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Teora
del derecho

Carlos I. Muoz Rocha

UNIVERSIDAD TECNOLGICA DE MX ICO

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OXFORD
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OXFORD

Antunio C..>> 142. San R.f..:l.

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<obre p pd Bond Edirot Alr Op;1cida<l de: 75 &
El ciraje fue de ) ,000 cjempbr-.s.
C__ -v:ntenido
....--------._,

PRococo
xiii

INTROOUCCJN
XV

l. LA RF.ALIDAD
3
Realidad
4
Realidad o teora de los objetos
6
Realidad factual
8
Realidad formal
9
El derecho como objeto
11
Actividades
13

2. El CONOCIMIENTO
15
El conocimiento -.-,
16
Nocione.~ sobre la teora del conocimiento 18
::

Posibilidad del conoci miento 20

Escepticismo 20
Con qu conocemos 22
Empirismo 22
Racionalismo 23
Qu conocemos 24
Idealismo 24
Materialismo 25
Concepto de conocimiento
26
Proceso del conocimiento
28
Factores del conocimiento
29
Sujeto
29
Objeto
30
Problemas de la relacin sujeto-objeto 32
 r
viii TF.OkA nF.L C>f:RF.CHO CONH.N II>O ix

T ipos de conocimiento 34 Actividadc.~ 98

Conocimiento popular 34
C...onocimiento cientfico 35 5.ThoRIA DEL DERECHO 99
Actividad 38
El conocimiento jurdico 39 La teora lOO
Fuente.~ del conocimiento jurdico 41 Elementos de la teora 102
Actividades 49 Funciones de la teora del conocimiento jurdico y de la merodologa
jurdica en la formacin de las diversas teoras del derecho 107
3. LA CIENCIA 51 Teora del conocimiento jurdico 107
Merodologa jurdica 113
Concepto de ciencia 52 Funciones de la teora del conocimiento jurdico
Concepto etimolgico 53 y de la metodologa jurldica en la formulacin
Concepto sociolgico 53 de las diversas teoras del derecho 117
Concepto filosfico 55 Marco terico conceptual para la elaboracin de cada teora 120
Otros conceptos de ciencia 56 Participacin de las teoras del derecho en la construccin
Estructura de la ciencia 58 de la ciencia jurdica 121
El objeto 58 Teoras del derecho 124
El mtodo 60 Origen de las teora.~ del derecho 127
La teora 61 Evolucin: aspectos contemporneos 128
Clasificacin de la ciencia 62 Efectos de la globalizacin en las reodas dd derecho 134
C lasificacin de la ciencia de acuerdo con los objetos 64 Teoras del derecho en el siglo XXI 138
C lasificacin de las ciencia.~ de acuerdo con el mtodo 65 Actividades 142
C lasificacin de la ciencia de acuerdo con la teora 66
Actividades 71 6. CoNCEI'TOS JUIOICOS FUNDAMENTALES 143

4. M~TODO y MF.TODOLOGIA 73 Conceptos jurdicos fundamentales 144

Definicin de los conceptos jurldicos fundamentales 144
El mtodo 74 Defi nicin de conceptos jurdicos contingentes 146
Tipologa del mtodo 74 Origen e imporrancia de los conceptos jurdicos fundamentales 146
El mtodo cientfico 78 hpo.~ic i 6 n de los conceptos jurdicos fundamentales de conformidad
Planteamiento general del mtodo cientfico 80 c(ln la.; teoras siguientes: formalismo jurdico,
Caractersticas d el mtodo cientfico 83 realismo jurdico, iu.maturalismo con temporneo
Estructura del mtodo cien flco 87 y positivismo analco 148
Metodologa 90 Formalismo jurdico 148
Nociones sobre metodologa 90 Realismo jurdico 157
La metodologa y su tarea d~ construir teoras cientficas 92 Concepto de derecho vigente 160
Teora del conocimiento y metodologa de la ciencia 94 lusnaturalismo 164
 :;
CoNT'E :-~too
X CoNTENmo xi

Decadencia y rcurgimienco del derecho natural

168 Escuela del lenguaje o analtica 250
. 170 In tegracin jurdica
Panorama del iusn~ruralismo en el siglo XX 253
Positivismo analtico 174 Operaciones lgicas para resolver problemas
Representante del positivismo analtico: John Amtin 177 de imerpretacin e integracin 256
Los concc pros jurdicos fundamentales 179 m bitos de: validez de la norma jurdica 264
Derecho subjetivo 181 mbiro espacial 267
Teora de los derechos subjetivos 183 mbiro temporal 268
Los derechos .m bjetivos .~egn Hans Kelseo 185 mbito material 269
Clasificacin de los derechos subjetivos 186 mbito personal 271
Deber jurdico 198 Vigencia de la norma jurdica 272
Acci n antijurdica y sancin 200 Abrogacin o derogacin 275
Actividades 205 Normas de vigencia determinada e indeterminada 275
Conflicto de leyes en el tiempo 276
7. 'ftcNJCA JURfOICA 207 Retroactividad e irretroactividad 277
Conllicro de leyes en el espacio 281
Nocin de tcnica 208 Principios de territorialidad y extraterritorialidad de la ley 282
Diferencia entre merodolog<~ jurdica y tcnica jurdica 210 Problemas de conrradiccin de leyes (antinomias jurdicas) 293
Definicin de jurisprudencia tcnica 210 Concepro de antinomia 294
Problemas que estudia la jurisprudencia tc nica 211 Tipos de anrinomias 296
Hermenutica 212 Criterios para la soluci6n de an tinomias 296
Aspccro.~ histricos. Origen de la hermenutica 212 Actividades 302
La reo ra de la inrerpretacin bblica 214
Interpretacin e historia 215
BtBUOGRAFIA 305
La hermenutica en el derecho 216
Problemas de la aplicacin del derecho 219
Diversas escuelas de interpretacin 220 NDICE ONOMSTICO 311
Escuela de la exgesis 222
Escuela histrica alemana 226 NDICE ANA.LITICO 313
Jurisp rudencia dogmtica 230
Jurisprudencia de conceptos 233
Jurisprudencia de intereses 235
Escuela cientfica francesa 237
Escuela del derecho libre 240
Ecuela del realismo 242
Escuela escandinava 243
Escuela anglosajona 247
E.~cuela de la argumenracin jurdica 248
 n gran honor, y un gran compromiso, que d seor doctor Carlos Ignacio

U Muoz. Rocha, me haya invitado a prologar su trascendente obra Teora

deldemho.
Es tema para mayores y no para quienes quieren improvisar desvaros jurdicos
res peCto al contenido de la ciencia del derecho, prerendiendo que quien se dediq ue a
esta rama de la ciencia puede actuar -a la manera anglosajona- bajo experiencias
prcticas y precedentes judiciales, que adems de no requerir estructura cientfica
alguna ignoran que roda disciplina procedente del saber humano siempre requiere
- ante todo-- conocer los orgenes de la parte del saber humano que se analiza, sus
causas profundas, sus escapes, sus meras intermedias y finales, su t(cnica de apli
cacin, sus fines y desarrollos hacia el fururo, y finalmente el legado csrructural de
su trnsito: los principios fundamentales que desarrolla el autor, y que en derecho
tienen un captulo destacado: el criterio jurisprudencia!.
S, problemtica para ser desarrollada por mayo res en el saber. que en derecho no
slo requ ieren de esa madurez., sino tambin aceptar que deben actuar hondamente
comprometidos, y encontrarse sus exponentes firm emente acreditados.
Carlos Ignacio Muoz Rocha encaja cotalmeme en las anteriores descripciones:
licenciado. maesuo y doccor en derecho es un ejemplo que honra a la Universidad
Tecnolgica de Mxico en donde en distintas pocas, se le ha nombrado - recono
cido dira yo--, Director del Sistema de Instruccin Personalizada, Director de su
Scultad de Derecho y Abogado General de la propia Universidad, Direccor Gene-
ral de Servicios Acadmicos, que lo es ahora, y final meme Director Ge neral de su
Universidad en la cual se desempe con firmeza todava hasta el ao 2000.
Slo un hom bre con tanta y ran profunda capacidad y experiencia podra acer
C3rnos al conocimiento jurfdico para explicarnos con sencillez pero con profu ndi-
dad especial la gran pregunta q ue todos nos haccmo$: qul ~s d drruho?
Da conrcstacin el autor a dicha interrogante en forma principal, cuando piensa
en sus alum nos y a ellos - a nosotros- dirige sus anlisis y sus conclusiones por
que. para bien de Mxico el con.~rrucror de esta obra pretende descubrir ms que
preguntar. aunque admire que lo~ alumnos adquieren sus conocimientos profesio-
nales precisamente preguntando <lnte todo. Y en esra obra el Maestro nos comesta
con scncillc'l. pero con amplia fundamentacin y con rigorismo cientfico.

l mismo no.~ documenta --en este texto- como 1
, 1a estructurado este resumen
J'" .
. . d U .
de !eccione.~ a los alumnos pnmem.os e su n1vcrs1 a e
d d nform11 n:ncifln y . uwctt-
ca. Pero aclara que cal aparenre simplcid~d le ha obligado a desarrollar pr~vta~lente
conceptos episcemoft>gicos, mcwdolgicos, filosficos y de teo ra de 1~ cencl~- En
codos ellos d auror ~ una aurorid~d. que ampliamente le reconoce -y le premia- la
Un iversid:~d Tecnolgica de Mxico.
Simplemente releyendo el ndice de esta obra se puede ~barcar la riqueza e im~
portancia de la temtica que en ella desarrolla, as co mo la nfini.dad.de temas que SI
bien di rigidas especialmente al derecho pertenecen a tedas fas CJenc1as del hombre.
Lo que hace difcil al que ha escogido la carrera de derecho - lograr compren-
siva men te la mew final de .~u existencia- es la gran cantidad de teoras. algunas
coralmente con t r~ dictorias qu e existen sobre la esencia del derecho. Abrumar al
alumno con ella.~, y no pro porcio narle conocimientos que le permitan ubicar su po-
sicin personal, es sim plemente criminal. Es desilusionar a quienes qu izs s tenan
una vocacin jurdica patenre.
Don C'lrlos Ignacio :-e hace cargo de e;e obst~C\llo y em pieza por xmer en juego los
concep tos jurdicos fundamentales, su definicin, su origen}' su importancia, su aspecto
ideolgico, y un apanado muy importante para m, los derechos subjetivos pblicos
(indispensables para quien llegue a tener simpata.~ por nuestro juicio de amparo).
No se olvid;\ que toda ciencia requiere de una rt:cnica de estructuracin Y de
aplicacin. En derecho b hermenutica, instrumento fundamental para la interpre-
tacin de las normas jurdicas, para m es el nico camino que puede llevarnos al
valor justica, que inge nuamenre muchos juristas pretenden encontrar en el entra-
mado del derecho positivo.
El au tor de esta ohra ha estud iado y anali7.ado los conceptos bsicos del derecho
para nuestro beneficio. Pero no se contenta con p roporciona r informacin; por el
contrario, segn su personal expresin p retende lograr que en su lector l logre pro-
vocar "la inmmqu ilidad y el asombro qrel! le conduzcan a escudriar IIJs srcrt.tos de la
naturaleza, los u cretos de la uida, LM Sl!crctos de nuestro pmsamnto~.
Para conmove r y m(Hivar nuevas vocaciones en el derecho, vocl!ciones fi rmes Y
motivadas, los Maestros ante todo deben ~pacirarse ellos como Carlos Ignacio M u
101. Rocha. digerir lo mejor d e ~us anlisis par~ ex plicar lo acumulado, y finalmente
motivarlos con la her mosura y profundidad de nuestra cicnci~.
Juvcntino V. C:rsrro y Castro
Ocwhre del 2006.
;l
'.
ara la realir.acin de la presente obra de Teora tkl derecho , se tom como base
P el programa de estudios de la Universidad N acional Autnoma de Mxico de
dicha asignawra, aunque, por supuesto la obra no slo va dirigida a los estu-
diantes de derecho de esa instituci n y ouas del pas, sino a toda persona interesada
en incursionar en el conocimienro de la ciencia jurdica.
Fue necesario, para lograr esta pretensin. hacer una recopilaci n amplia de ma-
teriales, que se encuentran dispersos en gran cantidad de obras, las cuales desgracia-
damente cada da y por m ltiples razon es son inaccesibles para los e.~tud iantes de la
licenciatura en derecho, no slo de la mencionada Universidad sino tambin de cual-
quiera que se acerque, por incereses acadmicos o por simple curiosidad, al estudio
de la teora del derecho.
Tam bin e.~ preciso sealar que, en virtud de que la ohra est dirigida a estudian-
re.~ que cursan el segundo semestre de la licencatura. hubo necesidad de desarrollar
el texto en forma .~en cilla y didctica. Por otra parte, en el desarrollo de los remas del
presente libro se consider la imposibilidad d e agotar los temas, que en s mismos
son complicados y muy extenso..~. por lo que se estableci como objetivo dar una
visin amplia de ellos para provocar en los estudiantes un acercamiento a aspectos
que han sido materia de discusi n entre los grandes juristas desde hace siglos y que
an se siguen debatiendo, pues no existe entre ellos acuerdo comn.
Sobre b materia en cuesti n es obligado sealar que contiene aspectos episte-
molgicos. metodolgico.~ y, en general, de filosofa y de teora de la ciencia, por lo
cual fue necesario hacer algunas rees tructuraciones al contenido de la obra. Oc esta
manera, pensando en que los es!Udianres no c.uentan con el dominio suficiente de
filosofa, metodologa o teora general de la ciencia, ya sea porque no las estudia ron
o porque las han olvidado. anres de abordar los prohlcmas esrrictamenre metodo-
lgicos y de la teora del derecho. en los primeros captulos se exponen, de manera
sencilla, los re mas dl' la realidad o teora de los objetos (captulo primero}: aspectos
generab sohre epistemologa o tcor~ del conodmiento (captulo segundo}; la cien-
cia, los distintos conceptos d~ ciencia, b estructura de la misma (ca pitulo tercero),
lo que nos pone en condiciones de encender la realidad como objeto de estudio de la
ciencia., a~ como comprender el m~todo y la teora como elemento$ i ndispens;~ble$
 xvi Tr:<>RiA or:.t. DEIH'CIIO xvii
- - - - ------------- ---------------------------------- bnROIHJCC:IN

