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CODIGO PROCESAL

PENAL DE LA NACION
ANOTADO.COMENTADO.CONCORDADO

TOMO I
Septima edici6n carregida, ampliada y actualizada par
NICOLAs D1ALBORA

(I
Lexist-lexis:
Abeledo-Perrot
-.

Argentina-C6digos C6digo Procesal Penal de la Naci6n / comcntadopbr Francisco


O'Albora - 1a ed. - Buenos Aires: Abeledo-Pcrrot, 2005. ','" ,
V 1,650 p. ; 23xl6 em.

ISBN 950-20-1663-7

1. C6digo Procesal Penal Comentado-Argentina L D'Albora, Francisco, cement.


II. Titulo

COO 348,027

Todos los derechos reservados

by ABELEDO-PERROT

LEXISNEXIS ARGENTINA SA

Lavalle 1280 - (C 1048AAF) - Buenos Aires Argentina

Tel. (54-1 i) 5235-5430 - info@lexisnexis.com.ar

Queda hecho el deposito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950-20-1663-7

1 derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor Ia facultad de


disponer de ella, publicarla, traducirla, adaptarla 0 autorizar su traduccion y repro
ducirla en cualquier forma, total 0 parcial, por medios electr6nicos 0 mecanicos,
incluycndo fotocopia, grabacion rnagnetofonica y cualquier sistema de almacena
miento de informacion; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los
derechos precitados sin penniso del autor y del editor, por escrito, con referencia a
una obra que se haya anotado 0 copiado durante su lectura, ejecucion 0 exposicion
publicas 0 privadas, cxcepto el usa con fines didacticos de comentarios, criticas 0
notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos s610 las partes del
texto indispensables a esc efecto.
Los infractores seran reprimidos con las penas del articulo 172 y
concordantes del C6digo Penal (arts. 2, 9,10,71,72, ley 11.723).

La presente publicacion oficial se ajusta a la cartografia establecida por el


Poder Ejecutivo Nacional a traves del Institute Geografico Militar por ley 22.963 y
ha sido aprobada por expediente N GG04 133115, de fecha 5 de ju lio de2004.

IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA


SEPTIMA EDICION

No puedo comenzar este prologo sin agradecer a Francisco J.


D' Albora (h) par haberme permitido y alentado a actualizar la obra
de su padre. Tarea dificil, no 5610 por la carga emocional que con
lleva, sino tambien par la imposibilidad cierta de hacer un trabajo
que este a la altura cfe las anteriores actualizaciones. Con estas limi
taciones, he procurado mantener la utilidad que para muchos tiene
este libro a traves del agregado de jurisprudencia y doctrina. Inclu
so hay material anterior a la partida de Pacho _1 de abril de 2003
0

que el mismo habfa seleccionado y par razones de tiempo no pudo


ser agregado en la ultima actualizaci6n.
Para no confundir al lector, nuestras opiniones 5610 podran
verse en las reformas legislativas efectuadas desde el ana 2003 has
ta la fecha. En el resto de los artfculos, 5610 se incorporo la doctrina
de nuevos fallos, sin comentarios personales.
Mientras el primer tomo estaba en proceso de edicion, la Corte
Sup. dict6 el fallo "Llerena" -17 /V /2005-, de extrema trascen
dencia para la preservaci6n de la garantfa consti tucional de irnpar
cialidad, en cuanto destac6 -en esencia- que el juez que dict6
auto de procesamiento no puede intervenir con posteriori dad en eJ
debate oral. Por razones de tiempo, no fue incluido al cornentarse
el art. 55.
Una vez mas corresponde agradecer la imprescindible ayuda
de la doctora Mariana P. Sica y la senora Mariel Lorenzo; constitu
ye una dernostracion cabal de la lealtad y el compromiso que si
guen teniendo para can el autor de esta obra. En esta oportunidad
se sumaron Marfa del,Rosario D' Albora y Matfas Oribe, quienes co
lab oraron en el rastreo de la jurisprudencia seleccionada.
Creo que esta es la mejor forma de agradecerle a Pacho todo 10
que generosamente nos brind6. Por eso este aporte esta dedicado.
principalmente, a el,
Buenos Aires, junio de 2005.
Nicolas F. D'Albora.
PROEMIO A LA PRIMERA EDICION

I. Puede desorientar allector encontrarse con que se han su


primido la Exposici6n de Motives y los antecedentes del trarnite
parlamentario de la ley 23.984.
Esto obedece a que G6mez Orbaneja estimaba, con ajustado
criterio, en la Introducci6n a sus Comentarios a la Ley de Enjuiciainien
to Criminal que "Una cosa es 10 que una norma 0 conjunto de nor
mas signifique y otra distinta es 10 que el que la dicta crefa que
significaba, e inc1uso, 10 que haya querido hacer con esa 0 esas nor
mas", temperamento que refuerza cuando asevera que" ...ellegis
lad or nos manda cuando dicta la norma, no cuando la explica"
(Barcelona, 1947, pags. XXXI/XXXII).
Por ende, los aciertos -si los hay- y los errores de estos co
mentarios quedan a cargo exc1usivo del autor.
II. Sensaci6n semejante habra de depararle advertir tanto que
la instrucci6n se inicia s610 por requerimiento fiscal (arts. 180, 188
Y 195 CPP) como tarnbien que el imputado unicarnente puede ser
escuchado a traves de indagatoria (art. 294).
Sin perjuicio de que le persuadan las explicaciones formula
das en su memento, conviene tener presente dos reflexiones.
En primer lugar, la interpretaci6n de las normas procesales,
como las de todo eI Derecho en general, no puede disociarse rr de
que la sol uci6n a1canzada en cada caso coincida con el punta de vis
ta axiol6gico que mejor exprese el entendimiento societario" (Pala
cio, Derecho Procesal Civil, T. I, Buenos Aires, 1967, pag, 74). Frente
ala equivocidad de los textos, debe optarse por el regimen que pre
serve mas los principios del sistema acusatorio cuya inserci6n en la
vida comunitaria se ha procurado establecer; la respuesta adecua
da radica en privilegiar la promoci6n de la faz instructoria por el
exc1usivo impulso del Ministerio Publico.
Por otro lado, una actualizada concepci6n juridica exige tener
bien presente que al poner en juego el proceso penal rr .105 dere
chos esenciales de la libertad y el honor de las personas, hacen que
cada uno de los recaudos que garantizan el ejercicio del derecho de
XlI PROEMIO

defensa, deban extremarse..." (Morello, "El moderno derecho pro


cesal", L.L., 10/V /1993 con cita del fallo de la CS, deIS/III/1991,
causa "Balbi"). De ahi que el ingreso del sospechoso al proceso no
tolere otra via, a nuestro modo de vel', como no sea la que conduzca
a una resoluci6n con efecto de cosa juzgada material, sin abando
narlo a la angustia de esperar que la acci6n penal prescriba.
III. En la bibliografia general se indican las obras manejadas
con preponderancia. Los demas trabajos se senalan en la oportuni
dad correspondiente.
La jurisprudencia utilizada, en algunas ocasiones, se remonta
ala elaborada durante la vigencia del C6digo anterior, porque se
descuenta su operatividad para respaldar pronunciamientos en el
nuevo sistema.
IV. El reconocimiento debido ala doctora Claudia G. Della
Malvaa compromete nuestra gratitud pues ha intervenido, a con
ciencia, en el analisis de todas las conc1usiones. Muy importantes
han sido, en especial, sus aportes sobre la teorfa general del delito.
Adernas ha tenido la paciencia de sobrellevar tanto la fatiga propia
de la tarea como el cambiante humor del suscripto. ,
No menos intenso resulta, en justicia, poner de relieve la tra
bajosa faena desplegada pOl' los doctores Rodolfo Madariaga, Al
fredo Luis Repetto y Francisco Jose 0' Albora (h) q uienes
afrontaron la ardua lectura de los originales complementada con
oportuna informaci6n jurisprudenciaI. .
V. Parece conveniente subrayar que ellogro de una armonio
sa comprensi6n del C6digo requiere, sobre todo, no adentrarse en
su analisis a traves del antiguo esquema (conf. Robles Fernandez,
Presidente de la Audiencia Provincial de Barcelona, L.L., Actuali
dad, del 13/VIII/1992).
Buenos Aires, junio 4 de 1993.
PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION

I. Entre la aparicion inicial de estos camentarios yanotaciones


y la actual, corregida y aurnentada, el transcurso del tiempo opere
con adversidades, sinsabores y algunas alegrfas -seglln sucede
con todos los seres humanos- tarnbien sabre el autor. Las ultirnas,
menos frecuentes que las primeras, permitieron sobrellevar el dia
rio acontecer. Aquellas incentivaron el traba]o pues solo la cotidia
na labor libera de los pesares.
Desde entonces hasta el presente tanto la tarea judicial como
la doctrinaria coadyuvaron en el analisis de los preceptos del Cod i
go. Sulectura -si no integra cuando menus prolija hasta marzo de
1996- enriquecio nuestro punto de vista y respalda muchas recti
ficaciones. Vaya como ejemplo el comentario al art. 73 donde adrni
timos cOfTlo posible la conclusion del proceso mediante
sobrcscimiento, siempre que se haya escuchado al imputado aun
que no fuese a traves de la indagatoria.
II. En este trabajo ha resultado muy importante la colabora
cion de Mariana Sica quien, amen de allegar informacion, curnplio
su aporte con inconmovible paciencia, unica manera en que pudo
sobrellevar tan pes ada carga. A ella se deben muchas atinadas re
flexiones y las indicaciones de tomo y pagina de revistas.
Tarnbien se impone reconocer la ayuda de Mariel Lorenzo
para mecanografiar gran parte de los originales, con igual dosis de
tolerancia.
Buenos Aires, marzo 9 de 1996.
t

PREFACIO A LA TERCERA EDICION

1. La compulsa de los pronunciamientos judiciales conside


rados relevantes y el analisis de los trabajos doctrinarios apareci
dos desde la anterior edici6n -puede que todos-, conforman el
soporte de estes actualizados comentarios y anotaciones.
Se encontraran rectificados puntos de vista expuestos ante
riormente. Entre otros, el referente al obligatorio pronunciamiento,
para todo tribunal, sobre las nuiidades absolutas percibidas 0 de
nunciadas, aun sin instancia.
II. La modalidad de trabajo del autor requiere que el material
acumulado durante Ia lectura -sobre todo la jurisprudencia- se
vuelque en fichas para poder ubicarlo una vez aparecido en el tomo
de la revista 0 corroborar la cita dellibro 0 de la monografia utili
zada. Tengo que reiterar el esfuerzo y dedicaci6n de la doctora Ma
riana Sica, 'cuya eficacia en dicha tarea result6 inefable. Si algo
faltaba para expresarle mi reconocimiento, 10 debe con creces por
la agotadora lectura de las pruebas.
Como siempre agradezco la consecuencia de Mariel Lorenzo,
quien supli6 nuestra cabal ineptitud para entendernos con una
cornputadora.
Buenos Aires, septiembre 8 de 1997.
ANTE LA CUARTA EDICION

Quizas pueda tenerse por cierto la afirrnacion de los mas des


tacados procesalistas penales argentinos al sostener que esta disci
plina -en la mayorfa de los casos- no supera la mera exegesis.
Sin embargo la aceptacion que ha tenido este trabajo me obli
go a su actualizacion y a someterlo, una vez mas, a la consideracion
de colegas y estudiantes.
Como siempre mi reconocimiento a la doctora Mariana Sica
por su eficaz ayuda. Tarnbien a Mariel Lorenzo por su inalterable
tolerancia y a Hector Domingo Palacio D' Albora -mi nieto-s
quien para colaborar en la lectura de la impresion, debio resignar
horas de su descanso.
Buenos Aires, septiembre 8 de 1999.
I

I
EXORDIO A LA QUINTA EDICION

Es muy grato comprobar que este trabajo haya encontrado la


buena acogida que trasunta la necesidad de esta nueva aparicion.
En este caso la realidad super6, con creces, la expectative mas op
tirnista al momenta de publicarse por primera vez.
La mayor satisfaccion lograda por el ya acotado valor de la ta
rea la proporcion6 el Tribunal Superior de Justicia de la provincia
de Cordoba, conforme podra verificarlo ellector cuando se discu
rre sobre el art. 393 pues, su sal a penal, muestra su coincidencia con
la comprensi6n de un t6pico muy discutido entre nosotros.
Como siempre se impone expresar mi gratitud para con la
doctora Mariana Patricia Sica, la habitual colaboradora Mariel Eu
genia Lorenzo, a Mariangeles Armagnague, a la doctora Maria
Paula Marisi y a Hector Domingo Palacio D'Albora.
Buenos Aires, abril 5 de 2002.
,

SOBRE LA SEXTA EDICION

En el exordio a la quinta edicion se puso de manifiesto la enor


me satisfaccion causada, a rafz de la coincidencia, pOl' un fallo del
Tribunal Superior de [usticia de la provincia de Cordoba, referido
en el comentario al art. 393. Ahara el halago se ve reiterado pues la
Corte Suprema adopt6 el mismo temperamento.
Aunque ya sea una reiteracion no podria silenciar, sin incurrir
en deslealtad, la eficaz ayuda apartada poria Ora. Mariana Patricia
Sica. Y como siempre sigue siendo un imperativo reconocer mi
deuda para con la encomiable e insustituible labor de Mariel Euge
nia Lorenzo y Mariangeles Armagnague.

Buenos Aires, marzo de 2003


ABREVIATURAS MAs USADAS

-BCRA Banco Central de la Republica Argentina.

- B.J. Boletfn de Jurisprudencia de la Camara Nacional

de Casaci6n Penal.

-CA C6digo Aduanero.

-CADH Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos

(Pacto de San Jose de Costa Rica), ley 23.054.

-Cam. Pen. Camara Penal.

-CC C6digo Civil.

-CCC Camara Nacional de Apelaciones en 10 Criminal y

Correccional de la Capital Federal.

-CCom C6digo de Comercio.

-CCyC Camara Criminal y Correccional.

-CDJP Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal.

-CDN Camara de Diputados de la N aci6n.

-CE C6digo de Etica.

-CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos.

-CF 0 C.Fed. Camara Federal.

-CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.

-CJ Corte de [usticia.

-CJM C6digo de [usticia Militar.

-CN Constituci6n Nacional.

-CNac. Civ. Camara Nacional de Apelaciones en 10 Civil de la

Capital Federal.

-CNac. Com. Camara Nacional de Apelaciones en 10 Comercial.

-CNCP Camara Nacional de Casaci6n Penal.

-CNPE Camara Nacional de Apelaciones en 10 Penal Eco

n6mico.

-CP C6digo Penal de la Nacion Argentina.

-CPMP C6digo de Procedimientos en Materia Penal (ley

2372).

- CPN 0 CPCC C6digo Procesal Civil y Comercial de la Nacion,

- CPP C6digo Procesal Penal.

- CS Corte Suprema de [usticia de la Naci6n.

- DADDH Declaraci6n Americana de Derechos Humanos y

Deberes del Hombre.


'
XXIV ABREVIATURAS

-DGI Direccion General Impositiva.

-D.J. Revista [uridica Doctrina Judicial.

-D.P. Revista [urfdica Doctrina Penal.

-DPPC Derecho Penal y Politica Criminal.

-DUDH Declaracion Universal de Derechos Humanos.

-ED. Revista [uridica EI Derecho.

-FNIA Fiscalia Nacional de Investigaciones Administrati

vas.

-J.A. Revista Jurfdica Jurisprudencia Argentina.

-JF Juzgado Federal.

-LEC Ley de Enjuiciamiento Criminal espanola.

-L.L. Revista [uridica La Ley.

-L.L.c. Revista [urfdica La Ley Cordoba.

-LO Ley Organica.

-MP Ministerio Publico.

-PEN Poder Ejecutivo Nacional.

-PICP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos,

ley 23.313. .
-PJN Poder Judicial de la Nacion.

-PLN Poder Legislativo de la Nacion.

-R.A.D.P. Revista Argentina de Derecho Procesai.

-R.ED. Repertorio EI Derecho.

-RJCC Reglamento para la [usticia Criminal y Correccio

nal.

-RJN Reglamento para la [usticia Nacional.

-SC Suprema Corte.

-SCBA Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.

-ST Superior Tribunal.

-TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

-TEP Tribunal de Ejecucion Penal.

-TOC Tribunal Oral en 10 Criminal.

-TS Tribunal Superior.

NOTA Cada vez que se cita un articulo sin referencia, co

rresponde al CPP.

