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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com ¿Qué se ha logrado con los litigios ante la Corte

¿Qué se ha logrado con los litigios ante la Corte de Constitucionalidad?

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com Introducción El presente informe presenta los hallazgos

Introducción

El presente informe presenta los hallazgos más relevantes, sobre la experiencia de litigio realizada por el Consejo del Pueblo Maya, ante la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, a través de acciones constitucionales de Amparo, sobre la temática del derecho de los pueblos, a la Consulta Previa de buena fe e informada.

El informe pretende, fortalecer la actuación del Consejo del Pueblo Maya, a través de valorar lo realizado y aprender de la experiencia, para consolidar los aciertos y enmendar errores, desde un enfoque crítico, sistémico y estratégico.

Para lograr el objetivo se plantearon preguntas claves tales como: A) Cuál es el contexto general desde una perspectiva histórica? B) Qué es lo que está en disputa? C) Cuáles son los actores claves intervinientes en el problema? D) Cuáles son los intereses de cada actor clave sobre lo que está en disputa? E) Qué ha hecho cada actor clave respecto al problema? F) Por qué CPO opta por la vía legal? G) Por qué la vía Constitucional? H) Por qué el Amparo? I) Cuál ha sido la evolución del contenido de las sentencias de Amparo? J) Qué se ha logrado? K) Qué falta por hacer?

La respuesta a esas interrogantes, constituye el cuerpo de este informe que ahora se presenta con el ánimo de reafirmar lo expuesto en el proyecto político del Consejo del Pueblo Maya, El tiempo de los pueblos que reza:

“Queremos fortalecer nuestro ancestral valor de respetar la vida, la vida de los cuerpos y la vida de los territorios” ofreciendo evidencia del accionar jurídico a través del cual, reconoce la legitimidad y protagonismo del sujeto político, constituido por las autoridades comunitarias de los pueblos de occidente.

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Índice

C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com Índice 1. Contexto general desde una perspectiva histórica

1. Contexto general desde una perspectiva histórica ……………………… 1

2. Lo que está en disputa (el problema) ………………………………………. 5

3. Actores claves intervinientes en el problema ……………………………

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4. Intereses de cada actor clave sobre lo que está en disputa……………. 9

5. Las acciones de cada actor clave respecto al problema ………………. 10

6. Los Pueblos eligen la vía legal …….………………………………………

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6.1. La vía Constitucional

6.2. El Amparo

7. Evolución del contenido de las sentencias de Amparo ………………

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8. Logros y aciertos ……………………………………………………………

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9. Nuevos desafíos, nuevas acciones ………………………………………

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com 1. Contexto general desde una perspectiva histórica En

1. Contexto general desde una perspectiva histórica

En nuestro país, la minería se practica desde tiempos inmemoriales, los pueblos indígenas, trabajaban el oro, la plata y el jade.

El Lugar con minería más complejo que se conoce para Guatemala, lo constituye la mina-taller, Nance Dulce, nombre del caserío ubicado a inmediaciones de la antigua Finca El Chayal, Palencia, Guatemala. Aquí existió 4 una explotación intensiva, que incluyó, aparte de la minería a cielo abierto, explotación minera subterránea”. 1

La minería de metales, es definida de la siguiente manera:

“La minería de metales es el conjunto de actividades para el descubrimiento y la extracción de minerales metálicos de la roca dura, que se encuentra bajo la superficie de la tierra. Estos metales pueden ser, oro, plata, cobre, zinc y níquel entre otros”. 2

La historia reciente de la explotación minera como industria, dio inicio en el marco del conflicto armado interno, cuando el Estado se encontraba militarizado y los actos de corrupción se generalizaron, ejemplo de esto fue el otorgamiento de la concesión de explotación a la empresa Exmibal, por el gobierno de facto, del Coronel Enrique Peralta Azurdia.

“En 1965 el gobierno otorgó a la empresa una concesión de explotación. Desde entonces se intensificó el estudio geológico y se adelantaron los estudios de ingeniería para poder edificar las instalaciones mineras y de transformación. Las operaciones de Exmibal recibieron financiamiento del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) y observaron pautas de lo que luego se

http://www.mem.gob.gt/wp- Recuperado 20/09/2016

2 Procurador de los Derechos Humanos en Guatemala. La actividad minera y los derechos humanos en Guatemala. 2005. Pág. 7

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Ministerio

de

Energía

y

Minas,

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com convertirían en lineamientos gubernamentales, en lo

convertirían en lineamientos gubernamentales, en lo referente a asuntos mineros y petroleros: exención de impuestos, creación de figuras de áreas conexionadas para exploración y explotación, fijación de cánones excesivamente bajos para el otorgamiento de concesiones y el pago de ínfimas regalías al Estado” 3

