
Cuerpo Legislativo promover eficazmente el bien de los natura
les por medio de leyes que mejoren su condicin hasta ponerlos al
nivel de las dems clases del Estado" (art. CXXVIII).
Las funciones preconstituyente y constituyente, fueron otor
gadas al Congreso sujeto al control del Director.
La mocin para reformar uno o varios artculos de la Consti
tucin deba ser apoyada por la cuarta parte de los miembros de
la cmara donde fuera presentada (art. CXXX). Aprobada la mo
cin' su sancin requera del voto de los dos tercios de los miem
bros de cada una de las cmaras (art. CXXXI). Esa decisin deba
ser comunicada al Poder Ejecutivo (art. CXXXII). Si el Poder Eje
cutivo expresaba su disconformidad con la reforma propuesta,
para sancionar la necesiad de ella se impona el vot de las tres
cuartas partes de cada camara (art. CXXXIII). Obtemda esa ma
yora el texto de la reforma pasaba al Poder Ejecutivo para su
publicacin. En esa ltima instancia, el Poder Ejecutivo poda
insistir con sus observaciones remitiendo la reforma al Congre
so, pero si ambas cmaras, por el voto de las tres c.uarts partes
de cada una, rechazaba las objeciones del Poder Eecutlvo, que
daba sancionada la reforma constitucional (art. CXXXIV).
La Constitucin de 1819 fue aprobada por relevantes perso
nalidades algunas de las cuales haban tenido, y otras iban a te
ner, una articipacin decisiva en el proceso poltico argentino.
Entre ellas, podemos citar a Gregorio Funes, Jos Serrano, Pedro
Gallo, Toms Godoy Cruz, Antonio Senz, Vicente Lpez, Teodo
ro Snchez de Bustamante, Jos Malabia, Miguel de Azcunaga,
Jos Daz Vlez, Juan Jos Paso, l"edro de Castro Barros, Pedr
Uriarte, Juan Jos Viamonte, Pedro Rivera, Luis Chorroann, , Jose
Pacheco de Melo y Manuel Acevedo.
66. Constitucin de 1826
Sancionada la Constitucin de 1819, Juan Martn de Puey
rredn renunci al cargo de Director, para que se procediera a
su cobertura conforme a las normas contenidas en aqulla. El
Congreso nombr Director al general Js Rondea, cuya ato
ridad fue desconocida por Gervasio Artlgas, Francisco Ramtrez
y Estanislao Lpez.
 184 GREGORJO BADENI
El enfrentamiento entre el Gobierno nacional y algunos go
biernos provinciales, culmin el 1 de febrero de 1820 con la de
rrota de las fuerzas nacionales en la batalla de Caada de Cepe
da. Tal hecho determin la disolucin del Congreso, la renuncia
de Rondeau y que, el Cabildo de Buenos Aires, resolviera crear
una Junta de Representantes para el gobierno local, la cual nom
br gobernador a Manuel de Sarratea.
Para concretar la paz entre las provincias beligerantes y es
tablecer ciertas bases que permitieran revertir la anarqua exisc
tente, retornando al cauce de la unidad nacional, se suscribieron
entre ellas diversos tratados. Entre tales cabe citar el Pacto de
Pilar del 23 de febrero de 1820 entre Buenos Aires, Entre Ros
y Santa Fe; el tratado de Benegas del 24 de noviembre de 1820
entre Buenos Aires y Santa Fe con la mediacin de la provincia
de Crdoba; y el tratado del Cuadriltero del 25 de enero de 1822
entre Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ros y Corrientes que, ante el
fracaso del Congreso que deba ser realizado en Crdoba, acod
que, de darse las condiciones convenientes, las partes procede
ran a convocar un nuevo congreso constituyente.
Restablecido el orden interno, y considerando que estaban
dadas las condiciones a tal fin, el 6 de diciembre de 1824 Buenos
Aires decidi invitar a las provincias para constituir un nuevo
congreso constituyente, el cual qued instalado el 16 de diciem
bre de ese ao.
El 23 de enero de 1825, el Congreso General Constituyente,
resolvi sancionar la Ley Fundamental para regular las relacio
nes entre las provincias hasta tanto fuera sancionada la Consti
tucin. A tal fin, se acord que las provincias se regiran por sus
propias instituciones; que corresponda al Congreso dictar las
medidas necesarias para preervar la independencia, integri
dad, seguridad, defens;n y prosperidad de las Provincias del Ro
!:le t., .IPlatm; y que pmvismi:Jmente se encomend.ba
al gobierno
de Buenos Aire el ej,erdciio del Poder Ejecutivo
Nacional pmra Xa
repre sentacin externa de lia nacin mediante
la celelbr:adn de
tratados que deban ser autorizados por el Congreso.
El 6 de febrero de 1826, el Congreso sancion una ley estable
ciendo un Poder Ejecutivo permanente para ejercer las funcio
nes que haban sido transferidas al gobierno de Buenos Aires.
El titular del rgano ejecutivo recibi la denominacin de presi Atlntico hasta el Pacifico ochocientas o novecientas leguas, en
dente. El 7 de febrero de 1826 el Congreso design Presidente de
las Provincias Unidas del Ro de la Plata a Bernardino Rivadavia.
LA CONSTITUCIN 185
El 4 de marzo el Congreso declar a la ciudad de Buenos Aires
como capital del Estado y, el 7 de marzo, dispuso el cese del go
bierno de Buenos Aires.
En la sesin del Congreso Constituyente, correspondiente
al 14 de julio de 1826, la comisin de negocios constituciona
les inform que se haban pronunciado por la forma federal las
provincias de Crdoba, Mendoza, San Juan y Santiago dl Este
ro. Por la forma unitaria, las provincias de Salta, Tucuman y La
Rioja. Por lo que decidera el Congreo, las J?r.ovincias de Cata
marca, San Luis y Cornentes. No habmn em1t1do expresamelte
su opinin las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Entre R10s,
Misiones y la Banda Oriental.
De todas maneras, y conforme a las instrucciones impartidas
por algunas de estas ltimas provincis a sus represenantes,
caba concluir que Santa Fe se pronunc1aba por el federahsmo y
que, Buenos Aires y Misiones, se sometan a la decisin del Con
greso Constituyente. Tal circunstancia determinaba que, al no
existir una mayora definida, corresponda al Congreso resolver
si se adoptaba la forma federal o unitaria.
La comisin de negocios constitucionales, en su informe, pro
pona la adopcin de la forma unitaria por tres razones. La esca
sa poblacin que haba en alguns provicias q_ne no supeaba
los quince mil habitantes "esparczdos en dzstanczas enrmes ,. La
inexistencia de recursos, en muchas de ellas, que les 1mpedmn ,
"subvenir a las primeras necesidades de la comunidad". La falta
de una adecuada ilustracin en la mayora de sus ciudadanos
que los tornaban ineptos para conducir su propio gobierno au
tnomo conforme a los principios republicanos.
Manuel Dorrego, en el seno del Congreso, apoy firmemen
te la forma federal, ofreciendo soluciones transitorias para re
mediar temporalmente las razones expuestas por la cmisin.
Entenda que reunan todas las condiciones para funciOnar de
.
manera autnoma la Banda Oriental, Crdoba, Salta y Cuyo. Asi
mismo, .se podan conformar uniones transitorias entre Sata Fe
y Buenos Aires; Entre Ros, Corrientes y Misiones; Buenos Aue s y
Santa Fe; La Rioja y Catamarca; Santiago del Estero y Tucuman. ,
Citando el ejemplo de los Estados Unidos de Amrica, deca que
"tiene una extensin inmensa de territorio, que tomaba desde el
ese territorio, qu poblacin tena en aquella poca en que se de
clararon independientes? Yo creo que la poblacin debe conside-
 LA CONSTITUCIN 187
186 GREGORJO BADENI

rarse respectiva al lugar. Y qu ha sucedido? Lo que era natural,

que siendo el medio ms fcil para aumentar su poblacin una
marcha que guarda su consonancia con los principios de sus na
turales, no asciende su poblacin a once millones. Qu poblacin
tenan las Floridas cuando entraron en poder de los Estados Uni
dos por el gobierno espaol? Una poblacin pequea, como de
quince mil habitantes. Y esta poblacin de qu era compuesta?
Por lo general, de algunos espaoles pescadores y castas; y esto ha
obligado a los Estados Unidos a hacer que la Indiana y otros va
rios territorios posteriormente compongan Estados independien
tes unos de otros, pasando actualmente de veinte. Y ha sido bice
el ser poblaciones pequeas para que los Estados Unidos hayan
hecho eso? No seor; todo lo contrario, desde el momento que los
Estados Unidos han encontrado un territorio regular capaz de de
clararlo Estado, ya lo declar tal. Mas entre nosotros todo al revs;
todo el empeo es coartar que un Estado llegue a constituirse tal
Estado, y hacer que se organice de tal modo que los unos detengan
sus progresos y los otros retrograden. Y qu inconveniente han
hallado los Estados Unidos en este caso? Ninguno. Lo nico que
se ha palpado es la prosperidad y todo gnero de ventajas, y eso
es lo que les ha hecho llegar a un estado de perfeccin, segn nos
lo refiere la historia, a pesar de haber tenido el intermedio de una
guerra".
El 24 de diciembre de 1826, el Congreso sancion la Consti
tucin imponiendo una forma unitaria para la organizacin del
Estado. Fueron pocos los integrantes de ese cuerpo que expre
saron su oposicin a esa forma. Adems de Dorrego, cabe citar
a Jos Mara Rosas, Pedro Cavia, Francisco Igarzbal, Evaristo
Carriego, Mateo Vidal, Jos Ugarteche y Santiago Punes, entre
otros.
Estableca que "La nacin argentina adopta para su gobier
no laforma representativa, consolidada en unidad de rgimen"
(art. 7).
El Poder Legislativo se compona de dos cmaras: una de re
presentantes y otra de senadores (art. 9).
Los representantes eran elegidos en los distritos electorales
conformados por las provincias, de manera directa y a simple
pluralidad de sufragios, a razn de uno por cada quince mil ha
bitantes o fraccin igual a ocho mil (art. lO). Su mandato era de
cuatro aos, y la cmara se renovaba por mitad cada bienio (art.
16). Se le otorgaba la iniciativa para la sancin de leyes imposi-
tivas (art. 18), y se reproducan las cl.usulas de la Cons.tituci?n
.
de 1819 referentes al juicio de remocin de ciertos funcwnanos
29).
(arts. 19, 27, 28 y
Los senadores eran elegidos, de manera indirecta, do por
provincia (art. 23), sus mandatos eran por nueve anos _ y la cama
ra se renovaba por tercios cada tres aos (art. 26).
Las prerrogativas de las cmaras y de los legisde ladores, eran
similares a las contempladas por la ConstituciniOne 1819 (arts.
.
32 a 39). Otro tanto cabe decir respecto de las func _del Con
greso (arts. 40 a 58) y del procedimiento para la sancwn de las
leyes (arts. 59 a 67).
ona, bajo el
El Poder Ejecutivo se encagba a una ola pers68). Su elec
ttulo de Presidente de la Repubhca Argentma junt (art.
as . ele.cto
de
cin se concretaba indirectamente a travs de la part ndad
res que se deban reunir en cada provincia, con s (art.1cula 73).
que, en cada una de ellas, haba quince electore
Resultaba electo presidente quien obtena los dos tercios de
votos de los electores . De no ser as, el Con gres o conf ormaba
una terna con los tres candidatos que obtenan ms votos, Y por
rnayora absoluta deba designar presidente a unodos de ellos..A fal
ta de esa mayora, la eleccin se decida entre los. eracmter nd1datos
que haban obtenido ms votos despus de la pnm ven
cin del Congreso (arts . 23, 78, 79 y 80).
Las atribuciones del rgano ejecutivo, tambin eran simila
res a las previstas en la Constitucin de 1819 , au que deta lla
das con mayor precisin (arts. 81 a 101). Se mantema la facu ltad
de indultar, y se incorporaba, para el Congreso,mter.la p estest d .de
"acordar amnistas, cuando grandes motivos de publ ico
lo reclamen" (art. 50).
Con respecto al Poder Judicial, su jefa:ura corre spoda a
una Corte de Justicia compuesta de nueve ueces ytedos fiscales
(art. lll). Su nombramiento emanaba del preside i?- c? acer
do del senado (art. ll3). En materia de competencia ongmara Y
derivada de la Corte, se reproduca el esquema e la Co.nstltu
cin de 1819 (arts. ll8 a 124). Prevea una dobl e msta ncm J?aa
las cuestiones de competencia originaria de la Cort e. Cons1st1a
en que el caso deba ser resuelto en primera,insta ncia P.or tres de
sus miembros y, los seis restantes, interveman como tnbunal de
alzada (art. 122).
 189
LA CONSTITUClN
188 GREGORIO BADEN!
.brw . lugar a lo que alguien grafic com? un
. , que dzera
d
Los gobernadores provinciales eran elegidos por el presiden to de equih
conta cto Las cosa s se dieron con seria adverszda
.
paralelismo n .Y la suerte se inclin
por una so1cwn

te de una terna propuesta por los concejos de administracin um ta

.

n
rtzdo a .Y
(art. 132). Los gobernadores duraban en sus cargos tres aos y no para el pa
eral pero de natur aleza eminentemente centralist
podan ser reelectos en forma inmediata (art. 135). La reeleccin de rtulo fed
inmediata del presidente tambin estaba vedada por la Consti . emnica" (173).
heg cias, Buenos
tucin, que le otorgaba un mandato de cinco aos (art. 71). e el ob erano en las provin edi, el 12
a P:! Representantes y se proc
rar
Aires constituyo sJu
Al rest
En cada provincia se deba constituir un concejo de admi . ar gobernador a Manuel Dorrego.
eslgn
nistracin integrado por no menos de siete personas, ni ms de de agosto de 182 7,
e gest la Constitucin delos18co 26 er
quince, los cuales eran elegidos directamente por los ciudada caso de la obr a qu tl-
nos (art. 141).
El fra
e. us aut ores
.
mcurn
. eron en 1gual error qu . , . fl'ns
e
d '
1ca
previsibl S
s po dm ' concretar la organizac10n ]U
tuyentes de 1819. Ma1 sm ; en cuenta la voluntad deian quienes
En los artculos 159 a 181 se enunciaban los derechos y ga
rantas de todos los habitantes, siguiendo los lineamientos del de la u nin naci ona ten r
la s armas, ni med te ar
rarla . Nl por l a uerz a de
Reglamento Provisional de 1817 y la Constitucin de 1819. Las deban integ
normas de esta ltima fueron reproduddas para fijar el procedi tilugios de poltica agonal.'
miento de reforma constitucional (arts. 182 a 186). . mas que incrementar las diferencias en-
h1zo
Ese fracaso no con su secu e1a incontenible de renc ores
s y fed erale s,
La vigencia de la Constitucin estaba condicionada a su acep tre unit .ario
e su m
.
1er on a l a Re pblica durante ms
y odios mco en lucha frtr.cidas y sangrientas, en 1a m-
nc1 1 bl es qu .
'
T
tacin por las dos terceras partes de la provincias, incluyendo a ,
la Capital de la Repblica (art. 188). de vein ticin co anos
noclm . l
lo s derechos ms elem en
a qe trab. toda posibilidad
tolerancia, en el des c de
Precisamente, este ltimo requisito no tuvo cumplimiento. tal s y en un clim a de msegu n
. . . progreso rac10nal .
Ninguna provincia acept la Constitucin, de manera que no foqar el llllClO de un sostenido
tuvo vigencia. Tal circunstancia, determin la renuncia de Ri a ese enf ren a lient o Estrada sea1ab a que
y queran extirpar a la
vadavia el 30 de junio de 1827 y la posterior disolucin del Con Refirind ose
"ser van a 1a cz vz
.
za ci
greso constituyente. Antes de operarse la disolucin, el Congre ambos bandos
. no estaba en el fin' sin . o en los medios.
barbane. La d'werg,encia er1 . los federales domesticarla. Los
so ratific la vigencia de la Ley Fundamental del 23 de enero de
Los unitarios quenan v eJren 1 ano; los
1825 eligiendo presidente provisorio a Vicente Lpez y Planes. estrellaban i
n e n la antorcha en la m
Rescatando los valores de ese frustrado proyecto constitucio
unitarios se
federales queran filtrar la
e;
luz gra ualmente" (174).
nal, Vanossi escribe que "la Constitucin de Rivadavia, en con
sonancia con las ideas definidas por ste durante su actuacin en 1 853/60
poca del Triunvirato y en la gobernacin de Martn Rodrguez, 67. Constitucin de
une a su progresismo un acentuado celo por el perfeccionamiento La fase final del proc eso reo nstituciona l se inici el 3 de fe-
La deposicin del gobeas r-
mecnico del poder, consistente en armonizar la eficacia requeri
da en las funciones con el deslinde y balanceo de los rganos en brero de 1852 co n la .batalla e aserot d
anue e Rosas, por las fuerz
justo equilibrio". nador de Buenos Aues, Juan M
Aade, aplicando un enfoque poltico, que "la Constitucin
de 1826 no era la panacea ni pretenda avanzar hacia la curacin (173) VA NO SSI , jORGE R. . . , Nacional de 1826: unafuente see
, La ons u on
ere eho y Ciencias Sociales
de Buenos
na e
de todos los males que azotaban a la joven nacionalidad argen cademi a Nacw
ra y permanente, A , .
tina. La semilla de la discordia interior ya haba germinado y es Aires Buenos Aires 2005
(i14)
. .
la historia de la Republt
ca Ar-