LIBRO I
DISPOSICIONES GENERALES

TiTULO I
GARANTIAS FUNDAMENTALES,

INTERPRETACION

Y APLICACION DE LA LEY

Juez natural, juicio previo. Presunci6n


de inocencia. Non bis in idem
Articulo 1. Nadie po dra ser juzgado por otros jueces que
los designados de acuerdo con la Constituci6n y competentes
se gu n sus leyes reglamentarias, ni penado sin juicio previo
_fund ado en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado con
forme a las disposiciones de esta ley, ni considerado culpable
mientras una sentencia firme no desv irtue la presunci6n de
inocencia 'de que todo imputado goza, ni perseguido penal
mente mas de una vez por el mismo hecho.
EI derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado
(Baumann, Derecho..., pag, 29);el epigrafe da buena cuenta deello por
que, ademas de reiterar en las dos primeras oraciones 10 que establece
la letra del art. 18, Constituci6n Nacional en sus dos enunciados del
comienzo -antes de su reforma en 1994--, desentrafiaba, en las dos
ultimas, principios que flufan, implicitamente, de la misma disposi
ci6n de la Ley Suprema. La incorporaci6n de los pactos, al dar cabida
a los cuatro enunciados les otorga identico valor (art. 75, inc. 22, id.);
tarnbien han reconocido jerarquia constitucional a otros principios
regulados en el C6digo (por e). art. 55 y Libro IV, "Recursos").

a) Juez natural
Esta garantia preserva la imparcialidad de16rgano al impedir
que el PEN pueda neutralizarla mediante el establecimiento de un
tribunal especial.
Se observa si se atribuye el juzgamiento a16rgano judicial
competente para el juicio cuando ha sido creado por ley y siempre
que este en funciones al cometerse el hecho.
2 JUEZ NATURAL
-. Art. 1
En cambio se la cercena burdamente si se acepta el juzgamien
to por quien no se encuentra investido de jurisdicci6n. Por ejemplo,
las llamadas "cornisiones investigadoras" -creadas al margen del
art. 109, Constituci6n Nacional- aun cuando su cometido se cifia
ala etapa instruetoria del proceso penal (ver sobre "cornisiones es
peciales" en general Maier, Derecho..., T. I-b, pags. 489 1497).
La clausula constitucional-explicitada por el C6digo- cu
bre los dos origenes que puede tener su afeetaci6n pOl'que, ademas
de asegurar que nadie debe ser sac ado de los jueces designados por
la ley antes del heche de la causa, proscribe los tribunales creados
para la ocasi6n (ver arts. 8, CADH, XXVI, DADDH, 10, DUDH Y
14.1., PIDCP).
La Corte Suprema ha entendido que las garantfas indispensa
bles para la seguridad individual consagradas por el art. 18, Cons
tituci6n Nacional no sufren menoscabo cuando, a consecuencia de
reformas introducidas por la ley en la administraci6n de la justicia
criminal, ocurre alguna alteraci6n en lasjurisdicciones estableci
das, atribuyendo a nuevos tribunales permanentes, cierto genero
de causas en que antes conocfanotros quese suprimen 0 cuyas atri
buciones se restringen (ED., t. 126, pag, 539, f. 40.599).
La Constituci6n de 1949 preveia la instauraci6n del fuero po
licial y, al ser disuelto en 1955, se reiter6 el temperamento (CS, Fa
lias, 234:482) en forma que constituye una sostenida linea jurispru
dencial. En efecto: siempre que se presenta la oportunidad expresa
que, por ser las leyes sobre procedimiento y competencia de orden
publico, las nuevas, aun en caso de silencio, se aplican a las causas
pendientes, excepto que priven de validez a los aetos procesales cum
plidos 0 dejen sin efecto 10 actuado de conformidad a las leyes ante
riores. Ellimite estriba en preservar el valor de los aetos procesales
ya realizados a cuyo fin resulta un buen principio fijar cual sera el
senalado por la vigencia de la ley anterior (art. 536, derogado por el
art. 88 de 1a ley 24.121 y sustituido por los arts. 12, 19, 24, 32, 34, 46,
59,70 Y74, id., aunque estes -salvo el ultimo que comprende a los
condenados- conceden al procesado 0 acusado una amplia posibi
lidad de opci6n;CS, "1., L. A. 51 info art. 189bis,CP",E.D., t.143,pag. 121,
f. 43.553, con nota de Bidart Campos, "Excepciones a la aplicaci6n in
mediata de nuevas leyes procesales a los juicios pendientes"; en con
tra Cam. Pen. Santa Fe, Sala I, ED" t. 144,pag. 299, f. 43.769, con nota
de Bidart Campos, "Un problema de juez natural"). Aquel criterio
opera con absoluta prescindencia de la ley procesal vigente al tiem
po de la comisi6n del hecho (CS, f.A, 1989-1, pag. 393). .
La intervenci6n de nuevos magistrados no vulnera la garantfa
del juez natural que 5610 tiende a impedir la sustracci6n arbitraria
Arl.l JUEZ NATURAL 3

de una causa a la jurisdicci6n del juez que continua teniendola para


casos semejantes, con el fin de atribuir su conocimiento a uno que
no la tiene, constituyendo asi, par via indirecta, una verdadera co
misi6n especial disimulada; la nueva ley se aplica a hechos come
tidos con anteriaridad a su entrada en vigencia, pues es posible su
aplicaci6n retroactiva, con el limite antes establecido (CFCap., Sala
I, E.D., t. 175, pag. 234, f. 48.344). Las leyes modificatorias se aplican
de inrnediato a las causas pendientes si s6lo distribuyen entre tri
bunales permanentes, ciertos generos de causas que antes cono
dan otros que se suprimen ? cuya competencia se restringe
(CFCap., Sala II, ED., t. 175, pag. 235, f. 48.345).,- _
El juez natural capta tarnbien al tribunal competente confer
me a las constituciones respectivas; en especial hay que atender al
art. 116, Constituci6n Nacional en cuya virtud, en el caso de plura
lidad de delitos, si uno de ellos pertenece ala competencia de los
tribunales federales y otro a la de una provincia (arts. 5,121 Y122,
CN), no puede haber acumulaci6n ni siquiera for razones de cone
xidad (arts. 21, 42, parrafo primero y 43). En ta supuesto los proce
sos se tramitan par separado, sin perjuicio de que en su momenta
las sentencias condenatarias deban unificarse (art. 58, CP; art. 21,
CPP) Ys610 se establece un regimen de prelaci6n para el juzga
miento (arts. 19 y 20, CPP).
La exp,resa menci6n de las comisiones especiales obedece a la
ingrata experiencia de nuestro pasado hist6rico que las conoci6;
aunque no son creaci6n local, parque durante la inquisici6n euro
pea las hubo permanentes e incluso subsistieron en Francia des-
pues de la revoluci6n de 1789.
Esto no impide que, por la complejidad de la vida moderna,
adunada a cierta peculiaridad en determinadas actividades estata
les (Aduana, BCRA), ellegisladar se yea en la necesidad de recono
cer funciones jurisdiccionales a 6rganos administrativos -tales
como los tribunales militares-; empero, en la medida en que esten
comprometidos derechos subjetivos piiblicos -sobre todo la liber
tad personal 0 la propiedad- resulta imprescindible establecer
una instancia judicial util (CS, FalIos, 247:656; asi las resoluciones
del presidente del Banco Central, fueron, en un primer tiempo, re
curribles ante la CNPE y ahora 10 son ante los jueces del mismo fue
1'0 en 10 que atane a infracciones al regimen penal cambiario,
CNPE, Sala B, .D., t. 175, pag.142, f. 48.319). Estecriterio 10 ha ex
presado la Corte Suprema afirmando que semejantes decisiones
deben ser sometidas a control judicial suficiente, aunque [amas
precis6 en que consiste dicho control y si basta el recurso extraor
dinario regulado pOl' los arts. 14 de la ley 48 y 6 de la ley 4055 0 es
4 JUEZ NATURAL Art. 1

menester el transite anterior pOl' alguna otra instancia ordinaria. Y


aunque el recurso de amparo no permite cuestionar el ejercicio de
estas atribuciones legales, tampoco es posible sancionar sin suma
rio previo y sin escuchar los descargos del imputado, pues ello im
plica arrogarse la facultad de imponerlas de manera automatica
(CNPE, Sala A, E.D., deI8/VI/1995, f. 46.640;empero la mera con
cesion del recurso con efecto devolutive, en el ambito de la repar
ticion adrninistrativa, no excluye la ulterior aplicacion de la ley
procesal penal-art. 442-10 cual no descarta eI efecto suspensivo
cuando se concreta el reclamo judicial y siempre quedarfa a salvo
la queja -art. 476-, id. id., E.D., de130/IV/1997, [47.864). Asf, en
materia de faltas municipales, antes de la reforma de la CN en 1994
(art. 129, id.), considero que, al no integral' los miembros que con
formaban sus organos el PJN, sus decisiones no tenfan el caracter
de sentencia definitiva en los terminos del art. 14 de la ley 48. En di
cha circunstancia era atinado acudir al regimen establecido por la
ley organica municipal de la ciudad de Buenos Aires, con el fin de
obtener la sentencia definitiva -en este caso del fuero en 10 civil de
la Capital- para que quede habilitada dicha via pOl' agotamiento
de las impugnaciones ordinarias (CS, Fallos, 308:2133 0 E.D., t. 122,
pag. 396, f. 39.981, con nota de Bidart Campos "Una decision im
portantfsima de la Corte: la justicia municipal de faltas de la Capital
Federal cuenta con revision judicial", y Fallos, 310:6740 E.D., t. 123,
pag. 477, f. 40.177, con nota de Bidart Campos "Definitivamente
aclarado: las resoluciones de la justicia municipal de faltas de la ca
pital 'son revisables' judicialmente"). La Ley de Transite 24.449
contiene dos normas, en apariencia contradictorias, en materia re
cursiva; pOl' un lado su art. 69, inc. b autoriza a los jueces locales
" ...con competencia penal y contravencional.." a aplicar las sancio
nes; pOl' otro, su art. 74 estatuye que los recursos seran resueltos por
"...los tribunales del Poder Judicial competente...", 10 cual no alte
raba el sentido de los criterios imperantes con anterioridad a la re
forma de la CN (art. 129, id.): el reclamo contra las sanciones debfa
resolverlo la Camara Nacional de Apelaciones en 10 Civil para no
contravenir la entonces ley organica municipal-ley 19.987
(conf. Orgeira y Riia, "Las sanciones impuestas poria justicia mu
nicipal de faltas: posibilidad de recurrir ante la Camara Nacional
de Apelaciones en 10 Civil (ley 24.449)", JA., del 19/II/1997, pag, 7.
En contra Losa, Justicia municipai..., pags, 153 y sigs. Y 177/178. Du
rante la vigencia del Codigo anterior -aplicable, en ese momento,
en materia de faltas policiales, conf. art. 538, texto segun ley 24.131,
art. 1_, que solo adrnitia el reexamen de 10 decidido poria policfa
en materia de contravenciones ante la justicia correccional y cuan
Art. 1 JUEZ NATURAL 5

do la sanci6n tenia cierta cuantfa -mas de cinco dias (art. 30 del


C6digo anterior, derogado por la ley 22.935)-, la Corte declar6 su
inconstitucionalidad por contrariar la garantfa del art. 18, Constitu
ci6n Nacional pues, aunque la jurisdicci6n administrativa no re
quiere multiplicidad de instancias, debe entenderse que impone
una judicial propiamente dicha, a veces no satisfecha con la facultad
de deducir recurso extraordinario (Fallos, 305:129). La CS ha reite
. rado que cierto tipo de infracciones pueden ser juzgadas por orga
nismos administrativos -faltas policiales-, si bien debe garantizar
se el control judicial suficiente para impedir que aquellos ejerzan
un poder absolutamente discrecional, sustraido a toda especie de
revisi6n ulterior; tarnbien se requiere la posibilidad de contar, al
menos ante los tribunales de justicia, con asistencia profesional
(L.L., del 13/XII/1996, f. 94.974 con nota de Tawil, "La imposici6n
de sanciones contravencionales por autoridades policiales en la ju
risprudencia reciente de nuestra Corte Suprema").
Conforme al nuevo C6digo, las resoluciones sobre faltas 0
contravenciones policiales eran susceptibles de apelaci6n ante el
juez correccional, quien tarnbien entendfa en la queja por denega
ci6n de dicho recurso en aquellos supuestos (art. 27, inc. 30). El art.
129, CN modific6 el sistema, pues, con sustento en sus previsiones
el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires puso en vigencia la ley
10 que aprueba el C6digo Contravencional de la Ciudad de Bue
nos Aires -'denominado C6digo de Convivencia- como tambien
la ley 12 de Procedimiento Contravencional-ambos textos sufrie
ron diversas reformas- y, en consecuencia, pusieron termino a la
competencia apelada de la justicia en 10 correccional establecida en
el art. 27, inc. 30, siempre que se trate de faltas de naturaleza local y,
excepcionalmente, no provengan de ciertas normas nacionales (Pe
sas y Medidas, C6digo Alimentario Argentino; conf. Losa, "Codi
go de Convivencia", L.L., del 25/III/1999). Ver art. 18. Constituye
preocupaci6n especial en los casos de ejercicio de jurisdicci6n ad
ministrativa, que no se prive al infractor de asistencia letrada (CS,
Fallos, 306:821 y CS, L.L., deI9/1II/1992, f. 90.190, voto de la minorfa).
Las garantfas del juez natural, del debido proceso y de la de
fensa en juicio exigen tanto que el tribunal se halle establecido por
ley anterior al heche de la causa, cuanto que haya jueces que hagan
viable la actuaci6n de aquel en los asuntos en que legalmente se le
requiera y Ie corresponda. Por eso la integraci6n definitiva del tri
bunal a los efectos ere pronunciarse, no puede sufrir fostergaciones
que impliquen privaci6n de justicia (CS, L.L., de 5/VIlI/1993,
f. 91.496, con escolio "Ei derecho a la jurisdiccion" de Carlos 1. Salva
dores de Arzuaga quien anota que el acceso al tribunal-"derecho

'
6 JUEZ NATURAL Art. 1

a lal'urisdicci6n"-se via frustrado porque no habfa 6rgano ante el


cua acudir en procura de justicia a rafz de las continuas excusacio
nes de conjueces; uno de los pasos 0 eta pas de este "derecho a la ju
risdiccion" involucra el acceso al juez natural y se completa con el
debido proceso y una sentencia constitucional; resulta obligaci6n
del Estado moderno administrar justicia cuando se compromete el
orden jerarquico de los derechos constitucionales debiendose crear
y mantener, a tal fin, medios para ejecutarlo y procedimientos, uti
les 0 eficaces, para tramitar las pretensiones de los justiciables).
o"z Una de las proyecciones de este principio atane a la competen
cia territorial en cuya virtud ha de estarse allugar donde seha co
metido el hecho delictuoso, a fin de determinal' la jurisdicci6n com
eten te para juzgarlo (CFSan Martin, Sala I, D.J., 1999-1, pag. 875,
f. 13.965). Ello no empece a que en ciertos convenios internaciona
les se facilite la presencia de agentes nacionales 0 funcionarios con
sulares y se les permita proponer preguntas de acuerdo con la le
gislaci6n del Estado requerido; las actuaciones pueden registrarse
pOl' medios tecnicos siempre que no se oponga el ordenamiento de
aquel Estado (v. pOl' ej.ley 25.460, Tratado de Asistencia Mutua Pe
nal celebrado con Canada, arts. 7 y 20).
El mecanismo del juicio oral impide sustituir la persona del
juez una vez comenzada la audiencia al exigir la identidad ffsica de
quien decide (art. 365, inc. 4). La CNCP reconoce -en la misma If
nea que la jurisprudencia de la CS- que esta garantfa no sufre me
noscabo poria intervenci6n de nuevos magistrados en los procesos
pendientes siempre que resulten consecuencia de reformas en la
organizaci6n tribunalicia 0 en la distribuci6n de la competencia y
se respeten los actos procesales validarnente cumplidos (CNCP,
Sala II, B.J., mo. 1, pags, 3/4).
En un trascendente fallo, la CCC, Sala IV, entendi6 afectada la
garantfa del juez natural por medial' un caso de forum shopping. Se
entiende portal a la posibilidad de "elegir" el organo jurisdiccional
que intervendra en un proceso penal. Los jueces Barbarosch y
Bruzzone consideraron que la radicaci6n de una denuncia ante una
dependencia de la Policfa Federal con el objeto de conseguir la in
tervenci6n de un juzgado determinado pOl' encontrarse de turno
con el 6rgano de prevenci6n, pone en crisis las garantfas del juez
natural e imparcial. Actualmente, a partir de la modificaci6n del
art. 316 del Reglamento para la Jurisdicci6n en 10 Criminal y Co
rreccional, toda den uncia presentada ante las fuerzas policiales,
debe ser con posterioridad sorteada para su asignaci6n definitiva
(SJP, L.L., del 30/XI/2004, f. 108.372, con nota adversa de Lino E.
Art. 1 JUICIO PREVIO 7

Palacio, " Joru11l shopping por aplicaci6n de uno de los sistemas de


asignaci6n de causas?"),

b) Juicio previo
El derecho penal sustancial no consiente su realizaci6n inrne
diata -en paises medianamente civilizados no se realiza por si
solo (Baumann, Derecho..., pag. 15)- como sucede, en general, con
el derecho privado donde, tanto por los intereses particulares afec
tados como por la autonomia de la vol untad consagrada en el art.
1197, C6digo Civil es corriente que asi ocurra. De ahi que, en tales
casos, el proceso resulte una forma de realizaci6n patol6gica de los
preceptos, por ejemplo del C6digo Civil 0 del C6digo de Comercio.
En vez,la imposici6n de una pena prevista con anterioridad al
hecho juzgado, por el C6digo Penal 0 las leyes penales especiales,
s610 es admisible despues de transitar por el proceso penal, que asi
deviene la unica y exclusiva manera de infligirla.
En consecuencia, el juicio previo radicaen el inevitable cami
no a recorrer para arribar a la imposici6n de una condena, como
culminaci6n de un proceso legal y regular, sustanciado conforme a
las disposiciones de este C6digo. Tales exigencias se cumplen si se
respeta la garantia que asegura la inviolabilidad de la defensa en
juicio, cumplida en el proceso penal siempre que se haya conserva
do la secuencia de acusaci6n, defensa, prueba, alegaci6n sobre su
rnerito y sentencia suficientemente motivada (Bertolino, 1 debi
do ..., passim), comprendiendo un juicio rapido, dentro de 10 razona
ble (CS, t; 1990-11, pag. 53 y J.A., 1990-IV, pag. 618). Ampara a to
dos los intervinientes (CS, Fallos, 268:266). Ver Cafferata Nores,
"Relaciones entre derecho penal y derecho procesal penal", D.P.,
afio 1987, pags. 209/226.
Tanto este principio como el anterior estan claramente fijados
en el primer parrafo del art. 18,Constituci6n Nacional. Ver tambien
arts. XXVI, DADDH, 10, DUDH, 8.1., CADH Y14.1., PIDCP.
. El perfil sustancial de este principio exige observar el de reser
va de la ley penal sustancial en cuanto reconocer la existencia del
delito requiere una norma preestablecida a la acci6n juzgada (ver
arts. 195 y 336, inc. 3).
La garantia del debido proceso ampara a todo aquel a quien la
leyreconoce personeria para actuar en defensa de sus derechos.
Cubre la intervenci6n del querellante particular y habilita una con
dena, aunque el representante del MP solicitara la absoluci6n, si
aquel recab6 en la etapa oportuna la imposici6n de pena (CS, L.L.,
del 28/IX/1998, f. 97.877, con nota de Cafferata Nores, "LSe termi

..