El contubernio entre gobierno y empresas nace precisamente con este proyecto extractivo en Izabal, tal como lo afirma Bauer Paiz:

El Código de Minería (Decreto No. 342-65) fue emitido por el gobierno de Enrique Peralta Azurdia en 1965. Según Rafael Piedra Santa Arandi, éste fue redactado según los intereses de EXMIBAL y las indicaciones emitidas en una publicación del Chase Manhattan Bank en 1964”. 4

La empresa Exmibal, también fue señalada de estar involucrada en casos de violaciones a derechos humanos a la población, durante el conflicto armado interno, tal como lo establece la Procuraduría de los Derechos Humanos de Guatemala.

La Comisión de Esclarecimiento Histórico publicó entre sus documentos que EXMIBAL estuvo implicada en actos de violencia durante el conflicto armado interno en Guatemala. A continuación un breve resumen de los casos citados en el informe:

Caso No. 1145. Caso No. 1145. Pablo Bac Caso No. 1145. Caal, catequista, cooperativista y miembro del PGT fue ejecutado en 1981 en El Estor, Izabal, por miembros de la Policía Judicial quienes iban a bordo de un vehículo particular propiedad de EXMIBAL.

Caso No. 1149. Caso No. 1149. En 1978 la Caso No. 1149. Población de la lotificación agraria Chichipate, El Estor, fue atacada por finqueros locales y civiles, quienes les dispararon desde carros particulares propiedad de EXMIBAL. De dicho ataque resultaron heridos José Che Pop y Miguel Sub.

3 Joachin Maldonado, Carmen Lorena. Procedimiento consultivo a las comunidades indígenas para la aprobación de la explotación minera. Pág. 6 4 Bauer Paiz, Alfonso. No a la prórroga de la concesión a EXMIBAL, primera parte, en Diario La Hora. Guatemala, 11 de octubre de 2004

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com Caso No. 9401. Caso No. 9401. En 1978, en Caso

Caso No. 9401. Caso No. 9401. En 1978, en Caso No. 9401. El caserío Santa María, departamento de Alta Verapaz, cuatro personas fueron ejecutadas por comisionados militares y empleados de la compañía EXMIBAL. Francisco Salán Ical es una de las víctimas identificadas.

Caso ilustrativo Caso ilustrativo No. 100. o No. 100. Adolfo Mijangos López junto o No. 100. a Julio Camey Herrera, Alfonso Bauer Paiz y Rodolfo Piedra Santa Arandi se pronunciaron abiertamente contra la concesión minera a EXMIBAL. En 1970 fue asesinado Julio Camey Herrera por tres individuos desconocidos, y Alfonso Bauer Paiz sufrió un atentado. En 1971 Piedra Santa Arandi fue forzado al exilio por amenazas y ataques a sus compañeros y Oscar Adolfo Mijangos López fue asesinado por desconocidos quienes le dispararon 5 ”.

En ese sentido, la relación entre gobierno y empresas con relación a la industria extractivista, ha estado marcada por una tradición de corrupción y violencia, tal como se describe en la siguiente cita:

Responder a los intereses de los militares significaba, para empresas como EXMIBAL, poder seguir gozando de los favores del Estado guatemalteco. Del otro lado, según Solano, los militares veían con buenos ojos el tejer nexos directos con los inversionistas extranjeros, a fin de asegurarse el poder económico sobre la creciente y prometedora actividad minera”. 6

Pese a la posibilidad de obtener enormes ganancias al amparo de los gobiernos corruptos, el clima de violencia no ofrecía condiciones ideales para la inversión, lo cual limitó el interés de las empresas extranjeras y nacionales.

Con el cese de la guerra fría y la firma de la paz en Guatemala, como en toda América Latina, el escenario para la inversión extranjera, en esta actividad, cambió radicalmente, evidenciándose un despunte extraordinario.

Entre 1990 y 1997, mientras la inversión mundial en exploración minera subió en 90 por ciento, en América Latina se cuadruplicó. Desde una perspectiva diferente, la participación de los países en desarrollo pertenecientes a otras regiones en la

5 Procurador de los Derechos Humanos en Guatemala. Ob. Cit. Pág. 10 6 Brigadas de Paz Internacionales. Minerías de metales y derechos humanos en Guatemala. Pág. 5

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com inversión en exploración mundial subió entre 1990 y 1997;

inversión en exploración mundial subió entre 1990 y 1997; pero para el año 2000 su nivel de participación regresó al de 1990. Por el contrario, América Latina incrementó su participación en 123 por ciento (del 13 por ciento al 29 por ciento) entre 1990 y 1997, y luego mantuvo su participación entre 1997 y 2000 cuando las inversiones en exploración se redujeron drásticamente a nivel mundial7