para realizar la actividad cienrfka; en el capmlo cuarto abordamos el tema del Se ver que, hay que decirlo, cierto.~ temas controvertidos estn insinuados o
mtodo y la memdologa. el planteamiento general del mrodo, su estruaura o ele- insuficiememente tratados. Algunos de ellos recibieron dicho tratamiento por las
mentos, sus caractersticas, la. relacin mtodo-metodologa. sus vinculaciones con caractersticas de la obra; pero otros fueron dejados as con la intencin de sembrar
la teora del conocimiento, emre otros imeresantes :1.~nntos. inquietudes para provocar en el estudiante intranquilidad que le conduzca a pro-
Se consider que estos primeros captulos son indispensables para ingresar con fundi7.ar por su cuenta, al margen de lo tratado en la obra o de lo establecido en el
cierras bases en el esrudio de la teora del derecho, ya que en esra disciplina se vin- programa de la asignatura. En otras palabras fue una autntica "provocacin" o,
culan aspectos epistemolgicos, metodolgicos y. en general, de teora de la ciencia. ms bien, una invitacin para que vaya ms all de lo que en el aula el catedrtico
La experiencia docente de quien esto escribe le ha mostrado que si se carece de un pueda expresar o de lo que los libros, .~empre limitados, puedan resolver.
conocimiento de estos temas. la teora del derecho se torna ininteligible. Como ya Finalmente el autor de esta obra agradece anticipadamente a quienes la lean.
se coment, no se quiso dar por hecho que el recin estudiante de derecho los posea Espera que encuentren en ella respue.~ta a sus inquietudes, pero, sobre todo, desea
y se pens que era mejor tratarlos. Pero tambin se tom en cuenta que no son es- despertar en el lector cuesrionamientos que le provoquen seguir buscando, seguir
tudiantes de filosofa, por tal motivo fi.1e necesario redactar estos captulos en forma cue.~tionando, y plantear nuevas, ms amplias y ms profundas dudas. Si esto lti-
sencilla, considerando que su objetivo era establecer una pequea base terica que mo se cumple se da por satisfecho, pues el mejor legado que puede recibir el hombre
sirviera de punto de partida para abordar los siguientes temas. es la intranquilidad y el asombro que le conduzcan a escudriar los secretos de la
En el captulo quinto se inicia el estudio de teora del derecho, explicando naturaleza, los secretos de la vida, los secretos de nuestro pensamiento; pues esto es
aspectos generales de la teora, la relacin entre teora del derecho y metodologa lo que nos hace seres humanos, descubrirnos capaces de aprender permanentemen-
jurdica, as como las funciones de la teora del conocimiento jurdico y la meto te, seres hechos, como deca Aristteles, para pensar, conocer y actllar.
dologa jurdica en b construccin de las reoras del derecho. Tambin se abordan
los marcos conceptuales de las teoras as como la participacin de la teora dd
derecho en la construccin de la ciencia jurdica, y se presentan algunas teoras
del derecho y breves reflexiones sobre la teora del derecho en el marco de la glo-
balizacin, enm: otras.
En el captulo sexto se estudia uno de los temas indispensables de la teora del
derecho: lm conceptos jurdicos fundamentales, con los cuales el estudiante de de-
recho rendr que ver durante sus estudios y en toda su vida como abogado.
En este caprulo tambin se esll!dian los conceptos jurdicos fundamentales a la
luz de algunas teora.~ jurdicas, como el positivismo, la teora pura del derecho, el
realismo jurdico, entre otras.
En el sptimo y ltimo captulo, denominado Tcnica jurdica, el ms amplio
e importante de rodos, se explican temas significativos como la nocin de tcnica
jurdica, las escuelas y mtodos de interpretacin jurdica, los mbitos de validez
de las normas, los problemas de aplicacin de leyes en el tiempo, los problemas
de aplicacin de leyes en el espacio, el problema de retroactividad de la~ leyes, las
antinomias jurdicas.
Sin duda que en el desarrollo de la presente obra algunos temas resultaron com-
plejos, no obstante, se busc tratarlos de manera senclla.
 Conocincnto Cienci:~ Mtodo y metodolo~l:. Teora del derecho Conceptos jurldicos l tcna jurdica lntcrptxi6n jwldk
fundamcn t>.les - ... ---~ ..-.--
i NocioAts d~ t en ica 1

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-- ~ -~.-- f' ... . . . . ...

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. .(: '.::! ~"'.-

f-'pcismo Concepto
IJPOioga d el mito.Jo Ocfin icin ctl rre ulaodokg,,a
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fuadamcnW.. jurdica y rcnic.t jurdica 1

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Realidad .Ekme:otos J "' ~ .. - ~ .. . ~ ..........~ '\W.

Concepto ..!!;!~~orla... _ _ .'

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Empirismo
sociolgico Dc6nicin (knic::a
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Racionalismo
Concepto
Funciones de la teorla
del conocimiento y
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Problenus que estudia
la Jurlspru.Jcncia t~cnic.t. mbitos de valid<"Z..d....
nonna jurdiCA ~ -,.J
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de ciencia . _..,,.,.-~..,_. ....,.,':"'1 ~ '" - Y 1
. . Origen de la

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Rcali.J.t
Nociones
sobre teora
Concepto
t;lo61ieo Car..c:tcrsdcas
la metodologa jucfdka
en la formacin delu

Focmalimo La teot Ja de la i
mbito temporal
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del e:onoci m.ien lO
fetual dciM.C. t di""nas tco.. del duecbo jurdi<o in<orprcLacin bblica i

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mbico materi.J
Otros
Idealismo conccpto.s Realismo Hcrmcnu rica
Rwidad
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Objeto
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Tcoria del
coaocim:uto

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ju~dko
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e hisro-ria
mbito >eiSOfta

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Materialismo
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Concepros j uridi.:os
fundamcntoles
La hermenutica Vlge..cla de la ~>orma juridic.t. . t
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del M .C. en d derecho

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Metodologa ,lwidica : de acuerdo con:
Proceso dd
... ... - ., . ..... .......... ~
Derecho Estr'uCtun. Problemas de aplicacin
oomo conocimiento de la ck nci.a Fundonc.s del <krecho

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de la e<oria l lwnatu.ral.ismo j
.. . l'..cuda d~ la exgesis Normas de vigencia
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r Sujeto jurldico y la
metodologia jurldia
en la formulacin de
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anJHti<:o
E.s~;ucla histrico
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indeterminada

Co1'11!iao d. ley<:$ en el tiempo

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del conoctmjcnto Derecho d\lgmidc.:a
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Marco ttcoico
l Jurisprudencia
- Objeto d. concex~
conceptual pan la l'eorla$ <k
valoracin de tc:<>a.s ! los derechos Jurisprudcncia
Nociones
.....,.., -:-' $ubjellvos Coalticto de lq'l:S en d e;pacio f
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Problemas
de la rdacin
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Cl:uilicocin
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de acuerdo
La mctodologla
y su t<Orlade
P.-.rt icipad n
de las teori>.>
del derecho para
Derechos
subjetivos
Oiversas escuel~
.de_i~tcrpretacin
[ . ..;;~;;:;;dy -- -.
la d~nda juri.diu sogunH.
con(.,. wMtrujr tcora.s F..scuda ci~nd6c-. extraterritorialidad
Kcls.:n
fraucr:n

r 1-
Conocimic:ruo ~ obj<tO> d emificu de la ley
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Claificocin Temo del fun.WU.nu.l<> 1 libe~

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Tipos - conodm.~,nco Concepto de
F..cucb.
de conocimkntO
de acuerdo
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en las tC'OI'iis
Escuela de la las ky.s (antinomia. Jwidi=)
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j~r.Jiw el'l el siglo XXJ oanaltiQ ......... , ... , . . , _ ......,.. ..
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Teora del derecho

L
 1. Zarealidai t'

Al finalizar este captulo, el alumno:

Comprender el concepto de realidad.

Distinguir los distintos tipos de realidad.

Analizar diversos objetos y explicar a qu tipo de realidad corresponden.

Comprender la importancia del estudio de la realidad para entender el

conocimiento.