TR AD A, Le ccw s bre Aires
os MANUEL Es l Co leg io, Bu no s
tbamos en antesalas de la disolucin como Estado-Nacin. Los . brera d
p. 322 ,
mp let as, t . U, nstztucw nal e
gentina' Obras Co ARES QUINTANA en De
recho Co
Constituyentes eran conscientes de las dificultades que afrontara 1896' cit.ad o por SE GU ND O V LIN .
Clt.
z zcas, t. ll, p. 642' ob.
el intento de plasmar en realidad e imprimir vigencia a un proyec- Institucwnes Po l't'
 191
LA CON STITUC IN
190 G REGOR!O BADENI
. . ' . l, y quienes aspirabn
ced al cual sobrevlV eorticos del movimiento constituclO
l la un idad naci ona
comandadas por Justo Jos de Urquiza, posibilit la suscripcin,
el 31 de mayo de 1852, del Acuerdo de San Nicols. En virtud del instaurar los valores o e la organ izacin nacional. Como ess
1 rada durant.
e la poca de Rosa
dam en
nalista como fun , "la guerra l'b
mismo, y ratificando el objetivo expuesto en el Pacto Federal de repzte,
. pero al revs de lo que se
M oreno .

1831, las Provincias acordaron en convocar a un congreso ge cribe Ruiz

enfrent afedra!es con e f::f es los que se oponan al cada ve
neral constituyente para que sancionara la Constitucin bajo la ame n de
cual quedaran polticamente unidas. Pues eran.autentzc port - en desmedro de los derechos
eno
po der o 'an 1a
ms creczente
. unitarios quienes sostem de
ft[ftdJ
vin ci s r dor
El 8 de noviembre de 1852, dando cumplimiento al Acuer resto de las pro_ es centralistas del Dict ad, m_
do, el Director Provisorio de la Confederacin Argentina -Justo ,
extension crecze nte e s de Rosas nunca vivaron la Umd
Jos de Urquiza- convoc al Congreso General Constituyente Buenos Aires. Los enemzg? d . ni imponer la Constitucin de
que comenz a funcionar el 15 de noviembre en la ciudad de quisieron el retorno de Rlf' p q e luchaban contra un rgimen

'
1826 se decan "liber ales ' Constitucin
Santa Fe. ma er 1 'bertad'
a el de "Lz

tzra'
mco, su le
abiertamente .m . nto a lafutura Constltu-

cua
Integraron ese Congreso destacadas figuras de la vida polti
ca y del pensamiento jurdico: Jos Manuel Prez, Eusebio Blan n du d
un
o Muerte!". N_ada de _ es e a
as.
:
z n
staba establecido definitiv
a
cin no cab za
mete que serafederal"
co, Juan del Campillo, Pedro Daz Colodrero, Agustn Delgado, (175). .'
Adeodato de Gondra, Juan Mara Gutirrez, Delfn Huergo, Ma . ad n 1853 estableclO la form
lO
a
nuel Leiva, Benjamn Lavaisse, Manuel Padilla, Jos Quintana, La Constit ucin . rno y a toa federal del Estado. Rega
sanc
Luciano Torrent, Clemente Villada, Salustiano Zavala, Pedro republica na de gob _ Ar entl. de la cual no formaba parte
I
fede raclO n
Centeno, Facundo Zuvira, Jos Benjamn Gorostiaga, Juan para la Con ; motivo del levantamiento
Francisco Segu, Jos Ruperto Prez, Pedro Ferr, Regis Mart
nez, Salvador Mara del Carril, Ruperto Godoy, Martn Zapata,
la provi ncia
del 1 1 de sep
d Buen
tlemb re
o
e 1 - B nos Aires se haba retirados
. ' y o envi sus representante
Arge n ma
Santiago Derqui y Juan Llerena. de la Confederaci Constituyene. Tal situacin se mantuvo
n
El Congreso design una comisin para que presentara un al Congreso General
proyecto de Constitucin. Esa comisin, que estuvo integrada hasta 185 9. zas del Estado de
e d a, d onde las fuer
por 1 s e' rcitos de la
de Cep
por Leiva, Gutirrez, Gorostiaga, Daz Colodrero, Ferr, Zapata, Tras la batalla tad s
1
Confede
Derqui y del Campillo, concluy su labor el 20 de abril de 1853. Buenos Aire s fuer on derro
e am as p r s Pacto de San Jos de
Tras debatir el contenido del proyecto e introducir diversas mo racin, se sus crib?
Flores el ll de novie os !ue
entr
mbr mo se acord la i
_ a :-confederacin, y el reconoCl
de 18 or el mis
dificaciones, el Congreso General sancion la Constitucin el lo
de mayo de 1853, que fue promulgada el 25 de mayo de ese ao. corporaci n de Buen . acin a Buenos Aires
_ lfesI Y trblecimientos pblicos, con
estad es d er legisl
Posteriormente, el 9 de julio de 1853, la Constitucin fue ju miento de pot a
sobre tod as sus pro pte . s ue uedaban sujetas a la
rada solemnemente en la Iglesia Matriz de Catamarca, opor
tunidad en la cual Fray Mamerto Esqui pronunci su clebre la salvedad de las adu
se c
an
n

l
s

e
O
x ten
que ens Afres deba convocar a
sermn, en cuya parte final expres: "Obedeced, seores, sin su Nacin. Tambin ? ':'la para evisar la Constitucin nacional
misin no hay ley sin leyes no hay Patria, no hay verdadera liber una convencin provmCobservaclO
es que su contenido pudi era
de 1853 y form ular las t; consi dera-
tad: existen slo pasiones, desorden, anarqua, disolucin, guerra cerle . Esas o b se vacion es senan sometidas a la . erno na-
y males de que Dios libre eternamente a la Repblica Argentina". mere
conve nclO ' n a d hoc con vocada por el gobi
cin de una A . enviara sus representantes.
Ires
Los factores que haban impedido concretar la unidad nacio ciona l y a la cual Buen os
nal en 1816 y 1826 se haban diluido. Con el correr de los aos y
el surgimiento de una nueva dirigencia poltica, la divisin entre Constituyente de 1853, p. 14, Joc
unitarios y federales haba sido superada y sustituida por la coli (175) IsiDORO Rurz MoRENO, El Congreso
sin entre el rgimen autocrtico de Juan Manuel de Rosas, mer- key Club, Buenos Aires
2003.
192
GREGORJO BADENI
El 5 de enero de 1860 se reuni la convencin de Buenos Ai
res, en cuyo seno se integr la comisin revisora con Bartolo
m Mitre, Dalmacio Vlez Sarsfield, Jos Mrmol, Antonio Cruz
Obligado y Domingo F. Sarmiento. La propuesta de reformas
emitida por la convencin provincial fue sometida a la conside
racin de la Convencin Nacional ad hoc integrada por Nicanor
Albarellos, Adolfo Alsina, Valentn Alsina, Daniel Araoz, Car
los Bouquet, Luis Cceres, Francisco de las Carreras, Salvador
Mara del Carril, Emilio Castro, Indalecio Chenaut, Pascual de
Echage, Rufino de Elizalde, Tiburcio Fonseca, Mariano Fra
gueiro, Marcelino Freyre, Uladislao Fras, Francisco Galndez,
Lucas Gonzlez, Jos Benjamn Gorostiaga, Luciano Gorostia
ga, Casiano Goyta, Jos Mara Gutirrez, Mateo Luque, Bernab
Lpez, Jos Mrmol, Octaviano Navarro, Pastor Obligado, Nica
sio Oroo, Wenceslao Paunero, Marcos Paz, Modestino Pizarro,
Ireneo Portela, Jos Posse, Justiniano Posse, Juan Pujol, Carlos
Rodrguez, Jos Mara Roln, Plcido Snchez de Bustamante, menos formalmente, un nuevo Estado con todas las provincias,
Domingo F. Sarmiento, Pedro Segura, Juan F. Segu, Manuel
Sol, Antonino Taboada, Luciano Torrent, Dalmacio Vlez Sars
field, Benjamn Victorica, Daniel Videla y Antonio del Viso.
Finalmente, el 23 de septiembre de 1860 concluyeron las se
siones de la convencin y fue sancionado el texto constitucional
definitivo. Entre las reformas introducidas merecen ser desta
cadas la facultad del Congreso para establecer la ciudad capital
de la Repblica (art. 3"); la supresin de la facultad del Congreso
para revisar las Constituciones provinciales (art. 5"); el otorga
miento de la libertad a los esclavos por el slo hecho de intro
ducirse en el territorio de la Repblica (art. 15); la supresin de
la clusula que impeda la reforma constitucional por el lapso
de diez aos (art. 30); la incorporacin de la referencia al Pacto
de San Jos de Flores (art. 31); la incorporacin de los textos co
rrespondientes a los artculos 32, 33, 34 y 35 que no estaban en la
Constitucin sancionada en 1853; la exclusin de los legislado
res nacionales y gobernadores de provincia del sometimiento a
juicio poltico; la supresin del carcter de cmara de origen que
tena el Senado en la iniciativa para la reforma constitucional;
la supresin de la facultad otorgada al presidente para detener a
las personas sin estado de sitio y estando en sesiones el Congre
so; la supresin de la clusula que determinaba la integracin
de la Corte Suprema de Justicia con nueve jueces y dos fiscales,
dejando en lo sucesivo librada la materia al arbitrio del Congre
so; la supresin de la facultad asignada a la Corte Suprema de
LA CONSTITUCIN 193
Justicia para resolver los conflictos entre los poderes pblicos de
una provincia; la incorporacin del agregado final que tiene el
artculo 121 sobre los poderes que se reservan las provincias al
tiempo de su incorporacin al Estado.
Si bien el texto constitucional de 1853 estableca que ella no
poda ser objeto de modificaciones antes del transcurso de lO
aos, mal puede ser calificada de inconstitucional la reforma
realizada en 1860. La Ley Fundamental sancionada en 1853 te
na plena vgencia en las provincias que haban fomado la Con
federacin Argentina, pero no en la de Buenos Aires que no se
haba incorporado a ella y cuyas autoridades se negaron a acep
tar esa Constitucin.
Buenos Aires prosigui siendo un estado independiente que,
recin con motivo del Pacto de San Jos de Flores, acord su fu
sin conformando la Nacin Argentina. Al quedar constituido, al
su organizacin definitiva recin concluy en 1860. Este hecho
determin que el proceso constituyente abierto en 1853, recin
quedara concluido en 1860 y, por tal razn, se hace referencia a
la Constitucin de 1853/60.
Es justo reconocer que "la Constitucin de 1853-1860, magn
fico instrumento poltico bajo cuya gua y amparo la Patria edifi
c su grandeza y que, como programa bsico de su reconstruccin
institucional y del cambio econmico y social, le seala el nico
camino que ha de conducirla al sublime destino que tuvieron
como meta los Constructores de la Nacionalidad, por cuyo logro
varias generaciones de argentinos ofrendaron lo mejor de sus vi
das" (176).
El contenido de esa Constitucin reflej cabalmente el pen
samiento imperante entre sus redactores que, a su vez, era fruto
del ideal de Mayo y de los principios expuestos por la generacin
de 1837, entre cuyos integrantes cabe destacar a Esteban Eche
verra, Juan Bautista Alberdi, Juan Mara Gutirrez, Jos Mr
mol, Miguel Estvez Sagu, Jos Barros Pazos y Pastor Obligado.
Precisamente, y como bien lo destaca Alberto Rodrguez Varela,
en las palabras simblicas del Dogma Socialista encontramos
varias referencias que permiten conocer aqul pensamiento:
progreso; fraternidad; igualdad; libertad; honor y sacrificio como
(176) SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, La Nacin Argentina hecha ley, p. 57,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires 1971.