8
PRESUNCI6N DE INOCENCIA
.
Art. 1

no el monopolio del Ministerio Publica fiscal sabre la accion pe


nal?", t., 1998-IV, pag. 540 a E.D., t. 180, pag. 1003, DPPC, f. 04).
c) Presuncion de inocencia
Para evitar equfvocos resulta mas aceptable denominarlo
principia de inocencia, conforme al cualla persana sometida a pro
ceso disfruta de un estado 0 situacion jurfdica que no requiere
construir sino que incumbe hacer caer al acusador. Por eso parece
cuestionable la constitucionalidad de la figura descripta en el art.
268, inc. 2, Codigo Penal en cuanto exige al funcionario a a la per
sana interpuesta para disimular su enriquecimienta ilfcito sospe
chado, la dernostracion del arigen de sus bienes, pues invierte la
carga de la prueba (Chiappini, "El delito de no justificacion de en
riquecimiento", L.L., t. 1986-C, pag. 851). En vez Morello -"El de
recho a probar; su perfil constitucional", E.D., t. 159, pag, 259, nata
a fallo 45.915- admite la posibilidad de invertir la carga de la prue
ba en estes casas 0 bien "...al acentuar razonablemente mediante
presunciones de culpa el moda de atribuir la consecuente respon
sabilidad [...a a quien no tiene desparpajo en exhibir su pronta y co
nocida acumulacion de beneficios inexplicables] pues segun las
circunstancias y el orden normal en que ellas acaecen...o esa des
viacion funcional, atributiva del plus patrimonial...aparecen como
la causa idonea...del.enriquecimiento: hacen presumir que...el be
neficiario..." es el responsable; pero su aceptacion se ve condiciona
da a la explicacion de las defensas 0 pruebas cuya produccion se
nego y la relacion que media entre ellas y el resultada dellitigio; en
frase feliz afirma: "No es simple de traducir esa carga compleja que
lejas esta de poder satisfacerse con la mera y desnuda 'invocacion' de
que se ha menoscabado la garantfa en estudio". A su vez considera
-"Carga de probar: dos puntos clave", l.A; del 12/II/1997, pag. 2
deber mas acentuado de colaboracion -cansiderable como inver
sion de la carga probatoria-los que se presentan en los procesos
sobre violaciones de derechos humanos, "...en relacion a la trans
parencia de las asuntos publicos y al enriquecimiento indebido de
los funcionarios publicos..." -con cita de fa Convencion Interame
ricana sobre la Corrupcion aprobada por la O.E.A. en Caracas el
23/ III/ 1996; ley 24.759- y cree ver en fa proteccion del media am
biente a controversias referidas a relaciones de consumo un antici
pa de la situacion: remite a un fallo de la CFSan Martin, Sala II,IA.,
1995-III-210 Ysu nata. Respalda la constitucionalidad de la figura
alojada en el art. 268 (2), CP Severo Caballero a cuya parecer la su
puesta " inversion probatoria" no ataca el derecho ni la garantfa
constitucional de no declarar contra sf mismo; pone enfasis en re
Art. 1 PRESUNcr6N DE INOCENCIA 9

cordar el nuevo art. 36, parrafo quinto, CN; "El enriquecimiento ili
cito de los funcionarios y empleados publicos, Despues de la refor
rna constitucional de 1994", L.L., deI20/XII/1996; por la compati
bilidad con la Ley Suprema se pronuncia la CCC, Sala de feria A,
i.A; 1998-IV, pag. 195; id., Sala I, L.L., del 26/III/1999, f. 98.520 0
D,J., 1999-2, pag. 140, f. 14.100, con disidencia de Donna por violar
tanto el principio de culpabilidad como el de inocencia; id., Sala IV,
D,J., 2000-3, pag. 134, f. 15.957. La CNCP, Sal a I, no advierte 6bice
constitucional en la exigencia de ciertos deberes en calidad de re
quisitos previos y permanentes a partir del inicio de la relaci6n de
empleo publico, durante ella y hasta determinado tiempo posterior
al cese; afirma que no se invierte la carga de la prueba con afecta
cion del principio de inocencia ni vulneracion del derecho a preser
var contra la autoincriminacion: concluye que son valid as [as pre
sunciones legales sobre la existencia de un deli to en tanto las
circunstancias facticas contempladas por la ley las sustenten razona
blemente y se acuerde oportunidad de defensa y prueba de descar
go (L.L., deI6/VII/2001, f. 102.278; id. id., L.L., de18/IV /2002,
f. 103.545; CCC, Sala IV, L.L., de18/IV /2002, f. 103.546, con nota
opuesta de Martinez Vega, "El delito de enriquecimiento ilicito: su
renacimiento", quien califica de increibLe La discusi6n doctrinaria acer
ca de si se trata de un delito de acci6n u oniision sin antes cerciorarse de
si existen pruebas de un verdadero ilfcito). Por la tesis adversa San
cinetti, EL delito..., ver conclusiones en pags. 123/125; tarnbien Mik
kelsen-Loth, "El delito de enriquecimiento ilfcito de funcionarios y
empleados", D.]., 1998-2, pags. 651 y sigs, quien afirma que defen
der a la administracion de sus agentes deshonestos no [ustificara la
tremenda lesion de este tipo de delito, pues compromete garantias in
dividuales esenciales -inocencia, legalidad y prohibicion de au
toincriminarse--; se crea entonces un delito de sospecha al relevar
se la carga de su identificacion por las circunstancias que hacen a su
consecuencia.
En el campo del derecho represivo tributario la Corte Supre
ma estima corresponde al imputado cargar con la prueba tendiente
a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo una vez com
probada la materialidad que permite adecuar el hecho al tipo penal
pertinente. Este criterio resulta susceptible de la censura expuesta
en el parrafo anterior (ED., t. 154, pag. 264, f. 45.304). En otras oca
siones el tribunal expreso que es requisito ineludible de la respon
sabilidad penalla positiva comprobaci6n de que la acci6n ilicita
pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetiva
mente, unica forma de respetar el debido proceso (E.O., t. 156,
pag. 302, f. 45.538). Se viola el principio si se presume la intenci6n
10 PRESUNCI6N DE INOCENClA Art. 1
-.
de comercializar estupefacientes -eonducta reprimida por el art.
5, inc. c) de la ley 23.737- pues debe deducirse y probarse a partir
de datos objetivos, incorporados regularmente al proceso, clara
mente demostrativos del prop6sito del sujeto (CNCP, Sala I, D.j.,
2000-2, pag. 808, f. 15.713).
Encuentra formulaci6n expresa en algunas constituciones
provinciales y tratados internacionales (Cordoba, art. 39; Santiago
del Estero, art. 35; tambien arts. XXVI de la DADDH, 11.1, DUDH,
8 pto. 2, CADH Y14 pto. 2, PIDCP). Por manera que ahora tiene je
rarqufa constitucional (art. 75,inc. 22,parrafosegundo): empero antes
se Ie derivaba del art. 18, id. al entenderse que la unica fuente legf
tima para imponer una pena es el juicio previo.hasta que se produ
ce la culminaci6n del proceso penal en sentido adverso al imp uta
do, debe tenersele por inocente. ..
No imfide la adopcion de las medidas cautelares de carac
ter persona tanto directas -arresto (art. 281), aprehensi6n (arts.
284,285,286 Y 287), detenci6n (art. 283) y prisi6n preventiva
(arts. 312,313 Y 314)- como indirectas -citaci6n (art. 282),
exenci6n de prisi6n (art. 316) y excarcelaci6n (arts. 317 y 318),
respectivamente-ni real-embargo (arts. 518 a 521)-. De 10
contrario podria frustrarse el cumplimiento de 10 clecidido; su to
lerancia radica en no considerarlas como un anticipo de pena. Ver
arts. 310, parrafo segundo y 311 bis. Importantes disidencias de los
doctores Bossert y Moline O'Connor establecen que no 10 afecta
tanto el auto de 1?roce~amientocomo el dictado de prisi6n cautelar
U.A., 2000-1, Indice, pag. 133, mos. 45 aI48).
Debe respetarsele incluso para denegar la exenci6n de prisi6n
o excarcelaci6n, 10 cual implica ponderar con suma prudencia las
circunstancias obstativas de aquellos derechos (art. 319).
Quiza la formulaci6n mas elocuente corresponda a un antiguo
precedente de la Corte Suprema de 1871 (Fallos, 10:338): "...es tam
bien un principio de derecho que todo hombre se rep uta bueno,
mientras no se pruebe 10 contrario...", f6rmula que el Alto Tribunal
acufio " ...tiempo despues...en la definici6n de 'presunci6n de incul
pabilidad' (Fallos, 102:219 -1905-" (L.L., del 26/N /1999, f. 98.639).
EI acusado no tiene la carga de probar la disculpa, aunque no
aparezca probable 0 sincera; no destruida con certeza la probabili
dad de un hecho impeditivo de la condena 0 de la pena, se impone
la absoluci6n; la falta de certeza sobre la inexistencia de los presu
puestos de una causa de justificaci6n e inculpabilidad 0 de impu
nidad posible, segun el caso, conducen a su afirmaci6n. EI Alto Tri
bunal concret6 asi el mas ajustado alcance del principio (CS,
"Abraham [onte" del 7/XII/2001,j.A., del 8/V /20020 L.L., del
Art. 1 NON BIS IN IDEM 11

29/X/2002, f. 104.632 con nota de Morello, "La presuncion de ino


cencia ante las dificultades en materia de prueba, en el proceso pe
nal"; allf marca, con acierto, que no se trata de un garantismo exce
sivo sino de evitar que las personas y la sociedad sean vencidas par
la sin razon),
Par eso no debe negarse la libertad condicional, ante la mera
posibilidad de que en otra causa el solicitante puedeser condenado
y a consecuencia de la unificacion con esa condena eventual, la
pena unica pudiese obstar, par su rnonto, al otargamiento de aque
11a. Tal criterio infringe el art. 1, directo carolario del art. 18, Cons
titucion Nacional ya que desconoce "...el estado de inocencia de
que goza el condenado en el proceso pendiente..." (CNCP, Sala I,
BI, mo. 5, pag. 26). En el mismo sentido, no puede valorarse la
existencia de "procesos en trarnite" como agravante para mensurar
la pena (CNCP, Sal a II, t., del 5 /XI/2003, pag. 35). Rige unica
mente en relacion a los procesados y cesa con la declaracion de cul
pabilidad contenida en una sentencia pasada con autoridad de
cosa juzgada (CS, "Morales, Carlos A.", disidencia, considerando
10, parrafo segundo, i.A; 1996-II, pag. 522). .
La mera invocacion de la inobservancia de este principio no
habilita la casacion por la via recursiva del art. 456, inc. 2 (CNCP,
Sala II, J.A., 1995-1, pag. 616).
Si la posicion exculpatoria asumida por el imputado no se des
virtue, se impone absolver aun en contra de la intima conviccion
del juzgador (Juz. Corree. mo. 2 Cordoba, L.L.c., 1990, pag. 806).

d) Non bis in idem


Su forrnulacion positiva capta tanto la doble persecuci6n
como una ulterior condena por el mismo hecho. Tales situaciones
se neutralizan, siempre que el tribunal no 10 haya advertido antes,
a traves de la excepcion de falta de accion (ver arts. 343, punto 1 y
344, punto 4). Se afirma que la particula negativa "non" utilizada
por}a cie~cia jurfdica argentina,no es la correcta pues corresponde
ne (Maler, Derecho..., T. l-b. pag. 368, n. 401).
La Constitucion Nacional no prohibia expresamente la doble
persecucion en ninguna de sus manifestaciones; no obstante, en
virtud de 10 prescripto por su art. 33, se la consideraba como una de
las garantfas no enumeradas. Si 10 hacen constituciones provincia
les (Cordoba, art. 39; Santiago del Estero, art. 35). La Corte Supre
ma, al par de reconocerle rango consti tuciorial, asevera que no
veda unicarnente la aplicaci6n de una nueva sancion por un hecho
anteriormente penado, sino tarnbien la exposici6n al riesgo de que
ella ocurra, mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya
12 NON BIS IN IDEM Art. 1

10 ha sufrido por el mismo hecho, agravio no redimible ni aun con


el dictado de una ulterior sentencia absolutoria (CS, Fallos, 299:221;
L.L., deI4/X/1991, f. 89.787; id., .D., t. 143, pag, 112, f. 43.550; id.,
DI, 1999-1, pag. 930, f. 13.974; ver comentario al art. 422). Ahora
tiene reconocimiento explicito en algunos tratados con jerarqufa
constitucional (arts. 8.4., CADH Y14.7., PIDCP). Segun la CIDH, el
art. 8.4 de la CADH busca proteger los derechos de los individuos
que han sido procesados por determinados hechos para que no
vuelvan a serlo por los mismos (L.L., del 27/XII/1999, f. 99.760).
Entre nosotros, si hubo desestirnacion par atipicidad, dicho pro
nunciamiento vale para cualquiera y no solo respeeto de quien fue
imputado: por eso si se aducen nuevos aspectos, no conmueven
este principio (CCC, Sala V, DI, 1999-2, pag, 486, f. 14.229). Debe
estimarse que la pretension punitiva del Estado " ...ha de agotarse
en el primer usa que de la misma se haga, cualquiera sea el resul
tado obtenido" (Mihura Estrada, '~EI doble procesamiento y la do
ble sancion en el Derecho Penal Tributario (algo mas sobre el non his
ill idem), .D., del 29/II/2000, pag. 4). .
Determinar su existencia no siempre resulta facil, aun acu
diendo al clasico conjunto de los tres elementos de la pretension,
cuya presencia es indispensable a fin de que se pueda aducir el ne
his in idem. Debe mediar identidad de persona perseguida, tratarse
del mismo hecho y ser igualla fuente de la persecucion. No se 10
afecta si no existe identidad material entre los hechos (CFSan Mar
tin, Sala II, L.L., del 26/X/1998, f. 98.006).
EI primero y el segundo requisito no ofrecen mayor dificultad,
pero sf el ultimo.
Por supuesto que la persecucion debe ser viable; cuando se
tra ta de una persona que tiene que ser separada de su cargo a traves
de juicio politico, no existiria identidad de sujeto pasivo si no se la
aparto por ese motivo (CS, Fallos, 298:736,voto del doctor Gabrielli, ..
considerando noveno).
EIhecho debe ser identico, como ocurre cuando la imputaci6n
es la misma (CNCP, Sala II, L.L., del 23/IV /2002, f. 103.361; se tra
taba de la frecuente confusion generada al investigarse el mismo
hecho como infraccion a las leyes de marcas y de propiedad intelec
tual); puede suscitar alguna complejidad cuando se pretende mu
tar la calificaci6n jurfdico-penal (ver la soluci6n brindada porel art.
381). Sibien en casas extremos el distingo resulta facil-quien fue juz
gado por homicidio doloso no puede ser sometido a proceso ulte
riormente por homicidio culposo- hay situaciones de no tan clara
sol ucion. Ello ocurre cuando la imputaci6n penal esta subordinada
a la calificaci6n jurfdica: establecer si se trata de un hecho iinico 0
Art. 1 NON BlS IN IDEM 13

de un concurso real 0 bien de un concurso ideal 0 de un concurso


ideal inverso, denominado tarnbien concurso de leyes 0 concurso
aparente (Maier, Derecho..., T. l-b. pags. 368/416; no pueden dictar
se resoluciones de sizno contrario, pues por resultar el hecho iini
co, las calificaciones fegales devienen alternativas: si se sobresee y
procesa se 10 afecta, CCC, Sala VI, DI, 1999-1, pa~. 165, c. 6761). De
igual modo resulta rfspido resolver cuando hay doble persecucion
en un caso de delito continuado 0 permanente (ver CCC, Fallos Ple
narios, t. III, 1984, pag. 165, sobre incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar; CCCFed., Sala I, DI, 2000-1, pag. 1212, f. 15.336).
Para la CFSan Martin, Sala II, se vulnera esta garantfa en el caso de
una asociacion ilicita cuya actividad continua y sobrevive a la tra
tada en un proceso anterior (L.L., del 26/Ill/1999, f. 98.514 con nota
de Cafferata Nores, "Asociacion ilicita y non his in idem" quien acla
ra que persecucion penal comprende " ...toda actividad oficial (po
licial, fiscal, e incluso jurisdiccional)...o privada (querella) tendien
te a atribuir a una persona participacion en un hecho delictivo").
No se atiende a los diversos encuadramientos del hecho iinico: si se
ordeno el archivo, en vez de sobreseer, en una querella por desaca
to -Figura derogada por ley 24.198- segun la Corte Su prema se ha
desconocido esta garantia; el Alto Tribunal estima que existe un
obstaculo insalvable para cualquier proceso penal por el mismo he
cho; de ahi la improcedencia del archivo pues corresponde obsta
culizar la posibilidad de que el querellante inicie un nuevo proceso
penal por un deli to distinto -se refiere a la injuria- basado en la
misma conducta (L.L., del 24/V /1996, f. 94.306 con nota adversa
de Cafferata Nores quien aduce que rr el Tribunal no pudo exa
minar la posible deIictuosidad del hecho bajo este otro encua
dramiento [deli to de accion privada"] pues no mediaba " ...iden
tidad de causa petendi").
La regIa no se aplica si la autonomfa de las acciones se com
prueba y se arriba a la conclusion de que la nueva conducta pudo
subsistir sin la primera; en este supuesto se esta en presencia de un
hecho diferente que puede originar otro proceso (CCCFed., Sala I,
DI, 2000-1, pag. 1212, f. 15.336); por el contrario, si se pretende el
procesamiento por un suceso que ya fue objeto de condena se afec
ta la garantfa (CNPE, Sala B, DI, 2002-III, pag. 62, f. 18.606). La CS
decidio debfa concederse una extradicion si el tipo penal aplicado
por el juez argentino no capta totalmente los episodios valorados
por el extranjero atento a la falta de identidad entre ambos objetos
procesales (LL., del 28/XI/2002, f. 104.809). Es imposible duplicar
la persecucion por una fraccion del mismo suceso, al extrema de
que si, con posterioridad, resulta que la decision fue equivocada
14 NON B1S IN IDEM Art. I