En Guatemala está claro que la industria extractivista despunta, a partir de 1996 fecha en que el Estado promulga 2 leyes importantes, tales como la Ley General de Electricidad 8 y la Ley de Minería 9

En ese marco se inició el otorgamiento de licencias de reconocimiento, exploración

y explotación de minerales, especialmente metálicos, sin que la población conociera de dichos proyectos. La misma situación se dio en relación con la instalación de hidroeléctricas en todo el territorio de la República.10

Las licencias autorizadas, hasta la fecha, fueron otorgadas, violando la Constitución Política de la República de Guatemala y el Convenio 169 sobre Pueblos indígenas

y tribales en países independientes, de la Organización Internacional del Trabajo, vigente desde 1997 en Guatemala, en el que establece como un derecho de los pueblos, la consulta previa, de buena fe e informada.

“En los últimos seis años, ocurrió un cambio fundamental en la producción de minerales metálicos en Guatemala, pasando de prácticamente 0% al 96% de todas las ventas de la minería en el país. Esta dinámica está generando una alta contaminación y conflictos socioambientales.11

Hasta el uno de febrero de 2016, el Ministerio de Energía y Minas (en adelante MEM) reporta que se encuentran vigentes 343 licencias, de las cuales 46 corresponden a exploración y 35 a explotación de minerales metálicos. En cuanto a

7 McMahon, Gary y Féliz Remi. Grandes minas y comunidad: efectos socioeconómicos en Latinoamérica, Canadá y España. Pág. 2

8 Ley General de Electricidad. Decreto Legislativo 93-96

9 Ley de Minería. Decreto Legislativo 48-97 10 Xiloj Cuin, Lucía Inés. Informe sobre el derecho a la participación y consulta previa de los pueblos indígenas. (Análisis jurisprudencial). Pág. 5

11 Maas, Raúl y Elmer López. Minería en Guatemala, hacia la expansión. Perfil Ambiental de Guatemala 2010-2012. Universidad Rafael Landívar Pág. 193

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com solicitudes en trámite hay 611 en total. De éstas 291

solicitudes en trámite hay 611 en total. De éstas 291 de exploración y 24 de explotación de minería metálica. En cuanto a las hidroeléctricas, actualmente hay 24 en operación, 17 en construcción, 17 autorizadas cuya construcción no hainiciado, y 9 en trámite de autorización.7 La característica común de estas autorizaciones es la falta de consulta.12

2. Lo que está en disputa (el problema)

El problema radica en la disputa por el territorio, las empresas desean ocuparlo y explotarlo como fuente de riqueza y los pueblos que habitan en él, lo valoran como fuente de vida y bienestar.

La riqueza del territorio producida por la explotación minera es muy grande, la Universidad Rafael Landívar ofrece el siguiente dato:

“Q4,184 millones en ventas de productos minerales en el 2010. 96% proviene de minerales metálicos. El oro representa el 71% del valor de las ventas, mientras que la plata representa el 25%” 13

“Q165 millones de ventas de productos minerales no metálicos en el 2010.” 14

Como puede apreciarse, la riqueza para las empresas es enorme, pero cuando se le compara con el beneficio económico que eso representa para el país, es posible inferir que tal industria no es un negocio que beneficie económicamente a Guatemala.

Las regalías representan del 6.3% al 6.8% de las ventas totales de minerales en el periodo 2006-2010. Diversos análisis de las actividades mineras (IARNAURL, 2010a y 2010b; Zarsky y Stanley, 2011 y García, 2010), ponen de manifiesto que

12 Xiloj Cuin, Lucía Inés. Ob. Cit. Pág. 5

13 Maas, Raúl y Elmer López. Ob. Cit. Pág. 193

14 Maas, Raúl y Elmer López. Ob. Cit. Pág. 193

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com con Guatemala”. 1 5 la actual tasa de regalías, la

con

Guatemala”. 15

la actual tasa de regalías, la actividad minera es un mal negocio para

Además de lo anterior, los efectos altamente nocivos de esta industria para el medio ambiente, no son motivo de preocupación para las empresas ni para el Estado, dejando en los pueblos, la responsabilidad de velar por su debida protección.