194 GREGORIO BADENI
mviles y normas de la conducta social; confraternidad de prin
cipios; erradicar los enfrentamientos de las facciones.
Esas palabras simblicas se pueden sintetizar en tres con
ceptos: libertad responsable, dignidad y progreso. Conceptos
que conforman la esencia de un sistema personalista y que se
proyectan sobre el mbito poltico, econmico y social.
As, el ideal personalista de nuestra Constitucin impona la
libertad poltica traducida en la participacin del pueblo en la
designacin de los gobernantes; en la distribucin de las funcio
nes del poder entre rganos gubernamentales independientes
y, a la vez, interdependientes para evitar su concentracin y su
secuela inevitable que es el despotismo. Esa libertad poltica fue
plasmada en el articulado de la Constitucin referente a la orga
nizacin y funcionamiento del gobierno.
Ese ideal personalista impona la libertad econmica que,
como enseaba Alberdi, acarrea el progreso econmico y, por
aadidura, el progreso espiritual y cultural. No se trataba de una
libertad individualista o materialista basada sobre el egosmo,
sino de una libertad econmica personalista que conflua en el
bien comn. La particular proteccin dispensada a la propiedad
privada en el art. 17 de la Constitucin y el plan de accin des
cripto en la clusula del progreso (art. 75, inc. 18 CN) estaban
encaminadas a concretar la promocin del bienestar general
mencionado en el Prembulo de nuestra Ley Fundamental.
Las libertades poltica y econmica deban, ineludiblemente,
ser acompaadas por la libertad en el mbito social. Recordemos
que una de las palabras simblicas del Dogma Socialista era la
organizacin de la patria sobre la base democrtica y que, para
Echeverra, la democracia no era una simple forma de gobier
no sino un estilo de vida, la esencia de un gobierno conformado
para el logro del bien comn. Una estructura que permitiera a
todos la ms amplia y libre posibilidad de disfrutar de sus dere
chos naturales. Esa libertad no equivala al libertinaje porque el
ejercicio de los derechos deba adecuarse a la ley natural, refleja
da en la ley positiva, para satisfacer el bien comn.
En tal sentido, Echeverra escriba que "queremos garantas
sociales, la fraternidad entre todos, la libertad para todos, y la
igualdad de derechos y deberes en todos y cada uno de los miem
bros de lafamilia argentina", y Fray Mamerto Esqui, en su cle
bre sermn pronunciado en la Iglesia Matriz de Catamarca, el 9
- -- """11
LA CONSTITUCIN 195
de julio de 1853, con motivo de la jura de la Constitucin Nacio
nal destacaba 'Que el individuo, el ciudadano, no sea absorbido
po; la sociedad, que ante ella se presente vestido de su dignidad
y derechos personales; que stos queden libres de la sumisin a
cualquiera autoridad!", y aada que "... la ley en el orden social
es como el axioma en el orden cientfico: la ley es el resorte del pro
greso, y los medios no deben confu_ndirse on losfines. Li?.erad!,
no hay ms libertad que la que exzste segun la ley: Querezs lzber 1l.
tad para el desorden?, la buscis para los vicios, para la anar
qua? Maldigo esa libertad!".
En sntesis, la libertad social importaba un estilo de vida ba
sado sobre el cumplimiento de la ley, la tolerancia, el respeto re
cproco, el pluralismo, la educacin y sin mengua de la debida
consideracin que mereca la cuestin social. Cuestin social que
Segundo V. Linares Quintana bautiz con el nombre de consti
tucionalismo social, y que estuvo presente en nuestros ms re
motos antecedentes constitucionales. As, y como ya lo destaca
mos, el Reglamento Provisorio, sancionado por el Congreso de 1
1
Tucumn el 3 de diciembre de 1817, estableca en el captulo 7
de la seccin I los deberes del cuerpo social disponiendo que "El
Cuerpo social debe garantir, y afianzar el goce de los derechos del
hombre. Aliviar la miseria y desgracia de los ciudadanos, propor
cionndoles los medios de prosperar e instruirse. Toda disposicin
o estatuto, contrario a los principios establecidos en los artculos
anteriores ser de ningn efecto". Clusula que tambin contena
el Estatuto de 1815.
Es evidente que la Constitucin de 1853/60 respondi a la
concepcin personalista propiciada por sus autores y la diri
gencia social y poltica. Era una idea poltica dominante en ta 1
les sectores, aunque no podemos sostener con certeza que ella i:-1
' -' !
imperaba en la sociedad. Podramos afirmar que era una idea IP
dominante en la sociedad si aceptamos que la Constitucin de lll
1853/60 fue consecuencia del legado criollo en la conformacin !H
!1
de la identidad argentina.
'
Vctor Massuh escribe que "El criollo rompe con Espaa para
abrir un paso franco al racionalismo ilustrado, a los derechos del
ciudadano, a la divisin de poderes del sistema republicano; abrir
1
un paso a la nocin de progreso, a la apertura al mundo. En suma,
movilizar la voluntad romntica yfustica de crear de la nada un 1
pas". Aade que "Si bien fue desmesurada su negacin del pa 1
sado, es evidente que sus protagonistas se sentan fascinados por
1' .1
1
---
196 GREGORIO BADENI
al9o nuevo. Moreno, San Martn, Pueyrredn, Rivadavia, Echeve
ma Y toda la generacin del 37 caminaban por el borde del abismo
pero sentan la embriaguez de una libertad total: la de inventar u
pas. Y estafiebre se extendi a todo el siglo XIX. Basta evocar tres
momentos estelares: Un santo de la espada cruza los Andes para
poner en actos esta verdad eterna: slo ayudando a liberar a otros
se asegura la propia libertad. Un abogado tucumano se encierra
en su casa de Va/paraso y no la deja hasta tener redactado el texto
''B_ass y punto dpartida ;ara la organizacin poltica de la Re
pub!zca 1.rgentza , qu nvza de inmediato a Urquiza en 1852. Un
sanJuanzno gema/ metzo a la patria en su propia vida a un punto
tal que aun todo lo grande que pueda hacerse llevar su nombre La
1rgntia criolla ech las bases de un Estado democrtico, produjo
znstztuczones adaptadas a su fisonoma, un pensamiento y una li
eratra no dudores de la pennsula, y consolid el sentido de una
zdentzdad abzerta a la aceptacin de los contenidos de su pasado y
tambin de otras regiones y culturas del mundo" (177).
Pero, incluso aceptando que la idea personalista tena carc
ter do!llinante en la dirigencia social y poltica, aunque no en
la so Iedad,. 1 prestigio y representatividad que tena esa diri
gencla gravito para que su idea dominante fuera aceptada por
el pueblo.
! bie e cierto que, al tiempo de ser sancionada la Consti
tuCion ex1t1a .una amplia. ?recha . entre el orden poltico y el or
d:n constitucmnl, tambien es cierto que, en los siguientes 60
anos, ell se reduJ sei?-siblemente. Bajo la inspiracin del ideal
pe:sonahsta se registro una intensa evolucin progresista en el
pais. Se esta oncretdo el vaticinio de Fray Mamerto Esqui
cuando deCia. La acczon de la carta constitucional es vastsima
Y se halla e oposiin casi a toda la actualidad de la Repblica;
es una savza que tzen_e que penetrar enmaraadas y multiplica
das.fibras, que neceszta mucho tiempo para vivificar totalmente
el szstema" (178).
ante ese lp o se increment la libertad en el mbito pol
.tico.Dur.
Mte orgamzo al Poder Judicial e integr la Corte Suprema
de Justicia cuya composicin fue rigurosamente respetada has
ta 1947. Comenzaron a surgir fuerzas polticas organizadas en
(177) VcTOR MASSUH, La identidad argentina ao 2001, p. 8, Rotary Club
de Buenos Ires, ll de septiembre de 2001.
(178) VICTOR MASSUH, La identidad argentina ao 2001, p. 10, ob. cit..
LA CONSTITUCIN 197
torno de principios y figuras carismticas que distaban de ejer
cer un liderazgo similar al de los caudillos populistas del pasa
do. Durante 60 aos el pas fue gobernado por una elite poltica
abierta a la movilidad social y reacia a la estratificacin, y si bien
la libertad poltica presentaba importantes falencias destacadas
por los propios integrantes de esa elite, como Carlos Pellegrini,
exista una firme voluntad poltica para erradicarla.
Una muestra elocuente fue la sancin, en 1912, de la ley Senz
Pea para garantizar la libertad del sufragio y asegurar la repre
sentacin poltica de las minoras. La riqueza de los debates en
las cmaras del Congreso que precedieron a la sancin de la ley
pusieron de manifiesto la firme decisin de la dirigencia pol
tica en ese sentido, y a pesar de los reparos expuestos por Julio
Argentino Roca (h.) para quien el pas no estaba culturalmente
preparado para asimilar los efectos de aquella ley. Ese incremen
to de las libertades polticas fue uno de los factores que trab
el desarrollo de las corrientes transpersonalistas representadas
por el anarquismo y el marxismo.
Tambin fue significativo el crecimiento de la libertad econ
mica, con el consiguiente desarrollo y progreso del pas. La ins
talacin de redes ferroviarias, la construccin de puentes y cami
nos, las lneas telegrficas, la colonizacin agraria, la exportacin
de productos agropecuarios, la promocin de ciertas industrias
como la azucarera y textil, la instalacin de fbricas, la regulacin
legal de la actividad comercial, el aporte de los hbitos econ
micos y capitales de la inmigracin europea, la poltica del libre
cambio sin perjuicio de la desproteccin que represent para las
economas regionales, impulsaron al pas a alturas inimagina
bles 60 aos antes y permitieron superar los efectos de la crisis de
1888. Existan asignaturas pendientes, pero el proceso evolutivo
basado sobre la libertad permita presagiar su cumplimiento.
La libertad social no qued a la zaga. Sarmiento haba impul
sado, como nadie lo haba hecho hasta ese entonces, la educa
cin popular para que "la montonera no se levante" y "para que
no haya vagos". Fund colegios nacionales en varias localidades
del pas, el Colegio Militar de la Nacin, la Escuela Naval Militar,
otorgando primaca al progreso intelectual y moral como ins
trumento para concretar un progreso econmico global y justo.
Su obra fue continuada por los sucesivos gobiernos nacionales y
provinciales. En el mbito universitario, Joaqun V. Gonzlez se
esmer por difundir la cultura democrtica.
 199
LA CONSTlTUCIN
198 GREGORIO BADENI

El aporte inmigratorio fomentado pm la generacin de 1837, Constituyente y despus en Con vencin decrtar_on y estable
s sigmentes:
y a pesar de los reparos expuestos por ciertos sectores estrati cieron la Constitucin actual, para los obeto
ficados de la generacin de 1880, fue concretado bajo el manto 1o Constituir la unin nacional.
protector del art. 20 de la Constitucin que promovi, como es
cribe Vctor Massuh, "una visin del pas que pone el acento en el zo Afianzar la justicia.
futuro como espacio para la aventura y el segundo nacimiento. El 3 Consolidar la paz interior.
inmigrante abandona la rigidez de un oficio heredado y adquie
re la plasticidad necesaria para asumir otros ocasionales; juega 4o Proveer a la defensa comn.
con una lengua diferente y nuevas costumbres; se proyecta en el so Promover el bienestar general.
destino del hijo convertido ya en la encarnacin del pas venide
ro" {179). La inmigracin fue espontnea y atrada por la libertad 6 Asegurar los beneficios de la libertad
para todos nosotros,
y el progreso que no poda disfrutar en su tierra natal. La cues para nuestra posteridad y para todent os. los hombres del mundo
tin oial no fue deada de lado omo lo demuestra el proyecto que quieran habitar en el suelo arg mo.
de Codigo del TrabaJo que elaboro Joaqun V. Gonzlez durante ional?
la segunda presidencia de Roca. Sus disposiciones fueron incor Qu significa constituir la unin nac
por?as a la.s lees laborales sancionadas durante este perodo As cmo una familia no est unida cualasndo no obedece a una
habiendose mspuado, en algunas de ellas, Alfredo Palacios. sola cabeza, cuando no estn de acuerdsto o voluntades e nt.ere
ses de todos sus miembros, y cuandomanera s no se aman m viven
en paz y buena armona, de la misma s provin una nacin federal
68. La Constitucin de 1853 segn Juan Mara Gutirrez como la nuestra, compuesta de muchaun gobiern cias hermana,
necesita para existir unida, obedecer a ente par ser o genral, v
Juan Mara Gutirrez uno de los ms representativos in
vir en recproca paz y ayudarse mutuamque constitu felices I
tegrantes de la generacin de 1837, estrechamente ligado con
bres y ricos. Estos lazos sociales son los yen la umon
Este.ban Echevera, Juan Bautista Alberdi, Florencio Varela y nacional.
BenJamm , Gorosttaga, entre otros, quien integr la Convencin
Constituyente de 1853 representando al pueblo de la provincia da, exista la unin?
Antes de la Carta Constitucional jura
de Entre Ros, public, en 1856, el "Catecismo de la Constitucin . En los ltimos
de la Repblica Argentina" (180). Obra clara y concisa mediante Exista en el nombre, pero no en la realidad
tica ntre las catoce
la cual, el autor, procur sistematizar el contenido de la Consti tiempos no haba ms vnculo de uninepol gobiernos etranJe
tucin y permitir que, el acceso a su conocimiento, fuera viable provincias que el ser representadas ant los .
para todo ciudadano. nos Aues, con el titulo de
ros por el gobernador vitalicio de Bueres"
"encargado de las Relaciones Exterio .
El texto de ese documento dice as: a la felicidad de la na
Era perjudicial ese orden de cosas
Con qu objeto se ha dado una Constitucin a la Repblica cin?
Argentina? continuado ms en l
Era tan perjudicial que si hubisemos bar le.
Basta leer el encabezamiento de la Constitucin para salir de habramos acabado por ser un pueblo br o y miserab
esta duda. Los representantes del pueblo, reunidos en Congreso Por qu?
En primer lugar, porque existiendo aislavmas por sistema,.nas
(179) VICTOR _!V!ASSUH, La identidad argentina ao 2001, p. 9, ob. cit.. provincias de otras, se iban aflojando los culos de familia, y
(180) En el an? 20?3. y con motivo de celebrarse el 29 de agosto el Da del el santafecino e c?nsi
habra llegado el da en que el salteo yern vmcta te-
Abogado, el Colegw Publico de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires' tuvo la
feliz idea de difundir esta obra. deraran extranjeros entre s. Cada gob ador de pro

200 GREGORIO BADENI
na una aduana en su territorio, de manera que era imposible
comerciar y extraer los frutos y producciones del interior por los
puertos argentinos del litoral. Una carreta cargada procedente
de Salta para Buenos Aires o Santa Fe, pagaba de derechos (por
slo el trnsito) 2 pesos en Tucumn, 4 pesos en Santiago del Es
tero, 4 pesos en Crdoba y otros 4 pesos en Santa Fe. De manera
que se ha calculado que una tonelada de carga desde Salta, por
ejemplo, hasta el Litoral, costaba por flete 46 pesos, mientras que
de Inglaterra al Ro de la Plata el valor del flete de una tonelada
es de 7 a 10 pesos.
Y qu resultaba de eso'?
Resultaba que era imposible comerciar en la Repblica Ar
gentina. Las provincias hacan una guerra cruel a sus principales
intereses con esas imposiciones de derechos de trnsito. Y como
el comercio es una de las ms fuertes bases de unin y amistad
entre los pueblos, los de la Repblica Argentina se iban hacien
do extranjeros unos a otros. Los del norte compraban y vendan
en Bolivia; los de Cuyo traficaban con los puertos de Chile y de
all se surtan de los productos extranjeros que necesitaban para
su consumo; Crdoba y Santa Fe exportaban e importaban de
Buenos Aires
Rws, a qmen
' . pagando dos veces los derechos de aduana Entre
'
se le negaba en Buenos Aires retornos en dinero,
comerciaba directamente con Montevideo. La unin comercial
no exista, pues, en la Repblica Argentina antes de la cada del
gobierno de don Juan Manuel de Rosas.
Y cmo ha remediado esos males el nuevo orden de las co
sas'?
Nacionalizando las aduanas, es decir, trayendo a los fondos
del Tesoro Nacional el producto de los derechos de importacin
y exportacin. Slo el Congreso puede establecer estos derechos
y legislar en materia de aduanas. Por ltimo, est negado a las
provincias por el art. 105 de la Constitucin, el derecho de "expe
dir leyes sobre comercio o navegacin interior o exterior, ni esta
blecer aduanas provinciales".
Por qu otras causas habramos cado en la barbarie y en
la miseria'?
Porque a ms del divorcio mercantil que exista entre nues
tros pueblos y que acabo de demostrar, se hallaban profunda-
LA CONSTITUCIN 201
ente en dos que se han
mente divididos en partidos, especialmos
hecho una guerra a muerte durante larg aos.
Cules eran esos dos partidos principales?
El federal y el unitario.
Y han desaparecido esos partidos'?
Han debido desaparecer desde el momento en que los argen
tinos todos hemos jurado solemnemente la Constitucin, por
cuanto ella protege todas las opiniones y decide sobre la forma
de gobierno que ha de tener la nacin. De hoy en adelante no
debe haber ms partido en la Repblica que el gran partido na
cional, al cual debemos todos pertenecer so pena de ser perjuros
ante Dios y los hombres.
Por qu otras causas ms habramos cado en la barbarie
y en la miseria?
Por causa de la guerra civil, es decir, por la guerra entre her
manos que disminuye la poblacin, ahuyenta a los extranjeros
que nos traen industria y capitales, distrae a los hombres del tra
bajo y llena el pas de hurfanos y viudas corrompiendo las cos
tumbres e irritando las pasiones vengativas.
ra civil?
Y qu ha hecho la Constitucin para evitar la guer
Todas las disposiciones de ese cdigo tienen estedobjeto, por
.ividuales y .
que establecen la justicia, protegen los derechos i 1dad
dan una direccin pacfica, til y sensata a la act1v de los
ciudadanos.
Si una provincia comete una injusticia para con otra y no se
satisface a los ofendidos debidamente, tendr sta que recu
rrir a las armas como ha sucedido tantas veces?
No. Las hostilidades de hecho son actos de guerra civil. Nin
guna provincia puede declarar ni hacer la guera a otra provin
cia, segn la misma disposicin de nuestro cd1go.
Y cmo arreglaron las diferencias que pudieran suscitarse
entre ellas?
En primer lugar, hay una Corte Suprema de Justicia, cm
puesta de cinco jueces, hombres de saber, de edad madur.a, Im
parciales y patriotas, ante la cual deben someter sus queas los
-

LA CONSTITUCIN 203
202 GREGORIO BAO EN!

sido llamado p r .los padrs

que Jesucristo, el Hijo de Dios, ha
ciudadanos o gobernadores, para alcanzar justicia segn las tas: So de Justc1a. El sabio
leyes generales y los principios de nuestro derecho pblico. En de la Iglesia y por las Escrituras San esp nolas mas
s
por excelencia que escribi las leye encw :
afa ad;
segundo lugar, en caso de conmocin interior que ponga en pe rra todas as emas ,
dice: "Que lajusticia es una virtud que
1
ligro el orden pblico, puede el presidente de la Repblica de
te de donde emanan todos los dere chos,
clarar en estado de sitio la provincia en donde exista ese amago y an-ade "que es la 1Fuen . Idad". La us
zgua
.
. 1. 1a
dando y repartiendo a cada uno el suyo con
, '

contra el orden o la Constitucin, quedando suspensas all las debe guardar rehglD-
garantas individuales, para poder trasladar a otro lugar a los impone al hombre tres mandamientos que
causantes del trastorno. samente, a saber: 1
! ,J
o Vivir honestamente. .
Y qu resultar de estas disposiciones? !r