L
a presente obra inicia con el tema de la realidad (aqu denominada teora de
los objetos) pues sra, en sus diversas manifestaciones, constituye el objeto
de las ciencias. Es importante dejar asentado que todo conocimiento y roda
invcsligacin o actividad cientfica tienen como "objeto" el estudio de algn tipo de
realidad o algn aspecto de la misma.
 4 TEORA DEL DEI'.ECHO
La realidad, prima Jacie, parece algo obvio. pero no es as. Para poder compren-
derla desde el pumo de vista filosfico en el presente captulo haremos un recorrido
por lo que llamamos la realidad factual, es decir, roda realidad o manifestacin
fctica a travs de objetos o hechos concretos. De esta realidad, se desprenden
tanto la denominada realidad natural (toda manifestacin de hechos o realidades
de la naturaleza o que suceden o existen por la accin de las leyes de la misma)
como la realidad histrico social (la realidad que se manifiesta mediante hechos o
actuaciones humanas).
Por otra parte, abordaremos el tema de la realidad formal o abstracta, es decir, las
manifestaciones o productos de los proce.ms racionales humanos.
Finalmente, se aludir al cuestionamiento sobre la construccin social de la reali-
dad y sobre el derecho considerado como objeto, esto slo con la intencin de dejar
un cuestionamiento y provocar alguna reflexin.
Para la mejor comprensin de este captulo es necesario considerar las siguientes
aclaraciones: la primera de ellas, y tal vez la ms importante, es que emplearemos
indistintamente la realidad o las realidades, cuando nos refiramos a la realidad con-
siderada genricamente o a la realidad considerada a travs de sus mltiples ma-
nifestaciones; la segunda consideracin consiste en que las palabras "realidades'' y
"objetos" no quiere decir que rodas las realidades sean objeros materiales, sino que
son realidades tomadas como objetos de investigacin de las disrintas ciencias o por
los distintos investigadores o bien para significar que son realidades objetivadas.
REALIDAD
Para comprender el marco conceptual de las diversas teoras del derecho, as como
sus caractersticas y componentes fundamentales es necesario explicar y analizar
ciertas nociones bsicas de metodologa y de teora del conocimiento.
En ese sentido, esros tres primeros captulos (el captulo primero trata sobre la
realidad; el segundo, acerca del conocimiento. y el tercero, sobre !a ciencia) intentan
lograr lo anterior, pero antes es preciso realizar algunas aclaraciones sobre el concep-
to metodologa.
l. La metodologa, como campo del saber, se ha cultivado y desarrollado amplia
mente en los ltimos aos, razn por la cual abundan obras de contenido me
codolgico. Sin embargo, algunas de stas no son lo suficientemente claras, por
lo que producen confusin y siembran desconcierto en quienes las consultan.
5
2. Por lo anterior, existe un verdadero caos conceptual sobre qu es la metodolo-
ga, caos que, por fortuna, comienza a dilucidarse. Se afirma lo anterior porque
ya abundan obra~ de metodologa que permiten analizar distintas orientaciones
a quienes se interesan en este mbito del saber. Muestra de ese caos es que, de
hecho, algunos autore.~ confunden el mtodo o con la metodologa, 0 con la
tcnica, o con el procedimiento o. incluso, con el proceso.
3. Por otra parte, en virtud de que la metodologa implica aspectos relacionados
con la filosofia, hay obras conceptualmente densas y que, por lo mismo, re.~ul
tan complejas para quienes apenas se inician en la problemtica metodolgica.
Por tal motivo, en el presente rrabajo se tratar, en la medida de lo posible y sin
perder el rigor conceptual, presentar una sntesis del tema en fO rma sencil1a y
ciar, cuidando la precisin en el anlisis.
Puestos estos antecedentes, se puede entonces iniciar el presente esrudio con un
tema que resulta indispensable para la comprensin de las nociones de metodologa
y de teora del conocimiento, a saber, la ~aiddd, pues sta es el punto de partida de
codo proce.~o cognoscitivo.
En efecto, la realidad constituye, en cualquiera de sus manifestaciones, el objtto
del conocimiento y de la ciencia, ya que cuando se conoce o investiga algo se elige
para ello un objeto o una manife.mcin de la realidad.
El objeto o realidad que se desea conocer, o sobre el cual se realiza una investiga-
cin cientfica, conduce a seleccionar una fo rma de acercarse a ral conocimiento o
tal invesrigacin, lo cual determinar el mltodn de la investigacin.
Todo lo anterior significa que la rtalidad es el objeto de estudio para el sujeto
que busca una forma de aproximarse a la realidad. Dicha forma de aproximacin
es el mtoM mediante el cual se realiza la tarea cognoscitiva o de invesrigacin, y en
funcin de su resultado se construye una visin o postura epistemolgica acerca de
la realidad analizada.
Resulta de suma importancia el esrudio de la realidad como prembulo para
entender la metodologa, la teora del conocimiento y el consecuenre marco con-
ceptual de las distintas teoras ciemflcas.
6 TBORfA l )f.l. DERf.CIIO
REALIDAD O TEORA DE LOS OBJETOS 1
Qu ts la m1lidad?
La tarea cognoscitiva es el es fue no por aprehender, entender y explicar el medio que
nos rodea. Tal medio es la realidad. Prcticamente la historia del ser humano puede
reducirse a la historia de cmo el hombre ha tratado de entender y comprender el
medio que le circunda y cmo, mediante la transformacin del mismo, ha hecho
ms llevadera su existencia. Recordemos que el hombre ha logrado sobrevivir gracias
a la transformacin de su medio.
De hecho, ese contacto diario con la realidad estimul el conocimiento humano;
el ser humano, desde su aparicin sobre la fitL de la tierra, se percat, p ri mero a tra-
vs de los sent idos y despus con plena conciencia, de que viva rodeado de objetos
y era testigo de los ms variados fenmenos o sucesos. An te estas circunstancias
dio diversas explicaciones de su ocurrencia, derivadas de su asombro. Tal vcr. en un
principio eran carentes de funda mento, pero con el paso del ciempo y con base en
su experiencia fueron adquiriendo m ayor precisin.
Ahora bil!n, la forma de ejecutar la t:trea de comprender la realidad, es decir, la
forma de conocer los objetos que nos rodean y los fenmenos de los cuales somos
tesrigos, indica el modo de llevar a cabo el proceso cognoscitivo. La explicacin, ya
sea de la realidad, de los objetos, de los fenmenos o de la forma en que se efecta
el proceso cognosdrivo, conlleva muchos problemas.
En efecto, el esrudio de cmo el hombre se aprox ima a la realidad y cmo .conoce
sta, as como el tema de la seguridad del conocimiento obtenido, han preocupado tanto
a especialistas de la ciencia como a expertos de la.~ ms variadas ramas del saber, entre los
que destacan filsofo.~. socilogos o psiclogos, muchos de los cuales han brindado pun-
ros de vism diversos acerca de la concepcin de la realidad y de cmo se conoce sta.
Para iniciar el estudio de la realidad se puede preguntar cundo se puede decir
que algo es real? Una de las primeras respuestas sera: real es lo que se percibe me-
diante alguno de los sentidos, es decir. la vista, el tacto, el odo, el gusto, el olfato;
algo de lo que no cabe duda de que sea asf.
Si n embargo, al anali7.ar el asunto con m:s profundidad se observa que hay
cosas que es i mposible p ercibir de esa manera. Ntese la di ferencia emre ver un
1 Cun ~sce ttlolu lo nico que se quiere ~1ial~r e~ que lo que puede entenderse pnr realidad se denomina
1cora de los objec05 porque, a lo postre. la n:olidad consrituyc d uheco 11 objetM qu~ esnodia la ciencia.
7
rbol, sen tir frfo, percibir un olor desagradable, saborear un alimento, y entender el
significado de una ecuacin, una integra] o una derivada, o bien comprender el sig-
nificado de la libertad, la justicia, la igualdad, el bien comn. Asimismo, cuando se
comprende qu es el derecho o qu es el Esrado se puede afirmar que stos tambin
son realidades, aunque en su comprensin hay puestas en juego otras capacidades,
que no son los sentidos; es decir, tambin son realidades, pero diferentes.
Luego, entonces, cmo puede el ser humano entender la realidad. Podemos con-
siderar tres formas para entenderla:
l. La realidad puede encenderse como ti modo de su de los objetos y fenmenos
o la fo rma de acttncz de los m ismos fuera de nuestra mente e independiente-
mente de ella. En pocas palabras, la realidad est ah y es independiente de mi
voluntad, ms an yo tamb in soy un objeto o parte de esa realidad. As, aun-
que a alguien no le pareua, "yo exisro" y me manifiesto de muchas maneras.
En este sentido, se puede afirmar, tomando como referencia a Berger y Luckmann:
La realidad~ una cualidad propia de lo~ fenmenos que reconocemos como inde-
pendientes de nuestra propia volicin, no podemo5 hacerlos de.~aparecer.2
Segm este concepto, la realidad es cualquier manifestacin de lo exiHente, se
tenb>a o no conciencia de los objetos o fenmenos. e indepen.dientemente de que
sean captados por nuesuos sentidos. Asimismo, la realidad es ajena a la voluntad
del sujeto, aunque con la posibilidad de ser aprehendidos por el agente cognos-
ccnrc, es decir, por cada uno de nosotros. La realidad son los objeros que la cien-
cia investiga, o dicho de orca forma, la ciencia investiga realidades objetivadas.
2. Otra acepcin de realidad indica que es {q opuesto a 14 aparimca, ilusin o
idealidad, es decir, es el ser (la unin de esencia y existencia) en cualquiera de
sus significados existenciales, ya sea concreto o abstracto, material o de razn.
Cuando se hace referencia al ser abstracto o de razn no se concibe de manera
ideal o como una creacin mental arbitraria, sino como un ser abstracto con
una realidad ontolgica, cuya aprehensin se deriva de un procedimiento ra-
cional que se encuentra debidamente fund~mentado en una realidad concreta.
Pinsese, por ejemplo, qu es la justicia.
r. Bcr~cr y e Luckmann. La consmlccin S!>cilll dt"' rt'alidad. Amorronu, Argentina. 1989. p. 13.
 8 TEOR.fA OEL DER F.CHO
3. La realidad tambin puede entenderse como lo ya dado, lo ya rtalizado o lo !a
actuatJ y, por tamo, posee existencia de Jacto (de hecho) y. en consecuencta,
no es potencialidad. Esta afirmacin significa que, en este sentido, la realidad
entendida como lo ya dado o lo ya realizado ya es realidad de hecho Yno es algo
que est en posibilidad de existir.
A partir de las definiciones anteriores podra concluirse que la realidad es para los
objetos concretos su cosalidad; por ello, cuando se hace referencia a un objeto, se sepa
0 no de que se trata, se dice que es "una cosa". Cuando se trata de objetos abstractos
se habla de su onticidad, su "ser", esto es, su fundamento en la realidad. Para los seres
estrictamente de razn, la onticidad o su "ser" est dada por su posibilidad de demos-
t racin mediante procesos argumentativos que dejan fuera de duda su e:xiscencia.3
Con base en lo visto con anterioridad, se puede percibir que existen diversas ma-
nifestaciones de la realidad: algunas de ellas se muestran como objetos o "cosas" (un
edificio) o fenmenos naturales (la lluvia, un temblor) o sociales (una manifestacin
de algn grupo social que protesta por lo que considera una injusticia o una arbitra-
riedad), los cuales se muestran, no como objetos, sino como hechos o sucesos.
Realidad factual
La realidAd factual pucc ser nlltural e hisrrco-social
La realidad factual se manifiesta en forma objetiva por hechos. Derivada del ~erbo
latino focere, que significa hacer, sta es una realidad concreta o que se mamfiesta
por medio de sucesos o acontecimientos. . .
Por hecho se entiende cualquier manifestacin excenor de la realidad, es un acon-
tecer 0 un suce.~o de tal naturaleza que permite siempre la posibilidad objetiva de
su verificacin.
Los hechos que conforman la realidrvi. foctua! son tomados o testimon~ados .por
la experiencia; por ejemplo, la salida del Sol, la lluvia, un huracn o cualqUier obJeto
manifestado.
Siguiendo lo anterior, existen cantos hechos como manifestaciones objetivas de la
n:alidad se puedan dar. Si analizamos los distintos sucesos nos percatamos que algunos
3 El t~rmino "cosaldad" lo emplea Karcl Ko~k Gn .<u obra Dia/tctua tk /Q conC"I'ttO para ~plicar que
la realidad concreta e~ una realidad objctivoda. Le dice cosalidad para dcsracar su matwohdad.
LA IIF.AI.lOA() 9
ocurren obedeciendo las leyes de la naturaleza y al margen de la intervencin humana,
como los mencionados en el prrafo anterior.
Por otra parte, existen otros hechos que se presentan s6lo mediante la intervencin
humana (por ejemplo, una manifestacin, un levantamiento armado, un homicidio).
Ahora bien, se puede entonces decir que la realidAdfactual se divide en reaida4
natural y realidad histrico-social.
l rtaldad natural comprrode hechos que sumn pcr 14 ro/4 accin de las leya de
14 natuml~za; 14 r~aldad hirtrico-social, por su part~, r~quert n~awriamtnre 14
intavencin humana.
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a) Realidad natural: es aquella donde los seres y el mundo de la naturaleza reac-
cionan y actan cumpliendo con sus propias leyes y obedeciendo a la relacin
causa-efecto. Es un mundo existente al margen de la conciencia humana o al
margen de las interpretaciones del hombre. Los sucesos que se producen en la
realidad natural son originados por los efectos de las leyes naturales y se produ-
cen al margen de la intervencin humana; algunas veces ocurre que d hombre
se vuelve vctima de tales hechos.
b) Realidad histrico-social: en ella hay hechos, sucesos o acontecimientos en cuya
realizacin interviene el hombre, ya sea de manera voluntaria o involuntaria.
Su intervencin es de tal trascendencia que, sin ella, estos hechos no ocistirian.
Estos sucesos se generan en la interaccin y son producto de la convivencia
humana. Ms an, el estudio de la realidad histrico-social resulta bastante
complejo y poco satisfaccorio, ya que cuando el investigador se dedica al estu-
dio de los fenmenos sociales l mismo se convierte en sujeto y objeto de dicha
investigacin, o en sujeto y objeto de su propia cognicin.
Realidad formal
Qui rs lo abstracto?
Adems de la realidad factual y sus dos tipos -la realidad natu ral y la realidad his-
trico-social-, estudiados en el aparcado anterior, existe una realidad mucho ms
compleja: la realidad formal o abstracta.
Su complejidad deriva de la comprensin del mundo abstracto, que no es ni
ideal ni arbitrario, sino verdaderamente existente. A esta realidad pertenecen todos
 1o Tt;ORA [)r.J. f)!<RECHO
los productos de los procesos cognoscitivos humanos que buscan la generalizacin
y la comprensin totali:t.adora de las dems realidades.
Por lo mismo, se puede decir que la realidad formal est constimida por todos
los productos resulrantes de la actividad cognoscitiva, con la cual el hombre ha cons-
truido la ciencia misma. A esta realidad corresponden los procesos de la abstraccin
y sus creaciones, como la lgica, la matemtica, la conceptualizacin,la invencin de
nuestro lenguaje, por mencionar algunos.
Sin embargo, no debe pensarse que la realidad formal o abstracta es producto
del capricho o la fanrasa de la mente humana, por el contrario, esta realidad es
tan objetiva como las otras realidades y comprende a los seres o creaciones ahstrac-
tas que, una vez creados por la inteligencia humana, existen independientemente
de la razn.
Esros esfuerzos hacen posible el conocimienro y la comprensin de los objetos
de la realidad factual, ya que precisamente es en el enfrentamiento de lo abs-
tracto con la realidad concreta donde puede probarse la objetividad y veracidad del
conocimiento. Se dice que estos esfuerzos hacen posible el conocimiento porque
precisamente gracias a que los seres humanos tenemos la capacidad ahstractva es
que podemos entender y comprender lo que no.~ rodea, es decir, conocer y explicar
dicho conocimiento; sin la formulacin abstracta nuestro conocimienro se reducira
a la formulacin de simples imgene.~; pero no de ideas o conceptos.
Podemos afirmar que el problema dd conocimiento, del mtodo y de la ciencia
roda. no es sino la historia de cmo el hombre, como individuo y como parte de la
sociedad, ha huscado entender el mundo y su medio, es decir, comprender su reali-
dad, la cual constituye, en ltima instancia, el objeto y el fin del conocimiento.
Podemos decir que todo estudio o acercamiento a la metodologa o teora de la
ciencia debe considerar que el tema de la realidad es fundamental, ya que la visin
que de ella se tenga y la forma de conocerla marcar la postura epistemolgica y la
orientacin metodolgica de cada persona, las cuales se han modificado, repetido,
adecuado y superado en el transcurso de la historia.
Desde esta perspectiva tambin se puede entender la metodologa como el estu-
dio de las distintas formas en que los sujetos se aproximan y entienden la realidad.
4 Se hace referencia al hombre como intlividuo en el sentido de <ue l. a ttulo pw.onal. busca ese
cntcndin1iemo del mundo; como prtc de la sociedad tambin lo intenta. pues busca y encuentra
explicaciones que comparte 1 t:nmunidad.
------------------------------------------------~LA~R~~,A~LIDAD 11
Pam concluir comentamos que el problema de la realidad como el del conoci-
miento han sido estudiados tambin por los socilogos refirindose algunos a la
construccin social de la realidad.
Como se sabe, el conocimiento -lo mismo que la ciencia-- es una actividad
humana; por tal motivo, son un producto social. Resulta obvio que la concep-
cin de la realidad, en algunas sociedades se conserva, desaparece, se transforma,
ere. Esto quiere decir que se justifica explicar socialmente el conocimiento y la
ciencia, pues lo real para unos puede no serlo para otros, aunque la realidad existe
independienremenre de que se capte o no, se perciba de una manera o de otra,
como afirman Bergcr y Luckmann:
Lo que es real para un monje del Tber puede no serlo para un hombre de negocios
norteamericano. El conocimiento que riene un criminal difiere del que posee un crimi-
nalista. Se sigue de esro que las acumulaciones especficas de realidad y conocimiento
pertenecen a contexto< sociales especficos. 5
Es muy imporrante sealar que la teora de los objetos se propone dererminar las
distintas clases de realidad para tener claridad respeao a la ubicacin de los distintos
objeros de estudio de las diferentes ciencias y de la ubicacin de las ciencias mismas.
Podemos afirmar, en congruencia con lo planteado en este captulo, que la teora
de los objetos puede considerarse una parte de la ontologa (rama de la filosofa
que se dedica al estudio del ser), o ms precisamente, una teora supraordinada a la
ontologa.
Et DERECHO COMO OBJETO
A qu tipo dt realidad pt7tenece el derYcho?
Por tratarse de una obra de teora general del derecho es inevitable reflexionar, aun-
que sea en forma breve, sobre la ubicacin del derecho en la realidad o dentro de los
o!:tjetos que la consrtuyen.
El derecho, debemos reconocerlo, es un producto social, que surge de las inter-
acciones sociales, se nutre de ella~ y, a travs de su manifestacin normativa, regula la
conducta de los seres humanos en la sociedad; pues mediante la norma es ms lleva-
dera la convivencia entre los seres humanos. Sera inimaginable dicha convivencia si
~ lhid.. p. 1).
L J
 12 TeORA Of.t. DERF.CJ-!0 LA .REAliDAD 13

no se sujeta b. conducta de los hombres a normas. Por tal motivo, puede considerarse
al derecho como objeto de la re;didad histrico-social, pues, antes de cualquier consi- Realidad
Modo de ser de los objetos
deracin, el derecho se expresa como hecho social. Sin referencia a lo social el derecho
Forma de existencia
carece de sentido, pierde su ser, pierde su onticidad. Lo opuesto a apariencia
El derecho - aun entendido como normas creadas por los seres humanos-- pier- Lo ya dado o realizado
de su carcter subjetivo y de especulacin pura si no se fundamenta en los hechos
sociales; en ClSO contrario su objetividad queda en duda.
El derecho es un producw creado racionalmente por el hombre para permitir

la convivencia, pues cuando se cre se observaron y se evaluaron las conductas y, Realidad factual
aquellas que se consideraron negativas, se prohibieron o, en caso de ser positivas, Realidad concreta manifestada Realidad formal
se permitieron. E~tas permisiones o prohibiciones son contenidas en las normas por hechos o sucesos
y el conjunto de todas ellas forman el sistema jurdico. La conexin entre todas
las leyes, se puede advenir, es compleja, por lo que entender el sistema que con-
forman es un verdadero reto, slo quienes poseen un marco terico conceptual
slido pueden comprender y manejar el sistema jurdico para la solucin de con- Realidad natural: hechos que suceden Objetos resultantes
fl ictos. En este sentido, se podra afirmar que el derecho, adems de pertenecer a por la accin de la~ leyes naturales de la actividad cognoscitiva.
la realidad histrico-social puede pertenecer a la realidad formal o a la abstracta? Procesos de abstraccin
Se .o;ugiere al lector que reflexione sobre el cuestionamiento. Realidad histrico-social: hechos en cuya y sus creaciones
realizacin interviene el hombre
Para concluir llamamos la atencin sobre la afirmacin de que, hablar del de-
recho dentro de la teora de los objetos es un tema que ha resultado controvertido
dentro de la ciencia jurdica. Esta discusin, aunque parece ociosa, est ntima
mente ligada tan to con la metodologa del derecho como con la teora general del
derecho, y hasta con la filosofa del dertcho. A CTIVIDADES
Para flnali1.ar este captulo estudie el siguiente esquema conceptual.
Mencione ejemplos cotidianos de su contacto con la realidad y explique cuJes
de los objetos o acontecimienros pertenecen a la realidad factual y cules pueden
pertenecer a la realidad formal o abstracta.

l. Explique, mediante un ejemplo, hechos o realidades de la naturalez.a y las

caractersticas que tienen en comn.
2. Ejemplifique hechos o aconteci miene os de la realidad histrico-social y de-
termine qu rasgos los identifican.
3. Discura con sus compaeros y con el profesor en cul o cules tipos de
realidad se puede ubiC<lr el derecho.
14 Tf.<.)kiA LlEI. DF.Ril<: nn

Contesre el siguiente cuestionario:

1. Qu se enciende por realidad?

2. Qu es la realidad formal o abstracta? . . . ~
3. Qu es la realidad facrual y cules son k>s npos de realtdad. factual existentes.
4. Qu es la realidad histrico-social?
5. Qu es la realidad narural?
6. En qu sentidos se puede encender la realidad?
7. Cul es la caracterstica esencial de la realidad natural?
S. :Cmo puede caracterizar la realidad histrico-social?
2 r@l conocimiento
9. ~Cmo puede ejemplificar la realidad abstracta? .
10. Con sus propias palabras, explique por qu es importance el estudio de la
realidad para la ciencia.

Al finalizar este captulo, el alumno:

Comprender en qu consiste la teora del conocimiemo.

Enrender la relacin enrre teora del conocimiento y metodologa.

Analizar diversas nociones sobre la teora del conocimiento.

Comprender la importancia de la relacin sujeto-objeto en el conocimiento.