“No existe una evaluación nacional de los impactos ambientales de la minería. Los estudios de caso muestran que la actividad genera contaminación atmosférica y sonora, pérdida de biodiversidad, impacto en el paisaje, pérdida de suelo, impactos en el beneficiado, entre otros” 16

Otro factor determinante en la problemática es la existencia de un marco normativo de carácter ordinario, regulatorio de la industria minera y la producción de energía eléctrica, así como actuaciones anómalas por parte de las autoridades al aprobar licencias; que únicamente confieren prebendas, y facilidades a las empresas, pero deja sin protección a los pueblos, violando con ello la Constitución Política de la República de Guatemala e instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, tal como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

De esa cuenta, se dice que son las políticas mineras las que han propiciado la conflictividad social al obviar el hecho de que el uso de los recursos naturales tiene connotaciones interdependientes. Las instituciones públicas que promueven los proyectos de explotación minera desde los organismos Ejecutivo y Legislativo, están generando suspicacias y ahondando en la desconfianza entre la población, pues han sido incapaces de responder a las preguntas: ¿por qué? y ¿para quién?17

15 Maas, Raúl y Elmer López. Ob. Cit. Pág. 201

16 Maas, Raúl y Elmer López. Ob. Cit. Pág. 193

17 Maas, Raúl y Elmer López. Ob. Cit. Pág. 201

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com 3. Actores claves intervinientes en el problema  Las

3. Actores claves intervinientes en el problema

Las empresas

Son entes de carácter privado organizados para producir riqueza, buscan la más alta ganancia al menor costo, motivo por el cual, rara vez tienen conciencia del impacto que sus acciones producen, es más no les interesa saberlo, si pueden obviar conocerlo, es mejor, sobre todo en el caso de la industria extractiva de minerales.

El principal argumento de las empresas que promueven la actividad minera es que con ella los pobladores gozarán de muchos beneficios, entre los que se enumeran el aumento de la actividad comercial, del empleo y la contratación de empresas de servicios. Los inversionistas indican que implementarán tecnologías que permitan producir minerales con procesos limpios y seguros para los habitantes, y que constantemente informarán a los pobladores del lugar acerca de las actividades que se realicen con el objeto de definir propuestas de desarrollo en conjunto”. 18

El Estado

El Estado es el ente organizado e instituido para garantizar los derechos de la ciudadanía en general y tiene por objetivo prioritario buscar el bien común.

Derivado de lo anterior, en el ámbito de la industria extractiva minera el Estado por medio del Congreso de la República, durante el gobierno de Álvaro Arzú, promulgó la Ley de minería actualmente vigente.

El Congreso de la República aprobó el Decreto Legislativo 48-97: Ley de Minería. Mediante el impulso a un nuevo esquema de atención, se pretendía: i) aprovechar la oportunidad que brindaba el crecimiento de la demanda internacional de estos recursos, ii) encauzar la actividad en el nuevo modelo de crecimiento económico basado en el fomento de las exportaciones y la atracción de inversión extranjera, y iii) crear las condiciones para generar nuevos ingresos para el Estado.

18 Procurador de los Derechos Humanos en Guatemala. Ob. Cit. Pág. 18

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com De esa cuenta, los instrumentos para atraer inversiones son:

De esa cuenta, los instrumentos para atraer inversiones son: i) liberar los precios para reflejar las tendencias del mercado y liberar la participación del sector privado en la implementación; ii) minimizar la injerencia del Estado en los procesos de decisión y regulación con el espíritu de reducir los procesos burocráticos y discrecionalidades negativas por parte de los funcionarios en la aprobación y asignación de proyectos de inversión, y iii) otorgar incentivos fiscales a los inversionistas, rebajando las regalías al Estado de 6% al 1%19

La principal institución a cargo de la ejecución de la normativa antes descrita, es el Ministerio de Energía y Minas, no obstante debe actuar en coordinación con los Ministerios de Ambiente y Recursos Naturales así como el de Salud y Asistencia social, tal como se describe a continuación.

De conformidad con la legislación vigente, corresponde al Ministerio de Energía y Minas la autorización, en nombre del Estado, de licencias de exploración y explotación así como la responsabilidad de velar por el cumplimiento de la ley. Es al Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales a quien corresponde velar por la protección, conservación y mejoramiento del medio ambiente, por lo que su papel es fundamental en el abordaje del conflicto planteado, en tanto uno de los principales cuestionamientos, hasta ahora expuestos, se remite a la cuestión ambiental. Finalmente, y junto a estos actores, también se encuentra el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social al cual corresponderá, al implementarse los proyectos de extracción de minerales, dar el seguimiento necesario a las condiciones de salud de la población en el lugar”. 20

Los pueblos

Los pueblos y sus autoridades comunitarias como sujeto político dentro del marco del plurinacionalismo, que habitan los territorios afectados por la imposición de proyectos extractivos y quienes reciben el impacto directo por la ejecución de actividades extractivistas o de aprovechamiento de los recursos naturales y quienes de acuerdo con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, tienen

19 Maas, Raúl y Elmer López. Ob. Cit. Pág. 201 20 Procurador de los Derechos Humanos en Guatemala. Ob. Cit. Pág. 18

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com derecho a que se realice una Consulta previa, de buena

derecho a que se realice una Consulta previa, de buena fe e informada, antes de que se tomen decisiones sobre proyectos que afectarán el territorio donde habitan.