La paz interior. Las cuestiones que antes no tenan ms juez

que las armas, hoy sern dirimidas por la razn y la justicia,
como sucede en los pleitos de los particulares que se resuelven,
no a palos ni riendo los litigantes, sino por medio de sentencia
de juez a la cual tiene el hombre que someterse, ya le imponga la
devolucin de una finca o de una suma considerable, etc.
Por ltimo, y volviendo sobre un pregunta anterior, consti
tuir la unin nacional es colocar a la cabeza de la Repblica un
gobierno general que suministre proteccin eficaz contra los
enemigos exteriores: que d campo ms extenso a las empresas
y al comercio, a las manufacturas, a las ciencias; que pueda ad
ministrar ms cumplida justicia y con mayor eficacia y perfec
cin; que pueda aplicar a objetos de intereses pblicos mayores
rentas sin opresin ni recargo de contribuciones; que pueda con
economa satisfacer ms en grande las necesidades pblicas que berales.
lo que pudiera hacerlo una provincia para s misma con sus re
cursos propios; que pueda reunir y aprovechar los talentos, el
patriotismo y la experiencia de los ciudadanos ms distinguidos,
sea cual fuese la provincia donde hayan nacido o se encuentren
establecidos; que pueda seguir una poltica sujeta a principios
constantes y uniformes, que es uno de los medios por los cuales
se han formado las naciones poderosas; que pueda armonizar,
hermanar y proteger las diversas partes y miembros de la familia
nacional, extendiendo a cada uno el beneficio de su previsin y
precauciones; que pueda, por ltimo, aplicar las rentas del todo
a la defensa y conservacin de una parte especial.
Qu significa afianzar la justicia, que es uno de los objetos
de la Constitucin?
Antes dir qu debe entenderse por justicia. La justicia, la
traemos en el corazn, puesto en l por la mano del Creador de
todas las cosas. Es una emanacin tan principal de la Divinidad
zo No daar a nadie.
3 Dar a cada uno lo que le corresponde. r
1
afianzar la justicia?
De qu modo sirve la Constitucin para
entre nos-
Corrigiendo los abusos que se haban introducido
s.
tros con grave dao de los derechos humano
Cules eran esos abusos?
. Lo bienes se
Infinitos, y que no todos se pueden recordar
ba los cmdadans
confiscaban por delitos polticos; se desterra
nllaba y se apri
sin causa legal y sin forma de proceso; se eng
de eercer los
sionaba . El hombre goza de libertad cuando pue s r feliz. se
medios y facultades que le ha concedido Dios para s ustas y h- .
ese ejercicio ha de ser conforme a leye
entiende que
Goza de la libertad aquel que puede:
ajena.
1o Cambiar de residencia sin sujecin a la voluntad
fruto de tra-
zo Disponer de su propiedad, de su tiempo, del
bajo.
3 Emitir su opinin sin censura previa.
Goza de libertad aquel:
4 Cuyo domicilio es inviolable.
so Que no puede ser preso o detenido arbitrariamente sino
en virtud de orden escrita de autoridad que pueda darla.
6 Que es igual a los dems ante la ley.
7o Que no est obligado a hacer o no hacer sino lo que man
dan las leyes.
 204
GREGORIO BADENI
so Que no puede ser maltratado o mutilado, etc.
Reconoce la Constitucin esas prerrogativas del homb
. re
hbre?
S, con la mayor claridad y precisin.
Srvase Ud. decirme cmo.
No tendr s que copiar algunos artculos de la parte pri
er, en el cap1tulo que trata de derechos y garantas y son los
s1gmentes: ''
Artculo 15. n la Nacin Argentina no hay esclavos; los po
cos c.e hoy ex1sten quedan libres desde la jura de esta Cons
.
tltclon ... Todo cotrato de compra y venta de personas es un
crmen del que seran responsables los que lo celebrasen y el es
cnbano o funcionario que lo autorice.
Artculo 16. Todos los habitantes de la Confederacin son
Igu?}es ante l ? ley admisibles en los empleos sin otra conside
.
racwn que l 1d?ne1dad. La igualdad es la base del impuesto y de
las cargas pubhcas.
Artcuo 17. La propiedad es inviolable y ningn habitante de
l Repubhca puede ser privado de ella, sino en virtud de senten
cia fundada en ley.
Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley 0
.
de sentencm fl!-ndada en ley. La confiscacin de bienes queda
borrada para stempre del Cdigo Penal argentino.
ngn uerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir
auxtho de mnguna especie.
Artclo 1. Ningn habitante de la Repblica puede ser pe medios de hacerse respetar y de mantener el orden establecido
nado s JUIClO previo fu?ado en ley anterior al hecho del pro
. por la ley; creando poderes que decidan pacficamente y con jus
ces?, m Juzgado por comlSlones especiales o sacado de los jueces
des1gn?dos por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede
ser obhgado a delarar contra s mismo ni arrestado sino en vir
tud de orden escnta de autoridad co)Tipetente.
Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los dere
chos.
. El domicilio es inviolable como tambin la correspondencia
ep1stolar y los papeles privados.
LA CONSTITUCIN 205
Queda abolida para siempre la pena de muerte en materias
polticas, toda especie de tormentos y azotes.
Quedan abolidas toda especie de tormento, los azotes y las
ejecuciones a lanza y cuchillo. Las crceles de la Nacin sern
sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos de
tenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precauciones
conduzca a mortificarlos ms all de los que aqulla exija har
responsable al juez que la autorice.
Artculo 19. Las acciones privadas de los hombres que de nin
gn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen
a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autori
dad de los magistrados.
Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Qu se entiende por consolidar la paz interior, que es uno
de los objetos constitucionales'?
Consolidar la paz interior es hacer imposibles las divisiones,
los partidos agresores y la guerra civil, por todos los medios que
la buena poltica, las leyes bien calculadas y las medidas admi
nistrativas y de gobierno pueden surgir.
Una nacin no puede decirse que est en paz mientras los
nimos de sus habitantes no estn seguros del porvenir y no
tengan confianza en sus gobernantes; mientras tengan motivos
justos de queja, mientras las necesidades pblicas no se satisfa
gan; porque stos son otros tantos elementos de desorden que
perturban el progreso social tanto como la guerra misma.
La Constitucin ha garantizado la paz, dando al gobierno
ticia las desavenencias que pudieran suscitarse entre las provin
cias que forman la Nacin y entre sus gobiernos, substituyendo
as la razn al sable y la discusin pacfica al empleo brbaro
de la fuerza que muchas veces da el triunfo a quien no tiene la
justicia de su parte; deslindando bien las atribuciones de los go
biernos provinciales y del gobierno general, para que obren y ca
minen sin perturbarse. Protegiendo el comercio, la poblacin, la
industria y, sobre todo, la propiedad de los particulares para que
hacindose ricos y felices por este medio, se interesen poderosa-
- - - - ----- - --- ------
206
GREGORIO BADENI
mente en la paz pblica, sin la cual no hay seguridad ni felicidad
para nadie.
A ms, como todo argentino est obligado a armarse en de
fensa de la Constitucin, resulta que la paz est sostenida por
los brazos de los que tienen intereses en conservarla. En fin, con
respto a la pz itrior puede decirse lo mismo que se dijo en
relac10n con la JUStiCia: que todas las disposiciones de la Consti
tucin tienen por objeto mantenerla, fortalecerla y consolidarla.
Qu se entiende por proveer a la defensa comn, que es
uno de los objetivos constitucionales?
Precaver y resistir las invasiones que pudiera hacer un ene
mi?o exterir contra nuestros derechos o la integridad del terri
tono argentmo.
Y cules son los medios ms eficaces para conseguir este fin?
Desde luego, el patriotismo y el valor, los ejrcitos y los cau
dals. Pero. el mejor baluarte contra los ataques externos es el
ser JUSto y liberal para con el extranjero, quitndole as todo pre
texto o IJ_Ioti:'? par recurrir a las armas. Con este objeto es que
la onst1tuc10n oblrg_a al Ejecutivo nacional, por su Artculo 27,
a , afianzar sus relac10nes de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad
con los principios de derecho pblico establecidos en la misma
Constitucin".
En caso de la guerra exterior, todo argentino tiene la obli
gacin de armarse en defensa de la patria. El presidente de la
epblia es comandante en Jefe de todas las fuerzas de mar y
tlera, dtspone de ellas y las distribuye segn las necesidades del
pats: declara la guerra y confiere grados militares. El Congreso
ped autorizar la runin de las milicias de todas las provin
Cias s1 fuese necesano repeler las invasiones.
Estos son, en parte, los medios morales con que la Constitu
cin ha provisto a la defensa comn.
De qu modo promueve la Constitucin el bienestar gene
ral, que es otro de los fines que ella se propone?
El bien general resulta de los bienes que disfruta cada habi
tante en particular. El goce de este bienestar es el objeto princi
pal que lleva a los hombres a reunirse en sociedad.
LA CONSTITUCIN 207
Ese goce es buscado con tanto empeo, que hay una especie
de axioma que dice: "All donde lo paso bien, all es mi patria".
Disfruta de bienestar aquel que vive bajo el imperio de bue
nas leyes, aplicadas por magistrados ntegros; ue puede t_r
bajar, comerciar libremente y disponer de sus btenes ad<.um
dos honestamente, trasladndose con ellos a donde meor le
pareciere; que puede formar na famili legti a, educar a s_us
hijos, adquirir tierras y proptedades ratees; y disfrutar, en fin,
de todas las libertades a que tiene derecho el hombre por su
calidad de tal y segn el progreso que ha hecho la civilizacin
en el mundo bajo la ley de amor y fraternidad del Evangelio de
Jesucristo.
Todo est garantido por la Constitucin, como ya hemos vis
to y como se dir ms adelante.
Y el goce de ese bienestar y libertades, es nicamente para
los argentinos?
Es, segn la bella expresin del texto constitucional, para
nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar en el suelo argentino.
Entonces, qu diferencia hay entre el extranjero y el hijo
del pas?
No debera haber ninguna, porque unos y otros son hom
bres, tienen un mismo origen, son hijos de una misma civili
zacin y creyentes en Jesucristo, cuya doctrina reconocen y
practican.
Pero existe una diferencia muy notable en cuanto a los de
rechos, pues el extranjero en tanto que no se hace ciudadano,
no puede ser electo para ciertos empleos ni tiene derecho de
elegir, que es una prerrogativa muy estimada por los que sa
.
ben toda la importancia que tiene en s1., Por nuestra Constitu
cin, el presidente de la Repblica y el vicepresidente deben
ser nacidos en el territorio argentino y pertenecer a la comu
nin catlica, apostlica, romana. En fin, el extranjero goza
entre nosotros de los derechos civiles, pero no de los derechos
que se llaman polticos, cuyo ejercicio tiee influe cia direc
ta en la formacin del gobierno. Los extranJeros estan exentos
del servicio de las armas, porque defender el pas y las leyes
 208 GREGORJO BADENI
e ur: alto hoor y un deber sagrado que no se puede ceder a
mngun extrano.
Cules son los derechos civiles de que gozan los extranje
ros'?
Se encuentran expresados en el art. 20 de la Constitucin
que dice as: "Los extranjeros gozan en el territorio de la naci
de toos los derchos civils del ciudadano, pueden ejercer su in
, poseer bienes races, comprarlos y
dusrza, comerczo y profeszon
enaJenarlos: navegar los ros y costas; ejercer libremente su culto,
testar y casarse conforme a las leyes ...".
'
Gozan de algunos otros derechos'?
No: B stan esos para llenar los objetos que se propone la
, con respecto a los extranjeros.
Constitucion
Cules son esos objetos?
1o Poblar nuestro pas, que actualmente se halla casi desierto
u ocupado por los indios infieles que roban las haciendas y asal
tan los pueblos de la campaa. 2 Aumentar nuestros capitales
con los que traigan los especuladores de afuera. 3o Instruirnos
en las buenas prcticas de la labranza, en las artes industriales
y en las ciencias, por ejemplo, con los europeos que estn muy
adlat;ttos en estos ramos, por pertenecer a la parte del mundo
mas civilizada, poblada y rica, etc.
Po esa raz es qe el artculo 25 de la Constitucin dispo de provincia, sin intervencin del gobierno federal (art. 102).
ne lo sigmente: 'El gob1ernofederalfomentar la inmigracin eu
ropea Y no podr resin!Jir, limitar ni gravar con impuesto alguno
la entrda en el terrztrzo argentino de los extranjeros que traigan
por b]eto la?rar la t1erra, metorar las industrias e introducir y
_ y las artes , y para facilitar el comercio y por
ense':ar la cwnc1as
edo de el acelerar el aumento de la poblacin y riqueza en el
mten?.r Y en las h,ermosas costas de nuestros ros, se dispone
tambien por el articulo 26 ,que la navegacin es libre para todas
las banderas, con sujecin nicamente a los reglamentos que dicte
la autoridad nacional".
Qu se entiende por gobierno federal?
El go?ierno federal o general se compone de las autoridades
que lo eercen, las cuales residen en una ciudad de la Confede-
209
LA CONSTITUCIN
racin con el ttulo de Capital. La Capital es la ciudad de Buenos
Aire s.
Cul es la forma de ese gobierno?
Su forma poltica est declarada en el Artculo o de la Cons
titucin, que dice as: "La Nacin Argentina adopta para su go
bierno la forma representativa republicanafederal".
Qu significa forma representativa republicana?
Un gobierno tiene por base el sistema o la forma representati
va republicana cuando sus poderes proceden directa o indirec
tamente del pueblo y cuando los magistrados desempean sus
funciones por tiempo determinado y en tanto que se comporten
bien. Es de esencia de este gobierno que la mayora de la socie
dad y no una clase privilegiada tenga parte en l. Tambin es
esencial el que los ciudadanos y habitantes sean "iguales ante
la ley y admisibles en los empleos sin otra consideracin que
la idoneidad". Por eso es que as lo dispone el artculo 16 de la
Constitucin.
Qu debe entenderse por forma federal'?
La forma federal en nuestro pas, compuesta de varias pro
vincias, consiste en que stas son independientes y se gobiernan
por s mismas conservando todo el poder que no han delegado
al gobierno general. En esta virtud, las provincias se dan sus pro
pias instrucciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gober
nadores, sus legisladores o representantes y dems funcionarios
Cada provincia dictaba al ao 53 su propia Constitucin;
pero antes de ponerla en ejercicio la remite al Congreso para su
examen (art. 103).
Este artculo fue suprimido el ao 63.
Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines
de administracin de justicia o intereses econmicos y traba
jos de utilidad comn, con conocimiento del Congreso Federal.
Puede promover la industria, la inmigracin, la construccin de
ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de
propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nue
vas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la ex
ploracin de los ros; todo, con sus propios recursos y por medio
de leyes dictadas por legislaturas provinciales (art. 105).
 210 GREGORIO BADENI
Cul es entonces el poder que han delegado las provincias
al gobierno de la Repblica?
s todo aquello que entra, segn la Constitucin, en las atri
buciOnes del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional y de la
Sprema Corte de Justicia. En esta virtud no pueden las provin-
ctas:
Ni admitir nuevas rdenes religiosas.
Celebrar tratados parciales de carcter poltico.
Ni establecer aduanas provinciales.
o navegacin interior o ex
.Ni expedir leyes sobre comercio
tenor.
Ni establecer bancos con la facultad de emitir billetes' sin au-
torizacin del Congreso federal.
Ni dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera.
i dictar especialmente leyes sobre ciudadana y naturali
zacin, bancarrotas, falsificacin de moneda o documentos del
Estado.
Ni declarar ni hacer la guerra a otra provincia.
Ni establecer derechos de tonelaje.
Ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos.
Ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
De cuntos poderes se compone el gobierno de la Repbli
ca!
De tres, que son: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.
Cul de stos es el ms importante y poderoso?
Nin?uno es ms importante ni tiene ms fuerza que otro
cualqmera de los tres. Todos son independientes y nacen de la
voluntad nacional.
Cmo est formado el Poder Legislativo?
De un Cogreso compuesto de dos Cmaras, una de Diputa
dos de la Nacin y otra de Senadores de la Nacin.
Cul es el objeto de este poder?
LA CONSTITUCIN 211
El dictar las leyes.
No participa algn otro poder en la formacin de las le-
yes?
S, el Ejecutivo.
De qu manera?
Presentando proyectos a la consideracin del Congreso, exa
minndolos y haciendo observaciones sobre aquellos que ema
nen directamente del Congreso: sancionando y promulgando
las leyes (arts. 66, 67, 68, 69 y 83).
Por qu se divide el Congreso en dos cmaras'?
Esta divisin es una garanta de acierto y de independencia
en la discusin de las leyes, y exigida adems por la forma que
hemos adoptado. Como los diputados se eligen segn el nmero
de habitantes de cada provincia y hay algunas poco pobladas, se
establece el equilibrio representativo igualndolo en el nmero
de votos en el Senado.
Quin elige los diputados al Congreso'?
El pueblo de las provincias a simple pluralidad de sufragios y
a razn de dos senadores por cada provincia.
Qu cualidades se requieren para ser diputado'?
Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de 25
aos y tener cuatro de ciudadana en ejercicio (art. 36).
Y para senador'?
Son requisitos para ser electo senador: tener edad de 30 aos;
haber sido 6 aos ciudadano de la Repblica y disfrutar de una
renta o entrada anual equivalente a 2000 pesos fuertes (art. 43).
Tiene atribuciones especiales cada una de estas Cmaras'?
S, aunque pocas. Por ejemplo, slo el Senado inicia las refor
mas de la Constitucin. La preside el vicepresidente de la Con
federacin. Juzga en juicio pblico a los acusados por la Cma
ra de Diputados. Autoriza al Poder Ejecutivo para declarar en
estado de sitio uno o varios puntos de la Repblica en caso de
ataque exterior. Presta su acuerdo a la eleccin de los miembros
de la Corte Suprema de Justicia y a la concesin de empleos o
i
212 GREGORIO BADEN!
grados de oficiales superiores del Ejrcito y Marina, decretada
por el Ejecutivo.
Cules son las atribuciones especiales de la Cmara de Di
putados?
A esta Cmara corresponde exclusivamente la iniciativa de
las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas. Slo
ella ejerce (art. 41) el derecho de acusar ante el Senado al presi
dente de la Repblica y a sus ministros, a los miembros de ambas
cmaras, a los de la Corte Suprema de Justicia y a los gobernado
res de provincia por delito de traicin, concusin, malversin de
fondos pblicos, violacin de la Constitucin u otros que merez
can pena infamante o de muerte.
Cules son las atribuciones del Congreso o de ambas C
maras?
Son muchas y muy principales, como puede verse por exten
so en el captulo 4o de la Constitucin. Las que ms inmedia
tamente tienen relacin con el bien general son las siguientes:
fijar anualmente el presupuesto de gastos de administracin de
la Repblica y aprobar o desechar la cuenta de inversin.
Acordar subsidios del Tesoro Nacional a las provincias cuyas