Identificar el problema del conocimiento jurdico.
Comprender las fuentes del conocimiento jurdico.
--.._...._...__ .......... -~
 16 TJ>ORA ()f.!. DF.RF.CHO
EL CONOCIMIENTO
Qu! ~ti conocimiento?
E
l problema del conocimiento ha sido objeto de estudio de muchos pensa-
dores desde la antigedad h asta nuestros das. Sin embargo, en esta obra
slo abordaremos algunos planteamientos que sobre el conocimiento han
realiz.ado distintos filsofos. En particular nos detendremos en la denominada epis-
temologa, a veces tambin llamada teora del conocimiento.
Sin duda, el estudio del conocimiento resulta complejo, pues para hacerlo nece-
sitamos volcar nuestra capacidad racional sobre nosotros mismos. es decir, debemos
cuesrionarnos el conocer a travs de nuestro propio conocimiento. Esto significa
que debemos tomar nuestro conocimiento como objeco de estudio.
Aun cuando el problema del conocimiento ha sido discutido de manera amplia
desde la antigedad griega, como puede apreciarse en el idealismo platnico, el
realismo aristotlico, la dialctica de Herclito, el neoplatonismo agustiniano, la
doctrina aristotlico-tomista, el racionalismo de Descartes o el empirismo de Berke-
lcy, Hume y Locke, por mencionar algunos. Desde entonces hasta nuestros das no
deja de ser un problema an abierto, como lo muestran las aponaciones de Watkins,
Pearce Williams, L-lkatos y Stegmuller, entre otros. Podemos afirmar incluso que
actualmen te con la incursin de otras ciencias en el problema del conocim iento,
el estudio del mismo se ha com plicado. Ejemplos de la afirmacin amerior son las
discusiones que en torno a la metodologa se han desarrollado por investigadores de
la.~ ciencias exactas y que se plantean el problema metodolgico de la ciencia o del
cmo conocer, problema que supone un contacto entre la metodologa de la ciencia
y la epistemologa o teora del conocimientO.
En la actualidad, cuando la evolucin y el cambio son cosa de todos los das, un
conocimiento sucede a otro hay gran variedad de posturas filosficas y aparecen y
desaparecen en forma constante nuevos estudios sobre el problema epistemolgico
y metodolgico, el estudio del mismo se ha tornado tan complicado que analizar las
posturas existentes es una tarea imposible.
El conocimiento ha permitido aJ ser humano, durante toda su historia, transfor-
mar sus cond iciones de vida; incluso le ha permitido adaptarse como ningn otro
ser al medio que le rodea, dominndolo y transformndolo.
Mediante el conocimiento el ser humano ha dado respuesra a un gran nmero de
interroga ntes que en algn momento parecen rebasar su capacidad comprensiva.
F-t CONOCJMIJiNTO 17
Cotidianamente afirmamos tener un conocimiento cierto de las cosas, asevera-
mos conocer sucesos, taJes com o el descubrimiento de Amrica, la composicin de
alguna sustancia o la existencia de un planeta. Sin embargo, podemos preguntar:
sobre estos hechos tenemos un conocimiento verdadero o slo contamos con in-
formacin sobre ellos? .
Los cuesrionamientos anteriores nos llevan a reflexionar sobre qu es realmente
el conocimiento as como a cuestionar el propio conocimiento, tomndolo como
objeto de estudio.
, Una r.ef1exin del conocimiento sobre el propio conocimiento constituye la teo-
m del mtsmo, de cuyo estudio pareciera que nadie se ocupa y parece poco interesar
al hombre, sobre todo al hombre comn y a ocm.s hombres no tan comunes. Ello se
debe a que el conocimiento es concebido como'una actividad cotidiana inherente a
nuesrro quehacer diario.
. Con base en lo anterior, y como punto de partida., puede decirse que el conod-
mrento, ~ una actividad prmordialmnztt humana, surgida de fa relacin cotidiana
mtre ti sujeto y la diversidad de objetos con los cuaks el hombre se relaciona ordina-
ramente.
Precisamente en el proceso de conocer incerviene el ser humano con todos sus
sentidos, sus funciones, capacidades, habilidades, intenciones, imereses, en fin con
~o~as sus ~eciencias de vida, rodo lo cual se vuelca sobre e[ objeto paca obtener de
el mformacron que el sujeto debe procesar para dar noticia clara de los objetos que
somete a su cognicin.
Definir el conocimiento no es cosa sencilla; sin embargo con lo dicho hasta aqu
podemos proponer que el conocimiento es:
un prouso de captacin genmz/iwda d~ la realidad. mediant~ d cual ~1 sujeto cognos- t
cente descubr~ y asimila su significado, su verdadero contmido. 1 ~
P~r axacin generafrud. d~ lo rc:tlid:ld <~ (nfcnd(rsc que en d proceso cognos.:irivo capto
1
~;r:cro, l:u Clr:<ctcrsticos materiales. lo cual S<:rvir:l como base pora despu.< enrendcr y Clpt;::;
.., dero ~cr. .~u cscnm.. E.< un proc~~o en virrud del cua l d hombr( se da cuenta de la ohjcrividad de
pcn<ado. co mp""" en form incesanrc el contenido de lo pensado con la realidod. Nu~.m'O conoc
nhenro son 1>.< repl'e'~nraciones de fa reali<!.d, de la.~ relaciones de los obictos entre .< y de las rd~
tntre lo~ b' . -~-d . ' e~ones
O erm Ysus propo<'<l t<. que requcrorn ser comprobados y su veracidad h.rndam(ntada.
 r
IR TEO RA D EL DERECHO 1 Eo. CONOCIM IENTO
Precisamente mediante esa captacton generalizada de la realidad (el conoci-
miento) descubrimos cmo son real mente las cosas, pues como afi rma Ka rcl
Kosik: "Si las cosas se manifestaran ral como son, la ciencia y la filosofa seran
intiles." 2
Generalmente b realidad o los objetos se manifiestan en forma superficial, lo que
significa que conocerlos realmente im plica un e.~fuerzo humano de captacin. Tal
esfuerzo nos permite descubrir su verdadero ser y no slo su as pecto fen omnico.
Si reflexiona sobre este asunto puede observar que el estudio del conocimiento
o del proceso por el cual ste se realiza no es un tema sencillo como aparenta,
pues en to rno a l pueden fo rm ularse muchas pregum as, entre ellas: (Qu es el
conocimiento? Realmente se puede conocer? Qu cosas pueden ser objeto de co- cuando ha avanzado mucho tambi n ignora mucho.
nocimiento? (Cuntas formas de conocer existen? Cmo se realiza el proceso de
conocimiento? Se pueden conocer todos los objetos o algunos de ellos no pueden
ser conocidos?
Refirindonos al conocimiento vale la pena recordar lo que alguna vez dijera
Ortega y Gasset:
Q ue quiz exista una solucin final y que como los filsofos presocrticos tengamos
$Cmp re que partir de unos supuestos que, por ser primeros principios, estn fuera de
toda posible d erivadn.3
NOCIONES SO BRE LA T EORA DEL CONOCIMIENTO
La ~pistemologla. es r/ mudo del conocimiento
Podemos afirmar que en el conocimiento se da un enfrentamiento entre el hom-
bre y la realidad, de tal manera que hablar del conocimiento supone necesaria-
me nte referirse al enfrentamiento del ser humano con los objetos. con su realidad.
A decir verdad, la historia del conocimiento puede considerarse la historia misma
2 D ice este autor: "El fenmeno e ~lgo que, a diferencia de la esencia, oculta. se mon iflesra inmedia-
comence. primero y c:on ms frecuencia ... En virtud de que la esencia----<~. diferencia de los fenme-
nos-- no se manifiesta dire<:tamentc, y por cuanto que d fundamen1o oculto de las cosa.< d(b~ Jer
d~1cubinto por unA nrtividad tsptrittl. existen la ciencia y la filosofla. Si la apariencia fenomnica
y la esencia de las e~! coi ncidieron rotalmcnre, la ciencia y la fllosofia seran su~rfluas", Kard
Kosik, Dialir.tiat ck lo concmo, Grij albo. Mxico, l 985, pp. 28-29.
Jost Ortega y Gasse1, l id~a de principio m Lbn i:e, Emec, Buenos Ai res, p. 144.
b
19
de la humanidad, es el devenir del sujeto en el mundo que le rodea, es la lucha
del hombre con su medio al que no puede dominar, cont rolar o transformar si no
lo conoce.
Para reforar lo anterior recordemos que el hombre desde su aparicin sobre la
fn de la cierra se distingui de los dem.~ seres de la narurale1.a por su capacidad
racional, gracia.~ a la cual super su contexto exisrendal, domin un medio que le
era hostil transformndolo en su beneficio para lograr sobrevivir.
Para el hombre primitivo todo lo que le rodeaba eran incgnitas, pero hoy la
ciencia moderna tiene tambin muchas interrogantes. Sin embargo, ahora como
entonces, la humanidad ha logrado explicar, entender y superar. Pese a ello aun
En su evoluci n el ser humano empieza a acumular ~periencias que con el paso
del ciempo hacen avanzar el conocimienro; de tal manera que la ciencia se desarro-
lla al principio con descubrimientos y explicaciones aparentemente sencillas, pero
ran im portantes para el desa rrollo humano como los complejos descubrimientos
actuales.
Pero tambin la curiosidad humana rebasa el comexro existencial exrerno al
hombre y esta curiosidad conduce a indagar sobre el propio conocimiento; por ello,
d problema del conocimiento, su desarrollo y su evolucin constante tambin han
sido objeto de la indagacin. Se han desarrollado abundantes explicaciones sobre el
problema del conocimiento en las diversas ciencias, desde las biolgicas, sociolgi-
cas hasta las especulaciones profundas de los ftlsofos.
. Precisamente es en el campo filosfico donde surge la epistemologa, gnoseolo-
ga o teora del conocimiento. 4
En efecto, es fcil intuir que la teora del conocimiento o epistemologa se ocupa
drl l!studto dd conocimiento y sus aspecros f:smciaks o gmmzks, ti tstudio de fo.r condi-
cionrs dr la t1erdrul, la urteza, la evidmcia y ti error.
Asi mismo se ocupa del estud io de la relaci n entre el sujeto y el objeto. Precisa-
mente la forma en que entendamos cmo se lleva a cabo la relacin del sujeto con
l.a dcnominac(n
. . de esta
noma la to ' d el ~onocomoemo,
' roa 11 amad a tam b"1en
gnosc:olo&a, episte
mologta e 1ncl ustvc ngo~
emeno no nene
"'
un nombre comnmente aceptado, sin embargo, esta
df, tscusoun nu es importante en -.re
- cstud.oo. S .o
o o Joremos que ]a ucnominacin depende: de la
unuc. de in.~iracin de los estudo.~s. l..o verdaderamente importante: es abordar tamb i.:n esta
C<>rnpl>cada prohlcm:hka.
 20 TP..oRA DEL r)RECHo
la realidad nos conduce a la explicacin de las corrientes existentes en el campo de la
teora del conocimiento, que presentamos de manera esquemtica, partiendo de las
preguntas fundamentales que se pueden hacer acerca del conocimiento comprendi-
das en los siguientes punros.
Posibilidad del conocjmiento
Podemos conocer?
El primer cuestionamiemo acerca del conocimienro humano y que de hecho se
han formulado los filsofos es la probabilidad de que se pueda alcanzar la verdad,
es decir, si podemos tener certezas que sean legtimas. En este esquema hay quienes
niegan la factibilidad del conocimiento, es decir, niegan la posibilidad de la relacin
sujeto-objeto, y la negacin puede ser total o parciaL
Esta postura es el escepticismo que se mueve desde el escepticismo total y abso-
luto, en cuyo caso se agota el problema epistemolgico, hasta el escepticismo parcial
o moderado.
Por otra parte, quienes aceptan la posibilidad del conocimiento, pueden agru-
parse en dos grandes posturas: el empirismo y el racionalismo.
.Escepticismo
El escepticismo o negacin de la posibilidad del conocimiento es una tentacin
constante del espritu humano, pues el hombre tiene una inclinacin congnita por
indagar y por su permanente insatisfaccin ante todo lo que sigue desconociendo;
esro le produce un estado, si no de negacin total, s de insatisfaccin por el cono-
cimiento obtenido. De tal manera que siempre se encuentra en una insatisfaccin
respecto al conocimiento, que puede llegar a ser de tal magnitud que puede condu-
cir a la negacin de la posibilidad del conocimiento.
l. La primera manifestacin del escepticismo de que se tiene noticia es el de Pi-
rrn, cuyo principio fundamental lo resume Sexto Emprico diciendo que a
toda raz n se opone otra raz n de igual valor, lo que da como resultado la
imposibilidad del conocer.
A su ve7~ Sex.ro Emprico, tambin escptico, seala que el escepticismo es la
facultad de oponer de todas las maneras posibles los fenmenos y los nommos.
A partir de ah(, llegamos, por el equilibrio de las cosas y de las razone.~ opuestas
EL CONOClMIENT() 21
(sostmda), primero a la suspensin del juicio (epohkhe) y despus a la indife-
rencia (atilrnxia).S
2. La segunda faceta o matiz del escepricismo lo encontramos en la Academia Me-
dia con Arcesilao, quien afirmaba no tener ceneza de nada... ni siquiera de si du-
daba o no de todo; tambin sealaba que ninguna de nuestras percepciones sensibles
o presenociones posee garanta de validez objetiva, puesto que podemos sentir una
certidumbre subjetiva igualmente intensa en el caso de que la presentacin sea
objetivamente falsa. De ah que nunca podamos estar ciertos de nada.6
Arcesilao, junto con Carneades, representan el probabilismo. Los escpticos fue-
ron muy hbiles para argumentar la negacin de la probabilidad del conocimiento
defendida por ellos, pero igll<llmeme surgieron argumento.~ para demostru que los
escpticos estaban en d error.
Finalmente es muy importante e.l escepticismo metdico o duda metdica plan-
teada por Ren Oescarres.7 El escepticismo o duda planteada por este fllsofo no es
autntica sino, como lo hemos dicho anteriormente, es metdica, lo que significa
que la duda es una erapa preliminar en la bsqueda de la certeza.
El escepticismo no slo cuestiona la. posibilidad del conocimiento, sino que niega,
en su caso ms extremo, que el conocimiento se pueda dar. Para sostener su postura
emplea gran cantidad de argumentos, entre los que destacan los tres siguientes:
l. la diversidad de opiniones hUirullla..~ en las que en apariencia nadie riene razn, debido
a que tanros argumentos existen en favor de wus opirones como en favor de otras.
2. Los errores en que incurrimos consranremente cuando aceptamos como verdadc:-
ro lo que no es, pues nos basamos en los semi dos, los cual e.~ pueden engaiiarnos.
Tal parece que d error se impone con la misma validez o fuerza que la verdad:
quin nos puede asegurar que no estamos equivocados?
~ Cirado por Rogcr Vcrneaux, Tnao.f( /o grnntks fiUwfo<. romo [, H~rdcr, Bar<:dona, 1980. p. 1O<.
r. Citado por F. \.oplcston, Hi11ori11 t lPfilotojn, como 1, Ariel, Barcelona. 1981, p. 410.
Filsofo n~cido en !596. Pens que, como preliminar a la bsqueda de la certeza absoluta, era
nec~.sario du dar d~ todo aquello de lo <JUc pudi~se dudar y uarar provisionalmente como falso todo
aquello de lo q1oe dudara. Dice en d DiuuTUJ drl mho/q "Dado que cnconces deseaba ocupmne
"Oiamenrc en l investigacin de la verdad. pcn~ que en eso haba de h2cer todo lo contrario y
tcchaz:;r como ahsolutamente fahl' todo ~qudlo en que pudi= imaginar la menor duda. a fin de
ver si despus de eso no quedara algo en mi creencia que fuese indudable".