4. Intereses de cada actor clave sobre lo que está en disputa

Las empresas

El interés de las empresas es lograr la máxima ganancia en la actividad a la que se

dedican e históricamente lo han logrado sin ningún principio ético y humanista, con

lo cual, en cuanto a la industria extractiva específicamente, ha ocasionado graves

daños al medio ambiente y a las comunidades, sobre todo en países como el nuestro, donde la legislación está diseñada para satisfacer sus intereses.

El Estado

El Estado de Guatemala históricamente ha estado cooptado por un grupo de familias y empresas, que han acumulado riqueza a base de un sistemático despojo

y explotación de los pueblos que habitan el territorio nacional, instaurando la

corrupción y la violencia como política de actuación para lograr su propósito. En ese sentido el Estado ha tenido como finalidad, no el bien común, como lo establece la

Constitución Política de la República de Guatemala, sino la protección de los intereses del sector económicamente dominante, al cual pertenecen las empresas de la industria extractiva.

Los pueblos

Los pueblos que habitan el territorio nacional, pese a la persecución que han sufrido,

la cual llegó incluso al genocidio durante el conflicto armado interno, persisten en

su interés ancestral de defender el territorio en el cual habitan y en la gestión racional de los recursos naturales, especialmente el agua.

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com 5. Las acciones de cada actor clave respecto al problema

5. Las acciones de cada actor clave respecto al problema

Las empresas

Desde la autorización de la primera concesión a la Empresa Exmibal, las empresas han cooptado a las autoridades del Estado, para garantizar el máximo lucro posible, han logrado que las distintas instituciones actúen a su favor, promulgando leyes a la medida de sus intereses, decisiones administrativas favorables y actuaciones de los entes de seguridad y justicia, en perjuicio de las autoridades comunitarias de los pueblos, que por ser afectados, se han resistido a la imposición de los proyectos extractivistas.

El Estado

El Estado cooptado por las empresas, ha actuado a través sus diferentes poderes, favoreciendo a las empresas, en perjuicio de las autoridades.

El Poder legislativo ha promulgado leyes como la Ley de Minería y la Ley General de Electricidad las cuales garantizan únicamente derechos a las empresas, en perjuicio de los pueblos como se describe a continuación:

1. Mientras la Ley de Protección al Ambiente (68-86), define como obligatorios los estudios de evaluación de impacto ambiental para extender una licencia de aprovechamiento minero, la Ley de Minería (48-97) deja a discreción de la Dirección General de Minería extenderla, aun sin los estudios aprobados.

2. La autoridad ambiental deja la posibilidad a la empresa para que por medio de técnicos contratados por ésta, rinda sus propios informes sobre los controles a daños que puedan ocasionar.

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com 3. La Ley de Minería vigente no contempla ni garantiza

3. La Ley de Minería vigente no contempla ni garantiza mecanismos de inclusión,

participación y consulta a las poblaciones afectadas en materia de las actividades

mineras, lo que contradice la Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural y el Convenio 169 de la OIT. En ambos casos se requiere que las poblaciones afectadas sean informadas y otorguen su consentimiento a través de un mecanismo de consulta de buena fe.

4. La Ley de Minería contempla que la regalía minera se paga únicamente por los

minerales metálicos declarados, no así por las denominadas tierras ácidas o raras

(que incluyen oro, plata, otros metales y tierras inertes, cuando todavía no son separados).

5. El monto de las regalías no es negocio para el país, porque sólo le corresponde

el 0.5 por ciento al municipio y el 0.5 por ciento al Estado, pero en ninguno de los

dos casos se garantiza que dichos recursos se reinviertan en desarrollo rural, mitigación y protección ambiental.21

El Poder Ejecutivo

Las autoridades del Ministerio de Energía y Minas han otorgado licencias violando la Constitución y el Convenio 169 de OIT, bajo el argumento que la Ley de Minería no lo contempla, no obstante, los funcionarios están obligados a conocer las leyes vigentes en el país y el Estado de Guatemala al haber ratificado dicho convenio, está obligado, a través de sus funcionarios, a darle estricto cumplimiento, sobre todo porque de acuerdo con el marco legal vigente, nadie puede alegar ignorancia de ley.

Los pueblos

Los pueblos legítimamente representados por sus autoridades han ejercido su derecho a la resistencia pacífica, para defender el territorio que habitan de la imposición de proyectos extractivos.