-tanto en el hecho como en la calificaci6n-, es inaceptable aseve


rar que no se agot6totalmente el objeto del proceso (CNCP, Sala IV,
ED, 1. 187, pag. 566, f. 50.101). Por eso, si la absoluci6n no tuvo por
causa un obrar del procesado sino que se debe a la contradictoria
conducta asumida por el MP en el proceso, este no puede manipu
lar el primer juicio para evitar 'una posible absoluci6n y mantener
abierta la chance de otro al mismo imputado; la garantfa contra el
multiple juzgamiento protege cuando es el Estado quien origina
errores (CS, Fallos, 321:2826; D.J., 1999-2, pag. 887, f. 14.382).Conde
nado por tenencia ilegitima de arma de guerra, con la que cometi6
el robo, no cabe absolver en relaci6n al encubrimiento, atribuido a
raiz de la adquisici6n 0 recibo del arma (CNCP, Sala III, L.L., del
6/VII/2001, f. 102.282). En vez, resulta improcedente considerar
esta afectaci6n a traves del proceso cumplido por tenencia de estu
pefacientes, cuando el irnputado fue condenado con anterioridad
par privaci6n ilegftima de la libertad en concurso real con robe ca
lificado, pues si bien se tomo a la acci6n de someter a la victima al
consumo de droga como circunstancia agravante, se trata de deli
tos ajenos (CNCP, Sala III, L.L., deI30/X/2000, f. 101.092 con nota
de Folgueiro, "La inadmisibilidad de la 'persecuci6n' y de la 'valo
raci6n' penal multiple [validez 'procesal' y 'material' de la garantfa
'ne bis in idem']", quien concluye que se ha violado la prohibicion de
la doble valoraci6n incluida como aspecto material de la garantfa;
por ello cree que se merit6 en dos oportunidades un mismo aeon
tecimiento hist6rico, conclusion traducida en una mayor pena, ob
servaci6n que compartimos).
En cuanto al titulo de la persecuci6n hay que partir de si el
tribunal tenia competencia para examinar el hecho conforme to
das las calificaciones posibles, aspecto que cobra relevancia en
los episodios perseguibles por acci6n publica 0 privada, como
podia suceder entonces con el desacato y tarnbien con la calum
nia. Aquf, un pronunciarniento desincriminador sobre un suceso
que configuraba desacato -acci6n publica- no cegaba la facul
tad del ofendido -acci6n privada- para promover otro proceso
par calumnia (CCC, Fallos, 1. V, pag, 121). Por eso no compartimos
el criterio del fallo de la CS antes citado.
La autoridad de la cos a juzgada constituye uno de los princi
pios esenciales en que se funda la seguridad juridica y debe respe
tarse salvo los casos en que no haya existido un autentico y verda
dero proceso judicial, puesto que aquella supone la existencia de
un juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y falla
do librernente por los jueces (CS, Fallos, 308:84). Se Ie violarfa si se
fracciona una accion por la naturaleza de los objetos robados -fede
Art. 1 NON DIS IN IDEM 15

rales, nacionales 0 comunes-; para evitarlo se asigna el conoci


mien to de la causa a la justicia federal (CS, DI, 1997-1, pag. 829,
f. 11.630 con nota de Albrecht, "El principio non bis ill idem en la
Corte"). .
La CNCP, Sala III, la reconoce como exigencia vital del orden
publico cuya ausencia 0 debilitamiento pone en crisis a la integra
juridicidad del sistema. Comprobada las identidades requeridas
-persona, objeto y causa para perseguir- no puede el mismo ma
gistrado ni ningun otro, proseguir con la investigaci6n por el mis
mo asunto; 10 que interesa no son los titulos delictivos en que se pue
de subsumir el hecho sino que se trate del mismo suceso, mas alla
de cualquier adecuaci6n tfpica; la garantfa juega a favor y no en
disfavor de quien sufre el poderpenal del Estado (L.L., del 26/X/1998,
f. 97.997; se trataba de un concurso de leyes en que, por error del
instructor, se sobresey6 en orden a una calificaci6n jurfdica, ver
nota de Almeyra, "Un inoportuno sobreseimiento" quien subraya
la indivisibilidad del objeto procesal como impediente de que n ... un
rnismo factum no puede ser materia de mas de un pronunciamiento
jurisdiccional"; CCC, Sala VI, L.L., del 26/X/1998, f. 98.015). Sin
embargo, no puede aducirse si se ha equiparado indebidamente el
objeto del proceso penal con la determinaci6n de una deuda previ
sional; en vez la disidencia estima que al haberse dictado la senten
cia lue 0 de un juicio valido no puede reeditarse el debate (CS, L.L.,
9
del 26/X/l998, f. 98.001).
La declaraci6n de prescripci6n de la acci6n penal impide ree
xaminar los hechos a la luz de una nueva valoraci6n juridica; en es
tas condiciones la continuidad del trarnite procesal genera un nue
vo riesgo de condena que se suma al anteriormente corrido por las
mismas conductas (CS, RDPyPP, LexisNexis, mo. 6, p. 1170 SJP,
L.L., del 28/II/2005, f. 108.598).
En un importante fallo la CNCP, Sala I, contempla los dis tin
tos problemas generados por este principio: a) no importan los di
versos encuadramientos siempre que el hecho sea el mismo; b) pro
hfbe aun el riesgo de que -antes de la sancion penal- se someta
a juicio a quien ya 10 soporto porcl mismo hecho; c) requiere iden
tidad total del suceso; d) si en el anterior proceso el tribunal no ago
t6 el examen de la pretensi6n punitiva por carecer de jurisdicci6n
ocompetencia material, a la luz de todoel derecho penal, es posible
una segunda persecuci6n por aquel que las tenga y pueda confron
tar el hecho con el derecho que el primer juez no pudo aplicar (en
relaci6n a este supuesto, ver en el mismo sentido CNCP, Sala IV,
E.D., del 27/X/2003, f. 52.346); e) por eso el autor de una falsifica
cion de documento no puede, a la vez, ser castigado por su usa, si
16 NON ms IN IDEM Art. 1

se trata de documentos publicos: por ende, la resolucion que dispo


ne el sobreseimiento por la falsificaci6n documental, impide perse
guir al imputado por su uso (L.L., del 26/XII/1997, f. 96.536 0 D.J.,
1998-1, pag. 635, f. 12.658; id., u, E.D., t. 185, pag, 253, f. 49.718; id.,
Sala VII, DI, 2001-2, pag. 1168, f. 17.093, con nota de Lombardi,
"Encubrimiento y acusaci6n alternativa", quiensefiala que la com
plejidad de estos procesos es susceptible de remediarse a traves de
una acusaci6n alternativa; tambi en CCc, Sala IV, L.L., del
31/VIll/1998, f. 97.747). La CNCP, Sala II,considera que si el sobresei
miento por falsificaci6n de documento publico no adquiri6 firmeza,
puede procesarse por el delito previsto en el art. 296, CP (E.D., del
18/VI/20m, f. 52.087). Para la CNCP, Sala I, no puede investigarse a
traves de una calumnia 10 que antes se desestim6 como falsa denun
cia; ninguna disposici6n legal exige que el primer pronunciamien
to sea dictado en juicio contradictorio (L.L., de16/V /2002, f. 103.687
con nota de Orgeira. "La doble persecuci6n penal de las falsas de
nuncias calurnniosas" quien opina que en ambos casos se dio tra
mite oficioso a un delito de acci6n privada).
Este principio prohfbe la doble imposici6n de condenas por
un mismo hecho y su doble persecuci6n penal, segun se dijo; tiene
actual jerarqufa constitucional; determina -en el orden de las
competencias-juzgamiento unificado; no siempre la negaci6n del
concurso ideal autoriza la veda de la doble 0 multiple persecuci6n
penal; si un unico hecho dio lugar ados procesos fundados en dis
tintas calificaciones -estafa y uso de documentaci6n falsificada
se viola el principia ne bis in idem y corresponde la nulidad de 10 tra
mitado por el uso de la documentaci6n falsificada (CF La Plata,
Sala II, DI, 1998-3, pag. 181, f. 13.338). .
Singular situaci6n se produce en ciertos casos de contrabando
-art. 876, apartado 1, incs. a), b), c), g) Y f) del C6digo Aduanero--,
pues las penas allf previstas se sustancian ante el 6rgano adminis
trador de la aduana y no en sede judicial conforme 10 establece el
art. 1026, inc. b) id.; se consideran accesorias de la condena penal
(CNPE, Sala B, DI, 1999-3, pag, 502, f. 17.714). Si el mismo hecho
fue considerado y resuelto desde uno de sus aspectos -tributario-
y parcialmente desde otro -aduanero-, constituye inaceptable
duplicaci6n perseguirlo otra vez por un tramo de aquel (CNCP,
Sala IV, E.D., del 12/VI/2000, f. 50.101).
Conf. comentario al art. 343, acapite 1 cosa juzgada y art. 8
pto. 4, CADH. .
(Ver De la Rua, Proceso..., pags. 303/322).
La nulidad de un procedimiento sin absolver al acusado no
empece a su ulterior sometimiento a proceso (CNCP, Sala III, L.L.,
Art. 1 NON BIS IN IOEM 17

de129/V /1998, f. 97.208). Almeyra tiene algunos reparos sobre el


acierto del fallo y recuerda a Carrie, quien excluye los supuestos en
que la invalidez se genere en la desidia de quien ejercio la preten
sion punitiva ("Nulidad de procedimiento y non bis in idem. El se
gundo mordisco a la manzana"), En vez la CCC, Sala VI, considera
que la nulidad de la indagatoria -advertida al dictar sentencia
empece a retrotraer el froceso y corresponde absolver al imputado
(L.L., de130/ VI!1998, .97.405, con disidencia del doctor Gonzalez;
id. id., L.L., del17 /XII/1998, f. 98.232; CFSan Martin, Sala II, .0.,
t. 175, pag. 394, f.48.385). El error judicial no opera en contra del im
putado; por eso, si se dicta sobreseirniento con base en la investiga
cion sobre el mismo hecho en otra jurisdiccion, pese al pedido fiscal
de archivo, dicho error no puede perjudicar al acusado, habilitan
do la continuacion de otro proceso por el mismo episodic, aunque
se busque evitar que un mismo supuesto fuese investigado por dos
tribunales (CNCP, Sala III, t.s.. del5/V /1999, "Solis, Eduardo").
En importante disidencia, el juez Arguello de la CIDH amerita que
cualesquiera sean los vicios de un proceso, conducen a su anula
cion, pero no a la absolucion (L.L., del27 /XII/1999, f. 99.760).
El rigor con que debe aplicarse el principle quedo reflejado
cuando se anulo eillamado a ampliar la indagatoria, en razon de
que el imputado habia sido procesado y condenado par el mismo
hecho y la ineficacia no podia salvarse IIi aun call el[undamento de
que[ue llaniado can cl fin de salvaguardar plenamente sus derechos, COII
vocado can iodas las [ormalidades y garantias que rodean a tal actioidad
procesal, pues mediaba identidad de la persona perseguida, del ob
jeto de la persecucion y de su causa (CCC,SalaV, O.J., 2000-3, pag. 1120,
f. 16.3220 1.A., del 17/I!2000, pag. 58, "Trillo, Carlos A.").
En la medida en que el acusador esta protegido por las garan
tias de la inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso
(CS, Fallos, 268:266; 297:491;299:17; 303:1349) no puede extenderse
la doctrina americana que imp ide al MP perseguir mas de una
vez. En la causa "Mattei" (CS, Fallos, 272:188) se prohibio retro
traer el proceso, al aplicar el principio de preclusion, a los actos
regulares y validos: esta claro que no se impide hacerlo respecto
de los declarados ineficaces. Salvo que se tratara de una nulidad
total que alcanzase hasta la noticia del deli to. La CS considero,
por mayoria. que la anulacion de una sentencia absolutoria -en
Ia que, al momenta del dictarse el fallo, uno de los magistrados
habia renunciado a su cargo- no afecta el principio lie bis ill idem
(SIP, L.L., del 28/VII/2003, f. 105.888; en disidencia, el juez Petrac
chi entendio que la revocacion que pretendla el recurrente supone
18 INTERPRETACI6N RESTRICTIVA Y ANAL6GICA Art. 2

la necesidad de que el debate se rea lice nuevamente, en violaci6n


al principio indicado).
En los casos de continuidad 0 permanencia esta garantfa abar
ca 5610 el tramo delictivo que media entre la sentencia dictada an
teriormente y no ellapso posterior a su caracter de firme (CCCFed.,
Sala I, t.s.. 2000-3, pag. 716 0 L.L., del 25/II/2000, f. 99.902).

e) Garantias no contempladas en el Codigo


Anotan bien Amadeo y Palazzi (C6digo..., pags. 8 y sigs.) como
comprendidas por esta norma el derecho a un juicio rapido -arts.
7.5 y 8, CADH Y 9.3., PIDCP, 75, inc. 22, CN; CS, L.L., del
23/II/2001, f. 101.567, con nota de Morello, "La necesidad impos
tergable de concertar un pacto de Estado para la cuesti6n justi
cia"- y la apiicacion de ley penal mas benigna -arts. 9, CADH Y
15.1., PIDCP, 75, inc. 22, CN- a 10 que cabe aftadir 10 relacionado
con el juez imparcial (vel' Introducci6n al Libra I, Titulo III, Capitu
lo IV). POl' ultimo encuentran cobijo en este sector, las exigencias de
que la detenci6n dure tan 5610 un plazo razonable (v. comentario a
la ley 24.390 en la Introducci6n al Libro II, Titulo IV, Capitulo VI).
EImismo art. ~,ap. 5 de la CADH ---donde se establece el tiempo pru
dente para el juzgamiento 0 la soltura- asegura la conduccion "...sin
dernora, ante un juez u otro funcionario autorizado porIa ley para
ejercer funciones judiciales..."; en igual sentido art. 9.3., PIDCP. A
su vez el art. 8, CADH indica que rr ... toda persona tiene derecho a
ser oida, con las debidas garantias y dentro de un plazo razonable".
Se preserva el derecho de audiencia, inescindible para que la defen
sa sea inviolable.
La ley 24.946, art. 25, inc. h), asigna al MP la fund6n de velar
pOl' el efectivo cumplimiento del debido proceso legal.
Interpretacion restrictiva y analogica
2. Toda dis posicion legal que coarte la Iibertad personal,
que limite el ejercicio de un derecho atribuido pOl' este Codigo,
o que establezca sanciones procesales, debera ser interpretada
restrictivamente. Las leyes penales no po dran aplicarse pOl'
analogia.