1
22 TF.OR A OF.J. 01-:RflCI-10
! EJ. CON()CJMI~NTO
3. La relatividad del conocimiento. Los conoc mentos son transitorios, temporales
y relativos; lo que hoy es tomado como verdad maana se demuestra falso. Por
otra parre, el universo se muesrra como sistema, donde rodo est relacionado
con codo y conocer todo es imposible. Finalmente, el c.onocimiento depen de
de un sujeto determinado con sus capacidades, sus habilidades, sus contextos,
sus experiencia.~ de vida. El sujeto parece construir la realidad o por lo menos
percibirla desde su particular punto de visra. Es, pues, imposible conocer las
cosas en s mismas, qu o q uin nos puede dar certeza.
E.~ evidente que para quienes niegan la posibilidad del conocimiento, simplemente
el estudio de la teora del conocimiento no tiene senrido. Sin embargo, quienes
aceptan la posibilidad del conocimienro pueden preguntarse con qu conocemos.
Con qu conocemos
Conocemos con /.Qs .rentidos o con la razn?
Quienes aceptan la posibilidad del conocimiento se enfrentan al problema de determinar
con qu conocemos? Para esra pregunta no hay respue.~ra unnime, pues en trminos ge-
nerales la respue.~ta presenta por lo menos dos posibilidades, las cuales dan origen a otras
dos grandes e importantes postUras filosficas que son el empirismo y el racionalismo:
Empirism o
Esra corriente filosfica sostiene que el nico conocimiento vlido es el obtenido con
los sentidos, es decir, la nica fuenre de conocimiento se encuentra no en la razn sino
en los daros de la experiencia, por lo que, en consecuencia, niega la abstraccin.
Al igual que todas la.~ corrienres. el empirismo se inicia en Grecia, pasa despus
a la Edad Media con Guillermo de Occam y se consolida con el llamado empirismo
ingls de George Bc:rkeley, David Hume y john Locke.
Para ejemplificar los posrulados o principios fundamentales del empirismo, ro-
memos al filsofo ingls David Hume quien lo resume de la siguiente manera:
l. No existencia de los conceptos abstraeros.
2. El conocimiento se reduce a impresiones sensible.~ (imgenes, no ideas).
3. Las cualidades sensibles son subjetivas.
_ _ _ _ __ _ __ _ _ _ _. . . ._ , _ __ _
r .;
Z3
4. Las ideas que se relacionan se reducen a asociaciones.
5. El conocimiento se limita a lo fenomnico. S
Las anteriores afirmaciones da.n una idea clara de lo q ue significa el empirismo, es decir,
la reduccin dd conocimienco a los datos sensibles o simples daros de experiencia.
Racionalismo
La oposicin al empirismo esr dada por el racionalismo. Su aseveracin epistemo-
lgica consiste en que el conoc miento es posible gracias a la razn, la cual es la ba.~e
fundamental e indispensable para que pueda darse el conocimiento.
El racionalismo en Grecia fue representado por la escuela eletica y la esroica. En
la filosofa moderna se aprecia en los filsofos Ren Descartes, Guillermo Leibniz y
Baruch Spino7A1.
Es cierro que para el conocimiento no basra el solo dato emprico. Es evideme
que el racionalismo, al despreciar al empirismo y slo aceptar como medio del co-
nocimiento la razn, deja la abstraccin sin el medio para obtener el dato emprico,
necesario para el conocimiento, por ello el racionalismo cae en el innatismo como
ocurri con Descartes y Leibniz.
En esre apartado vale la pena hacer la precisin de que en el conocmicnro ni
el dato emprico o sensible es suficiente, ni la razn por s sola basta para llegar al
verdade ro conocimiento o establecer un buen criterio de verdad.
Es necesario resalrar que la breve descripcin de lo que significa ramo el em-
piri.lmo como el racionalismo, es slo eso: una breve descripcin. Sin embargo, es
suficiente para dar una idea de estas posturas de pensamiento, las cuales por supue.~
ro han sido cultivadas por ms filsofos que los mencionados. Adems, entre ellos
hay diferentes matices. Con todo, para los fines de e.tta obra se considera que son
suficientes.
Es evidente que de la respuesta al cuesrionarniento con qu con ocemos deja otro
planrcamiento pendiente y es: Qu conocemos?
R Ciudu por R. \hoeaux, f.pi.<tnnolo[in r.mmzl o m'rica I-1 COIItN:imimVJ, Herder. Barcdona, 1981, p. 44.
-4----~ . .
. : _-..-_,......._
...... - - ...,-.; -~
 r
24 T EORA DEL DERECHO
Qu conoce mos
La matma u rti incpmdiente deL pensttmimto humano o est detenninada por la
accin tkLsuj eto?
La lti ma parte del esquema de las preguntas planteada~ en la reorla del conoci-
miento versa sobre la esencia del conocimiento. Al respecto puede formularse la
pregunta: "<Qu conocemos?" Para responder tal pregunta ha habido dos posiciones
principales: el idealismo y el materialismo.
lde3-lismo
T311 to el ideaLismo como el materialismo surgen en funcin de la parre que dentro
del proceso cognoscitivo ocupan el sujeto y d objeto.
La exageracin de la raz n del sujeto conduce precisamente al idealismo. Puede
afirmarse que el racionalismo conduce en una pendiente natural al idealismo.
As pues, el idealismo afirma que la esencia del conocimiento son las ideas del
sujeto; de tal manera que la realidad est determinada (no negada) por la accin
del sujeto. Como afirma Verneaux
...el idealismo no niega de modo 31guno la realidad de! mundo. Lo que niega es que
el mundo exista en s, es decir, fuera de tOdo conocimiento o de toda representacin.
Pero lejos de negar la re;alid2d, por el contrario, la fundarnenu de la n ia maner2 que
le parece slida: sobre la <~c tividad de.l espritu. 9
Leamos el dilogo siguiente:
Imagina. pue~. una especie d e vivienda subterrnea en forma de cavern a, provista de
u na cm rada, ahiena ampliamente a la luz., que se extiende a lo ancho de rod~ la caverna;
)' a unos hombres que estn en ella de.~dc n ios, encadenados por las piernas y el cuello,
de modo que tienen que permanecer en el mismo lugar y mirar nicamente hacia de
lantc. inopaces como esdn de mover en torno la cabeza, ; causa de las adenas que la
sujetan. Detrs de ellos, la luz de un fuego que arde a cierta distancia y a cierta altura, Y
ent re el fuego y los outhos un c2mino escarpado, a lo largo del cual imagnate que ha
sido conmuido un tabiq ue parecido a la.~ m; m paras que se alzan entre los presddigit:~
dores y el pblico, y por encima de las cuales exhibe n aquellos sus maravillas.
9 lbilm, p. 7J.
l
Et. CONOC:TMIEI'/T() 25
Ya veo dijo.
Pues ve ahora a lo brgo del tabique, WJOS hombres que transportan, por encima de la pa-
red, toda clase de utensilios y guras de hombres o animales trabajadas en pialra, en madera,
y en toda clase de formas; y es de suponer que, entre los hombres que desfilan, unos vayan
hablando y otros estarn caJiados.
Qu exuao cuadro describe.~. dijo, y qu extraos cautivos!
Pues se parecen a nosotros repuse. Y en primer lugar, puedes creer que quienes estn en
semejante situacin han tenido de s mismos, o los unos de los otros, otra visin distinta de
las sombras proyectadas por el fuego sobre la pared de la caverna que tienen eUos enfrente?
Cmo dijo, cuando por toda su vida han sido obligados a rcnec inmvil la abeu?
Y de los objetos transportados? No habr sido lo mismo?
Sin dud2.
Ysi pudieran hablar entre ellos, no crees que al nomb rar lo que ven, pensaran csrar
nombrando las cosas reales?
Nccc~ari amente.
Y qu si la prisin mvier:a un eco que viniera de la pared de enfrente? No crees que
cuando q uiera que hable alguno de los que pasan, no pensarn ello..~ que esrar: hablando
la sombra que desfila?
S, por Zeus, d ijo; yo por lo menos no pensara otra cosa .
Es incuestionable, por tanto, dije, que en el criterio de esus gentes la realidad no
puede ser ninguna otra cosa sino la~ sombras de los objetos fAbricados. lO
Segn esto, en d dilogo de Platn no se niega la realidad, pero d concepto que
de ella se tiene, se fUndamenta en la percepcin que se tiene de la misma, dadas la~
condiciones en que se encuentra el sujeto.
Materialismo
Por su parte el matmalismo considera la supremaca de la materia sobre la idea del su-
jeto. Afirma que pata que el conocimiento pueda darse se debe reconocer la existencia
de la materia, independientemente dd pensamiento humano.
Podemos observar que la exageracin del pensamiento humano o de su racio-
al 1"dca11smo y a 1a negaoon
nalidad p ued e con duc1r ' de la marena;
lo mismo ocurre
10
Platn, Ln Rtprblica. Tr. A. Gmez Robledo, UNAM, Mxico. 2000, pp. 241-242.

26 T F.O RA l)f-1. DF.lH .CHO
si exageramos y llevamos a grados absolutos la importancia d e la materia o de los
objetos, pues esto nos llevara a restarle importancia o a negar al sujeto dentro de la
relacin cognoscitiva. Como dice Adam Schaff:
Si predomi na el objeto en la rd acin sujeto-objeto nos enconrramos en el m:lterialismo...
en el modelo idcali~ta se produce lo contrario; el predominio o la exclusividad, vuelve al
11
sujeto cognoscente que percibe d objeto de conocimiento como su produccin.
Es fcil darse cu enta de que los extremos siempre pueden llegar o a la negacin de
la materia o a la negaci n de la abstraccin.
No podemos terminar este repaso sobre la teora del conocimiento, si no men-
cionamos, aunque sea brevemente, el aspecto sociolgico del conocimiento, pues
ste se da en un determinado contexto espacio-temporal que a veces es determi-
nante en su resultado.
Para entender lo anterior slo lea la siguiente cita y comntela con sus compae-
ros d e cla.~e y co n su profesor:
La ciencia es una actividad ~ocia!. Su conocimiento, sus afirmaciones, sus tcnica.~. han
sido creados por seres humanos y desarrollados, alimentados y compartidos, tambin,
emre gru pos de .1 eres humano~. Por tamo el conocimiento cientfico es esencialmente
conocimiento social. Como una activid;~d social, la ciencia es claramente un producto
de una hisroria y de un proceso que ocurre en el tiempo y en el espacio y que involucra
acrores humanos. F~~ tos actores tienen vidas, no slo dentro de la ciencia, sino tambin,
en sociedades ms amplias de las cuales son micmbros. 12
C o NCEPT O o E coNOCIMIENTO
Es evidente, segn lo estudiado hasta este momento, que reducir el conocimiento
a una definici n resulta limitado, sob re todo si tenemos en cuenta que el conoci-
miento es algo dcma.~iado complejo. Por cal razn ms que definirlo expo ndremos
nuestra forma de en tender d proceso cognoscitivo.
11 Cfr. Adllm Schaff. Hittorin .r vmiAd. Grij~!bo, Mhico, 1974, p. l! 1. .
12 E. M<'rtdelsohn. cicado por l..cl' li'A'. Conncimimrosocitdtuiy rralidad, FCF. Mouco, 198!1, PP 30-31.
r
EL C::ONOC IMIJlN'fO 27
11
1
1 El conocimiento como afirma Luis Vil!oro:
i
1
! Comprende no salo un proa.1o psquico llevado :t cabo en la mente humana, sino tam-
bin d producto colectivo social compartido por muchos individuos. !3
Puede entenderse, segn esro, que el tema del conocimiento comprende no slo el
proceso por el que ste se lleva a cabo, sino tambin, la indagacin sobre la justificacin
del mismo. es decir, cundo y m qu condiciones se afirma que ttn.mws conodmimto.
Con base en las reflexiones anceriores, afi rmamos que dentro de las concep-
ciones epistemolgicas recientes, hay quienes insisten slo en el aspecto genrico
del proceso, mie ntras qu e otros se refieren ms al producto colecrivo social. Sin
embargo, unos y otros abo rdan el p roblema de la gnesis del conocimiento d ejan-
do de lado la tarea indagatoria sobre su validez, tema esencial dentro del estudio
de la teora del conoci miento y. por ende, de la m etodol oga de la ciencia. Si bien
no podemos omitir c:l estudio de la gnesis d el conocimiento, ni como proceso ni
como prod ucto social, mucho menos podemos desentendernos del problema de la
validez del mismo.
En erras palabras, no slo nos debe interesar la forma en que se lleva a cabo el
proceso cognoscitivo o cmo se produce el conocimiento, sino tambin la garanta
de valide?.. del conocimiento, e.~ decir, si el conocimiento o btenido tiene veracidad
o cerra~1.
En el desarrollo del presente captulo se ha m encionado que la teora del cono-
cimiento recibe distintas denomi naciones y aunque algu nos aurores hacen di feren-
ciaciones, el autor del presente texto lo ha tomado en forma indistinta, por lo cual
es necesario explicar lo siguien te:
.. .los t rmin os "gnoseologa" y "epistemologa" son considerados a menudo como si-
nnimos; en ambos C:\SOS se trata de "teora del conocimiento'', expresin que se usa
asim.ismo en vez de cualquiera de las dos anteriores.
Du rante algn tiempo. por lo menos en espai ol, se tenda a usar "gnoseologa" con
preferencia a "epistemologa". Luego, y en vista de que "gnoseologa" era emple.1do
ba~tallte a menudo por tendencias filosficas de orientacin escolstica, se tendi a
us~r "gnoseologa" en d sentido general de teora del conocimiento, sin precisarse de
qut tipo d~ conocimicnro se rralaha. y a introducir "epistemologa" para teorla del
1AOi~ Villnro. ( :Jm.; Sll/xr. conour. Siglo XXI. Mxico, 1987. p. 11.
11
_j
28 Tf.O R.fA DEL DEIIECHO
co nocimiento cientfico, o par:~ dilucidar problem:IS relativos al conocimiento cuyos
principales ejemplos eran extrados de las ciendas. 14
Esta cica da una idea de la procedencia de las distintas denom inaciones. Tal vez el
trmino que menos problemas oca.~iona es el de teora del conocimiento, el cual
hemos empleado en el texto.
PROCESO DEL CONOCIMIENTO
Con todo lo dicho en el desarrollo de este captulo queda claro que el conocimiento
no es un acto de ejecucin instantnea, aunque lo pare?-ea, sino que en l se llevan a
cabo diversas acciones; de ellas nos ocuparemos en este apartado.
Refieren Gorski y Travans que el conocimiento: "Es un proceso de cognicin
generalizada de la realidad ... que en este proceso del pensar formamos conceptos en
los que se reflejan de manera peculiar, los objetos y fenmenos de la realidad" . 15
Entendido de esta manera el conocimiento no es un acto nico sino que supo-
ne una sede de actividades que reali1.a un sujeto para ponerse en conracto con un
objeto.
Para que el objeto pueda ser conocido por el sujeto, necesariamente debe existir
un vinculo estrecho que no puede darse si no existe una relacin biyectiva entre
ambos. Tal relacin debe ser en principio sensorial y tambin intelectiva, en funcin
de la cual puede el objeto ser aprehendido, conceptualizado e incorporado en la
experiencia cognoscit iva del sujeto.
En la relacin sensorial dicen Rosencal e ludin:
(...) la., sensaciones, las percepciones, las representaciones, en una palabra, la observa-
cin viva de la realidad constituyen los canales del mundo exrerior que acran sobre
la conciencia huma11a. Pero en e.'ta primera etapa, el conocimicn10 ofrece sobre codo
Imgenes de objetos aislados, no descubre ms que el aspecto exterior de las c:os<~.- 16
En esa mencionada primera etapa no se logran descubrir !as leyes objetivas de la
naturaleza sino en una segunda, cuando interviene el pensamiento abstracto, es
14 Jo~ F~rratcr Mora, Diaionllri<J t Filosnjfll, A riel, Barcelona. 1994, p. 1041 .
15 D. P. Go~ki y l~V. "Ii-avans, Lgicll, Grijlho, Mxico. l 988, p. J 2.
16 Es!"ll cita y la inmediaca anterior se tomaron de: Mark M. Roental y Pavel
filqsficollbTtvadn, Ediciones Pueblos Unidos, Umguay, !9)9. p. 87.
EL CONOCIMJEI"TO 29
1 decir, en la relacin intelectiva, la cual describen Rosentai e ludin de la siguiente
manera:
Al gencrali7.ar los datos de las sensaciones y de las percepciones, el pensamiento abs-
tracto deja de lado codo lo que es forruito, no esencial en los objetos y los fenmenos
para penetrar en su esencia. Los resultados de esta operacin se resumen en los con-
ceptos, las categoras, y las leyes ciendficasY
En el proceso cognoscitivo, de acuerdo con lo anterior, el objeto es captado senso-
rial e inrelectivamente por el sujeto, el cual aprehende el objeto, se forma un con-
cepro de l y a partir de este momento ese objeto pasa a ser paree de la experiencia
cognoscitiva del sujeco, es decir, lo incorpora denrro de s mismo, de tal manera
que en el futuro no requiere de repet ir la experiencia cognoscitiva.
FACTORES DEL CONOCIMIENTO
Cu.ks son les factores qtee intervmm m este proceso?
En el proceso cognoscitivo intervienen factores sin los cuales no puede darse el
conocimienro. Es evidente, lo podr imaginar el lector, que para que exista el cono-
cimiento es necesario un sujeto capaz de reali:zar la actividad cognoscitiva, esto es,
un sujero dotado de inteligencia. Por otra parre se requiere tambin de la existencia
de un objeto o realidad, debido a que sta constituye la interrogante o cosa que va a
ser descifrada por el sujeto. Finalmente es necesaria una relacin encre el sujeto y el
objcro, es decir, se requiere que ambos entren en contacto para que el conocimiento
se pueda dar. En la medida en que dicha relaci6n entre el sujeto y el objeto se estre-
cha, el conocimiento es ms profundo.
El proceso visto de esta manera parece sencillo, pero en realidad es complejo.
Veamos a continuacin qu sucede y cmo inreractan estos factores en el proceso
cognoscitivo.
Sujeto
El sujeto es el factor que lleva a cabo la labor cognoscitiva, es el elementO activo
del mismo. En virtud de su racionalidad, facu ltad ind ispensable para realizar la
F. ludin, Diccionario 17
ldnn.