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com 6. Los pueblos eligen la vía legal Como una expresión

6. Los pueblos eligen la vía legal

Como una expresión contundente del ejercicio de la resistencia pacífica, los pueblos a través de sus autoridades, como auténticos protagonistas y sujetos políticos, con el acompañamiento del Consejo del Pueblo Maya, optaron por acciones establecidas en el marco legal guatemalteco, a través de dos tipos de acciones concretas:

a) Las consultas comunitarias

Es la decisión de implementar un mecanismo de participación de las comunidades, para emitir opinión respecto a si se acepta o no, la implementación de un proyecto extractivista en su territorio. Las consultas comunitarias, se han realizado de conformidad con el marco legal vigente, específicamente conforme el Código Municipal Decreto Legislativo 12-2012; artículos 2, 3, 63, 64 y 65. Ley de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural Decreto legislativo 11-2002 artículos 1 y 26. Ley General de Descentralización Decreto legislativo 14-2002 artículo 18.

Se ha elegido este mecanismo de participación comunitaria de los pueblos, ante el silencio y la inacción del Estado para la realización de la Consulta Previa regulada en el Convenio 169 de la OIT.

Aunque el número exacto de consultas comunitarias de buena fe o autoconsultas realizadas aún difiere entre quienes han recogido estos datos, se tiene un rango entre 84 y 114 procesos de consultas de buena fe, realizadas. Para AYSSA, Guatemala, “[…] desde que se realizó la primera consulta comunitaria el 20 de abril de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2014, se han efectuado 114 consultas comunitarias, de las cuales el 29.82% se han desarrollado en Totonicapán y el 26.31% en Huehuetenango, áreas que cuentan con una base organizativa histórica.”

La mayor parte de consultas, se realizan en rechazo a la industria extractivista, especialmente la minería a cielo abierto, y a las actividades vinculadas con la generación, transporte y comercialización de energía eléctrica; al tener

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com conocimiento de una licencia de exploración, explotación o

conocimiento de una licencia de exploración, explotación o de otra naturaleza, ya aprobada o pronto a aprobarse en sus territorios.

El tema de la minería representa el 88.59% del total de consultas comunitarias realizadas en el país, las cuales han dado como resultado un “rotundo rechazo” a dicha actividad extractiva, el segundo tema objeto de consulta son las hidroeléctricas, el cual representa el 6.14% con respecto al total”. 22

b) Litigios estratégicos

Es la decisión de optar por la vía legal, a través de litigios que promuevan acciones estratégicas, para obtener pronunciamientos del sistema de justicia de Guatemala, que permitan cesar la violación de derechos, restituir los ya violentados y/o prevenir la posible violación de los mismos.

6.1. La vía Constitucional

Ante la actuación sistemática por parte de autoridades del Ministerio de Energía y Minas, de imponer proyectos extractivos en los territorios de los pueblos, sin consultarlos previamente, de manera informada y de buena fe, violando derechos reconocidos por la Constitución Política de Guatemala, el Consejo de los Pueblos Mayas, decidió acompañar a las autoridades comunitarias en su deseo de que sus derechos fueran restituidos y por tratarse de derechos fundamentales, fue necesario accionar a través de la vía jurisdiccional constitucional.

6.2. El Amparo

El Amparo es la acción política que a través de un procedimiento extraordinario en el ámbito judicial, constituye garantía contra la arbitrariedad. Se encuentra regulado en el Decreto de Asamblea Nacional Constituyente 1-86.

22 Xiloj Cuin, Lucía Inés. Ob. Cit. Pág. 16

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com El objeto de esta acción es proteger a las personas

El objeto de esta acción es proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos, cuando la violación hubiere ocurrido, estableciéndose claramente en la ley que lo regula, que no existe ámbito, que no sea susceptible de amparo.

Las acciones constitucionales de amparo promovidas, tuvieron como objeto que la Corte de Constitucional como el Tribunal de Mayor Rango en el país, se pronunciara y dejara sin efecto las resoluciones a través de las cuales se otorgaron licencias para la extracción minera o la construcción de hidroeléctricas, por parte del Ministerio de Energía y Minas, sin realizar la Consulta Previa establecida en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

el Congreso de la República aprobó el Decreto 9-96 en donde se ratificó el Convenio 169, entrando en consecuencia en vigencia el cinco de junio de 1997, siendo desde la fecha ley de observancia general en nuestro país”. 23

El Derecho a la Consulta se regula específicamente en el artículo 6.1, inciso a), el cual establece que es obligación del Estado: “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente…”.