a) Interpretacion restrictiva
La primera oraci6n tiene un neto caracter pracesal e impide
extender los supuestos en que se deniega la Iibertad provisoria mas
alla de 10 que la ley establece (art. 319).Tampoco pueden restringir
se las facultades otorgadas a las partes y defensores, en especial en
el Titulo IV del Libra I ni ampliar los casos de "sanciones pracesa
Art. 2 INTERPRETAcr6N RESTRrCTIVA Y ANALOCrCA 19

les" enderezadas a corregir los vicios alojados en los elementos


esenciales de los distintos actos que conforman el procedimiento
(Capitulo VII, Titulo V, Libro I) por via de nulidad, inadmisibilidad
y caducidad, que son los motivos de invalidez recogidos por el C6
digo (ver art. 170), mas alla del acierto tecnico (Creus, Inoalidez ...,
pags, 80 y 123, quien incluye a la inexistencia y considera a la cadu
cidad como una mera causal de subsanaci6n).
Gonzalez Novillo y Figueroa estiman acorde con esta limita
cion no "...exigir una motivaci6n en el acto de producirse una ins
tancia impugnativa..." tesitura esta que califican de exceso ritual
"..:porque una vez radicados los autos en la Camara, se abre una
fase de fundamentaci6n mediante la exposici6n de los argumentos
en pro de la impugnacion": con enfasis aceptan el criterio consis
tente en la simple indicaci6n de "...las partes del dispositivo de la
resoluci6n que Ie causa agravio ("Reflexiones en torno del nuevo
C6digo Procesal Penal", Cap. VII, .D., t. 153, pags. 963/964). Al co
mentar el art. 438 exponemos nuestra discrepancia en procura de
asegurar que, al realizarse la audiencia prevista por el art. 454, la
parte apelada este en condiciones de responder, en forma plena, a
las razones del agravio del apelante y tarnbien porque parecieran
confundirse fundamentos y motivos. Opini6n similar a aquella en
Orgeira ("La especificaci6n de los motivos al interponer recursos.
[Ante el predominio de una interpretaci6n jurisprudencial equivo
cadal",J.A.~ 1993-II, pag. 1009).
La interpretaci6n restrictiva a1canza a las reglas de conducta
contempladas en el art. 27 bis, CP -al aplicar la suspension del
proceso a prueba- atento al estado de inocencia inherente a todo
individuo antes de que se 10 condene por sentencia firme (CFCap.,
Sal a II, t.s; 1998-IV, pag. 528).
Debe destacarse que hay autorizadas discrepancias en doctri
na en cuanto a la naturaleza de las denominadas "sanciones proce
sales". Mientras Soler considera que el distingo entre derecho pe
nal y derecho procesal penal puede tomar como referencia que la
sanci6n procesal mas caracterfstica es la nulidad "reposici6n al sta
tu quoante'' (Derecho..., T. 1, pag. 3) -tesis recogida en parte por Zaf
faroni (Tratado...r T. I, pag, 195)- en la teorfa del derecho procesal
no siempre es aceptado. Asf Palacio, cuando descarta la uti1idad de
las diversas formulaciones enderezadas a explicar la naturaleza del
proceso, desecha la de la relaci6n juridica; para ella aduce que la
nulidad se explica, sin necesidad de acudir a aquella, por una sim
ple raz6n de 16gica norrnativa en cuya virtud la invalidez de un
acto procesal produce la de los actos consecutivos (Derecho ..., T.
I, pag. 246). Por su parte Maier, al refutar que las normas proce
20 INTERPRETACION RESTRICTIVA Y ANALOGICA Art. 2

sales tengan caracter obligatorio, afirma que el concepto de nuli


dad es total mente neutro, sin representar de por sf perjuicio 0 be
neficio, sino una critica a la acci6n lIevada a cabo incorrectamen
te y, pOl'ello, incapaz de prod ucir el efecto que la norma Ie asigna
iFuncitm..., pag. 131).
En cambio nadie discute que las sanciones disciplinarias, en
caminadas a obtener el desarrollo de un proceso sin dilaciones ni
anornalias, son de caracter procesal. No pueden escapar al princi
pio de legalidad (CS, Fallos, 306:1459).
Mas alia de la disputa doctrinaria y, acudiendo a la literalidad
del C6digo, cabe efectuar el siguiente distingo:
Nulidad: arts. 36, 62, 64, 99, 114, 115, parrafo segundo, 117,
123,124,140,152,153,160,166/173,184, parrafo segundo, 197,201,
213,215,223,242,243,258, parrafos segundo y tercero, 277, 296, 301,
307,308,347,351,363,365,378,381, parrafo segundo, 391, 394, 396,
400,404,409 Y413, inc. 3, dentro de las expresamente menciona
das, porque las hay virtuales (Creus, lnualidez..., pag, 45).
Inadmisibilidad: arts. 45, parrafo tercero, 59, 60, 83, 84, 89,170,
parrafo final, 340, parrafo segundo, 355, 418, 438, 439, 466 y482, pri
mer parrafo.
Caducidad: arts. 103, 170 Y376.
Sanciones disciplinarias: arts. 113, 159, parrafo final, 187,266,
270, parrafo final, 370 y 532.
Cualquiera sea la naturaleza de las tres primeras, tanto cuan
do se trata de elias como de las diseiplinarias, la interpretacion no
debe extenderse.

b) Interpretacion analogica
En la ultima oraci6n se incluye una norma procesal de realiza
ci6n; es un precepto mas apropiado para una Constituci6n tuitiva
de las garantfas individ uales 0 de un C6digo Penal cuyas construe
eiones dogmaticas acepten la tipieidad. En sfntesis: se proscribe
apartarse de que las figuras penales no son vicariantes entre sf ni
pueden extenderse a supuestos no comprendidos en la descripci6n
del deli to. Constituye una aplicaci6n estricta de los principios de le
galidad y de reserva de la ley penal, cuya fuente esta en los arts. 18
y 19, Constituci6n Nacional, conforme a los cuales la ley penal debe
ser anterior al hecho (CS, Fallos, 293:378; 307:1114)y 10 no prohibido
por ley esta permitido (CS, Fallos, 308:1392), respectivamente.
No se puede procesar ni menos candenar porque el tipo penal se
ha satisfecho " ...mas 0 menos..."; asf se entroniza la analogfa ill malum
pariem en la aplicacion de Jaley penal yse abjura del deberde interpre
tarla restrictivamente (c. Acus. C6rdoba, L.L.c., 1987,pag. 696).

".
Art. 3 IN DUBIO PRO REO 21

La CNCP en el caso "Avila, Blanca Noerni" -voto del doctor Fe


goli- puntualiz6 que "La analogia, prohibida en el derecho de fondo,
es admisible en la ley procesal..." (CNCP, Sala II, HI, mo. 1, pags.
15/22; id., id., DI, 2000-2, pag. 242, f. 15.502).
Si se trata de la victima, el precepto se flexibiliza; por eso, aun
sin su consentirniento, cabe disponer la prueba hematica tendiente
a determinar su identidad; basta con que guarde estricta relaci6n
con el objeto procesal-vfnculo familiar con el imputado, en cuan
to elemento del tipo penal-, resulte apta para acreditar el heche, el
medio empleado para cumplirla aparezca como razonable -no se
lesione la salud ni la integridad ffsica y se garantice adecuada asis
tencia sanitaria-, exista control jurisdiccional suficiente y su omi
si6n importe p,eligro cierto para esc1arecer el casu (CCCFed., Sala I,
DI, 2000-2, pag. 260, f. 15.513).
In dubio pro reo
3. En caso de duda deb era estarse a 10 que sea mas favora
ble al imputado.
Beneficia exclusivarnente a quien soporta persecuci6n penal
(art. 72).
Durante el trarnite del proceso el tribunal puede manejarse
con sospechas fundadas de diferente grado (arts. 72, 294 Y306). En
carnbio, en el momenta de la sentencia, la mera incertidumbre obs
taculizara todo pronunciamiento condenatorio; para resolverlo
asi, el tribunal debe tener certeza apodfctica -irrefutable corolario
de que el suceso no pudo acaecer de otra manera- en cuanto a la
existencia del hecho y su atribuci6n a los partfcipes. La mera falta
de certeza impone su aplicaci6n (Cam. Civ. Corn. Crim. Corr. y Trab.
Cruz del Eje, L.L.c, 1986, pag. 684).
EI principio juega en cuanto a los hechos y no respecto de la
aplicaci6n del derecho; aunque ciertos autores 10 extienden ala in
terpretaci6n jurfdica (Sentfs Melendo, "In dubio pro reo", en Revista
de Derecho Procesal lberoamericana, afio 1971,mos. 2/3 pags. 503/572,
en especial pags, 519/520 y notas 95 y sobre todo 110). EI tribunal
de Casaci6n excepcionalmente puede interpretar la sentencia como
documento; en ese suruesto aplica el in dubio pro reo a la descripci6n
factica contenida en e fallo (De la Rua, El recurso..., pag. 242).
En vigencia del C6digo derogado se gener6 el inaceptable ha
bito de la absoluci6n por duda (art. 13 del C6digo anterior) contra
viniendo otro expreso texto, conforme al cual debfa ser libre en to
dos los casos (art. 497, primer parrafo, id.).
Es incontestable que el juez puede dudar cuando razona pero
no en el dispositive del fallo; si antes no encontr6 argumento para
22 IN Duma PRO REO Art. 3

condenar es inaceptable que retacee el pronunciamiento absoluto


rio con menci6n de este articulo.
EI " ...estado de duda no puede reposar en una pura subjetivi
dad ni se compadece con el convencirniento Intirno acerca de la cul
pabilidad del acusado declarado por los jueces. Por el contra rio,
aquel especial estado de animo debe derivarse de la racional y ob
jetiva evaluacion de las constancias del proceso; mientras que ese
convencimiento no puede abandonarse en aras de supuestas exi
gencias del sistema probatorio". Por ende si falta una valoraci6n in
tegral de los indicios al momento de sentenciar, la absoluci6n no se
cohonesta con su invocaci6n (CS, "Veira, Hector s/ violacion",
.D., t. 143, pag. 243, f. 43.581; id., IA., 1999-IIJ, pag. 670 .D., t. 183,
pag. 30, f. 49.314). Si la absoluci6n por duda se asienta en una irra
zonable valoraci6n de la prueba de cargo, evidenciada en la falta de
consideraci6n lisa y llana de la abundante prueba indicada en la
sentencia de primera instancia, la confrontaci6n critica de todos los
indicios resulta inexcusable para poder descartarlos, por 10 que la
supuesta ambivalencia individual de cada uno, que no permitirfa
adquirir certeza para condenar, es un fundamento s610 aparente
que convierte en arbitraria la sentencia portadora de ese vicio, si
bien dicha tacha es restringida cuando se trata de la duda benefi
ciante (CS, "Silva Trujillo, Justiniano", J.A., t. 1991-IIJ, pag. 199). Si
la unica prueba de cargo al alcance del juzgador s610 permite arri
bar a la probabilidad y no excluye la posibilidad de que las cosas
hubiesen ocurrido de otra manera -principio de raz6n suficiente
resulta incompatible con el grado de certeza apodictica reclarnado
por un pronunciamiento condenatorio (CNCP, Sala 1, L.L., del
23/II/1998, f. 96.651).
Si se vuelve a absolver a un procesado desconociendo elemen
tos de prueba sefialados en la sentencia anterior por la Corte, queda
habilitada la cuesti6n federal al insistirse en la existencia de duda
radicada en la pura subjetividad de los jueces; la CS -por mayo
rfa- ha entendido que semejante situaci6n autoriza el uso de las
atribuciones conferidas por el art. 16, parrafo segundo de la ley 48
-comf'etencia positiva-, revoca la absoluci6n y condena (D.j.,
deI30/VI/1993, f. 7.451). .
"La duda no autoriza a cerrar anticipadamente el proceso. La
duda s610 puede fundar una absoluci6n en la sentencia final" (Nu
nez, C6digo... r pag. 294). No autoriza para sobreseer al no encontrar
se entre las causas taxativas enumeradas por el art. 336 (CCC, Sala
I, L.L., del 26/X/1998, f. 98.008 0 tu., 1999-1, pag. 392, f. 13.796; id.,
id., tu.. 2000-1, pag. 742, f. 15.156; CNCP, Sala III,t.s; 2002-1, pag. 777,
con nota de Valerga Araoz (h), "Sobreseimiento por duda", quien
Art. 3 IN DUBIO PRO REO 23

considera valido sobreseer frente a semejante situacion si es insupe


rable). Resulta incompatible con la duda; el fallo refleja una situacion
de incertidumbre sin dar razon del agotamiento de la encuesta 0 de la
ineptitud de los medios de conviccion y hace viable la casacion, CNCP,
Sala I, D.J., 2000-3, pag. 600, f.16.117 0 ED., del 21/VII/2000, f. 50.189
o L.L., del 22/IX/2000, f. 100.397; id., Sala III, E.D., del 17/IX/2001,
f. 50.918). EI actual Codigo provincial requiere, razonablernente,
"...contar con elementos suficientes para el ejercicio de la accion..."
en el momenta de formular la requisitoria de citacion a juicio (art.
334, ley 11.922). En este sentido se pronunciaba el art. 215, parrafo
segundo, Codigo Procesal Penal Buenos Aires -vigente por ley
3589 y sus modificaciones- al establecer: "EI fiscal debera acusar,
aun cuando no exista plena prueba de la culpabilidad del acusado,
si tiene medios de justificarfa en plenario". A nuestro modo de ver
el vocablo "culpabilidad" no estaba tornado allf en el sentido que Ie
da la dogmatics penal; el significado radica en formular acusacion
cuando, acreditada la existencia del hecho -el corpus criminis-i-, se
conocen elementos de prueba que yermitiran -al incorporarlos de
bidamente en el juicio- atribuirlo a imputado. Sin embargo, la incer
tidumbre no basta para invocar este principio; en vez debe ser cana
lizada porvfa de la falta de merito (CNCP, Sala I, D.]., 1999-1, pag. 854,
f. 13.951).
Este principio esta excluido del control en casacion ya que fun
ciona en el'marco de la valoracion de la prueba y, por tanto, resulta
de incumbencia exclusiva del tribunal (STCorrientes, ].A., 1987-III,
pags. 362 y 377; ST Cordoba, Sala Penal, L.L.c., 1991, pag. 694;
CNCP, Sala I, B.]., nro. 4, pags, 94/95; u, Sala II, JA, 2000-1, pag. 503;
CS, L.L., del 24/VIII/2000, f. 100.768,para el recurso extraordinario
federal, salvo que no derive de una racional y objetiva evaluacion
de la prueba). Es ajeno al ambito del remedio del art. 14 de la ley 48
salvo que resulte posible descalificar el fallo por arbitrario; la duda
no exime de una adecuada compulsa de los argumentos introduci
dos por las partes, as! como la debida valoracion de todas las prue
bas, reg.ularmer:t~incorporadas a la causa, sino por el contr~rio, su
pone dicha actividad (CS, L.L., deI6/X/1999, f. 99.391; u.. ].A.,
1999~III, pag. 63; tarnbien CNCP, Sala I, L.L., del 5/1/2000, "Alma
da, Sergio", deI2/Ill/1999). .
En principio, las cuestiones atinentes a la duda beneficiante,
se haUan fuera del control casatorio. Pero dicho tribunal no puede
abroquelarse a raja tabla en esa conclusion y negarse a conocer en
los casas en que la fundamentacion en orden a los arts. 40 y 41 CP
resulte solo aparente -arts. 123 y 404, inc. 2_ (CNCP, Sala II, L.L.,
del 22/1/2002, f. 103.189).Si media arbitrariedad 0 absurdo, viola
24 NORMAS PRACTICAS Art. 4

cion de la defensa en juicio 0 debido proceso legal, aquel corolario


debe ceder (CNCP, Sala I, L.L., de18/IV /2002, f. 103.548).
Por aplicacion de esta garantia, aun tratandose de prueba ob
tenida ilfcitamente, el juez debe valorarla si favorece al imputado
(XII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Rio Hondo 1993, Co
mision Procesal Penal, tema "Prohibiciones probatorias", IA.,
1993-III, pag, 936 primera columna punto cl).
Su aplicacion puede obedecer a insuficiencia en la prueba de
cargo (por ejemplo si no se efectuaron analisis de sangre y orina
que permiten determinar la imputabilidad; CCC, Sala VII, L.L., del
31/VIII/1998, f. 97.754).
Del principio de inocencia fluye la garantia del in dubio pro reo
que, actualmente, tiene jerarquia constitucional (arts. 11, DUDH,
XXVI, DADDH, 8.2., CADH Y14,2., PIDCP, art. 75, inc. 22, CN).
Normas practicas
4. Los tribunales competentes, en acuerdo plenario, dicta
ran las normas practicas que sean necesarias para aplicar este
C6digo, sin alterar sus alcances yespiritu.
Tiene sustento en el art. 99, Constituci6n Nacional-ver ahora
arts. 113y 114, inc. 6, id.; este asigna la atribuci6n al Consejo de la Ma
gistratura respecto de la organizaci6n judicial y todos aquellos que
sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la efi
caz prestaci6n de los servicios de justicia- que atribuye a la Corte Su
prema dictar su reglamento interior y econornico, el ultimo ahora su
primido. Esta facultad reglamentaria se hallaba instituida-e-con
daridad- en el art. 18 de la ley 48 al autorizar a la Corte Suprema
para establecer "...los reglamentos necesarios para la ordenada tra
mitaci6n de los pleitos, con tal que no sean repugnantes a las pres
cripciones de la ley de procedimientos"; dicho tribunal ejercito esas
facultades con el fin de regular el tramite del recurso ordinario de
apelaci6n en causas criminales (E.D., t. 156, pag. 297, f. 45.537).
Son muy adecuados los vocablos tecnicos indicados como ob
jeto de la actividad reglamentaria al sefialarseles como "normas
practicas". EI ultimo giro advierte que no podran alterarse, por
ejemplo, los requisitos de modo, tiempo y lugar de los actos proce
sales. En cambio, resulta posible imponer se anticipe el contenido
del escritoa traves de la suma con que debe encabezarsele, exigir
que los abogados indiquen los datos de la matrfcula de su inscrip
cion, etcetera.
A traves de la acordada del 17 de diciembre de 1952la Corte
Suprema dict6 el Reglamento para la justicia Nacional, modificado
Art. 4 NORMAS rRACTICAS 25

en varias ocasiones. Algunos preceptos dedicados al proceso penal


suscitaron complejos problemas interpretativos; asi su art. 42, en
cuanto prescribe la notificacion personal de las sentencias condenato
rias (L.L., t. 133, pag. 571, f. 61.940; L.L., t. 138,pag. 437, f. 65.095), abrio
campo a la polernica en punto al mornento inicial para el compute
de la prescripcion de la accion penal. En la actualidad Ia notifica
cion debe cumplirse mediante la lectura de la sentencia (ver co
mentario al art. 400).
Siempre pensamos que el art. 35 del reglamento de la CCC in
fringfa ellimite marcado por el art. 18 de la ley 48, pues admitfa-en
el sistema anterior-Ia presentacion de memoriales en sustitucion
del informe oral exigido por los arts. 535-antes de la reforma ope
rada por ley 22.383- y 538 del Codigo derogado.
La acordada 36/94 dell/VI/1994 dictada por la Corte Supre
ma delego en la CNCP el ejercicio de la superintendencia sobre el
fuero penal con asiento en esta ciudad y la faculto para que a su vez
10 hiciera en las carnaras de apelaciones del distrito (art. 3, inc. 16,
ley 24.050). Por acordada 5/94 del 8/VI/1994 la CNCP a su vez
confirio la superintendencia y derive tal funcion en las carnaras de
apelaciones, tribunales orales y juzgados de ejecucion de la Capital
Federal; en cuanto a las camaras de apelaciones radicadas en el in
terior del pafs decidio lo mismo con 10 cual convalido 10 que venian
haciendo hasta entonces. Por acordada 4/95 de la CS se asigno a los
tribunales orales con asiento en provincia atribuciones para otorgar
licencia a los jueces que los integran -cuando no excedan de 90
dias- y funcionarios y empleados bajo su dependencia, con 10 que
viene a modificar la 36/94. La acordada 5/95 de la CS determine que
la superintendencia de la CNCP se cumpie sobre su propio personal
y el de los tribunales orales ubicados enla Capital Federal y los [uzga
dos N acionales de ejecucionpenal, con 10 cualle privo de ejercerla sobre
las Carnaras.
Dice Falcon que el decreto 2768/91 al observar la ley 24.050 limi
to esta actividad, aunque ahora el art. 91 de la ley 24.121 vuelve a rees
tablecerla (Gnifica procesal penal, T. II, pag, 26, Buenos Aires, 1994).
. Plausible dispositivo impuesto para las notificaciones por ce
dula resulta del acuerdo de superintendencia de la CNPE. A rafz de
un reclamo del Colegio Publico de Abogados impuso la remisi6n,
junto con la cedula, de copia integra y autenticada de 10 resuelto;
sostiene que tal via posibilitara "...un mejor desernperio en el ejer
cicio profesional, con el objeto de garantizar el derecho de defensa
en juicio..." (L.L., del31/V /1999, f. 98.798). Para coincidir con el
acierto basta apuntar que los recursos exigen indicar los motives en