rentas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios segn sus pre
supuestos. Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Mine
ra.
Arreglar y establecer las postas y correos generales de la
Repblica. Proveer a la seguridad de las fronteras, proveer lo
conducente a la prosperidad del pas, el adelanto y bienestar
de todas las provincias y al progreso de la ilustracin, dictando
planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la
industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y de
canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad na
cional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias,
la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los
ros interiores, por las leyes protectoras de estos fines y por con
cesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes concedidos por la Constitucin al
gobierno de la Repblica Argentina... Promover la reforma de la
actual legislacin en todos los ramos y establecimiento del juicio
por jurados (art. 24).
lA CONSTITUCIN 213
a.?
Gozan los diputados o senadores de alguna prerrogativ
dano; pero para
En general son como cualquier otro iuda es, no pueden ser
ue uedan desempear mejor sus funcwn
rreados sino rte, afhctlva o m
come
en caso de ser sorprendidos e el. acto ?efama n
ter un delito que merezca pena de muete
te no pueden ser acusados judicialmen mpe
.
m molestados por s s
opiniones o discursos emitidos en el dese o del mndato e
legislador (arts. 57, 58).
Cmo est compuesto el Poder Ejecutivo?
Desempea el Poder Ejecutivo e a Nac
in .un ciudadano
con el ttulo de presidente de la Repubhca Argentma.
.
Quin
lo reemplaza en caso de enfe rmedad, ausencia de la
Capital, muerte, renuncia o destltucwn.
. , , 'l
El vicepresidente de la Repblica.
Qu cualidad se requiere para ser presidente o vicepresi
dente?
S requiere haber nacido en el territorio argentino, ? ser hijo
de cdadano nativo, habiendo nacido en pas extranJero; e
tenecer a la comunin catlica apostlica romana; tener a e a
de 30 aos haber sido ciudadano de la Repblica por sets anos, -
y disfrutar' de una renta anual de 2000 pesos fuertes o de una
entrada equivalente.
Quin elige el presidente y vicepresidente?
El pueblo, pero por votacin indirecta.
De qu manera?
La capital y cada una de las provincias nombran por voacin
directa una junta de electores. Estos se renn en la Cpttal d.e
la Repblica y proceden a la eleccin de prestdente y vtceprest
dente por cdulas firmadas expresando en una la persona pr
uien votan para uno y otro cargo. Los dems detalles del n;o o
de roceder a esta eleccin se hallan en los artculo del capttulo
2 d la Constitucin. No pueden ser electores los dtputados, los
senadores ni los empleados a sueldo del gobierno federal.
Qu tiempo duran en sus empleos estos dos magistrados?
El trmino de seis aos.
 214 GREGORJO BADENI
Pueden ser reelectos?
, S; pero no inmeditamente, sino despus de pasado un pe
nodo, o lo que es lo mismo, con un intervalo de seis aos.
Cules son las atribuciones o facultades del Poder Ejecu
tivo?
Las menciona el artculo 83 de la Constitucin:
L E jefe supremo de la Confederacin y tiene a su cargo la
. .,
admmistraCion general del pas. ,
2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesa
rios para la ejecucin de las leyes de la Confederacin cuidando
de no alterar su espritu con excepciones reglamenta;ias.
3. Es el jefe inmediato y local de la Capital de la Repblica.
4. Participa de la formacin de las leyes con arreglo a la Cons
titucin, las sanciona y promulga.
5. ombra los magistrados de la Corte Suprema y de los de
,
mas tnbunales federales inferiores, con acuerdo del Senado.
6. ud indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a
. do del Senado en la concesin de empleos, o grados de oficiales
1 unsdiCCIn federal, previo informe del tribunal correspon
diente, excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Di
putados.
7. Concede jubilaciones, retiros, licencias y goce de monte
, conforme a las leyes de la Repblica.
pms,
8. Ejerce los derechos del patronato nacional en la presenta
. .
CIn de obispos para las iglesias catedrales, a propuesta en terna
del Senado.
9. Concde el pase o retiene de los concilios, las bulas, bre
ves y rescnptos del Sumo Pontfice de Roma, con acuerdo de la
S_uJ?rema Corte; requirindose una ley, cuando contiene dispo
SICiones generales y permanentes.
10. Nombra y remueve a los ministros plenipotenciarios y
encargados de Negocios, con acuerdo del Senado; y por s solo
nombra Y rmueve los ministros del despacho, los oficiales de
sus sc.retars, los agentes consulares y dems empleados de la
admm1stracmn cuyo nombramiento no est reglado de otra ma
nera por esta Constitucin.
LA CONSTITUCIN 215
11. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso,
reunidas al efecto ambas cmaras en la Sala del Senado, dando
cuenta en esta ocasin al Congreso del estado de la Repblica,
de las reformas prometidas por la Constitucin, y recomendan
do a su consideracin las medidas que juzgue necesarias y con
venientes.
12. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo con
voca a sesiones extraordinarias, cuando un grave inters de or
den o de progreso lo requiera.
13. Hace recaudar las rentas de la Repblica y decreta su in
versin con arreglo a la ley o presupuestos de gastos nacionales.
14. Concluye y firma tratados de paz, de comercio, de navega
cin, de alianza, de lmites y de neutralidad, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas re
laciones con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y ad
mite sus cnsules.
15. Es comandante en Jefe de todas las fuerzas de mar y tie
rra de la Repblica.
16. Provee los empleos militares de la Repblica; con acuer
superiores del Ejrcito y Armada; y por s solo en el campo de
batalla.
17. Dispone de las fuerzas militares, martimas y terrestres,
y corre con su organizacin y distribucin segn las necesidades
de la Repblica.
18. Declara la guerra y concede patentes de corso y cartas de
represalias con autorizacin y aprobacin del Congreso.
19. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Re
pblica en caso de ataque exterior, y por un trmino limitado
con acuerdo del Senado. En caso de conmocin interior slo tie
ne esta facultad cuando el Congreso est en receso, porque es
atribucin que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce
con las limitaciones prescriptas en el artculo 23.
20. Aun estando en sesiones el Congreso, en casos urgentes
en que peligre la tranquilidad pblica, el presidente podr por s
solo usar sobre las personas, de la facultad limitada en el art. 23,
dando cuenta a este cuerpo en el trmino de diez das desde que
216 GREGORJO BADENI
comenz a ejercerla. Pero si el Congreso no hace declaracin de
sitio, las personas arrestadas o trasladadas de uno a otro punto
sern restituidas al pleno goce de su libertad, a no ser que ha
biendo sido sujetas a juicio, debiesen continuar en arresto por '
disposicin del juez o tribunal que conociere de la causa.
21. Puede pedir a los jefes de todos los ramos y departamen
tos de la administracin y por su conducto a los dems emplea
dos, los informes que crea convenientes, y ellos son obligados a
darlos.
22. No puede ausentarse del territorio de la Capital, sino con
permiso del Congreso. En el receso de ste, slo podr hacerlo
sin licencia por graves objetos de servicio pblico.
23. En todos los casos en que segn los artculos anteriores
debe el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podr
durante el receso de ste ejercer por s solo dando cuenta de lo
obrado a dicha Cmara en la prxima reunin para obtener su
aprobacin.
Los decretos del presidente, necesitan de algn requisito
para su valimiento?
Necesitan ser refrendados, legalizados con la firma de al
guno de los ministros, que son ocho, nombrados por el mismo
presidente, en cuya atribucin est el removerlos cuando lo crea
necesario.
Qu se ha tenido en cuenta al dar al Poder Ejecutivo las
atribuciones que se han mencionado?
Darle energa, porque en esto consiste uno de los caracteres
principales de una buena Constitucin. As se asegura la socie
dad de los ataques exteriores, se da firmeza a la aplicacin de
las leyes y proteccin contra las tentativas de los poderosos para
trastornar la tramitacin de la justicia ordinaria. Un Ejecutivo
vigoroso mantiene y asegum la verdadera libertad contra el fu
ror de las facciones y contra los proyectos de los facciosos.
Cmo est compuesto el Poder Judicial?
El Poder Judicial de la Repblica se ejerce por una Corte Su
prema de justicia compuesta de cinco ministros y un procurador
general, y por los dems tribunales inferiores que el Congreso
estableciere en el territorio de la Repblica.
LA CONSTITUCIN 217
Puede alguna vez intervenir el presidente de la Repblica
en la administracin de justicia?
Le est expresamente prohibido por el artculo 92 de la Cns.
.
titucin, que dice as: "En ningn caso el preszdente de la Repblz
.
ca puede ejercer funciones judiciales, arrolfarsr;_ el conoczmzento
de causas pendientes o restablecer lasfeneczdas .
Quin nombra a estos jueces?
El presidente de la Repblica con anuencia del Senado.
Puede removerlos de los empleos?
No, porque deben conservarlos mientra dure su buena con
ducta de la cual no pueden ser juzgados smo por el Senado en
virtud de acusacin entablada por la Cmara de Diputados.
Qu cualidades se requieren para ser juez en esta Corte?
Ninguno
podr ser miembro de la Corte uprem d Jsticia
sin ser abogado de la Repblica, con ocho anos de eerc1c1o Y te
ner las cualidades requeridas para senador.
Cules son las atribuciones de la Corte Suprema'?
l.
El decir todas las causas que versen sobre puntos regidos por
la Constitucin, por las leyes de la Repblica y por .los tratados
con las naciones extranjeras; de las causas concermentes a em
bajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros; de las cau
en
sas del almirantazgo y jurisdiccin martima; de los auntos
que la Repblica sea parte; de las casa que se ssclten entr
dos o ms provincias; entre una provmc1a y los vecm os d o ra,
entre los vecinos de diferentes provi ncias ; entre una provm cm Y
Estad o o ciuda
sus propios vecinos; y entre una provincia y un
dano extranjero (art. 97).
La Convencin de la provincia de Buenos Aires del ao 1863
suprimi la letra que dec: "... de lo cn!}tos entre los diferente
poderes pblicos de una mzsma provzncta . 'Los recurso! defuerza
fue suprimida de la Constitucin del ao 1853, en el ano 1860.
Es importante este Poder Judicial para la felicidad pbli
ca?
Cuando este poder est bien establec!do ntre nosotro, ten
dr la sociedad argentina una de las mas eficaces garantms de
 --
218 GREGORIO BADENI
paz y de orden, porque de nada valen todas las libertades pol
ticas, ni el goce de los derechos ms caros al republicano, si la
propiedad y las personas no estn protegidas contra los malos,
por medio de una buena administracin de justicia. Este poder
es el que ha de dirimir las cuestiones que antes se discutan en el
campo de batalla. Har innecesario el empleo de la fuerza para
mantener el orden interior, y extirpar de raz esa funesta mana
de pelear entre hermanos que nos ha hecho tan desgraciados
hasta ahora.
Qu obligaciones impone la Constitucin a los cim;ladanos
argentinos?
Cada derecho acordado por la Constitucin impone un de
ber, y el primero de todos es hacernos dignos de la libertad, de
la igualdad y de la seguridad que nuestra Ley Fundamental nos
asegura a todos. La Constitucin nos impone indirectamente la
obligacin de ser virtuosos, es decir justos, laboriosos, tolerantes
para con nuestros prjimos, porque si no nos conducimos segn
las reglas de estas virtudes, contradeciremos con nuestras no
ciones los objetos que la Constitucin se ha propuesto en prove
cho y bien general.
El orde constitucionaL que es el imperio de la razn y de
la ley, nos Impone la obligacin de ser sumisos a las autorida
des legtimas y no reconocer ms jefe, ni juez, ni gobernador que
aquellos que existen reconocidos como tales por las autoridades
federales o de provincia.
Desde el momento en que el pueblo ha elegido libremente al
presidente de la Repblica de la manera que ordena la Consti
tucin, y a sus representantes para el Congreso, o para las legis
laturas provinciales, desde entonces ya no tiene ms que hacer
que someterse a lo que esos representantes deliberan. Por eso
dice la Constitucin (art. 92) que toda fuerza armada o reunin
de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione
a nombre de ste, comete delito de sedicin.
La Constitucin nos impone la obligacin de armarnos en
defensa de la Patria y de la Constitucin, nico motivo por el
cual debe derramarse en adelante la sangre argentina. Debemos
contribuir gustosos a sostener los gastos pblicos de la Nacin y
de la provincia a que pertenezcamos, porque esos gastos son de
nuestra propia utilidad. Sin rentas que provengan de las contri
buciones equitativas y sealadas por la ley, no podr haber ense-
LA CONSTITUCIN 219
anza gratuita para los nios, ni polica de seguridad y de aseo,
ni una buena administracin de justicia, ni nada de cuanto hace
agradable la vida o la protege contra los infinitos peligros con
que es amenazada constantemente por la naturaleza o por los
hombres.
Por ltimo, tenemos la obligacin de instruirnos en los pre
ceptos de la Constitucin, por cuanto ella es nuestra religin po
ltica, y debemos conocerla como conocemos las obligaciones
del cristianismo.
Qu obligaciones impone la Constitucin a cada provincia
confederada?
La independencia federal que ella les asegura, impneles la
obligacin de responder a esa independencia existiendo de sus
propios recursos, contribuyendo con su orden y progreso parti
cular a la paz y el engrandecimiento de toda la Repblica. Hara
mos un papel muy triste a los ojos del extranjero y de los argenti
nos juiciosos si despus de dada la Constitucin continusemos
gobernados por el capricho de un hombre que no respetase ni la
propiedad ni la libertad de los ciudadanos; que se hiciese fuerte
en el mando contra la ley, perpetuando un escndalo que tan
to dao ha hecho y que tanto se opone al rgimen republicano;
si continuasen los gobiernos y las legislaturas hacindose una
guerra mezquina, en tanto que permanecen durmiendo los pro
yectos de ley y las medidas tiles y de progreso; si persisten los
ciudadanos en el egosmo y la indolencia, sin asociarse, sin que
rer sacrificar una parte de su tiempo y de sus fuerzas en benefi
cio de la localidad en que han nacido o en que viven...
No estn obligadas las provincias a darse una Constitu
cin?
S, el artculo 5 de la Constitucin lo determina con estas pa
labras: "Cada provincia confederada dictar para s una Cons
titucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo
con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin
nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgi
men municipal y la educacin primaria gratuita".
Qu significa el rgimen municipal?
El rgimen municipal es el gobierno o manejo de ciertos in
tereses de la sociedad por los ciudadanos mismos, con indepen-
220 GREGORIO BADENI
dencia del poder poltico. La accin municipal se entiende de
todo aquello que en general es del resorte de la polica.
Es ventajosa esta institucin?
La comodidad, la belleza, el aseo, la salubridad, la confian
za de sus habitantes en su seguridad personal, la legalidad en la
venta de ls renglones ms necesarios para la vida ... no puede ser
fruto (segun lo ha demostrado la experiencia) sino del estableci
mient de las municipalidades. Las hay en toda Europa, existen
muy bien montadas en el imperio del Brasil; existen en Chile,
en .dnde van tI?ando importancia y reglamentndose mejor.
Ex1st1ron tamb1en entre nosotros hasta el ao 22, poca en que
se relaaron por la parte que tomaban en la poltica, cosa incom
patible con su objeto y con la nueva forma que haba adoptado el
pas en virtud de la revolucin democrtica de 1810.
Es muy difcil establecer las municipalidades?
De ninguna manera. En qu lugarejo, por desvalido que sea,
no hay uno, dos o tres vecinos notables por su honradez su in
teligencia o caudal relativamente solventes como para erecer
confianza a los dems vecinos? Pues eso son los municipales.
Empezarn a funcionar como tales cuando hayan sido electos
por 1 pblico y se les dicte la ley de sus atribuciones y de sus
funciOnes; ley que es muy fcil de dictar porque existen muchos
benos model?s que pueden copiarse con los cambios y muta
Ciones convementes en cada localidad.
Puede ser alterada la Constitucin de la Repblica?
Durante diez aos, a contar desde el da en que la juraron los
pueblos, no puede cambiarse ni una palabra, ni una coma de la
Constitucin, porque de lo contrario no tendra el carcter de
fuerza y de respetabilidad que le da la constancia de su forma y
de sus mandatos. Al trmino de esos diez aos puede reformarse
en todo o en parte; pero para este caso se han tomado medidas
que preservan al pas contra la precipitacin o el mal que pudie
ra tener aquella reforma.
Es preciso que del seno del Senado salga la idea de la necesi
dad de reformar la Constitucin, y que la idea sea aceptada por
el Congreso (o por ambas cmaras) con el voto de dos terceras
partes al menos de sus miembros. Declarada la necesidad de la
reforma, sta no puede hacerla el Congreso ordinario legislati-
LA CONSTITUCIN 221
vo sino una Convencin, o especie de Congreso Constituyente,
convocado y elegido por el pueblo para aquel nico objeto.
Durante diez aos slo la mano de los criminales, de los trai
dores o de los sediciosos puede alterar nuestra hermosa Consti
tucin.
Esto se suprimi transcurridos los primeros diez aos.
Hay alguien que pueda estar exonerado de obedecer y aca
tar los preceptos de la Constitucin'?
Nadie, absolutamente nadie, cualquiera que sea su carcter,
su categora, su edad, su origen. El extranjero o hijo del pas que
no reconozca la Constitucin como el pacto social de la Repbli
ca, no debe existir un momento en territorio argentino. El ciuda
dano que no la haya jurado expresamente o en su corazn no es
merecedor del glorioso ttulo de ciudadano argentino y no debe
merecer la confianza de sus compatriotas y del gobierno para el
ejercicio de los destinos pblicos.
El presidente de la Repblica, al tomar posesin de su alto
cargo, da el ejemplo prestando juramento sobre los Santos Evan
gelios, e invocando a Dios Nuestro Seor de observar y hacer ob
servar fielmente la Constitucin de la Repblica Argentina.
69. Reforma constitucional de 1866
El texto constitucional de 1853 estableca, en su art. 4, que
entre otros recursos, los fondos del tesoro nacional se integra
ban con los "derechos de importacin y exportacin". En el texto
definitivo de 1860, se agreg que la titularidad de esos derechos
se extenda hasta el ao 1866.
Asimismo, en el texto de 1853, el actual art. 75, inc. 1, enton
ces art. 67, inc. 1, dispona que el Congreso poda establecer los
derechos de importacin y exportacin. En 1860 se acord man
tener la referencia a los derechos de importacin, agregando que
tambin poda "Establecer igualmente los derechos de exporta
cin hasta 1866, en cuyafecha cesarn como impuesto nacional,
no pudiendo serlo provincial". Esta prohibicin de gravar las ex
portaciones registra su fuente en el art. 1, Seccin IX, apartado 5
de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.
En 1866, los partidarios de la reforma constitucional, consi
deraban que la caducidad que prevea la Constitucin iba a re-