30 TF.<Jf\A f.>Y._...._ u _F.R_P.
_.(_.:H
_o_ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __ _
labor aprehensiva de los objetos. el n ico sujeco capaz de efectuar d icha act ividad
cognoscitiva es el ser humano. Por orra parte el conocim ien to no puede entender
se ni darse s i e.l sujeto no en era en conracro con el objeto, si no hay una interac-
cin consciente del sujeto con el objeto.
Un sujeto, frence a un objeto, puede p resentarse en una acrimd de simple es-
pectador, viendo p asar frente a s multiplicidad de objetos como en un desfile, sin
centrar su atenci n en ninguno de ellos. C uando esto ocurre, es evidente que no
hay conocimiento d e un objeto. Se desprende d e ello, pues, que ti conocimimto rs
una actividad consciente del mjeto y no slo consciente sino profundamtntt inttncio-
nttda y encaminada a nhuner informacin tal del objeto que le permita. temlinado el
pmceso, decir que le conoce.
En el p roceso cognoscitivo, como se ha afirmado a lo largo de este estud io,
participa el hombre con rodas sus habilidades, capacidades, conocimientos previos
y en general con wdas sus experiencias, de las cuales no puede desprenderse y que
influyen en forma determ inan ce en el conocimienro. Puesto que scas pueden enri-
quecerlo, parciali1.arlo y ampliarlo lo hacen a su vez subjetivo. Por tanto es difcil, si
no es que imposible, alcanzar la objetividad del conocimiento del objeto.
Objeto
El segundo factor necesario para que el conocimiento pueda darse es, sin dud a, el
objeto. Se afirma que ste co nstituye pa rte de la realidad, la cual ya qued explicada
con cierta amp licud en el capfru lo anterior.
La realidad. ta nto factua l como formal, consticuye el objeto del conocimiento.
Precisam ente sobre los objetos de la realidad el sujeto vuelca toda su capacidad
para obccner de ellos la informacin necesar ia. Esta info rmacin son sus notas o
caractersticas materiales, que despus el pensamiento abstracto dejar de lado para
indagar in telec.civa menre sobre su esencia; tambin se refiere a informacin sobre
sus relaciones internas. as como sus relaciones con ocros objetos. Sin embargo es
evidente que d objeto o la realidad, como ya mencionamos, no se presenta al sujeto
tal y como es, lo cual d ificulta la tarea cognoscitiva.
Por otra parte, encre el m jeto y el objeto o realidad se presentan interferen
d as u obstcu los que dificu ltan an ms el proceso cognoscitivo. Algunos d e estos
obstculos son inherentes a l sujeto, pues sus experiencias pueden influir en forma
determinante en la percepci n de la realidad, a tal grado, como afirmamos co n an
tcrioridad, q ue se puede pe rder objetividad.
r
1
EL CONOC JM I F.N1"0 31
C..on toda seg uridad, el lector habr observado que sobre una misma realidad
manriene n distinta opini n d iferentes sujetos. Se puede d ecir tambin que sobre
una misma realidad disti ntos sujetos poseen conocimiento diferente.
Parece ser que en el conocimiento influyen los concextos sociales especficos en
que cada sujeto se .desarrolla. Al respecto, se p ue<le repetir lo dicho en el captulo
primero, siguiendo a Berger y T. Luckmann.
Lo que es real pat:I un monje del Tbet, puede no ser real para un hombre de negocios
norteamericano. El conocimiento que tiene un criminal difiere del que posee un crimi-
nalista. Se sigue de esm que las acumulaciones esproficas de realidad y conocimiento
pertenecen a contextos sociales espeefocos.IB
Lo anterior le puede dar una idea de que:
El objeto o realidad es complejo y que, sobre todo, no se presenta al sujeto tal
como es, sino que es la capacidad indagatoria del sujeto la q ue le permite descu-
brir en los objetos su estructura, sus felaciones internas, sus leyes, sus comporta
miemos y todos aquellos puntos o elementos d e incers cognoscitivo que el sujeto
intenta de.'Cubrir.
El sujeto en su aproximacin o contacto con los objetos descub rir tantas cosa~.
cuantas le sean permitidas por sus caractersticas personales, como son : sus ca-
pacidades intelectuales, sus habilidades, sus conocimientos previos, los co nrexws
sociales en los que se ha desarrollado y en general sus experiencias acu muladas.
Todo lo cual en riquece el conocimiento aunque, como lo afi rm con anterio ri-
dad, tambin lo puede empobrecer y hacer subjetivo.
Con base en lo anterior, se puede concluir que es muy importante el esrudio de la
forma o manera en que el sujeto se aproxima a los objetos para obtener de ellos u n
conocimiento.
Prcrisamerue la forma en que se da la relacin entre el sujeto y los d istintos obje-
10~ de la realidad nos conduce al problema del mtodo q ue no es otra cosa sino parte
de los problemas ya de.~criros en el breve estudio de la teora del conocimiento.
~ S.~r Y1: Luckmann. La. ctmstrucrin Joda/ t fa "'aliJad, Amorron u. RuenO$ Aires, 1986, p. 15.

32 TF.OP.A DEL O ERF.CHO
Problemas de la relaci6n sujeto-objeto
Se puede afirmar que los problemas tanto de la teora del conocimiento como_de
la metodologa derivan de la manera en que se lleva a cabo la relacin m~ SUjNO
y objeto, sobre lo cual reflexionaremos con mayor amplitud cuando estudiemos el
m~od~
En este momen to puede decirse que. siendo el mtodo la forma en como un
sujeto realiza la rarea cognoscitiva, es evidente que los problemas de la ~et~dolo
ga tienen una relacin ntima con los planteados por la teora del cono~~mle~to Y
que se encuentran relacionados con los problemas derivados de la relac100 sueto-
~~- .. . en producto de las propias ideas del sujeto cognoscente. Sus representantes son
En efecto, una vez dados el sujeto y el objeto del conocm1ento es necesano
que exista una relacin entre ambos, ya que en tanto estn ajenos no puede darse
el conocimiento.
El proceso cognoscitivo no es sino la interaccin e~tr~ sujeto Y_ ~bjeto. I?e la
interaccin depende no slo que el conocimiento se de, smo tamben su vahde_:z..
Asimismo, de la interaccin depende la explicacin o explicaciones que se ~aran
del propio conoc imiento, de lo que dependen las ~istintas ~ost~ras en la reona del
conocimiento, y en consecuencia, en la metodologa de la CJenc1a. . .
Sin embargo el lector se preguntar: ~Cules son los problemas del conoc1m1ento
derivados de )a relacin sujero-objeto?" Tratemos de explicarlo un poco con base en
lo comentado en el aparrado referente a las nociones de teora del conocimiento.
La investigacin acerca de la relacin entre el sujeto y el o~jeto d~n~ro del pr~ce
50
cognoscitivo constituye la teora del conocimiento, es dec1r, las d1stmras exphca
ciones acerca d e cmo se da la relacin originan las distintas posturas adoptadas por
la citada teora del conocimiento. .. . .
Ahora bien. para explicar los problema~ surgidos de la relac1on suet(}-()b}eto,
seguiremos la obra de Adam Schaff: . . . . _
El primer capitulo de su obra inicia anah1.ando la tnada de facco_res que 1~terv1~
nen en el proceso .c ognoscitivo, que como ya se ha dicho so~ el sujeto, el objeto Y
relacn. A partir d e esos factores se presentan tres modelos d1ferentes:
En el primer m odelo se destaca la importancia del objeto, pues ste acta sobre
l.
b ') ru~nel mer.l
la percepcin del sujeto, por en de, se atn uye a este u u mo u n r-r~
nte contemplativo. por lo que el conocimiento resulta ser un refleJO o co
me .. un
pia de la realidad u objeto. Aqu se presenta el proceso cognoscmvo como
__________________________....
E. CONOC IMl~:OHO 33
modelo mecnico, donde el sujeto slo refleja la realidad como una fotografla;
el modelo supone un sujeto totalmente pasivo, su p apel se re.~tringe a registrar
los estmulos provenientes del mundo exterior. A este modelo se le considera
matcrialisu mecanicista. En este modelo la importancia recae sobre el objetO y
el papel del sujeto es limitado, prcticamente de mero observador. Pata Adam
Schaff, hist ricamente este modelo se relaciona con los fil sofos de las disti ntas
corrientes del pensamiento materialista.
2. En el segundo modelo se destaca al suJ~to, a tal grado de importancia que el
objeto aparece como una creacin del sujeto. Este modelo se denomina, si-
guiendo a Schaff, idealista-subjecivista. En este modelo el objeto se convierte
los filsofos idealistas como Karl Mannheim.
3. El ltimo de los modelos considera tanto la realidad d el sujeto, concreto, ubi
cado en un contexto histrico-social determinado, como la del objeto. Ni el
sujeto es tan activo para crear la realidad ni es tan pasivo para considerar que
el conocimiento es slo un reflejo de ella. El conocimienco es el resultado de
la imeraccin de ambos. A este modelo pertenecen las corrientes filosficas del
materialismo dialctico. 19
Cuando d hombre entra en contacto con los objetos lo hace con d conjunto de
experiencias que va acumulando, con sus capacidades y reflexiones; por ello afirma
mos que gracia.~ al proceso descrito (nos referimos al proceso descrito dentro de los
rres modelos anteriores) el ser humano conoce su medio, lo domina, lo transforma,
lo hace habitable, ere., convirdndose de esta manera la historia del ser humano en
la historia misma de los procesos cognoscitivos, es decir. la historia humana es el
relato de cmo el hombre se relaciona con los objetos.
Mediante ral relacin el hombre capta el objeto en su toulidad. Desprendien-
do o separando los a.~pectos fenomnicos o secundarios respecto de los esenciales
e indispensables, descubre la unidad interna de los objetos, su carcter especifico
distintivo, es decir, su esencia, la cual una vez. aprehendida o captada constituye el
conocimiento mismo.
"v.\!::uc Adam Schaff, ap. cr., c;ap. l.
~----~------~~~-------------___/
 34 1 -.f.OR{A DH r>F.RI\C IIO
TIPOS DE CONOCIM IENTO
Cuks son los tipos d~ conocimiento?
El esfuerzo humano por desentraar d verdadero ser de las cosas o la esencia de los
objetos produce el conocimiento. Sin em bargo el hom bre se aproxima a la realidad
con diferentes fines.
En d obrar cotidiano percibimos la realidad, y uatamo.~ de entenderla. Sin em-
bargo, esta form a de entende rla es transitoria, momentnea y nuestro alcance es
superficial. Esto produce distintos grados d e profundidad o, si se prefiere, distintos
ripos de conocimiento.
Lo anrcrior supone que nos podemo.~ aproximar y relacionar con la realidad en
un a forma natural, espon tnea, sin hacer un esfuerzo sis te mtico, por lo cual obten-
dremos un conocimiento superficial, tal vez. meramente descriptivo o fenomnico de
los objetos o realidades. Ello puede ocurrir porque no contamos con los suficientes
co nocimientos previos, habilidades o capacidades pa ra intentar un conocimiento
ms profundo, o tambin porque no tenemos inter.~ en obtener un conocimiento ms
completo; que ocurra esto no significa que este conocimiento sea intil, tal vez. su
utilidad consista en obtener un conocimiento superficial, una aproximacin mera-
mente utilitaria de la realidad.
Por otra parre, puede suceder lo contrario, es decir, que nos relacionemos con
la realidad o sus objeros constituyentes de una manera profunda, sistemtica y cui-
dadosa po rque tenem os inter.~ en ello o porque contamos con los conocimientos
previos necesarios, las habilidades o las capacidades requeridas para tal fin o porque
podemos llevar a cabo un cuesrionamiemo ms profundo e indagatorio sobre la
esencia de las cosas o pode mos dar un a explicacin ms profu nda de un fenmeno
o aconrecimiento. De aqu que su rjan dos tipos de conocimiento: el conocimiento
popular y el conocimimtq cientfico.
C onocimiento popular
Este conocimiento, llamado tambin vulgar, natural, no cientfico o emprico, es e!
modo habit ual y com n de acercarse a los objetos. Este tipo de conocimiento es di-
recto y su perficial, es un conocimiento elemental de la reali dad, es subjetivo, slo se
ocupa de lo fenomnico, capta la realidad como se le presenta y no como es en sL
La de.5cripcin anterior obedece a que el conocimien to popular no se preocupa
por analizar la verdadera causa d e los fenmenos, se gu a por lo aparente sin realizar
r EL CONOCIMIENTO 35
u~ anlisis ~rofundo y causal de la realidad, su fin inmediato es entender a primera
vJsta la realidad o, tal vez, busca dar de ella la explicacin ms inmediata, pretende
resolver d proble.m~ del contacto inmediato con los objetos. Constituye ms que un
1 verdader-o conoctmJento, un cuerpo de opiniones, como afirma KareJ Kosik.
1
1
En el pensamiento cotidiano, la.~ formas fenomnicas de las co-sas se reproducen como
re;~lidad;--_ debid~ ~que el aspecto fenomnico de la cosa es un producto espontneo
de la pracuca cotidiana. La prctica utiliuria de cada d;~ crea el ~flS<Imicmo comn"
1 --en el cual se captan tanro la cosa y su aspeeto ~ uperficial como la tcnica del tra-
! tamiemo de ella como forma de su movimiento y de su exisrenoa--- El pensamiento
comn es la forma ideolgica del obrar humano de cada da_20
Quiere decir que la finalidad del conocimiento popular o natural es, en trminos
l
prcticos, dar noticia de la existencia d e la realidad.
En resumen, el conocimiento comn:
1
[
Es la forma habitual de conocer. D ete rmina nuestras actividades de cada da.
Se obtiene por az.ar a travs de diversas fuentes.
Carece de mtodo y d e orden sistemtico.
Su valor es subjetivo.
Se fundamenta en la buena fe, el sentido y la lgica comn.
Tiene como finalidad guiamos en d mundo prctico.
Conocimiento cientfico
A diferencia dd conocimiento cotidiano o comn, el pensamienco cientfico es un co-
noci~iento ~usal de la realidad que se interesa en las verdaderas causas d e las cosas,
m~Jante la busqueda metdica y sistemtica. Este conocimiento contiene dentro de s
m~~~o la garanta de su propia validez.. pretende explicaciones vlidas y veraces, es una
aolvldad especializad
_ a de1aenn
. 'fiICO, e1mvesuga
- - d or o de quienes ejercen una profesin.
~1 conocimiento cientfico se ocupa de la bsqueda de la verdadera causa de los
fenomcnos' b usca exp )'1cac1ones
- -
raciOna J
es y generales, pretende conocimientos ms
0 meno.s permanentes.
!11 K.rd Kosik, op. dr. , pp. 31 32.
b
 EL <:ONOCIMI~NTO 37
36 TEORA DEL DERECHO