El artículo 6.2 del convenio, además señala lo siguiente: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. 24

7. Evolución del contenido de las sentencias de Amparo

Los amparos se han presentado por violación al derecho a la participación, organización social propia, consulta previa, libre e informada, identidad cultural, en los procedimientos que han otorgado licencias mineras de exploración y explotación

23 Xiloj Cuin, Lucía Inés. Ob. Cit. Pág. 11 24 Xiloj Cuin, Lucía Inés. Ob. Cit. Pág. 11

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com y sus prórrogas; por la autorización de hidroeléctricas;

y sus prórrogas; por la autorización de hidroeléctricas; por el transporte de energía eléctrica, y la instalación de centrales de energía eléctrica.

Las primeras acciones fueron denegadas tanto por la Corte Suprema de Justicia, como por la Corte de Constitucionalidad, argumentando que los pueblos indígenas habían omitido participar en el procedimiento administrativo, al momento en que se realizaron las publicaciones en el Diario Oficial y por lo tanto no había ningún derecho vulnerado. Esta tesis fue cuestionada en posteriores sentencias, señalando que la publicación de un edicto no cumple con los requisitos de la consulta regulada en el Convenio 169”. 25

A partir de esta sentencia, la Corte de Constitucionalidad fue cambiando su criterio, y tratando de ser más clara en cuanto a cómo debe llevase a cabo la consulta, sus fines y la institucionalidad a cargo de implementarla. En algunos casos este criterio ha sido progresivo, en otros ambiguos y en otros verdaderos retrocesos.

Cuando ha conocido violación del derecho a la consulta en procedimientos que han autorizado licencias de exploración minera, la Corte en las primeras sentencias ha suspendido la licencia, o el trámite de las prórrogas de este tipo de licencias. En la segunda fase de sentencias analizadas, la suspensión no es clara pero hace referencia a la reparación por daños que pueda causar la empresa a las comunidades; y en el tercer grupo de sentencias estudiadas, no suspende las licencias ni los trámites, condicionando esta situación a la realización previa de un estudio profundo a fin de verificar si se causaron daños, y en todo caso establecer la medidas de mitigación y reparación para las comunidades, además señaló que no puede declarar la ilegalidad de licencia porque las consultas no son vinculantes.

En cuanto a los proyectos de explotación minera, únicamente se ha pronunciado, en un caso, dentro de la apelación de auto presentada en contra de la suspensión provisional del proyecto denominado Proyecto VII Derivada, la cual está en funcionamiento desde el 2011. En este caso confirmó que el proyecto de explotación debe suspenderse.

25 Xiloj Cuin, Lucía Inés. Ob. Cit. Pág. 17

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com En relación a la autorización de centrales

En relación a la autorización de centrales hidroeléctricas, todos los amparos han sido declarados con lugar por violación al derecho a la consulta; sin embargo, ninguna sentencia ha dejado en suspenso el proyecto.

Como un aspecto que no se había abordado con anterioridad, a partir de la sentencia de fecha 25 de marzo de 2015, la Corte de Constitucionalidad hace un análisis de cuándo procede la consulta: “[…] para que la consulta sea procedente es necesario que concurran dos componentes: por un lado, el encuadramiento de determinadas acciones o decisiones del poder público como medidas administrativas o legislativas; y por otro, la circunstancia de que pueda razonablemente preverse que el proyecto, operación o actividad cuya autorización se pide originará afectación directa de poblaciones indígenas.” La afectación de los proyectos autorizados y que han sido impugnados por parte de las comunidades; con base en el análisis de esta afectación es que se ha declarado si hubo o no violación al derecho a la consulta.

En todas estas sentencias la CC reiteró que es incuestionable el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y la necesidad de regularla por parte del Congreso de la República. Señaló que:

La ley no establece los mecanismos para hacer efectivos los derechos relacionados, pero esto no exime a las autoridades de darles cumplimiento a los derechos ya reconocidos y que incluso están contenidos en acuerdos de tipo internacional.

Reitera que cualquier método consultivo puede utilizarse pero que permita recoger fielmente las opiniones de los integrantes de la población que en aplicación del principio pro homine no necesariamente tenga que ser identificada como indígena-La consulta debe ser un procedimiento supervisado estatalmente.

La consulta debe realizarse cuando “prevean” que van a ser afectados con una medida legislativa o administrativa.

Requiere de un proceso participativo de dialogo y consensos.

No es una simple jornada de opiniones y/o sufragio.

Debe haber análisis de la información y los puntos de vista deben ser expresados adecuadamente en relación a todo lo que comprende la

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com  situación, con toda la información necesaria y

situación, con toda la información necesaria y pertinente, que permita la toma de decisiones con la participación de todos los atores involucrados, para así, materializar y consumar plenamente los alcances que supone el derecho de consulta.

Debe darse un escenario propicio que posibilite en su media la consecución de acuerdos que disminuyan las posiciones encontradas que pudiera existir respecto al objeto de deliberación.