'
26 ACCIONES

que se basen (art. 438) y la iinica manera de cubrir la exigencia es co


nocer los fundamentos de 10 resuelto en su totalidad.
Con dudoso acierto, la CCC, Sala I, por mayorfa, entiende que
por aplicaci6n del art. 200 del Reglamento de la CCC, corresponde
entender obligatoriamente habilitada la feria judicial; pOl' ende los
plazas legales deben correr tambien para las partes sin necesidad
de resoluci6n expresa; el doctor Donna, en minoria, remite al art. 162
y concluye que debe mediar habilitacion expresa pues, de 10 con
trario, el plaza s610corre a partir de la finalizaci6n de aquella (L.L.,
del 31/VIII/1999, f. 99.213 con esclarecedora nota de Bruzzone,
"Habilitaci6n obligatoria y compute de plazas para presentar re
cursos en causas 'con detenidos' durante las ferias [udiciales. A
prop6sito de 10 dispuesto para la etapa de instruccion en el art. 200
del Reglamento para la Jurisdicci6n en 10 Criminal y Correccional
de la Capital Federal"; id., Sala V, L.L., del 31/VIII/1999, f. 99.229;
en contra, por la comprensi6n correcta, id., Sala VII, L.L., del
31/VIII/1999, f. 99.230).

TiTULO II
ACCIONES QUE NACEN DEL DELITO

Es menester precisar el distingo doctrinario entre acci6n pro


cesal y pretension procesal; segun 10 entendernos, la primera es la
facul tad dirigida a provocar la tarea de los 6rganos judiciales, equi
parable al derecho constitucional de petici6n (art. 14, CN); la ultima
atiende al contenido del acto que se realiza como consecuencia de
aquella. Dentro de su contorno despliegan su tarea los sujetos proce
sales, configurandoseel objeto -unico 0 multiple- a desarrollar.
Por eso las menciones efectuadas en los arts. 71 a 76, C6digo
Penal y todas las de este capitulo deberan entenderse como referi
das al concerto de acci6n procesal y tan s610 alusivas a la preten
sion procesa . Adviertase que en dichos preceptos se establece la ti
tularidad y la forma requerida para concretar el derecho
constitucional de petici6n, sea que se entienda deferido exclusiva
mente a un 6rgano publico (arts. 71 y 72, id.) en concurrencia con los
particulates, en ciertos casas, 0 bien s610 a estos ultimos (art. 73, id.).
En vez, las referencias de los arts. 59 a 64 y 67, id. por un lado y 65,
66,68 Y69, id. par OtTO, deben estimarse como reguladoras de la
subsistencia del derecho de fondo para someter a juicio al sospe
choso 0 al cumplimiento de la pena a quien ha sido judicialmente de
c1arado responsable. Par ello puede desarrollarse validamente un
Art. 5 ACCION PENAL PUBUCA 27

proceso cuya acci6n -en el sentido del art. 59, inc. 3, C6digo Pe
nal- se halle prescripta sin que para nada se afecte su validez: en
ese caso la pretensi6n procesal resulta adrnisible, aunque el dere
cho material, derecho subjetivo de punir 0 pretensi6n punitiva se
halle extinguido. Alli la acci6n procesal y la pretensi6n procesal no
pueden ser rechazadas pese al aniquilamiento del derecho mate
rial cuya realizaci6n se propicia.
Un criterio similar, aunque no identico: ST Cordoba, Sala Pe
nal, L.L.c., 1984, pag. 1243.
La CNCP, Sala I, efectua un correcto distingo entre acci6n pe
nal entendida como derecho al proceso -para nosotros recond uci
ble al derecho constitucional de petici6n (art. 14, CN), como se
dijo- y como pretensi6n punitiva; s6lo la ultima es de contenido
sustancial y concluye con el sobreseimiento, el pronunciamiento
de la sentencia 0 al admitirse algunas de las causales extintivas pre
vistas enel art. 62, CP (de15/V /1997,c.1129, reg. 1539, "Villar,Julio
M. S/rec. de casacion").
CAPITULO I
ACCI6N PENAL

Accion publica
5. La accion penal publica se ejercera por el ministerio fis
cal, el que deb era iniciarla de oficio siempre que no dependa de
instancia privada. Su ejercicio no podra suspenderse, interrurn
pirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente pre
vistos por la ley. .

a) Generalidades
En raz6n de los intereses afectados por el delito, el Estado crea
ciertos organism os con la finalidad de iniciar el proceso penal.
Cuando en este C6digo se trata la llamada "acci6n penal publica"
-rectius acci6n procesal- ejercitable por el Ministerio Fiscal-de
nominaci6n un tanto desusada pues en la modema legislaci6n se pre
fiere "Ministerio Publico'<e- se indica la que debe promover con ex
clusividad (arts. 180, 188 Y195); en ciertos casos se admite que sea
tarnbien propuesta por un 6rgano judicial (arts. 252, 371, 390 Y401,
ultimo parrafo)..
La promoci6n del proceso constituye un deber para el MP insti
tuido por el art. 120,CN, luego de la reforma de la Ley Suprema cum
plida en el ano 1994, como "...un 6rgano independiente con autono
mia funcional y autarquia financiera, que tiene por funci6n promover

'
28 ACCION PENAL PUBLICA Art. 5

-.
la actuaci6n de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses
generales de la sociedad, en coordinaci6n con las demas autorida
des de la Republica. Esta integrado por un procurador general de
la Naci6n y un defensor general de la Naci6n y los dernas miem
bros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones". Su ley organica
se sancion6 el 11 de marzo de 1998 y lleva el numero 24.946 (B.D.,
del 23/III/1998). Las previsiones atingentes al ejercicio de la acci6n
penal publica se alojan en los arts. 25, inc. c, 26, parrafo segundo, 29,
33, parrafo primero, incs. b, d, e y I,35, inc. a, 36,37, incs, a y b, 40, incs.
a, b y c, 45, inc. c y 48.
Ver art. 120, CN Ysu analisis en el Titulo IV, Capitulo 1.
La CN no opta por ningun sistema regulador de la persecu
ci6n penal. Es el art. 71, CP -"Deberan iniciarse de oficio todas las
acciones penales, con excepci6n de las siguientes: 10 Las que de
pendieren de instancia privada: 2Las acciones privadas"- donde
se inserta el principio de legalidad al determinar que, ante la mera
hip6tesis de configuraci6n de un deli to, el Estado pone en rnovi
miento la reacci6n oficial para obtener su castigo.
Como ha dicho Levene (h) en sentido tecnico "...Ia iniciaci6n a
que se hace referencia quiere significar 'obligatoriedad'..." (C6di
gos ..., T. I, pag. 85). Lo expuesto implica desechar el-principio de
oportunidad, aceptado en otros ordenamientos (Maier, La Ordenan
za...r pags, 125/132) originado en la imposibilidad material de per
seguir todos los hechos con apariencia delictiva (ver Ouvifia, "La
discrecionalidad del Ministerio Publico Fiscal en la elecci6n del
tipo legal", L.L., Actualidad del 22/IX/ 1992 y Mario Daniel Mon
toya, "Sobre la discrecionalidad del procurador fiscal de los Estados
Unidos de America", L.L., Actualidad del 16/XII/1993). Sin embar
go, el giro "...excepto en loscasos expresamente previstos por laley... rr
no desecha la eventual adopci6n de aquel, pues supone que ellegis
lador solo ha tenido presente, por ejemplo, los obstaculos fundados
en privilegio constitucional (arts. 8 y 189 a 192). Se ha creido ver
0

instaurado el principio de oportunidad ante disposiciones como la


del art. 14 de la ley 23.771 -regimen penal tributario- que perrni
tia al infractor el fenecimiento de la acci6n cumpliendo ciertos re
quisitos, aunque sin afectar la inevitabilidad del proceso si bien en
desmedro def principio de irretractabilidad (CFSan Martin, Sala I,
L.L., del 26/VI/ 1996, f. 94.423). Dicho arbitrio no es expresi6n cabal
de oportunidad pues su adopci6n requiere la iniciativa del Minis
terio Publico ---organo oficial de la persecuci6n a quien incumbiria
concretar este-s- y no al particular interesado, tal como 10 establece
el art. 64, CPo Su adopcion integra una politica general de gobierno
Art. 5 Accr6N PENAL PUBLICA 29

(Cafferatta Nores, lniroduccion ...r pag. 38). El art. 16 de la ley 24.769


-que derogo a la ley 23.771- mantiene un regimen similar. Empe
ro se sostiene que el principio de oportunidad filtra a traves de dis
posiciones de la ley de estupefacientes, tributaria y suspension del
proceso a prueba (Said, "Sobre la facultad de las provincias para re
glar el principio de oportunidad en la persecuci6n penal", 1.1., del
7/XI/1997, pag.L). Cuando la mayoria del TOCnro. 14 entiende li
teralmente el art. 37 de la Ley Organica del MP 24.946 Yacepta el
desistimiento del fiscal general desatiende el principio de legali
dad; en vez la disidencia de la doctora Bistue de Soler esta enlo cier
to cuando 10 cine al desistimiento del recurso interpuesto por el fis
cal de la instancia inferior (1.1., del 23/IV /1999, f. 98.625 0 D./.,
1999-2, pag. 350, f. 14.177). El principio general del art. 71, CP no
puede resultar menoscabado por una ley procesal cuyo alcance, en
prlncipio, no excede el ambito local para el cual fue dictada; hasta
tanto ellegislador no modifique, con extensi6n general abarcativa
de todo el pais, esa determinaci6n -como 10 ha hecho con la sus
pensi6n del juicio a prueba a traves de la ley 24.316- se mantiene
inc6lume. El Codigo Penal no impide la prornocion, cuando menos
indirecta -denuncia-, por los particulares. .
La deducci6n de oficio apunta a 10 innecesario que resulta
todo estimulo extrafio: vale decir que debe hacerlo por iniciativa
propia y en funcion del cumplimiento de las tareas a su cargo. De
10 contrario y, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, pue
de incurrir en el delito previsto por el art. 274, C6digo Penal,
atingente a la omisi6n en promover la persecucion y represion
de los delincuentes. . .
La suspension se produce-a nuestro modo de ver-cuando
hay que resolver una cuestion previa -temperamento debatido
en otro fuero, tal como sucede en los delitos previstos en el Titulo
IV, Capitulo V, Libro II, C6digo Penal, donde se castiga a los "que
brados y otros deudores punibles": en efecto: no pueefe haber quie
bra dolosa 0 culposa 0 concurso civil fraudulento sin una persona
declarada en quiebra 0 en concurso, pues se trata de delitos de
sujeto propio. De haberse aceptado la prornocion por delitos
atingentes a la quiebra y al concurso, sin que mediare el pronun
ciamiento previo -declaracion de tales estados en la sede perti
nente-, el proceso seria va lido aunque debe suspenderse (ver el
plenario de la CCC inserto en JA, 14-1972, pag. 283, f. 20.506 cuyo
colorario, aunque anterior a la ley 24.522, en nuestra opini6n no ha
perdido valor).
El caso paradigrnatico de suspensi6n es el contempIado en los
arts. 10, 11 Y12 en el cual la acci6n penal debe suspenderse cuando
Art. 5 ACCION PENAL PUBliCA 31

-legitimar pasivamente- a un sujeto arnparado par tales prerro


gativas (conf. arts. 189, 190, 191 Y192). Desde luego que no media
obstaculo para la prosecucion respecto de los imputados no com
prendidos en el privilegio.
Cabe tener presente que, cuando se persigue penalmente a un
ernbajador, ministro a consul extranjero -estos tiltimos par he
chos derivados del ejercicio de su gesti6n publica- can caracter
previa debe requerirse la conformidad del Estado extranjero (art. 117,
CN y 24, inc. 1 del decreta ley 1285/58, ratificado parley 16.416;
arts. 22 y 6 de la ley 24.050).
Segun se ve, distinguir suspender de interrumpir es tan sutil
en SU resultado como forzado en su raciocinio; desde el punta de
vista sernantico el Diccionario de la Real Academia indica como
significado del primer vocablo -en su segunda acepcion-s- el si
guiente: "...Detener a diferir par algun tiempo una aceion u obra...rr
.al par que como segunda acepci6n del infinitive "interrumpir" se es
tablece " ...Cortar en el tiempo la continuacion de alga..." (ed. 1970,
pag, 1231,col. tercera y pag. 755, col. tercera, respectivamente). Por
otro lado se consideran sinonimos (ver Sainz de Robles, Ensayo de
lin diccionario espaiiol de sinonimos y antonimos, pags, 644, col. cuarta
y 1048, col. cuarta, Madrid 1971).
.Esta dificultad origina que, par ejemplo, el desafuero a el an
tejuicio puedan considerarse causales de suspension a interrup
cion indistirttamente.
En un proceso par insolvencia fraudulenta -art. 179, segunda
parte, CP- corresponde la suspensi6n hasta tanto se alcance sen
tencia firme en el proceso comercial y esta cause estado con respecto a
la[rustracion en todo 0 en parte del cumplimienio de las obligaciones exis
tentes (CCC, Sala V, L.L., del 31/VII/2001, f. 102.398).
La accion publica se hace cesar cuando se sanciona una ley de
arnnistia (art. 75, inc. 20, CN); puede tener lugar antes, durante y
despues del juzgamiento del hecho (CS, Fallos, 165:199). La juris
prudencia, virtualmente, ha equiparado sus efectos a los del indul
to (CS, Fallos, 165:199;IA., 1991-1, pag. 306). La amnistfa es de orden
publico y se declara de oficio (CCC, J.A., 1959-IV, pag. 100, f. 944).

b) Sujelos que pueden impulsar la accion


No cabe duda de que el ejercicio de la accion penal entendido
como requerimiento punitive, incumbe casi exclusivamente al MP,
puesto que rebasa en las funciones del querellante la facultad de
Ilevar la causa a juicio por su propia decision, vale decir, en forma
directa (arts. 65,82 Y348, parrafo segundo). En cambio, la inmedia
ta promocion del proceso penal-entendida como su iniciaci6n

' ..
32 ACCI6N PENAL PUBLICA Art. 5

-.
puede tener lugar s610 pOl' requerimiento fiscal (arts. 180, parrafo
final, 188 y 195), a 10que cabe afiadir los cas os de comunicacion ju
dicial previstos en los arts. 252, 371, 390 Y401 ultimo parrafo, Sin
embargo, en la causa "Avila", la CNCP, Sala II (B,J., mo. 1,pags.15/22)
admiti6 que la mera prevenci6n policial es acto promotor y diriase
que es la jurisprudencia dominante.
Como consecuencia del caracter indivisible de la acci6n penal
publica, una vez formulado el requerimiento de instrucci6n no
puede considerarse restringida la jurisdicci6n; pOl' ende, es innece
sario formular uno nuevo para enderezarlas contra otras personas
(CCC, Sala V, J.A., 2000-1, Indice, pag, 173, mo. 10).
Ciertos ordenamientos -ley 22.262 de Defensa de la Cornpe->
tencia- supeditan la promoci6n del proceso a la sustanciaci6n
previa del procedimiento administrativo (art. 32 id.), debiendose
ejercer la acci6n penal pOl' parte del secretario de Estado pertinente.
Si no se observa este recaudo, la actividad resulta nula aunque el
fiscal recabase la promoci6n y el juez la ordenara (CNPE, Sala B,
ED., del2/V/2000, f. 49.997, con nota de Bonzon Rafart, "Erronea
aplicaci6n de la ley de defensa de la competencia", quien advierte
que en la actualidad la ley citada no tipifica delitos sino s610 infrac
ciones y contravenciones).
La ley 25.401 de presupuesto nacional modificaa la ley 24.769
del regimen penal tributario einstaura un curiosa sistema en cuya
virtud el Ministerio Publico puede desistir de la pretension puni
tiva (art. 73 de aquella ley) una vez verificado que elcontribuyente 0 res
ponsable se haya presentado esponidneamenie para regularizar el cumpli
mienio de sus obligaciones iribuiarias 0 previsionales omitidas. Se percibe
una innovacion profunda en el sistema penal argentino porque,
ante la cornprobacion de ciertas circunstancias, se faculta al fiscal
para renunciar al derecho de fondo. Vel' ultimo parrafo del comen
tario al art. 443 donde la situacion es diferente.