mayores niveles de abstraccin, llegando hasta la filosofa, que se encuentra en

Las principales caractersticas de este conocimiento son:
a) Objetividad. Casi todos los autores de la metodologa coinciden en sealar esta
caracterstica como la ms importante. Significa que el conocimiento cientfico
debe apegarse a la realidad, lo que implica que el sujeto cognoscente debe despo-
jarse de sus propias inclinaciones e ideologa personal y estudiar los hech~s .c~mo
se presentan y como son en la realidad. Es indudable tambin que la obenv1dad
es una de las caractersticas ms difcil de lograr, sobre todo en la ciencia social,
que siempre est imbuida del presente y en la cual el investigador o sujeto del
conocimiento est inmerso en el mismo fenmeno que analiza. No obStante ello,
es gracia~ a la objetividad que el conocimiento cientfico se puede verificar, ya
que la verificacin de la ciencia no es ms que confrontar el conocimiento terico
obtenido con la realidad.
b) Racionalidad. Est dada porque el conocimiento cientfico procede con riguro-
sidad y coherencia lgica emicra. Esto se manifiesta en la exactitud, precisin
y claridad conceptual. Asimismo se manifiesta en la reali7.acin y construccin
de argumentaciones apegadas estrictamente a las leyes lgicas del pensamiento,
tales como la induccin y la deduccin.
e) Mecodicidad. El conocimiento es una tarea debidamente planeada, no err-
tica, basada en procesos, procedimientos y tcnicas, en el manejo de leyes Y
teoras, que toma en cuenta conocimientos ya comprobados. La metodicidad
no significa que el p roceder cientfico se convierta en la aplicacin de recetas
1
infalibles, pues el conocimiento cientfico procede del diseo de un proceso de
l Es subjetivo
lo.~ niveles ms altos de generalidad y, en consecuencia, de abstraccin.
/) Falibilidad. Al ser el conocimiento cientfico producto de una actividad huma-
na, existe la posibilidad de cometer errores, de modo que no es posible obtener
verdades definitiva~ y finales, sino que por el contrario son provisionales y siem-
pre estarn sujetas a revisin para que, una vez perfeccionadas y modificadas,
hacerlas cada vez ms objetivas y apegadas a la realidad.
g) Verificabilidad. El conocimiento cientfico basa sus aseveraciones en la com-
probacin o verificacin. La tcnica o forma de verificacin depende de la cien-
cia y del cipo de objeto o realidad de que se trate, no se verifica de la misma ma-
nera en la fsica, la matemtica, la lgica o la filosofa. Aunque el conocimiento
cientfico es verificable ello no significa que sea infalible.
Las caractersticas anteriores son fundamentales. Algunos autores mencionan o eras,
como Mario Bunge, quien afirma que el conocimiento es fctico, legal, especializa-
do, claro, preciso, comunicable, trascendental, analtico, etctera.2 1
Para terminar presentamos un cuadro comparativo que ejemplifica las dife rencias
c:mre el conocimiento cotidiano y el conocimiento cientfico.
Conocimiento comn Conocimiento cientfico
Es objetivo
r

investigacin, un plan de t rabajo, donde cuenta la creatividad. El mtodo cien-

t E~ emprico Es racional
tfico seguido por el investigador es una construccin que se va reali1.ando Y Es no metdico Es metdico
perfeccionando al mismo tiempo que se realiza la investiga~i~. . .
) Sistematicidad. El conocimiento cientfico no es un conoctmtento atslado, m- Es prctico Es sistemtico
conexo o disperso, forma parte de un cuerpo debidamente estructurado, es Es panicular Es general
decir, es inherente al conocimiento cientfico organizar racional y siHemti- 1
camente los conocimientos o resultados obtenidos al investigar, para incluir, Es no verificable Es verificable
j
dichos conocimientos, en leyes o teodas generales ms amplias a efecto de per- ----- ----- ------- --
mitir la visin totalizadora de la realidad.
e) Generalidad. Aun cuando el conocimiento cientfico se ocupa del estudio de
cosas o hechos particulares, su preocupacin es encontrar elemt:ntos explicati-
Mario Bu ng~.
21
t cimtid. Su mitndn ysufi/oofid, Siglo Veinte. Buenos Aires. 19110, pp. 136.
vos generales. Conforme esta genera!i1.acin se ampla, la ciencia se maneja a
 E.L CONOCIMIENTO 39
38 TF.ORA I>F.I, l'l'P,R.F.CHO

ACTIVIDAD ~j
Explique con sus palabras y con base en d rex.to estudiado las diferencias entre el
conocimiento comn o cotidiano y el conocimienro cientfico.
EL CONOCIMIENTO JURDICO
Aunque en esta obra procuramos introducir al lector al estudio del derecho, es
necesario reflexionar de manera breve sobre el problema del conocimiento jurdico,
dando por hecho que apenas inicia usted sus estudios de licenciatura. Por ello,
trataremos de exponer d asunto de la fo rma ms sencilla.
El problema del conocimiento jurdico, al cual por cierto .c;c han dedicado muchas
horas de investigacin, no se encuentra resuelto, pues an se reflexiona sobre l. F..scl nti-
mamente relacionado con d estudio del derecho como objeto y de su ubicacin dentro de
la realidad. A partir de estas cue.~iones se construye la teora del conocimiento jurdico.
Para la mayora el problema del conocimiento jmdico queda reducido al conoci-
miento amplio, sistemtico y cada vez ms profundo del derecho positivo, es decir, de las
normas. Parece ser que la labor epistemolgica del jurista se agota en el estudio dogmti-
co de la normatividad y considera esta disciplina como algo acabado y peecto.
De acuerdo con dio d saber jurdico, aparentemente, es simple y no representa mayor
problema. El derecho, se sude decir, es una creacin humana y su esencia radica en la nor-
matividad. la cual es obra del mandato del legislador. por lo tanto la labor cognoscitiva del
jurista est determinada por dicha normatividad y el contenido de la ley queda fuera de
discusin, as que la acrividad cogno.c;ciriva se reduce o bien al esrudio formal y lgico de la
propia ley o bien a la aplicacin o bsqueda de la solucin jusra, equitativa y correcta que
puede x:dirse dentro de la propia norma. Sin embargo, qu sucede si la solucin justa no
se logra? Ser problema del jurista? Ser un problema del conocimiento jurdico?
Las reflexiones sobre el conocimiento jurdico han sido olvidadas por los juris-
tas. Para ellos el problema est agotado, pues encienden el derecho como:

Un conjunto de normas de conducta y las normas no son objetos sensibles, sino idea-
les. es decir, objetos que no ocupan lugar en el tiempo ni en el espacio y cuya existencia
1\ o es perceptible sino tan slo pensahle. 22

Por otra parte segn Brcmer

...d ser humano pone frente al Derecho positivo (aqu radica su rarea cognoscitiva) un
D<"recho ideal, acabado, perfecto, un Derecho que no ha sido nunca y posiblemente
nunca llegue a ser, pero que sin embargo debe .~er.H

..
: Brcmcr. T:i ptmorama d~t ronodmimm jridito, Asoci~ci(m Nacional c Abogado~. Mxico. 1985, p. 8.
> lbitlrm, p. 9.

.: - .~
 40
TEORA DEL DERECHO
Al respecto comentamos que si la tarea cognoscitiva del jurista radica en concebir
ese derecho ideal, como un deber ser sin realizacin concreta, su actividad queda re-
ducida a especulacin pura sin fundamento objetivo y, en consecuencia, dicha labor
no es cientfica.
Para quienes dan por resuelta la problemtica de la teora del conocimiento del
derecho es porque lo consideran dentro de alguna o algunas de las siguientes facetas:
a) Como un conjunto de norma~ que regulan la conducta de una sociedad Ycuyas
disposiciones pueden estar orientadas en cualquier sentido sin que esto impor-
te. En dicha orientacin poco pueden influir los juristas.
b) Como un producto cultural surgido en el tiempo y en un contexto determina-
do cuyo estudio toca a los historiadores.
e) Como un ideal trascendente que esr. por encima de la realidad y del cual se
ocupan los filsofos.
d) Como fenmeno de la vida comunitaria que refleja las condiciones de una
sociedad, aspecto del cual se encargan los socilogos.
Como observamos, rodas estas facetas son objeto de estudio de las diferentes disci-
24
plinas jurdicas, muchas de las cuales no se ensean o ya no se practican.
Lo anterior nos lleva a concluir que para los juristas el problema de la epistemolo-
ga jurdica no existe, dado que para ellos su margen de conocimiento queda relegado
a la normatividad, y la actividad cognoscitiva se encamina a la elaboracin de con-
ceptos y categoras lgicas rigurosas e inamovibles como las normas positivas mismas;
de tal manera que sus construcciones se convierten en razonamientos desprovistos de
cualquier sentido crtico, con lo que se llega a un verdadero dogmatismo o una cons-
truccin de paradigmas fuera de los cuales no tiene cabida ninguna otra postura.
De conformidad con estas ideas Hernndez Gil afirma:
El derecho es realidad, acontecer, parte de todo ese conglomer:ado de productos so-
ciale~. Captar y explicar el derecho, hacerle objew de conocimiento, no consiste en
colocam: al mismo nivel en que se manifiesta. Es necesario adoptar una actitud de
renexin y crtica que ~uponc incidir en l en cuanto objeto. Los male.\ que aquejan al
24 /bidmt, p. 10.
EL CC>NOCIMIF.NTO 41
saber jurdico no procc<len de los ex~o~ cientficos sino por el contrario de la falta de
desarrollo epistemolgico pleno.25
La mayora de los autores reducen el problema del conocimiento del derecho o
problema epistemolgico del mismo a la dogmtica jurdica y a las fuentes del
derecho.
Las breves reflexiones anteriores, citadas slo a modo de ejemplos, ilustran que
en torno al problema del conocimiento jurdico abundan opiniones en los sentidos
ms diversos y han sido mencionada~ fundamentalmente con el nimo de provocar
en el lector una reaccin y, sobre todo, una sana curiosidad.
fuENTES DEL CONOCIMIENTO JURDICO
Es vlido iniciar este punto distinguiendo entre informacin y conocimiento, porque
algunos amores, sobre todo tratndose del derecho, manejan como fuentes del cono-
cimiento jurdico un cmulo de fuentes de informacin y no de conocimiento.
Entendemos por informacin un sinnmero de daros que manejamos, recibi-
mos por distintos medios y vamos incorporando a otro tipo de informaciones que
poseemos y que damos como vlidas sin cuestionamienro alguno y que no son pro-
ducto de ninguna actividad cognoscitiva.
Esto no significa que dudemos de todo, como hicieron los escpticos, sino de
que seamos serios como estudiantes, estudiosos o investigadores del derecho y no
confundamos simples aseveraciones, fundamentadas en informacin, a veces de du-
dosa seriedad, con lo que es el autntico conocimiento dentflco, pues ste se basa
en informacin sometida a prueba, es decir, se trata de conocimientos encontrados
mediante nue.~tra labor indagatoria sobre los objetos que deseamos conocer. No es
informacin recibida dogmticamente, sino puesta en tela de juicio, contrastada
emprica o racionalmente, segn el tipo de informacin de que se trate.
Ciertamente estamos de acuerdo en que toda labor indagatoria parte de un cuer-
po de conocimientos que posee el sujeto, pero algunos de ellos no son conocimien-
to~. sino simples aseveraciones que aceptamos como ciertas.
Debemos afirmar que la verdadera fuente del conocimiento radica en la reali-
dad. pero es eviden,te que por distintas circunstancias hay realidades conocidas en
2
~ G Hernnde-t., ProhlnnJ "/'StnnnltigicfU tk / rimciajuridica, Edit. Cvita.<, Madrid, 1981, pp, 11-12.
 42 TF.ORA Of.l. OP.RP.CHO
forma directa y de orras en las cuales su conocimiento d irecto es imposible, por lo
f 2.
que debemos acudir a fuentes indirectas de informacin cuyo fundamento objetivo
deber ser confirmado. Slo despus de dicha confirmacin puede ser convertida en
fuente de conodmienco.
Lo descritO anteriormente es vlido para el conocimiento jurdico, por ello da-
remos un panorama amplio de las posibles fuenres del derecho, postcrimmente se
estudiarn las "fuentes formales del derecho", que son ms restringidas y se refieren
estrictamente al conjunto de proasos de creacin de las nonnas jurdicas, ts decir, ai
proceso IRgislativo establecido tstrictamentt tn la constitucin.
Para estudiar las fuentes del conocimiento jurdico seguiremos a Bascun Val-
ds. Este autor menciona que el saber jurdico puede clasificarse en:26
a) Vulgar o primario, de donde se deriva el derecho usual.
b) Racional o reflexivo, que comprende:
El aspecto emprico o tcnico, de donde surgen las tcnicas jurdicas.
El aspecto cientfico, que comprende la genrica dd derecho y la histo ria del
derecho.
El aspecto filosfico, de donde surge la ciencia del derecho positivo y la filo-
sofa del derecho.
En la misma ~bra este autor seala lo que denomina cuadro clasificatorio de las
fuentes del conocimiento jurdico que transcribi mos a co ntinuacin.27
Fuentes directas: referenres a las formas y a la vida del derecho. stas pueden ser las
siguientes :
Mtdintar. Ela boradas por un intermediario o agente para fines cientficos con
relacin al derec ho, emre las que tenemos la literatura jurdica en sentido
estricto, qut: son las obras de tratadistas, comentaristas, sintetizadores privados.
recopilaciones, repertorios, antologas de fuentes jurdicas, etcrera.
lnmedi.aras. Son creadas sin la intervencin de un intermediario que persiga fines
cientficos en orden al derecho, dentro de estas fuentes hay:
l. Hechos: es decir, conducta humana de rpo jurd ico, costumbres jurd~cas.
.u; A. l\;ucun V:i)dc~. ManWII t tlmiu t l immtigttdn jurdica, Edit. Jurdica de Chile, Santiago.
196 1. p. 33.
27 /bkm, pp. 42-43.
L
EL <:ONOC !M I ENTt)
Formas: legislacin en sentido genrico, cdigos, leyes, decretos, ordenanzas
43
y reglamentos dictados en ejercicio de la potestad legislativa o reglamentaria,
etc.; normas jurdicas consuetudinarias, resoluciones judiciales generales, au-
toacordadas y especiales, e.~ decir, sentencias, auros y d~ retos.; term inologa
jurdica, refranes y aforismos. locuciones clsicas de contenido jurdico; for-
mularios, registros, frmulas, asientos, fichas, minutas de contenido jurdico
y, textos de actas o con traros de testimonios jurdicos.
3. Objetos: establecimientos, locales, aparatos, muebles y dems implementos para
la realizacin de sesiones. actos, reuniones, etc., o para impartir sanciones o pre-
mios de tipo jurdico. Atributos, emblemas, distintivos de instituciones o perso-
nas para fines jurdicos. O tros objetos como son monedas, sellos, etctera.
Fuentes indirectas:
Meduns: producidas por un intermed iario para fines cientficos y, aun artsticos,
no jurdicos en s pero con proyeccin jurdica. En esras fUentes existe literatura
sobre ciencias polticas, ciencias naturales, psicologa, fllosofa, historia, moral,
religin, economa, higiene, previsin, etc., y en general literatura social.
Inmediatas: esras fuentes dan noticias accesorias, accidentales o secundarias d e lo
jurdico, lo cientfico o lo social, pero con p royeccin jurdica. Demro de estas
fuentes tenemos:
l. Hechos: Testim onios de conducras humanas de tipo pre, proto y mera jurdico.
2. Fo rm as:
Testimonios de normas tica.~. higinicas, econmicas rc nica.~ . religio-
a)
sas, etcrera.
b) Resoluciones, instituciones, rdene.~. etc., de tipo adminisn-ativo.
e) Terminologa poltica, administ rativa, rcnico-econmica, etctera.
d) Refranes, aforismos, locuciones, etc., de conrcnido social.
e) Toponimia.
f) Piezas orales, escritas, grabadas, fotografiadas, etc., de corte imelecmal
de autoridades o particulares con contenido pre, proto y meta jurdico.
3. Objetos:
a) Objetos individuales de contenido pre, proto y meta jurdico.
b) Monumentos histricos, obras artsticas, restos etno-arqueolgicos.
e) O trns objetos representativos de la vida social, la cultura y la civilizacin .
V('lrnos, para simplificar, un cuadro sinptico de las fUentes del conocimiento jurdico:
Fuentes del conocimiento jurdico
juridica.
U rerarlU'tl
En semio.lo c:stricro: obw de tratadistas, comencwstu,
MrdiatJJs sinrcriz.adore:s, etc .. privado!.
(el~t>oudas por ~
Recopilaciones, rcp<rre>rios ~otologas, etc., de fuentes jurdicas.
un intC'rmediario
o agencc y p>.n ~~-- -- -......,.._ ~-~~