222 GREGORIO BADENI
ducir considerablemente los recursos que la Nacin necesitaba
para afrontar la guerra con el Paraguay, cuya finalizacin era
incierta.
Se oponan a la reforma las provincias del litoral, particular
mente Entre Ros y los autonomistas de Buenos Aires, porque la
caducidad del gravamen beneficiaba el flujo de sus productos al
exterior preservando el federalismo como consecuencia de la
riqueza y progreso de las provincias productoras de bienes ex
portables.
El l2 de septiembre de 1866 la Convencin Reformadora con
vocada para suprimir, del texto constitucional, la referencia a la
caducidad que se iba a operar ese ao respecto de los derechos
de exportacin, as lo dispuso.
El art. 4 de la Constitucin recibi el contenido que tiene en
la actualidad. En cuanto al entonces art. 67, inc. 1, se suprimi
la clusula incorporada en 1860 que impona la caducidad de los
derechos de exportacin.
En definitiva, y sin lmite temporal, el Congreso quedaba fa
cultado para establecer derechos de exportacin, cuyos fondos
ingresaban al tesoro nacional, sin que ese gravamen pudiera ser
fijado por las provincias ni coparticipable con ellas.
Como hemos visto, el art. 1, Seccin IX, apartado so, de la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica establece que
es inviable aplicar derechos o impuestos sobre las exportacio
nes de bienes, sin que interese que el monto del gravamen sea
nfimo. Los bienes destinados a la exportacin estn sujetos a
todas las tributaciones impuestas a bienes similares que no se
producen con ese destino, pero no puede ser gravado el acto de
la exportacin. En tal sentido, la Corte Suprema de ese pas tuvo
oportunidad de declarar la invalidez de los impuestos federales
establecidos sobre los conocimientos de embarque extranjeros,
las plizas que aseguran la carga durante el trayecto de la expor
tacin y sobre los contratos de flete para el transporte de merca
deras hacia el exterior (181).
El objetivo es fomentar la produccin de esos bienes cuya
exportacin acarreaba un incremento en la comercializacin
(181) "Fairbank vs. Estados Unidos" (181 US 283); "Tharnes & Mersey vs.
Estados Unidos" (237 US 19); "Estados Unidos vs. Hvoslef (237 US 1).
-"---
LA CONSTITUCIN 223
local, con el consecuente incremento de la recaudacin fiscal
local.
El apartamiento de la norma constitucional que estuvo vi
gente hasta 1866 no solaente perjudic econicamente a las
provincias, sino que llego al extremo de permltlr en los hechos
la fijacin de derechos de exportacin mediante decretos del Po
der Ejecutivo violando el principio de la legalidad fiscal (182).
70. Reforma constitucional de 1898
La Convencin Reformadora constituida en Buenos Aires el
24 de febrero de 1898 resolvi modificar los actuales arts. 45 y
100 de la Constitucin.
El art. 45, antes de la reforma estableca que corresponda
elegir un diputado "por cada veinte mil habitantes, o de unafrac
cin que no baje del nmero de diez mil".
Considerando que la rigidez de la clusula conduca a un
desmesurado incremento del nmero de diputados nacionales,
los convencionales decidieron que el nmero de diputados era
de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no
baje de diez mil quinientos. Asimismo, para dotar de mayor fle
xibilidad al texto constitucional y evitar que la causa de la refor
ma se presentara nuevamente, resolvieron que "Despus de la
realizacin de cada censo, el congresofijar la representacin con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base
expresada para cada diputado".
Es la actual redaccin del art. 45, que no ha sido respetada
desde 1983. No solamente porque el Congreso no adecu la re
presentacin al incremento de habitantes resultante de los cen
sos nacionales, sino tambin por otorgar, a los habitantes de
algunas provincias, la facultad de nombrar un nmero de dipu
tados mayor al que le correspondera por la cantidad de perso
nas que residen en sus territorios.
El actual art. 100 de la Ley Fundamental, prescriba la exis
tencia de cinco ministerios y el mbito de la competencia de
(182) Fue significativa la experiencia registrada entre 2002 y 2008 con las
retenciones sobre productos agropecuarios, de minera e hidrocarburos.

224 GREGORIO BADENI
cada uno de ellos: interior; relaciones exteriores; hacienda; justi
cia, culto e instruccin pblica; guerra y marina.
Sin modificar el "ministerio constitucional" sustituyndolo
por el "ministerio legal", los convencionales de 1898 decidieron
elevar a ocho el nmero de ministerios, facultando al Congreso
para deslindar "los ramos del respectivo despacho de los minis
tros".
La reforma constitucional de 1994, al suprimir el nmero de
ministerios y facultar al Congreso para establecer la cantidad
que considere conveniente, sustituy el "ministerio C0/1Stitucio
nal" por el "ministerio legal".
La Convencin Reformadora de 1898 concluy su labor el 15
de marzo de ese ao.
71. Reforma constitucional de 1 949
La reforma de 1949 introdujo amplsimas e importantes mo
dificaciones en el texto constitucional, en funcin de la ideologa
poltica que inspir la actuacin del rgimen autoritario impe
rante en ese momento. Tales reformas configuraron un cambio
sustancial en el sistema constitucional argentino abarcando, no
solamente la estructuracin de los rganos gubernamentales,
sino tambin la fisonoma filosfica del concepto de libertad. La
trascendencia institucional de esa reforma, permite afirmar que
se trat de la sustitucin de la Constitucin de 1853/60 por una
nueva Ley Fundamental.
La concepcin autocrtica que inspir a la reforma, la alte
racin del rgimen democrtico constitucional y el incumpli
miento de ciertos de los requisitos establecidos por el art. 30 de
la Constitucin, motivaron que algunos autores (183) tacharan
de inconstitucional la labor de los convencionales de 1949.
La ley No 13.233, promulgada el 3 de septiembre de 1948,
dispona que se declaraba la necesidad de reformar totalmen
te la Constitucin, quedando facultada la Convencin para "la
revisin y reforma de la Constitucin Nacional, a los efectos de
corregir sus disposiciones para la mejor defensa de los derechos
(183) GERMN BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucio
nal Argentino , t. 1, p. 1 16, ob. cit.
'
LA CONSTITUCIN 225
del pueblo y del bienestar de la Nacin" (art. 1) . Si al Congreso le
corresponde declarar la necesidad de la reforma, debe explicitar
cules clusulas deben ser modificadas para satisfacer aquella
necesidad. No es el convencional, sino el legislador quien debe
enunciar esa necesidad. Tal haba sido el criterio adoptado con
motivo de las reformas constitucionales de 1866 y 1898.
Al margen de este reparo, la necesidad de la reforma deba
ser declaraqa por los dos tercios de la totalidad de miembros de
cada una de las cmaras del Congreso. En el Senado se obtuvo
esa mayora, pero no fue as en la Cmara de Diputados.
El total de bancas existentes en 1948 era de 158, de modo que
los dos tercios representaban 106 diputados. Sin embargo, la
necesidad de la reforma fue declarada por el voto de 96 legisla
dores. Inclusive, aunque se admitiera que los dos tercios deban
ser determinados sobre la totalidad de las bancas efectivamente
ocupadas, tampoco se cumpla la exigencia constitucional. Las
bancas no vacantes eran 152 y, los dos tercios, representaban 102
votos. El incumplimiento de ese requisito sustancial, acarreaba
la invalidez de la ley. Sin embargo, los legisladores "peronistas",
reiterando su total desprecio por el cumplimiento de las clusu
las constitucionales cuando ellas se oponen a la satisfaccin de
sus pasiones polticas, decidieron que la fijacin de los dos ter
cios se deba efectuar sobre la cantidad de diputados presentes
que fueron 130.
Adems de estos obstculos constitucionales, existan serios
reparos democrticos para convalidar la reforma. El primero de
ellos consista en que, el objetivo real de la reforma resida en
permitir la reeleccin del entonces presidente Juan D. Pern, tal
como lo proclamaron pblicamente varios de sus subordinados.
A ello se aada el autoritarismo gubernamental que se tradujo
en una serie de hechos concretos. La promocin de un proceso
de remocin contra los jueces de la Corte Suprema que haban
descalificado la validez de una serie de normas forjadas por Pe
rn cuando fue ministro y vicepresidente del gobierno de facto
que provoc la ruptura del orden constitucional en 1943. Tam
bin la clausura de numerosos medios de prensa por las crticas
que emitan en perjuicio de Pern. Otro tanto, la intervencin
autoritaria en las universidades y la corrupcin gestada en la ad
ministracin pblica con los privilegios econmicos concedidos
a ciertos personajes del rgimen. La campaa de odio y resenti
miento que se reflejaba en la publicidad oficial. Todos estos fac-
.,...,----
22 6 _______
:: GREGORIO BADENI
o:::_
tores, y muchos ms, decidieron a los convencionales radicales
a retirarse del rgano reformador el 8 de marzo de 1949, cuando
Moiss Lebensohn proclam que: "La representacin radical de
siste de seguir permaneciendo en este debate, que constituye una
farsa".
La Convencin Reformadora se constituy el 24 de enero de
1949 y concluy con su cometido el ll de marzo de ese ao. Su
producto fue generado por dos factores. El creciente nacionalis
mo desarrollado desde 1920 y sujeto a la influencia del fascismo
italiano y cierta cuota de resentimiento social propia del nacio
nal socialismo alemn. Unido todo ello al rechazo irraional de
las ideas liberales polticas, econmicas y sociales adoptadas
fervorosamente por los gestores de la Constitucin de 1853/60.
72. Reforma constitucional de 1957
El l6 de septiembre de 1955 se inici, en todo el pas, un mo
vimiento cvico militar que, bajo el nombre de Revolucin Liber
tadora, se desarroll con el objeto de deponer al entonces presi
dente de la Repblica y desarticular el rgimen autocrtico que
haba impuesto. Concluy tres das despus con la renuncia de
Pern.
El 27 de abril de 1956, bajo la presidencia de facto de Pedro E.
Aramburu, el gobierno dispuso mediante una proclama decla
rar vigente la Constitucin Nacional "sancionada en 1853, con
las reformas de 1860, 1866 y 1898, y exclusin de la de 1949". Tal
acto fue ratificado por decreto del 1o de mayo de 1956.
El 12 de abril de 1957, mediante el decreto-ley N" 3838, el Go
bierno dclar la necesidad de la reforma constitucional, detall
el temano de la eventual reforma y convoc a la eleccin de una
convencin reformadora. Fue la primera vez que, un gobierno
de fato, se arrog la potestad preconstituyente, aunque no la
constituyente.
Para legitimar la convocatoria, el gobierno invoc su carcter
revohcinario, que lo diferenciaba de un simple gobierno de fac
to. Asimismo, en la convocatoria, se declar la necesidad de con
siderar la.reforma parcial de la Constitucin de 1853/60, con las
reformas mtroducidas en 1860 y 1898, limitada a los arts. 4, 5, 6, 14,
16, 18, 23, 32, 45, 46, 51, 53, 55, 57, 63, 67 incs. 1, 2 y 26, 77, 81, 82' 83,
84, 85, 86, incs. 1, 5, 10, ll, 19 y 22; 87; 94; 99; lOO; 101 u 108.
LA CONSTITUCIN 227
La amplitud del articulado que la Convencin quedaba ha
bilitada a reformar, revelaba que la finalidad de la convocatoria
no se circunscriba al simple restablecimiento del texto anterior
a la reforma de 1949. Diversos factores gravitaron sobre seme
jante decisin. Quizs el ms importante resida en la divisin
operada en el seno de la Unin Cvica Radical que condujo, a
ambos sectores, a introducir clusulas afines a las contenidas en
el texto de 1949 para buscar una aproximacin al peronismo que
decidiera el triunfo electoral, de alguno de aquellos, en los comi
cios generales previstos para 1958. A ello se aada el snobismo
constitucional que dominaba en casi todas las fuerzas polticas
como consecuencia del renacimiento de las libertades concul
cadas a partir de 1946. Ese renacimiento, estuvo desprovisto de
todo lmite, sensatez y autocrtica. Todos se proclamaban ms
demcratas que el ms autntico de los demcratas, desembo
cando en una competencia para determinar quin era el ms
audaz e innovador para abordar la reforma constitucional.
En la eleccin de convencionales, la Unin Cvica Radical del
Pueblo obtuvo 2.106.524 votos, la Unin Cvica Radical Intran
sigente 1.847.603 votos, y como consecuencia de la proscripcin
del peronismo, se registraron 2.115.881 votos en blanco.
Para ampliar la participacin de los partidos y alianzas po
lticos minoritarios, por primera vez en el orden nacional se
aplic el sistema electoral de representacin proporcional con
la variante D'Hondt. Concluidos los comicios, fueron elegidos
77 representantes de la Unin Cvica Radical Intransigente, 75
de la Unin Cvica Radical del Pueblo, 15 del Bloque de Partidos
de Centro (184), 12 del Partido Socialista (185), 8 del Partido De
mcrata Cristiano, 5 de la Democracia Progresista, 3 del Partido
Comunista, 2 de la Unin Cvica Bloquista, 2 del Partido Laboris
ta, 2 del Partido Demcrata Autonomista Conservador Popular
de Corrientes, 1 del Partido Cvico Independiente, 1 del Partido
de los Trabajadores, 1 del Partido Laborista Federal de Salta y 1
del Partido Unin Federal.
(184) El Bloque de los Partidos de Centro estuvo integrado por los parti
dos Conservador de la Provincia de Buenos Aires, Demcrata de la Provincia
de Buenos Aires, Demcrata de Catamarca, Demcrata de Crdoba, Liberal de
Corrientes, Demcrata Conservador Popular del Chaco, Demcrata de Entre
Ros, Demcrata de Mendoza, Unin Provincial de Salta y Demcrata Liberal
de San Luis.
(185) Integraron el bloque socialista los partidos: Socialista de la Capital
Federal, Socialista del Chaco y la Federacin Socialista Bonaerense.