c) Acci6n penal y pretension procesal


EI querellante en cierne puede, a traves del recurso de apelacion,
lograr la iniciaci6n de un proceso penal (art. 180 ultima oracion).
Todas estas previsiones se reconducen al concepto de accion
procesal antes expuesto.
La pretension procesal consiste en la declaracion de voluntad
mediante la que se solicita de un 6rgano judicialla actuaci6n frente
a una persona determinada y distinta del autor de dicha declara
cion. Al promoverse proceso penal, la pretension procesal no esta
perfectamente delimitada porque es evolutiva 0 progresiva; resul
ta preparatoria, investigatoria y cautelar durante el sumario y de
Art. 6 ACCI6N DEPENDJENTE DE INSTANCIA PRIVADA 33

finitiva y condenatoria al requerirse el juicio oral (art. 347,parrafo se


gundo: Fenech, Derecho..., T. I, pags, 479 y sigs.; Viada Lopez y Puig
cerver, Curso..., T. I, pags, 283 y sigs.; Palacio, "La accion y la preten
sion en el proceso penal", en Honienaje a Mercader, pag. 535, Buenos
Aires,1973). .
En los inicios del proceso penal corresponde al MP ejercitar, al
mismo tiempo, la accion procesal y la pretension procesal, esta til
tima solo como mera posibilidad. Por el contrario, el denunciante
(art. 174), los preventores y los organos judiciales ya indicados de
ducen la accion pero no la rretension. Tan solo si prospera el pro
ceso, el querellante (art. 82 podra contribuir al ejercicio dela pre
. tension (confr. arts. 348, parrafo segundo, segunda oracion y 393).
Siempre incumbe afMP -cuando se trate de accion procesal
publica-, al culminar la instruccion, el planteo de la pretension
procesal en concreto (art. 347, parrafo segundo).
De esta manera rectificarnos parcialmente 10 expuesto en
nuestro Curso..., T. I, pags. 67/69 (para una interpretacion distinta,
pues parte de que la accion es derecho procesal sustentado en el art.
14, CN, mientras que la pretension resulta un reclamo basado en la
violacion del derecho sustantivo cuya reparaci6n se reclama; ver
Grassi, "C6digo Procesal Penal: algunos aspectos constituciona
les", L.L., del 16/X/1992 y comentario al art. 91).
Apunta Almeyra que la Ley Organics del MP, no obstante
mantener intacto el llamado "principio de legalidad procesal", facul
ta a sus representantes a desistir-art. 37, inc. a) de la ley 24.946
de la acci6n penal publica mediante decision fundada; subraya que a
literalidad pura el corolario resulta incompatible con el principio
de indisponibilidad de la persecucion penal publica instituido por
la ley sustantiva: concluye que la absolucion no es adecuada cuan
do el MP desiste (sic) de la accion penal y corresponde, en carnbio,
sobreseer ("lAbsolucion sin debate?", comentario al fallo del TOC
nro. 7, L.L., de14/VI/2001, f. 102.075).
Accion dependiente de instanda privada
6. La accion penal dependiente de instanda privada no se
podra ejerdtar si las personas autorizadas por el Codigo Penal
no formularen denunda ante autoridad competente.
Ver comentario a los arts. 5, 174 Y284 ultimo parrafo,
Abarca los delitos comprendidos por el art. 72, Codigo Penal
-ver rnodificacion introducida por el art. 14 de la ley 25.087 (B.a.,
14/V /1999)-. Este, en su penultimo parrafo, merita como modali
dad de iniciacion tambien a la acusacion 0 denuncia del agraviado 0
34 ACClllN DEPENDIENTE DE INSTANCIA PRIVADA Art. 6

de su tutor, guardador 0 representantes legaieasalvo los supues


tos de excepci6n sefialados en su oraci6n final; por ende, resulta
buen argumento para concluir que no puede desplazarse al quere
llante (art. 82) en su determinaci6n de abrir el juicio penal, cuando
menos en tales casos y sin perjuicio de las responsabifidades en que
pueda incurrir (delito de calumnia, art. 109, C6digo Penal; respon
sabilidad civil por querella calumniosa, art. 1090, Ce). Claria Ol
medo, en una de sus ultimas publicaciones, admiti6 que el C6digo
Penal" '" preve en forma insuprimible la intervenci6n del quere
llante conjunto en el proceso penal", conclusi6n a que arriba al es
timar impuesta a la querella en los supuestos del art. 72 (EI proceso...,
pig. 27S). En nuestra opinion el art. 3982 bis, C6digo Civil tarnbien
obliga a que todos los ordenamientos procesales argentinos acepten
la actuaci6n del querellante conjunto (en contra, aunque por razones
contingentes, CS, Fallos, 299:197).
Si la agraviada en ningun momento formul6 denuncia ni rna
nifest6 su voluntad de que el hecho fuera investigado por la auto
ridad judicial-aunque haya declarado como testigo y solicitado
ser tenida como parte civil- no se configura la instancia. Su ausen
cia involucra que la acci6n publica no ha sido iniciada legalmente
(ST Cordoba, Sala Penal, L.L.c., 1990, pag. 128).
De acuerdo can 10 previsto en el ultimo parrafo pel art. 72,CP,
corresponde ordenar la iniciaci6n de oficio de un proceso por el de
lito de abuso deshonesto contra un menor, si el autor del delito es
primo de la persona que tiene la guarda del nino, circunstancia que
permite inferir la existencia de intereses contrapuestos (CCC, Sala
V, SIP, L.L., deI30/VII/2004, f. 107.849).
Se ha sefialado que se ha perdido la oportunidad, "...de numerar
y ordenar la situaciones no previstas por la ley sin desnaturalizar las
previsiones de la norma sustantiva cfando soluci6n a las hip6tesis de
incapaces en estado de abandono " (Donna, C6digo..., pags, 16/17).
Excepto las situaciones puntualizadas en el art. 72, al estable
cer los supuestos en que la instancia es innecesaria, la persecuci6n
penal en los demas casos no resulta valida sino cuando es manifes
taci6n voluntariade quien puede formular aquella aunque no re
quiere solemnidad alguna.
La instancia privada no impide la citaci6n al denunciante para
deterrninar si insta la acci6n penal (CCC,Sala VI, OI, deI2S/VI/2003,
f. 19.840).
No puede aceptarse que en caso de ocurrir una lesi6n grave a
partir de un hecho culposo, pueda obviarse la imposici6n del art.
72, inc. 2, CP (conf. art. 94 id.; CCC, Sala VI, L.L., del 13/XII/2000,
f. 101.3400 OI, 2001-1, pag. 296, f. 16.373).
Art. 7 xccron PRlVADA 35

El poder de instar debe ser el resultado del libre arbitrio de la


persona capaz (asi 10 piensa Mila citado por Abalos, C6digo...r pags,
38/39). Empero el texto del art. 174 elimina toda exigencia de capa
cidad for quien anoticia del hecho objeto del proceso (ver comen
tario a art. 174; la CNCP, Sala II, E.D., del 15/VII/2002, f. 51.551, re
suelve en sentido contrario).
La reforma operada por ley 25.087 -"texto actual del art. 132,
CP- establece que la victima puede proponer un avenimiento con
el imputado -para los delitos previstos en los arts. 119, parrafos
primero, segundo y tercero, 120, parrafo primero y 130 id.-, en
cuyo caso la acci6n penal se extingue 0 bien puede disponerse la
suspensi6n del juicio a prueba en los terminos de los arts. 76 ter y
76 quater id. Dice bien Achaval: "Lamentablemente la legislaci6n
no ac1ara si el 'avenimiento' es vinculo 0 es indemnizaci6n, mante
nimiento, pension, gastos futures, etc." ("Las modificaciones al art.
119 del C6digo Penal efectuadas por la ley 25.087: 'Delitos contra la
integridad sexual:". f.A., del15 /IX/ 1999,pag. 2). Para convalidarlo
el tribunal debe verificar que: a) la victima sea mayar de 16 afios: b)
la propuesta haya sido libre y voluntariamente formulada par ella;
c) preexista una relacion afectiva entre las partes y d) resulte el
modo mas efectivo de armonizar el conflicto (Juz. Instruccion mo.
1, Villa Dolores, L.L., del 29/V /2000, f. 100.307, con nota de Caffe
rata Nares, "El avenimiento en los delitos contra la integridad se
xual", quien,censura que la sustitucion del matrimonio por el ave
nimiento se ha reducido a una relacion personal preexistente, cuando
nada justifica semejante condicionamienio pues iantbien pueden existir
otras circunsiancias que hagan desear a La uiciima unafinal no punititoi.
El texto actual del art. 72, inc. 1, CP tolera una interpretaci6n am
plia para facilitar la investigaci6n de hechos cometidos contra me
nores, aun de oficio (CCC, Sala IV, L.L., del 27/XI/2000, f. 101.260).
La instancia privada puede efectuarse con el asesoramiento 0
representaci6n de instituciones oficiales 0 privadas sin fin de lucro
o ayuda a las victimas (art. 15 de la ley 25.087).
El art. 4 de la ley 24.270 incorpora un nuevo caso de acci6n pe~
nal dependiente de instancia privada: "Incorp6rase como inc. 3
del art. 72 del C6digo Penal el siguiente: lnciso 3: Impedimento de
contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes",
Acci6n privada
7. La accion privada se ejerce por medio de querella, en la
forma especial que establece este C6digo.
Ver comentario al art. 5.
36 OBSTAcULOS AL EJERCIOO DE LA ACCl6N PENAL Art. B
",

En concordancia con 10 previsto por los arts. 73 a 76 inclusive,


C6digo Penal, tanto la promoci6n como el ejercicio de la acci6n pe
nal depende de la querella; es el unico supuesto en que la acci6n
procesal destinada a promover el proceso penal coincide, necesa
riamente, con la deducci6n de la pretensi6n procesal penal bajo la
forma de querella (art. 415), La legitimaci6n corresponde al ofendi
do yen los delitos contra el honor " ...despues de su muerte...(al)
c6nyuge, hijos, nietos 0 padres sobrevivientes", Estas ultimas per
sonas no tienen acci6n para querellar por ofensas proferidas a la
memoria del pariente 0 c6nyuge despues de su muerte si aquel no co
menz6 el proceso (CCC en plene, l.A. serie contemporanea, t.18-1973,
pag. 172, f. 21.683). Con este criterio quedan a salvo las apreciacio
nes historicas y polfticas referidas a los difuntos,
El C6digo preve como juicio especial-Libro ill, Titulo II, Capi
tulo III (arts. 415 a 431)-al ocasionado por delitos de acci6n privada.
La persecuci6n a traves de la acci6n privada es divisible, pues
no resulta necesario -con excepci6n del adulterio (art. 74, CP),
ahora derogado por ley 24.453- dirigirla contra todos los respon
sables de un suceso iinico: par ejemplo, en una injuria proferida a
traves de una solicitada 0 carta documento, el querellante exclusi
vo puede elegir a quienes va a acusar. En vez, fa acci6n publica es
indivisible ~orque debe procurar el caNigo de todos los participan
tes en el delito (art. 5). .
Aunque en la acci6n penal privada no esta directamente com
prometido el interes publico, esa ausencia no puede justificar extre
mos que sedan repugnantes a derechos constitucionales, como la
omisi6n de un proceso sujeto a reglas legales 0 la renuncia a la de
fensa 0 el sometimiento a apercibimientos 0 sanciones procesales
ajenas al derecho penal (tenerlo por confeso al imputado, admitir el
proceso en rebeldfa) que desnaturalizaria el fin de la acci6n consis
tente en procurar la condena del responsable (Cam. Pen. Santa Fe,
Sala I, ].A., 1993-1, sintesis).
Obstaculos al ejercicio de la accidn penal
8. Si el ejercicio de la acci6n penal dependiere de juicio
polftico, desafuero 0 enjuiciamiento previos, se observaran los If
mites establecidos por este C6digo en los arts. 189 y siguientes.
Ver comentario al art. 5. .
Cuando se trata de adquisici6n y administraci6n de bienes
eclesiasticos, las consecuencias canonico-penales derivadas de su
irregular afectaci6n se reservan a la autoridad de la iglesia, hallan
Art. 9 REGLA DE NO PREJUDICIAUDAD 37

dose exentas de la tutela del Estado y de su autoridad jurisdiccional


(Juz. de Inst. segunda nominacion de VillaMarfa, E.D., t. 154,pag. 537,
f.45.370).
RegIa de no prejudicialidad
9. Los tribunales deben resolver to das las cuestiones que
se susciten en el proceso, salvo las prejudiciales.
En sentido estricto, cuestiones prejudiciales son tan solo las
que deben ventilarse en otros procesos y revisten caracter vincu
lante para el tribunal penal. En fa actualidad no existe otra que la re
lativa a la nulidad 0 validez del matrimonio en los terminos del art.
1104,inc. 1 del Codigo Civil; cuando la hay, su consecuencia es que
0

el juez penal no puede revisar 10 decidido por el juez civil. Oderigo


ha dicho que es una de las excepciones a la posibilidad de resolver
sobre la accion publica en el fuero penal, como cuestion expresa
mente establecida par la ley que debe ser sometida a la jurisdiccion
extrapenal " ...cuya decision previa condicionara la solucion del
proceso..." (Prejudicialidad..., P~j?;s. 133 y s~gs.). En un sentido mas
amplio pueden captarse tambien las prevlas, como 10 era la decla
racion del divorcio por adulterio en sede civil (art. 74, CP, ahora de
rogado por la ley 24.453) y la relativa a la quiebra 0 concurso civil,
pues la condicion de quebrado 0 concursado debe considerarse
ante el fuero pertinente (ensentido contrario CCC, Sala V, ED., t. 139,
pag, 764, mo. 60). Es decir, siempre que se entiendan como impedi
mentos de origen no penal pero gravitantes para el progreso de la
pretension procesal penal (ver introduccion al Titulo II, Libro I).
Todas las otras cuestiones en que la existencia del delito resul
te de la aplicacion de otro cuerpo normativo -por ejemplo, el
vinculo parental para calificar el homicidio (art. 80, inc. 1, CP)- se
dilucidan dentro del proceso penal, correspondiendo su compren
sion al tribunal competente. Tal ocurre con la rendicicn de cuentas
que, en los delitos de retencion indebida y admlnistracion fraudu
lenta es posible cumplir dentro del proceso penal (Soler, Derecho...,
T. II, pags. 392/395; conf. art. 206).
Un caso paradigmatico de prejudicialidad finca en 10 dispues
to par los arts. 1102 y 1103, CC; luego de la condena penal ningun
juez civil esta autorizado a declarar que no existio el hecho ni que
el penado no fue su autor (CFCiv. y Com., Sala I, L.L., del
8/IX/1997, f. 95.926).
En virtud del art. 1103,id., la prejudicialidad penal sobre la sen
tencia de derecho privado no vincula al juez civil quien puede, en tal
caso, estimar los hechos y la prueba de manera diversa en orden a
,
38 CUESTIONES PREJUDlCIALES Art. 10

-'.
determinar el nexo causal adecuado entre dana y hecho ilicito (CS,
voto en disidencia de los doctores Moline O'Connor y Lopez, L.L.,
del 14/XII/1998, f. 98,207 0 D.j., 1999-1, pag. 933, f. 13.975).
EIart. 26de la ley 25.246 -Ley de Lavado de Activos de origen de
lictivo- establece que las relaciones entre la resolucion de la causa pe
nal y el tramite del proceso administrativo a que dieran lugar las infrac
ciones previstas en esta ley se regiran por losarts. 1101 y sigs. Y3982, CC,
entendiendo por "accion civil", la acci6n "penal administrative".
Hay casos en que la prejudicialidad penal no opera por expre
sa disposici6n de la ley (entre los mas importantes sefialados por
Sosa, "No hay prejudicialidad penal sin [uicio penal [ya veces ni
con juicio penal]", D.j., 2001-3, pag. 73, se encuentran los referentes
a la Ley de Propiedad Intelectual-art. 77, ley 11.723- yen mate
ria de abordaje -art. 551 de la ley 20.094-).
Ver comentario al art. 5.
Cuestiones prejudiciales
10. Cuando la existencia del delito dependa de una cues
tion prejudicial establecida por la ley, el ejercicio de la accion
penal se suspendera aun de oficio, hasta que en la otra jurisdic
cion recaiga sobre ella sentencia firme.
.
Ver comentarios a los arts. 5, 9 Y 11; tambien art. 16, parrafo
primero, ley 23.771 (Ia CF San Martin recuerda que dicho precepto
de la ley penal tributaria no exige el informe del organismo perti
nente como si se tratase de una condici6n objetiva de punibilidad
o perseguibilidad, LL., dell/XI/1993, f. 91.731; debe admitirse
siempre la discusion y prueba sobre el monto de la evasi6n impu
tada, id., Sala I, LL, del 26/VI/1996, f. 94.423. Aquel art. 16 no asig
naba caracter prejudicial a la determinaci6n de la deuda tributaria
previsional; tampoco 10 hace ahora el texto de los arts. 18 y sigs. de
la ley 24.769, derogatoria de la ley 23.771; en el mismo sentido,
CNPE, Sala A, .D., del 26/VI/2003, f. 52.106, con nota adversa de
Rodolfo R Spisso). .
Si la sentencia penal infringe el impedimento establecido en el
art. 1194, inc. 1, CC genera una nulidad procesal de caracter abso
luto (Abalos, C6digo..., pags, 51/52).
.Esta vedado al juez del crimen conocer las controversias -in
c1uida la de redarguci6n de falsedad- que se susciten acerca de la
validez del primer matrimonio, 10 que es resorte exclusivo de la au
toridad civil, auncuando la nulidad alegadasea relativa (CCc, Sala
II, "Fraga", del)0/III/1992; J.A., 12/X/1994, sintesis, mos. 63 y 64,
pag. 78; conf. Abalos, C6digo ..., rags. 50/51).
Art. 12 JU1CIO PREVIO 39

A su vez conforme al art. 1101, CC no puede admitirse conflicto


entre la decisi6n penal y la pronunciada en un juicio ejecutivo (CNac.
Corn., Sala D, del 5/VIII/1994, f.A., del 26/IV/1995, pag. 54).
Por su parte, tarnbien resulta nula la sentencia civil pronuncia
da antes de la penal (confr. art. 1101, CC; Hitters, Tecnica delos recur
50S ordinarios, pag. 520).