El procedimiento para llevar a cabo la consulta debe ceñirse a las costumbres y características culturales propias de cada comunidad, a fin de asegurarse una inclusión y participación efectiva.

Se debe observar objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en el análisis de los motivos de oposición con miras a proteger los derechos ambientales y económicos de las comunidades.

Deben incluirse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir y restaurar los efectos que las medidas produzcan y puedan generar en el detrimento de las comunidades.26

26 Xiloj Cuin, Lucía Inés. Ob. Cit. Pág. 20 y 21

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8. Logros y aciertos

(502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com 8. Logros y aciertos “ El CPO ha sido pionero en la presentación

El CPO ha sido pionero en la presentación de acciones de amparo por la violación al derecho a la participación, consulta y consentimiento de los pueblos indígenas.

En total se han obtenido 16 sentencias por amparos relacionados con la Consulta a pueblos indígenas. De estas, 4 han sido declaradas sin lugar y 12 han sido declaradas con lugar.

La Corte de Constitucionalidad ha emito seis sentencias favorables, en relación a licencias de exploración minera, denominadas “San José III”, y “Tajumulco II” de San Marcos, “Centauro II” de Totonicapán, “Eluvia” de Quetzaltenando, y “Los Cimientos” de Quiché, fue ordenada la suspensión de la licencia y en el caso de la licencia “Los Chocoyos” de San Marcos, no suspendió la licencia, pero ordenó hacer estudio para determinar si hubo afectación a las comunidades, para efectos de resarcimiento.” 27

La valoración final respecto a lo actuado a través de las acciones de amparo, es que fue una decisión acertada, llevada a cabo con legitimidad y protagonismo político por parte de los pueblos a través de sus autoridades, con profesionalismo por parte del equipo político y jurídico y como consecuencia se ha logrado obtener fallos que suspenden las licencias mineras aprobadas en todos los casos, salvo 1, ordenando en todos los casos que se realice la Consulta Previa, de buena fe e informada y además la realización de estudios, en aquellos lugares donde ya se hubiere entrado en operación, para la determinación de daños y la consecuente reparación a las comunidades.

27 Xiloj Cuin, Lucía Inés. Ob. Cit. Pág. 30 a 38

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com 9. Nuevos desafíos, nuevas acciones. Como consecuencia de

9. Nuevos desafíos, nuevas acciones.

Como consecuencia de los logros obtenidos, en cuanto a las sentencias dictadas favorablemente, es necesario actuar para hacer que se cumplan esas sentencias, para lo cual se necesita:

“Las sentencias de la Corte de Constitucionalidad tienen dos puntos fundamentales:

1) La realización de la consulta con base en los estándares internacionales

Todas las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, han señalado como encargado de la realización de la consulta previa al Ministerio de Energía y Minas.

Ha indicado que por tener un carácter multidisciplinario, son varias las dependencias que deben involucrarse en el proceso.

En consecuencia, la implementación de la consulta, debe realizarse con base en la debida ejecutoria de las sentencias, regulada en la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad y retomar con los órganos jurisdiccionales de primer grado, su responsabilidad de ejecutar las sentencias.

2) La reparación de daños en caso se hayan causado

En cuanto a las reparaciones, se debe impulsar a través de la Dirección General de Minería que se elaboren los estudios científicos para determinar qué daños se pudieron haber causado en territorio. Con base en ello señalar qué tipo de medidas de reparación son las que proceden.28

Además de lo anterior, que tiene efectos vinculantes para las licencias relacionadas

a cada caso, es necesario recordar que

generalizado y se requiere tomar acciones que tiendan a desmontar los

de la arbitrariedad es

el problema

28 Xiloj Cuin, Lucía Inés. Ob. Cit. Pág. 38 a 39

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Guatemala, C.A. Telefax (502) 55295083 consejo.cpo@gmail.com mecanismos, normas o comportamientos que sostienen,

mecanismos, normas o comportamientos que sostienen, alimentan y perpetúan esa arbitrariedad.

Sigue estando pendiente en la agenda definir acciones políticas y legales que permitan reformar la legislación para regular con apego a los estándares internacionales y constitucionales de protección de derechos humanos, lo relacionado a los derechos de los pueblos indígenas, así como los temas de estudios de impacto ambiental, participación ciudadana y las regalías mineras a favor del Estado, pero principalmente de las comunidades.

Además, las sentencias ya emitidas por la Corte de Constitucionalidad dictadas favorablemente, abren la posibilidad de actuar en la vía penal en contra de los funcionarios que tomaron decisiones violando la Constitución Política de la República de Guatemala, lo cual ayudaría para sentar precedentes que desestimulen en los funcionarios, este tipo de actuación, en futuras ocasiones.

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