228 GREGORJO BADENI
El 30 de agosto de 1957 se inici la primera sesin de la Con
vencin Reformadora de carcter preparatorio. Los represen
tantes de la Unin Cvica Radical Intransigente cuyo titular era
Osear Aleude, decidieron retirarse del recinto. Basaron su deci
sin en que el gobierno careca de facultades para abordar una
reforma constitucional al margen de su art. 30, porque la Con
vencin solamente poda ser convocada por el Congreso. Enten
dan que primero se deba normalizar el funcionamiento de las
instituciones, para luego decidir sus integrantes si iban, o no, a
ejercer la funcin preconstituyente que les asigna la Ley Funda
mental. Asimismo, reiteraron su plena adhesin al Programa de
Avellaneda del 4 de abril de 1945, uno de cuyos redactores haba
sido Arturo Frondizi. El Programa de Avellaneda, al margen de
apuntar a la preservacin de las instituciones y libertades polti
cas, propiciaba una reforma social, la intervencin estatal en la
economa y educacin, el laicismo y un sesgo social demcra
ta sin renegar de los valores bsicos del liberalismo. En rigor, el
Programa se aproximaba a los principios que con posterioridad
esboz el peronismo. En ambos casos haba un sustento popu
lista aunque, en el Programa Avellaneda, no haba relacin al
guna con el sistema fascista que propici y aplic el peronismo
entre 1946 y 1955.
Probablemente, la decisin de la Unin Cvica Radical In
transigente (186) respondi a una estrategia poltica buscando
tomar distancia tanto del gobierno revolucionario como de la
Unin Cvica Radical del Pueblo cuyo antiperonismo era ma
nifiesto. En esa estrategia qued incorporado el acuerdo que,
posteriormente, acordaron Juan D. Pern yArturo Frondizi, de
terminante del xito electoral de este ltimo en los comicios de
1958. Por otra parte, era evidente la aproximacin que se haba
gestado entre el gobierno y la Unin Cvica Radical del Pueblo
cuando, en enero de 1957, dos de sus integrantes fueron nom
brados ministros del presidente Pedro Aramburu (187).
(186) Para el anlisis de la Convencin Reformadora de 1957, a la luz de las
diversas corrientes polticas, se sugiere la obra dirigida por Dardo Prez Guil
hou y Mara Cristina Seghesso "La Convencin Constituyente de 1857" del Ins
tituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Mendoza 2007.
(187) CARLOS ALCONADA ARAMBUR, futuro ministro de Ral Alfonsn, fue
designado Ministro del Interior y Acdeel Salas como Ministro de Educacin.
Adolfo Lans, quien tuvo a su cargo la secretara de prensa del gobierno, nos
expres en 1974 que la influencia que ejerci el radicalismo del pueblo sobre
la persona del presidente condujo a la desnaturalizacin de los objetivos de la
Revolucin Libertadora.
LA CONSTITUCIN 229
El retiro de los 77 convencionales de la Unin
Cvica Radical
Intransigente, a los cuales acom paar on los 2 conve ncionales
ar de
del Partido Demcrata Autonomista Conservador Popul
Corrientes y el nico convencional de la Unin Federal, desar
ticul la legitimidad de la Convencin. De los 208 convenciona
les elegidos, slo permanecieron 128, a los cuales en forma in
mediata se aadieron otros representantes de grupos por cierto
minoritarios, dos por el Partido Laborista y 1 por Partido de los
Trabajadores.
En la Convencin se presentaron ms de un centenar de pro
yectos de reforma constitucional abarcando, muchos de ellos,
temas que no haban sido previstos en el decreto-ley N" 3838. De
ellos, aproximadamente 70, fueron presentados por convencio
nales de la Unin Cvica Radical del Pueblo.
La labor de la Convencin fue tortuosa y breve. Dispuso in
corporar, dentro del marco del constitucionalismo social ya es
bozado en los documentos constitucionales del Estatuto de 1815
y Reglamento de 1817, el actual art. 14 nuevo o bis. Tambin mo
dific ampliando al actual art. 75, inc. 12, al facultar al Congreso
para sancionar los cdigos del trabajo y seguridad social.
Se produjeron fuertes cuestionamientos al funcionamiento
de la Convencin. En la sesin del 16 de octubre, el convencional
Francisco Uriburu Michel, con su habitual agudeza intelectual,
deca, "Quiero salvar el concepto constitucional; quiero salvar el
principio y la realidad argentina; quiero recordarles a los seores
constituyentes con qu emocin, con qu solemnidad, con qu es
pontaneidad hemos restablecido la Constitucin de 1853. Por qu
entonces traer este caudaloso material reformista para presentar
ante el pais la Constitucin de 1853 como un instrumento reaccio
nario, intil e inoperante o anacrnico cuando, precisamente, ha
sido el documento ms noble por su sabiduria yflexibilidad para
permitir a la vida argentina cien aos de felicidad, de progreso,
de orden y armonia? La vocacin reformista, debemos decirlo,
no es tanto una realidad que est en el pueblo; es un poco un po
der imitativo y un afn de superar un slogan ms, porque se hizo
una reforma en 1949. La Constitucin de 1853 permite soluciones
avanzadas, evolucionarlasy progresistas". Expresiones similares
a las que utiliz Alfredo L. Palacios para juzgar las bondades de
la Ley Fundamental de 1853/60.
Como consecuencia de tales reclamos desodos por la mayo
ra conformada por la Unin Cvica Radical del Pueblo, el 25 de
 -

230 GREGORIO BADENI

LA CONSTITUCIN 231

octubre se retiraron de la Convencin los radicales sabattinistas La Comisin Asesora para el Estudio de la Reforma Institu
del Movimiento de Intransigencia Nacional dirigidos por Mario cional emiti opiniones sobre la viabilidad de la reforma cons
Roberto y 11 convencionales del Bloque de Centro. Fue un golpe titucional; sobre el procedimiento de reforma; los fundamentos
de gracia para la Convencin que, al no contar con el qurum de la reforma; el contenido de la reforma. Las opiniones de sus
necesario para funcionar, dispuso clausurar sus sesiones el 14 integrantes no fueron unnimes (188). Algunas de ellas, respon
de noviembre de 1957. diendo a los objetivos del gobierno, procuraban encontrar una
Pese a su fracaso, el snobismo constitucional qued instau solucin poltica a la gravsima crisis global que afrontaba el pas
rado .e? algunos sectores intelectuales. A partir de entonces, se como consecuencia de la presin ejercida por el peronismo cuya
propiCiaron numerosas reformas de la Ley Fundamental. Los proscripcin fue abortada, y por el amplo desenvolvimiento de
protagonistas polticos y esos intelectuales, se preocuparon ms los grupos terroristas unido al desprestigio de los sucesivos go
por la reforma que el fiel cumplimiento de la Constitucn. Ten biernos cvico militares. Una vez ms, se incurra en el error de
dencia de la cual no cabe excluir a los integrantes de las Fuer creer que mediante la reforma de la Ley Fundamental por cual
zas Amadas que! con la gua de muchos personajes polticos y quier medio y al margen de la voluntad popular, se poda encon
gremiales, depusieron a Arturo Frondizi en 1962 asumiendo un trar una solucin razonable para aquella crisis. La reforma era la
pr?tgonismo patolgico en la vida poltica argentina que cul panacea y no el estricto cumplimiento de la Constitucin.
mmo, lamentablemente, con el incumplimiento de sus deberes Una cuota de sensatez eman de la declaracin formulada por
constitucionales, su prdida de autoridad y legitimidad ante la la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales sobre la
sociedad, y finalmente, con su desarticulacin por obra de ex te reforma constitucional, aunque fue desoda. Al hacer pblica su
rroristas transformados en gobernantes con la complacencia de opinin adversa a la declaracin gubernamental sobre la necesi
algunos jefes militares. dad de la reforma, la prestigiosa entidad declar: ':Al pronunciar
se en tal sentido, confirma el juicio que oportunamente emitiera
73. Reforma de facto de 1972 sobre la improcedencia actual de una reforma de la ley suprema
y. en particular, reitera el contenido de su respuesta al Ministerio
El 24 de agosto de 1972, el gobierno de facto de la Revolucin del Interior, en la cual seal que, si algn consenso pblico poda
Argentina dict un estatuto reformando la Constitucin. Este percibirse, era el que reclamaba el retorno a la vida de las institu
statuto preve ,su vigenia hasta el 24 de mayo de 1977, pero ciones. Esta consideracin resulta ahora todava ms pertinente
SI n? convencion contituyente no decida su incorporacin
. al te to constitucional o su derogacin total o parcial
defimtiva por cuanto la declaracin sobre la reforma coincide con el anuncio
x de lafecha en que el pueblo procederfa a elegir las autoridades in
antes del 25 de agosto de 1976, su vigencia quedaba prorrogada tegrantes del gobierno de la Nacin, entre las cuales se encuentra
hasta el 24 de mayo de 1981. el Congreso, a quien le est atribuida lafacultad de decir la prime
Previamente, el gobierno de facto design una comisin ase ra palabra en el proceso de reforma constitucional. La Academia
sora para el estudio de la reforma institucional. Estuvo integrada subraya el hecho de que, bajo la calificacin de reforma parcial, la
por presigios? s jurists y politlogos: Germn Bidart Campos, declaracin producida avanza hasta sobre el artculo primero de
Calos Bidegam, Nataho Botana, Carlos Fayt, Mario Justo Lpez, la Constitucin de manera que compromete la forma republica
Jubo Oyhanarte, Roberto Pea, Pablo Ramel!a, Adolfo Rouzaut, na, representativa, federal, consagrada por ese artculo. La Aca
Alberto Spota y Jorge Vanossi. A su vez, la Fundacin Rizzuto demia, atenta a la naturaleza de sus impugnaciones, se abstiene
?raniz un ciclo de conferencias en la cual, otros distinguido de abrir opinin en detalle sobre las enmiendas propuestas. Hace
unstas como Segundo V. Linares Quintana, Csar Romero Car s formalmente, una salvedad sobre los efectos que el gobierno
los Snchez Viamonte y Sebastin Soler manifestaron su bier asigna a esas enmiendas, y agrega la constancia de su parecer
ta oposicin a toda reforma constitucional que se concretara al
margen del art. 30 de la Ley Fundamental, sin perjuicio de resal
tar que ella era absolutamente innecesaria. (188) "Comisin asesora para el estudio de la Reforma Institucional-Dict
menes y antecedentes1'. Ministerio del Interior. Buenos Aires, mayo de 1971.