Apreciacirin
11. No obstante 10 dispuesto en el articulo anterior, los tri
bunales pod ran apreciar si la cuestinn prejudicial invocada es
seria, fundada y verosimil, y en caso de que aparezca opuesta
con el exclusivo proposito de dilatar el proceso, orderiaran que
este continue.
Tanto si se decide como si se deniega la suspension, entende
mos procedente el recurso de apelaci6n (art. 449) porque genera
gravamen irreparable al presentarse como insusceptible de pronta
enmienda ulterior. La Corte Suprema considera que el principio de
progresividad y el de preclusi6n responden al imperativo de satis
facer una exigencia consustanciada con el respeto debido a la dig
nidad del hombre, cual es el derecho a un juicio razonablemente
rapido (Fallos, 272:188 0 L.L., t. 133, pag. 413 0 .D., t. 25, pag. 206,
f. 12.673).
El tribunal debera ponderar, con prudencia, cual es el justo
eq uilibrio entre la suspensi6n del proceso y el criterio judicial
transcripto.
Puede ser tarnbien impugnable por casaci6n si el pronuncia
miento apelado confirma la suspensi6n de las actuaciones (art. 10);
resultara entonces equiparable a sentencia definitive, pues torna
imposible su continuaci6n (art. 457).
Ver Robles, "La prejudicialidad de la acci6n penal y sus efec
tos procesales en la acci6n civil. Nuevas modalidades de conclu
si6n del proceso penal" (l.A., 2000-IV, pag, 1123).
Juicio previo
12. El juicio previo de la otra jurisdiccion podra ser promo
vido y proseguido por el ministerio fiscal, con citacion de las
partes interesadas.
Obedece al proposito de no dilatar el proceso penal, a cuyo fin
se legitima al MP para promover el juicio previa. No hay otro su
puesto que el referente a la validez 0 nulidad del matrimonio ante
rior, por ser la unica cuestion prejudicial en sentido estricto (ver co
mentario al art. 9); es el caso del art. 219, en funcion de los arts. 166,
Art. 14 ACCl6N ClVlL 41

a) Generalidades. A partir de la vigencia del C6digo Penal de


1922 (art. 29, id,), uno de los posibles capitulos deja sentencia con
denatoria comprende la decisi6n sobre la cuesti6n civil; el presente
C6digo expresamente modifica el sentido del citado precepto sus
tancial-por su ubicacion, aunque procesal por su naturaleza- ya
que hace posible extender el pronunciamiento civil al supuesto de
absolucion (arts. 16, parrafo final y 402). En ese caso el rnismo he
cho, aun no calificado como penalmente delictuoso, puede resultar
configurativo de ciertos ilfcitos civiles y se convierte asi en fuente
de la acci6n resarcitoria (ver Creus, La accitm..., pags. 59 y 72/77).
Dentro del proceso penal se puede ejercitar la acci6n civil ten
diente a obtener la restituci6n de la cosa rnaterial-mueble 0 in
rnueble- obtenida por el hecho delictuoso, el resarcimiento del
dana material y la reparaci6n del dana moral.
El art. 1096, C6digo Civil establece que "La indemnizaci6n del
dana causado por delito, s6lo puede ser dernandada por acci6n ci
vil independiente de la acci6n criminal", redacci6n que Ilev6 a sos
tener que impedia el ejercicio simultaneo de las pretensiones pro
cesales, cuando en realidad el criterio que sienta es que tienen
distinto fundarnento material y que los jueces locales pueden juz
gar sobre ella aun en el proceso penal (Creus, La acci6n..., pags. 29 y
sigs.). La acci6n civil sustancial se respalda en la necesidad de res
guardar el interes privado 0 particular lesionado; la acci6n penal
sustancial procura, con la pena, obtener la readaptaci6n del delin
cuente y asi lograr la digna coexistencia de la sociedad (Llarnbfas,
C6digo ..., T. II-B, pags, 388 y sigs.); en definitiva, son dos poderes ju
ridicos distintos desde el punto de vista sustancial y la asignaci6n
del tribunal competente corresponde al derecho procesal (Velez Ma
riconde, La acci6n..., pag, 80).
El C6digo Penal instaura la cornpetencia concurrente de los jue
ces civiles y penales para entender en1as acciones civiles sustanciales
enderezadas a la indernnizaci6n de los perjuicios, deparandole una op
ci6n al darnnificado: hacerla valer en sede penal 0 'ante el fuero civil.
Si el ofendido elige la vfa civil, no se puede dictar sentencia en
dicho juicio hasta tanto no recaiga decisi6n en el proceso penal por
la autoridad que la cosa juzgada penal proyecta sobre la civil (arts.
1101, 1102 Y1103, C6digo Civil; el sobreseimiento dictado en sede
penal no hace cosa juzgada vinculante para el juez civil si se atiende
ala fal ta de culpa del imputado 0 a su muerte 0 a lei prescripci6n de
la acci6n penal 0 se sustenta en la amnistfa 0 en el pago de1a multa
o en la retractaci6n en el caso de las injurias; pero sf ata al juez civil
si se funda en la inexistencia del hecho; CNCom., Sala B, L.L., del
8/IX/1993, f. 91.580. Ver Hitters, Tecnica de los recursos ordinaries,
42 ACCl6N CIVIL Art. 14
-.

pag. 520). Pero puede elegir, adaptandose a ciertas condiciones, la


jurisdicci6n penal.
EI desistimiento del querellante puede efectuarse aun con la
expresa reserva de la acci6n civil emergente del delito, cuando esta
no ha sido promovida juntamente con la penal, tratandose de deli
tos de accion privada (art. 421).
. b) La legitimacion activa incumbe al directamente damnifica
do y a sus herederos en relacion a su cuota hereditaria. Tarnbien tie
nen capacidad procesal para demandar los representantes legales
y los voluntarios (mandatarios). Adviertase que la titularidad, con
forme al derecho sustancial, incumbe s610 a los primeros -damni
ficado y sus herederos- mientras que los otros supuestos son de
representaci6n legal 0 convencional, pues no asumen el caracter de
parte, que incumbe a aquellos (art. 87).
En el regimen del C6digo anterior no podia ejercitarse la ac
ci6n civil si no se asumia la funci6n querellante (CCC, Pallas plena
rios, t. I, pag. 24). EI sistema actual hace posible reducir la preten
si6n procesal al ambito del derecho privado; por eso se regula por
separado la actividad atingente a dicho sujeto (arts. 87 a 96).
Por el contrario, eillamado querellante particular -no facil
mente reconducible a la figura del subsidiario 0 a la del adhesivo
si bien puede impulsar el proceso (arts. 347, segundo parrafo y 348,
segundo parrafo), sugerir prueba (arts. 199 y 355) Yargumentar sa
bre ella (art. 393), necesita constituirse a su vez en actor civil (art. 82,
ultimo parrafo). Es improcedente la excepci6n de falta de persone
ria enderezada a impedir, antes de la clausura de la instruccion, el
ejercicio de la acci6n civil a quienes acrediten ser legftimos herederos
de quien fuera acusador particular. No es necesario ejercitarla junta
mente con la querella, pues la ley procesal habilita en forma inde
pendiente la constituci6n de actor civil; ambas pretensiones pueden
concretarse en distintos mementos, cuando laclausura de la instrucci6n
no se haya producido (CCC, Sala I, L.L., deI6/VII/2001, f. 102.285).
Conforme a los arts. 46, parrafo cuarto, 80 y 117 de la Ley de
Seguros 17.418, la accion civil puede ejercitarse por y contra el ase
gurador dentro del proceso penal (Creus, La accion..., pags. 111 y
142). Por eso, aunque no se Ie menciona entre quienes se encuen
tran legitimados activarnente, debe contarse entre ellos, pues aque
lla autorizaci6n se origina en una ley sustancial con mayor jerar
quia normativa que las procesales (art. 31, CN) y, en consecuencia,
prevalece sobre cualquier disposici6n en contrario que contengan
estos ordenamientos (Creus, La accitm..., pag. 111). La constitucio
nalidad de estas disposiciones procesales, insertas en leyes de fon
Art. 14 ACCION CIVIL 43

do, ha sida adrnitida can fundamento en la necesidad de preservar


el funcionamiento de las instituciones creadas par elias (CS, Fallos,
136:154; 138:157).
c) Dentro del proceso penal Ia accion civil puede deducirse -le
gitimaci6n pasiva- no solo contra el imputado par el hecho sino
tarnbien contra la persona fisica a ideal que, conforme al principia
generico sentado en el art. 1113, Codigo Civil y en algunas dispo
siciones de leyes especiales -inclusive el art. 32, Codigo Penal
(Velez Mariconde, La accion ..., pag. 119), tenga que responder civil
mente par el hecho de otro (art. 97). Aunque dentro del proceso pe
nal no se puede demandar que se haga efectiva la responsabilidad
de un tercerocuya fuente sea el contratosino exclusivamente laley,
la Corte Suprema resol via 10 contrario respecto del asegurador
(Fal/os, 295:606).
No cualquier pretension civil emergente del hecho delictuoso
puede deducirse ante el tribunal penal; par ejemplo, en un juicio
par tentativa de homicidio del hijo contra el padre a su conyuge, re
sultarfa inadmisible pretender se declarase la indignidad de aquel
para sucederles (art. 3291, CC).
Sabre el asegurador ver acapite b).
d) Contenido. La restituci6n de la cosa persigue que el autor
del hecho la devuelva y, de no ser posible, pague su precio corrien
te mas el de estirnacion, si la tuviere (art. 29, inc. 2,CPl. EI art. 1083
del Ccdigo Civil da opcion al resarcimiento de los darios frente a la
reposicion de las casas a su estado anterior, excepto si esta fuera
irnposible, en cuyo caso la indernnizacion se fijara en dinero. La
restitucion puede efectuarse antes de la sentencia, en caracter de
deposito (art. 523, parrafo segundo). Procede de oficio (art. 523, pa
rrafo primero).
El resarcimiento del dana material procura la integra repara
cion del causado par el deli to. EI tribunal penal se puede pronunciar
sabre este punta -a diferencia del supuesto de la restitucion de la
cosa- solo si media reclamo de q uien se halla legitimado pues, como
se trata de derechos disponibles, no 10 puede hacerde oficio (CCC, Fa
llos, t. IV, pag. 394; t. VII, pag. 295), Par aplicacion de 10 dispuesto en
el art. 277, ultima oracion, Codigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacion, el juez penal puede resolver sabre la imposicion de los in
teres:s,. ~,unque no hayan sido solic,itados en la demanda par dafios
y pefjU1cLOs (CCC, J.A., 1977-IV, pag, 275, f. 26,948).
Cabe tener presente 10 dispuesto par el art. 70, Codigo Penal.

La reparaci6n del dana moral originado par el delito (art.

1068, CC) es susceptible de reajuste monetario -en tiempos de in


44 ACCION CIVIL Art. 16

flacion-> siempre que se haya podido ejercitar la oportuna defen


sa. Aunque tiene limites: v.gr. no pueden reclamarse los detrimen
tos psicologicos sufridos por los padres, aun cuando contribuyan
al mejoramiento y cura de su hijo (ST Cordoba, Sala Penal, L.L.c.,
1987, pag. 120).
La mediacion obligatoria establecida por ley 24.573 no consti
tuye requisito para ejercitar la accion civil en sede penal; por ende,
no puede excluirse como actor civil, luego de su constitucion como
tal por no haberse observado aquella (CNCP, Sala IV, JA, 2000-11,
pag.661).
Ver Chiara Diaz, "La actuacion de las partes civiles en el pro
ceso penal" ,J.A., 1988-1, pag, 757. Tambien Gernaert Willmar, "Las
acciones (penal y civil) en el Codigo Procesal Penal Nacional" (l.A.,
1993-III, pag. 793).
Casos en que la Nadon sea damnificada
15. La accion civil sera ejercida por los representantes del
cuerpo de abogados del Estado cuando el Estado Nacional re
suIte perjudicado por el deli to.
EI jefe del cuerpo de abogados del Estado es el procurador del
Tesoro de la Nacion de acuerdo a la ley 12.954. .
Su legitimacion se rige conforme al art. 14.
EI art. 27 de la ley 24.946 excluye de las tareas del MP, a la re
presentacion del Estado y / 0 del fisco en juicio.
Oportunidad
16. La accion civil solo podra ser ejercida en el proceso
mientras este pendiente la accion penal.
La absolucion del procesado no imp edi ra al tribunal penal
pronunciarse sobre la accion civil, en la sentencia,
Comprende tanto a la accion publica procesal (arts. 5y6, este
ultimo despues de formulada la instancia) como a la privada pro
cesal (art. ~).
Segun se dijo (art. 14),si el proceso llego al estado de sentencia
(Capitulo N, Titulo I, Libro III)aunque corresponda absolver al pro
cesado, cabe pronunciarse sobre la accion civil (art. 402 in fine). En
cambio no podna decidirse en la instruccion, pese a que se sobresea
(arts. 334 y 335), salvo si correspondiere la restitucion (art. 338).
En todo caso, el hecho generador de la responsabilidad civil
ha de ser ilfcito 0 antijurfdico y contrario al derecho considerado en
su totalidad (Velez Mariconde, La accion ..., pags. 40 y 224; confr.
Fontan Balestra, Tratado ..., T. III, pag, 472). Con todo, bastarfa que
Art. 16 ACCI6N CIVIL 45

en el juicio penalla causal de justificaci6n de legitima defensa fuera


adoptada por el beneficio de la duda, para que pudiese volver a re
correrse criticamente la prueba reunida acorde a las pretensiones
antag6nicas en el marco del derecho de danos y los preceptos ge
nerales civiles (Cam. Pen. Rosario, Sala II, J.A., de18/VII/1992,
pag. 45, "Molinari de Leva, Juan c.", f. deI3/VII/1990, con ilustra
tivo voto del doctor Ram6n T. Rios: idem. J.A., 1989-III, pag. 298,
aunque se seriala que si bien la culpa penal es mas estricta que la ci
vil y que su inexistencia deja subsistir la posibilidad de una conde
na resarcitoria, tambien es factible radicar la nueva pretensi6n en el
fuero civil). Es posible que el juez penal condene respecto a la pre
tension civil ejercida aunque dude sobre ciertos aspectos facticos
para sancionar penalmente; puede, pues, condenar en el ambito ci
vil no obstante fa absoluci6n penal (Abalos, C6digo..., pag. 65). El tri
bunal penal no puede ir mas alla de establecer si el hecho atribuido
al acusado existe, si el inculpado es el autor y si ese hecho Ie es im
putable segun la ley penal y como delito de derecho criminal (nota
a los arts. 1102 y 1103, CC). Por et'emplo, si en el delito de dana el
juez correccional arrib6 a la conc usi6n de que la causa adecuada
del hecho no podia atribuirse a la persona acusada, no hubo de in
gresar en argumentos sobreabundantes, relativos a la causa pro
ductora de aquel, pues su jurisdicci6n concluia en determinar si la
conducta del imputado era 0 no la causa del resultado producido
(SC Mendoza, Sala I, ED., t. 145, pag. 452, f. 44.007, considerando
segundo, puntos 5 y 6).
Aun en el fuero laboral no pueden revisarse las circunstancias
facticas establecidas en la causa penal (SCBA, L.L., del 27/VIII/ 1993,
f. 91.559).
Si el sobreseimiento acaeci6 como consecuencia de un acuer
do entre las partes no resulta vinculante para el juez civil, pues el
juez penal no se expidi6 sobre la existencia del hecho desencade
nante de la querelIa. La exencion de pena otorgada por una excusa
absolutoria no impide la condena civil (CS, ED., del13/XI!1995,
f.46.773).
La absolucion resulta eficaz en sede civil si se han tratado cir
cunstancias de hecho esenciales para la fundamentacion: las decla
raciones testimoniales y constancias del sumario penal carecen en
sf mismas de eficacia probatoria en el posterior juicio civil por in
dernnizacion del dano si no se reiteran 0 ratifican, con el debido
contralor de las partes, principio que solo cede si actor y dernanda
do coinciden en ofrecer como prueba la causa penal (SC Mendoza,
L.L., deI20/VIII/1997, f. 95.788 0 JA, 1999-1, pag. 233).