232 GREGOR!O BADEN!
contraria a los considerandos que integran la declaracin, espe
cialmente en cuanto en ellos se afirma que la Constitucin, sin ser
reformada, no se ajusta a los requisitos del pas actual; en cuanto
se asevera que el ejercicio regular, positivoy remozado de las prc
ticas democrticas puede verse trabado por la Constitucin, y en
cuanto se propicia la inclusin en la ley suprema de una clusula
nueva para remover los obstculos que, restringiendo de hecho la
libertad y la igualdad del hombre, impiden su plena realizacin.
La Academia afirma que la Nacin necesita la plena y efectiva vi
gencia del sistema de derechos y garantas que la Constitucin es
tablece, afin de que, dentro del marco de la seguridadjurdica, se
alcance elfuncionamiento regular de la democracia y el progreso
integral de la Repblica, y estima que se agravia a la Constitucin
al tenerla infundadamente como ineficaz para darnos la libertad,
la igualdad y el bienestar, que constituyen su objeto. Finalmente,
la Academia expresa su preocupacin ante el silencio guardado
por la declaracin respecto a la va que se seguir para realizar
la reforma, preguntndose con alarma si, por reputarse aqulla
destinada a la conciliacin de los fines revolucionarios, no esta
remos en vsperas de una enmienda constitucional, de profundos
y vastos alcances, consumada sin la deliberacin y el voto de los
representantes elegidos por el pueblo" (189).
Felizmente para nuestro sistema institucional, la reforma no
tuvo "profundos y vastos alcances". Se limit a la bsqueda de
soluciones en un marco de poltica agonal forjado por el gobier
no con la activa participacin de distinguidas figuras de la Unin
Cvica Radical del Pueblo. Particularmente de Arturo Mor Roig a
cargo del Ministerio del Interior. Pero contribuy en el desarro
llo del proceso de desconstitucionalizacin y en el deterioro del
valor simblico de la Constitucin de 1853/60.
Fue la primera vez que un gobierno de facto procedi a re
formar directamente la Ley Fundamental, usurpando la funcin
(189) _Anales de la cademia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aues, Segunda Epoca, Ao XVII, No 13, p. 291. En ese entonces presida
la Academm _ Eduardo Busso y la integraban distinguidos juristas, tales como
Ag';lstn Matienzo, Atilio Dell 'Oro Maini, Pablo Calatayud, Segundo Linares
Qu !ntana, Alberto Padilla, Alfredo Orgaz, Eduardo Bidau, Jos Saravia, Isidoro
Rmz Moreno, Ernesto Ure, Aquiles Guaglianone, Marco Risola Manuel Ro
Jor9e ayer, Jul!o Olvera, Mig_uel Marienhoff, Juan Linares, Calos Adrogu:
Tose Lopez OlaCJregm, AmbrosiO Romero Carranza, Margarita Argas, Hctor
La?franco, Enriq?e Ramos Meja, Germn Bidart Campos, Carlos Zavala Ro
dnguez y Sebastian Soler.
LA CONSTITUCIN 233
na al pueblo a travs de
constituyente sin dar intervencin algu
encin reformadora. De
sus representantes reunidos en una conv
ma, manifiestamente
todos modos, cabe recordar que esa refor
por los partidos
inconstitucional, fue aceptada y convalidada
polticos mayoritarios (190).
la
Las enmiendas introducidas en 1972 se limitaron a parte
los mand atos de di
orgnica de la Constitucin. Se unificaron
el ero de
putados y senadores en cuatro aos; se elev a tres nmdos
ral, elegi en
senadores por cada provincia y la Capital Fede a cuatro aos,
forma directa; el mandato presidencial se redu jo
ta
permitiendo su reeleccin por un perodo; la eleccin era direc s
y por mayora absoluta de votos; el juicio polti
co para los juece
jurado
de los tribunales inferiores deba desarrollarse ante un
tivo y
integrado por miembros de los poderes Legislativo, Ejecu
adores
por abogados; la duracin de los mandatos de los legisl
y gobernadores provinciales deba ser igual al
de los cargos co
.
rrelativos nacionales, y su eleccin simultnea con la de stos
ones destin adas a
Adems, se prevean importantes modificaci
brindar mayor agilidad a la actuacin del Congreso.
Estas reformas, con la salvedad de las electorales, aplicadas
en los comicios de 1973, en la prctica no tuvieron vigencia
y
caducaron, formalmente en 1981. Muchas de ellas fueron rein
corporadas con la reforma constitucional de 1994, a travs de la
propuesta concretada por el radicalismo en el Pacto de Olivos
celebrado entre Carlos Menem y Ral Alfonsn.
74. Reforma constitucional de 1994
Dejando al margen la reforma de 1972 por su manifiesta in
constitucionalidad, a pesar de haber sido avalada por algunos
dirigentes polticos que, en 1994, se esmeraron por incorporar el
actual art. 36 de la Ley Fundamental, lo cierto es que a partir del
ao 1957 permanentemente se expresaron voces propiciando la
reforma de la Constitucin Nacional. En ciertos casos, respon
diendo a transitorias pasiones polticas y, en otros, a concep
ciones ideolgicas transpersonalistas totalmente extraas a la
doctrina humanista o personalista que nutre a la Constitucin
vigente.
(190) Especialmente por el Partido justicialista y la Unin Cvica Radical,
que fueron los protagonistas principales de los comicios de 1973.
 234 GREGORIO BADENI
l procs ? propiciando la reforma constitucional, adquiri
caracter oficial cuando, el Presidente Ral Alfonsn decidi
cear el Consejo para la Consolidacin de la Democrcia, me
diante el decreto No 2446 del 24 de diciembre de 1985.
En 1987 el Consejo present un informe destacando la con
veniencia de una reforma parcial de la Constitucin.
En a eforma pr?yectda e propona atenuar el sistema pre
.
sidencialista. A tal fin, y sigmendo el modelo parlamentario eu
ropeo, se estableca un jefe de gabinete que deba rendir cuentas
de la gestin gubernamental ante la Cmara de Diputados la
cual J?oda r moverlo ediante un voto de censura. El presidn
te y vicepresidente senan elegidos en forma directa mediante el
sistema de la doble vuelta electoral.
Se le reconoca, al presidente, la potestad de disolver la C
mara de Diputados, debiendo convocar a una nueva eleccin de
sus miembros.
Tambin se sugera la introduccin de formas de democracia
semidirecta.
Con referenia al procedimiento para la remocin de los jue
ces, s mtema el Sistema previsto en los arts. 53, 59 y 60 de la
Constucion respeco de los magistrados de la Corte Suprema
de Justicia. En cambio, !?ara los jueces inferiores, su juzgamiento
quedaba a cargo de un Jurado de enjuiciamiento.
Para a-?-ar el rgmen partidocrtico que se estaba gestan
do, se sugu10 mtroducu en la Constitucin el reconocimiento de
los partidos polticos como factores fundamentales del sistema
democrtico.
materi d derechos humanos, se propona el reconoci
. En
mient? constituciOnal de los tratados internacionales sobre esa
matena otorgando, a todo tipo de convenio internacional una
jerarqua superior a la de las leyes del Congreso.
La obra proyectada por la Comisin se frustr cuando des
ps de los omicios de 1987, el partido poltico gobernant que
do desprovisto de las mayoras necesarias para impulsarlo. De
tods maneras, gran parte de las propuestas de ese Consejo fue
ron mcorporadas por la Convencin Reformadora de 1994.
Ninguno de esos proyectos lleg a la etapa previa de con
vocatoria a una convencin reformadora. La sancin de la ley
LA CONSTITUCIN 235
24.309, el 29 de diciembre de 1993, revirti dicha situacin
N"
aunque precedida y seguida por un proceso poltico cuyas ano
malas resintieron seriamente la legitimidad de la reforma que,
solamente con el transcurso del tiempo y el acatamiento de la
ciudadana, ser posible revertir.
Semejante conclusin es fcilmente verificable a la luz de
los hechos. En primer lugar, durante el ao 1993 el Senado de la
Nacin aprob un proyecto de reforma constitucional cuya sus
tanciacin present caractersticas muy particulares a raz de la
postura adoptada por un senador de San Juan que, en pocos das,
modific sustancialmente su pensamiento sobre la oportunidad
y necesidad de alterar la Ley Fundamental condicionando, con
su voto, la obtencin de la mayora necesaria para la aprobacin
del proyecto. La propuesta, emanada del Partido Justicialista,
apuntaba explcitamente a permitir la reeleccin inmediata de
Carlos Menem en el cargo presidencial. Criterio que se aparta
ba del espritu republicano de la Ley Fundamental y que haba
sido concretado en varias provincias permitiendo la reeleccin
de sus gobernadores.
Ese proyecto pas a la Cmara de Diputados y nunca lleg
a ser resuelto porque, en el nterin, dos importantes figuras de
la poltica argentina, Ral Alfonsn y Carlos Menem, arribaron
sorpresivamente a un acuerdo el l4 de noviembre de 1993 sobre
el contenido que deba tener la reforma de la Constitucin. En
el llamado "Pacto de Olivos", concertado sin debate previo, sin
publicidad, sin conocimiento de la ciudadana y a espaldas de
los partidos polticos que aqullos representaban, quedaron es
pecificados los temas para la reforma.
Ese acuerdo, que posteriormente mereci la aprobacin im
puesta coercitivamente por las estructuras partidarias de aque
llas figuras polticas, fue sometido a la Cmara de Diputados
que, tras un breve y superficial debate, procedi a su aprobacin.
Otro tanto hizo el Senado, aunque con una ligera modificacin
respecto de la duracin del mandato de quienes integran ese
cuerpo. Finalmente, fue promulgada la ley No 24.309.
En virtud de esa ley, y tal como constitucionalmente corres
ponde, la ciudadana fue convocada a un acto comicial. En ese
acto, segn las opiniones vertidas por prestigiosos analistas del
comportamiento electoral, la votacin estuvo ms encaminada
a premiar o castigar a ciertos dirigentes y partidos polticos que
 236 GREGORJO BADENI
a emitir un juicio sobre la eventual reforma constitucional y su
contenido.
A ello se aadi un total desconocimiento, por parte de la
ciudadana, no solamente sobre el contenido de la reforma pro
puesta, sino inclusive sobre los alcances y valores de la Constitu
cin. Todo pareca circunscribirse al problema de la reeleccin
presidencial con explcita referencia a la persona que ejerca la
Presidencia de la Nacin y a la necesidad de preservar su prota
gonismo poltico por parte de un ex presidente de la Repblica.
Esa situacin resinti la legitimidad del proceso reformador
' humano como mximo valor en una escala axiolgica a la cual
con los alcances asignados por la ley N 24.309, porque el con
cepto de legitimidad es de carcter poltico y no aritmtico. Re
fleja un consenso manifiesto del pueblo sobre la oportunidad y
necesidad de introducir ciertas modificaciones en la Constitu
cin para suprimir los obstculos que impiden alcanzar los fines
perseguidos por una comunidad nacional. Pero mal puede exis
tir ese consenso cuando no se conoce debidamente la Constitu
cin ni el contenido y efectos de la reforma propiciada.
Esto no significa que el proceso estuviera viciado de ilegiti
midad sino que careca de la suficiente legitimidad -sin per
juicio de su validez jurdica- como para concluir en una Ley
Fundamental perdurable, eficaz y consentida. Probablemente,
si se itensifica la informacin que en una repblica correspon
de brmdar al pueblo, aquella necesaria legitimidad podr ser
verificada.
La Convencin Reformadora comenz a funcionar el 25 de
mayo de 1994, concluyendo su labor con la sancin de las refor
mas y la redaccin del texto constitucional ordenado, que fue
publicado en el Boletn Oficial del da 23 de agosto de 1994, en
trando en vigencia al da siguiente de su publicacin.
Con la reforma de 1994, la Constitucin est integrada por
129 artculos, o si se quiere 130 con la inclusin del artculo 14
nuevo, estando complementada por 16 Disposiciones Transito
rias de vigencia limitada hasta que se opere la reglamentacin o,
en su caso, l operatividad de los arts. 37, 39, 54, 56, 75 incs. 2 y
30, 76, 90, 99 mes. 4 y 7, 100, 101, 114, 115 y 129. A ellas cabe aa
dir la primera Disposicin Transitoria que ratifica la soberana
del Estado sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur, Sandwich
del Sur y los espacios martimos e insulares correspondientes,
que se declaran parte integrante del territorio nacional.
LA CONSTITUCIN 237
Es una reforma importante por su extensin, con la salvedad
d la de 1860 y la breve vigencia de la Constitucin neo fascista
:
d 1949. Pero no es una reforma necesariamente importante por
su contenido, ni tampoco puede ser presentada como generado
ra de una nueva constitucin (191).
Ella no altera la finalidad de la Constitucin de 1853/60, de
modo que es incorrecto hablar de una nueva constitucin y s de
un texto reformado con el cual el pas afrontar la problemti
cadel siglo XXI. Prosigue siendo una onstituci_n prsonalista,
cuyo nico objetivo es concretar la libertad y d1gmdad del ser
se subordinan la grandeza del Estado, la superioridad de una
clase social y cualquier otro valor transpersonalista autoritario.
La inclusin de presuntos nuevos derechos y garantas, en
realidad no es tal. Todos ellos ya estaban previstos con amplia
generosidad, explcita o implcitamente, en el txto anterior.
Pero la insercin constitucional de algunas modahdades de esos
derechos preexistentes, obliga a efectuar un intenso y honesto
esfuerzo interpretativo para evitar el absurdo que se otorgue a
ciertos derechos, en el mbito individual o social, mayor jerar
qua que a los restantes. Todos ellos son, en definitiva, 1 isttu
cionalizacin de diversas manifestaciones de una espec1e umca:
la libertad y dignidad del ser humano, que impone el deber de
armonizados mediante leyes reglamentarias.
En la organizacin del gobierno, la reforma fundamental re
side en ampliar los poderes del presidente de la Repblica y per
mitir su reeleccin inmediata reduciendo el mandato a 4 aos.
Podr dictar decretos de necesidad y urgencia sobre materias
legislativas y, con autorizacin del Congreso, sancionar leyes
como acontece en algunos sistemas parlamentarios europeos.
Ese incremento de poderes importa asignar al Congreso una
importante responsabilidad de control que, si no claudica de
sus atribuciones por lealtades partidarias, permitir preservar
el equilibrio de los poderes como garanta eficaz para evitar la
concentracin del poder en el presidente con su secuela inevita
ble de ejercicio abusivo y autoritario.
Se mantiene la forma federal de Estado, con reformas imposi
tivas y econmicas cuyas bondades dependern de una prudente
(191) Conf. GERMN BIDART CAMPOS, Manual de la Constitucin Reforma
da, p. 303, ob. cit.
 -----

LA CONSTITUCIN 239
238 GREGORIO BADENI

Constitucin Nacional, indu-

y eficaz legislacin reglamentaria. Asimismo, se asigna autono desconoclmiento del espritu de la e1 cnteno Imperante entre
. enrolarse en
Jo a 1os constituyentes a

ma a la ciudad de Buenos Aires que tendr su propio gobierno s 1atmo

.

amencanos

poltico aunque, mientras siga siendo Capital de la Repblica, su tee.ctuales de la mayora de los pmse
los m s constltucJOna1es y

poder ser limitado por la ley del Congreso que se sancione para que, habIendo padecido infinidad de texto 'd'1eron acud'1r a 1a
1, deci
garantizar los intereses del Gobierno nacional. rupturas del orden jurdic.o fundar_nenta preservar los de-
Algunas clusulas generan el riesgo de una estratificacin protecc10n de las normas mternac10nales para s reg1s tra tan nca
pa1se
rech.os humanos. Pero, ninguno de esos

social de la llamada "clase poltica" mediante la jerarqua atri bl'1ca Argent'ma, a1 menos,
buida a los partidos polticos. Ellos virtualmente monopolizan trad!ClO "n constitucional como la Repu .' .
reqmeretan so'1o e1

la seleccin de candidaturas y el proceso electoral, siendo sos entre 1862 y 1930. Tradicin cuya vigencia cJOn h'

1stonc a, en su
estr icto cum plim iento de nue stra Con stltu
tenidos econmicamente por el Estado con un privilegio que se
extiende a sus dirigentes. Es de esperar que esos dirigentes y los letra y espritu.
gobernantes recuerden que estn al servicio del pueblo y no el Compartimos plenamente }a opinin ertida po.r Segundo V.
do a Joa-
pueblo al servicio de ellos. Linares Quintana, ya hace mas de :res decads. Citan , nos
y Julio Oyha narte
qul'n v. Gonzlez Jos Nicols Matlenzo
dice: "La Constitucin Argentina es una de 1as mas ' sab ' h u-
zas,
'
Superada la euforia constituyente y el snobismo constitucio

de
manas, prudentes y perfectas constituiones del mundo y, de
nal que inspiraron la reforma, es necesario que se imponga el
equilibrio merced a una prudente y correcta interpretacin de
luego, la ms generosa....Es que la mas avanzada y progr eszsta
poltica de desarrollo, dentro del respeto de l.os derech?s hu"!a
sus clusulas, objetivo no concretado hasta el presente. Una vez
ms, ello ser posible a travs de la educacin del ciudadano y
nos y del principio de la soberana popular, twne ampha cabzda a
del ejemplo tico de los gobernantes. Porque una Constitucin
dentro de la elstica y previsora estructura de nuestra ley fund
mental. Simplemente se requiere que esa r,oltica de d.earrollo sea
no es solamente una ley fundamental sino, antes que ello, un
concebida, planeada y ejecutada, a traves. de la actwzdad.de. los
smbolo nacional que explicita los fines de la sociedad argentina
poderes constituidos y sin que sea n_ecesarz poner en movzmzen
y un instrumento de gobierno que debe ser cumplido fielmente
to los mecanismos del poder constztuyente (192). No se trat de
para la plena vigencia de un Estado de Derecho.
Nada mejor, a tales fines, que tener presentes las sabias pa preconizar una constitucin ptrea, si_no de fometr.su estnto
labras pronunciadas por Fray Mamerto Esqui al ser jurada la cumplimiento, con inteligencia, humildad y sensibilidad social
Constitucin en 1853 en la Iglesia Matriz de Catamarca: "Los para instaurar la seguridadjurdica tantas veces vapuleada en el
hombres se dignifican postrndose ante la ley, porque as se li curso de nuestra historia constitucional.
bran de arrodillarse ante los tiranos". Plausible recomendacin
que apunta a la vigencia del Estado de Derecho, con su secuela
de seguridad jurdica, mediante el estricto cumplimiento de las
leyes, por el cual deben bregar, sin claudicaciones, tanto los go
bernantes como los gobernados.
El mayor de los errores en que incurrieron los precursores
y gestores de la reforma de 1994, fue enrolarse en el snobismo
constitucional. Su desconocimiento, y en algunos casos, el des
precio por la estructura institucional de 1853/60 los condujo a
introducir en la Ley Fundamental principios institucionales
propios del neomonarquismo europeo olvidando que, nuestra
Constitucin, se bas sobre la estructura republicana y federal
de la Constitucin de los Estados Unidos que pocos puntos en (192) SEGUNDO v. LINARES QUINTANA, Derecho Constitucional e Institucio
comn tiene con el parlamentarismo europeo. Por otra parte, el nes PoUticas, T. Il, p. 676 y sig., ob. cit.