--
nC"S cientficos
en orden..! Con<lucla human3 de tipo jurdico.
derecho}.
Costumbrc.s jurdicas.

'----~---.,-- .
:--.~ -.,..~~.._.,..,......

Legislacin.
En scmi<lo genrico: cdigos, lcye.s. decseco con fucr<a de ley.
Oirectu ordenanz;~s, rcglatn<ntos, decretos, cte., dictados en ej<f'o de
refetencc.s a lmnrdi414S la potestad kg~lativ o rcglamenr:ari:~.
las formas r (gen>~< sin f Norrna.s jurdic.u consucmdinarias.
~ la vida dd
clc=ho
inu~rvcndn de
un jnrermcdario
que persiga fine.
cienciflcos en
orden al derecho).
L::__ -- Resoluciones judiclal<s.
GtnC'r~ks: .aU(O$ acordados C'spccialcs:
decretos.
Terminologa juriJic.,,
scnrcncias. autos y

Refranes y aforisnuu. locuc.oTles d.-\sic.Js de ~oncc:niJo jurdico.

FOrmulario.s. rcglstro~. ft)rrnuhs. asientos, flch:.IS~ minur.a.' de
<:ontcnido urldco.
Texros de ac-cas o contrato.s. de testimonios jurdicos.

t----...-~--__.......,. ~~---""' . ...

E.uhkcimicntos. locales, ap2racos, muebles y dcmis
imp-ktncnto.s: para b rca.liucin de ~iones. actos. rcuniont's.
----..1 ~te. o pan. impu tir sa.nciont's o pre-mios. de cipo juridk o.
AtriblJtOS. cmblc::mas, dsrinrivos, etc., juridcos.
Otros objetos (monedas, sellos, etc., de ~ ndole).

---~--- - -- ---- ---------------- - -.- - ----------------...........,

Mc>iar.as Uu~ruura 5obrc <:kncias po~.)\hiCJ.s, ciencias n.a tuul~:.S, psicologa,

(producidas por filosotla, hi.storia, mnral. religin, onoma, higi<n< . previsin,
un inrerm.edia.rio -----------~1 =-- licerocun soci.al. e.n una pahbra.
para fines Rccopilacionc>, repertorios, anrulogolSo e1c., Jt fuentes
cic-nci6cos y. normacivas: no jurdkl..t.
:tun artinic:os.
no jurdicO$
11 en si pero con
lndi ...cw proy:cin Condue<a humana de dpo >re, proto, ami y meta jurdico (<u<
(no jurldica). ccstmonios).
Hechos -1
rcfcccntes CoStumbre, usos y hbitos prc, proco, anti y meta jurdico. (<us
especifica.< testimonios).
pero si,
sccu nd.arLa
m ene~. ~

las formas y f11m.dtrm Norma dcas, higinicas. econmica.s, ccnicas.. ttUgios;;r..s, c:tt .
l. vida dd (dan noticias (su.s tc.stimonins).
derecho). acci<knGJc.s Resolucionet, in,uicucioncs, td.enes:, etc... d~ tipo admniscliJrivo.
o secundariu
Terminologa poltica.. admjnittradva. t&:nico~e<onmfe:a.
de lo jurdico,
ctctc.n.
lo cientfico o Formas
lo social con
proyeccin
juridic:3, sin
inrvencin de
' - Refranes, a.foritmo.s, locuciones. ccc., de contenido soci;~L
Toponimia.
Pieus orales. ese ricas, grabadas, focograliadas, etc., de corres ms
incelectualcs de utoriddcs o particulara oon connido prc,
un agente).
proco anti y mcca ju rdico.

Objetivos individuales <n (1, B, b) pero de concenido p , proco.

anci o meta jurdicos.
Objetos
Monum""10 histrico. ohr.. nmic:as. rnto< e<I\Oa.nueulgicos.
Otro. objetos rcpi'C$Cncarivos de la vida social, la cultura y la
civilizacin.
 '

Para concluir este aparrado debe mencionarse que el jurista Villoro Toranzo propo-
ne como fuentes del conocimiento jurdico lo siguiente:

i
1
Daros reales, los cuales son la_~ condiciones fcticas de la sociedad, es decir, son
a)
la_~ necesidades econmicas, polticas, sociales, ere., y de cualquier otro tipo que
i

conform an la realidad, que se dejan a las ciencias auxiliares y que los juristas no
estudian.

1
b) Datos histricos donde: se integran legislaciones del pasado, la.~ cuales por des- .i
gracia estudiamos en torma esttica sin el contexto en el que: surgieron. 1
l
r
e) Datos racionales, los cuales son producto de los proce.~os humanos de abstrac- i __ f _ ___
cin medianre su contacto con la realidad, es decir, incorpora los datos reales

en su vida y los hace: parte de su convivencia.
d) Datos ideales, los cuales comprenden la realizacin de los valores y la incorpo- !
t t
..!!
racin de los mismos al mundo de la juridicidad y a la conducta social. 28 ""'u t ' 1
';;
t
j'j~

1 58
"-
\7 c. 1
Desde n uesno punto d e visra se halla vigen re el problema dd conocimiento jurdico &.. S
l ~
o.-~
f: e e 5t.: !f
o de la epi.~ temologa jurdica, ya que de ninguna ma nera est resuelto aunque s . !! f5
"'1
-" 1::
a.
- ... ;; ~
f
---
~
muy olvidado. E.~ lamentable q ue los juristas nos encontremos encerrados en esque-
mas de los que slo saldremos cuando nos transformt>mos t:n verdaderos investiga- + ~ r
dores jurdico-sociales. Convenirnos en gente reflexiva nos permitir ver la realidad
ms all de las normas y entender la vinculacin del derecho con la realidad, ya que o ~.
~ l
~
ee
las normas son productos sociales cuyo contenido, que no analizamos, tienen su ~ ~
~e
"- o 1
fundamento en el aco ntecer social. Tal como afirma lva rcz Gardiol. ~V

1.
--J -
En el mundo del derecho hay conocimienro de objetos ideales. en tanto y en cu~nro
exprcsi(, n de normatividad y tambin hay conocimientos de objetos rea les, en
cuanro facticidad suhsunlible en los gneros normalivos del sstema. 29
+

~ 41 o
e:~"E""' e
e;: ..2 .!!
Lo anterior da una visin de que el conocimiento jurdico es complejo. As, duran te
~ ~ ~a
los estudios que real ice muchas dudas se irn aclarando y otra.~ cosas que ahora resultan J:-g..!! g
.24)8
claras y sencillas se irn complicando. Eso es lo interesante del estudio del derecho.
Estudie los siguientes cuadros. - -- -y---- --_. __jr ---'
L...

zg Cfr. M. Vil loro Toranw, lntmduccin al mwlo tbl Dtrtfho, Porra, Mc'xico, 1987. pp. 18?-200.
l9 A. IV'3r~z Gardiol.M11nual dr fi!nsofia tkl dem:ho. Edit. Astrca. Bu~nos Aires, 1979. p. 264.
 Et COSOC:IMitNTC) 49

i AcnvTDADES

l
!
Conteste el siguience cuestionario:

~e:
~

~
e
o l. Qu es la teora del conocimiento?
...o
.,... .,"" 2. Mencione los problemas de los que se ocupa la teora del conocimiento.
1 ~
;
3. Qu es el escepticismo?
;z
..:! ..:! 4. Cules son los argumentos en que se basa el escepticismo?
E" "e ..:: <> 5. Qu es el idealismo?
~ -~ o
~ V V
1 .2 -B >o o ~ ~ ;~ tilg :-a
~~-a~
e"" -~u...,:[ :i. ~ g -~ e t.~ 6. Mencione algunos de los postuLados del empirismo.
e ::: ~ -~' ~ ~ ~ ~
~ ~awl!c.. ~~ 5~~;(.;>~ 7. Qu se enrende por racionalidad en el conocimiento cienrflco?
e ~
"~
8Ll
uo u" 8. Qu es el racionalismo?
1 9. Establezca alguna relacin encre el racionalismo y el idealismo.
t t t 10. Cules son las caracterscicas del conocimiento cientfico?
11. Por qu decimos que el conocimiento cientfico es sistemtico?
...o
"
o .!
\'.::
12. Por qu decimos que el conocimiento popular o comn es particular?
~
i
~
"
Q.

&.
8
~
~ 13. Qu es el materialismo?
e
::; .,... "'
.!l
8e
.1! 14. Cules son los factore.~ que inrervicnen en el proceso cognoscitivo?
:; e
!

15. Cul es la importancia de cada uno de los factores y qu sucede si uno de
l.......-1
:; o
e:
o lo.~ f.1crore.~ destaca ms en derrimento de otro?
~
~ 16. Explique las cacacterscicas del conocimiento popular o comn.
17. Qu es el conocimiento?
18. Explique con sus palabras el problema del conocimiento jurdico.

-:;
.,
e:~
S l ...
""Q .~
&. .5
g
e:

~
19. Explique con sus palabras la vinculacin entre el estudio de la realidad y d
estudio del conocimiento.
20. Qu sucede si en el proceso cognoschivo no hay relacin entre sujeto y
.,.e g
r.::
g e objeto?

1
+ +
!
8e
.!l

~
~
g
e
8
J
50 TEORJA O EI.. lli::RE\ ; llO

Complete el siguien te esquema:

Conocimiento popular Conocimiento cientfico

Canctersticas Caractersticas
l.

(,. ) r/) .
l.
2. 2.
3. 3. J
4. 4. J e_). ;[__)a ciencia
5.
--------.- 5. !
.
Explique, con sus palabras y con la ayu~a del siguience cuadro los problemas
derivados de la relacin entre sujeto y obeto:

Qu sucede si en la
relacin cognoscitiva
destaca la impo rtan-
cia del objeto?
A1 finalizar este captulo, el alumno: .

Comprender los diferentes conceptos de ciencia.

Si en la relacin cog- Distinguir los elementos estructurales de la ciencia.
noscitiva predomina
el sujeto, qu puede Analizar diversas clasificaciones de la ciencia.
explicar?
Entender la importancia de la estructura de la ciencia para el conocimiento
de la metodologa de la ciencia.
1
Con sus palabras ex-
. -- ....... .__
____... ____
plique la tercera posi-
bilidad.
O rro tema obligado para comprender la teora general de derecho, adems
de los dos cernas vistos anteriormente - la realidad y el conocimienro-,
es el de la ciencia. La comprensin de estos tre.~ temas permitirn la ad-
qui~icn de un marco terico comn, neces<lro para encender con mayor amplitud
.....-........ .... ..... -- .......... - - .... ------ - "" ...... ... .......... --"""
,_,, ,, - -- - - h reora del conocimiento, la metodologa de la ciencia y, con estas bases, entender
----------------- qu t'.l la teora, objeto de estudio del captulo siguiente .

,,
6
 52 TEORA OF.L UERECIIO
Hablar de la ciencia es incursionar en un tema tratado y discurido ampliamente
por especialistas de rodas las reas dd saber. Tambin es enfrentarse a opiniones de
las m:s variadas tendencias filosficas y, sobre todo, significa adentrarse en el terre-
no del dogmatismo del siglo xx.
Ello ocurre porque actualmente hablar de la ciencia, es hablar de fiabilidad,
seguridad y conodmienro probado. En una palabra, es referirse al dogmatismo de
nuestra era, pues si deseamos que algo se tome con seriedad y sea aceptado con se-
guridad y certeza basta agregarle el calificativo de cientfico.
Sin embargo. esto es una lamentable y errnea concepcin de la ciencia, pues,
como lo dijimos antes, el conocimiento denrflco es falible, es decir, no existen
verdades cientficas absoluras. 1 En la historia de la ciencia consta que lo que hoy se
tiene como verdad cientfica irrefutable, maana puede convenirse en aseveracin
falsa carente de fundamento y cientificidad.
La ciencia es producto de nuestro devenir histrico, es un producto humano que
represenca el cmulo de experiencias unidas en nuestra historia, esto es, la historia
del ser humano no es otra cosa sino la historia de la ciencia o de nuestro conoci-
miento. Esta afirmacin debe entenderse como que la ciencia es un producto de
la actividad cognoscitiva (conocimiento cientfico), es decir, la actividad racional
encaminada a entender y transformar el medio que nos rodea y que ha sido produc-
to del desarrollo y perfeccionamiento de la actividad cognoscitiva. Al igual que el
conocimiento, la ciencia ha sido analizada por filsofos, socilogos y psiclogos, de
ah que pueda ser definida desde distintos punros de vista.
CoNCEPTO DE CIENCIA
Como ya se mencion, resulta muy complejo dar la definicin de algo, y si eso que
se quiere definir es la ciencia, la complejidad es mayor. Decir que algo es ciencia o
hablar de la ciencia sirve para afirmar, negar, refutar, descalificar, admitir o rechazar
un conocimiento. De la misma manera, agregar a una afirmacin el calificarivo de
cientfica significa que se acepta. Que algo sea cientfico significa que es aceptado en
un crculo muy cerrado o en una comunidad epistmica especial.
No obstante, tambin es verdad que cuando se habla en trminos de conceptos
ms que aclarar lo que son las cosas, se suele limitar lo que se entiende de ellas.
1 Sttpl"ll, .;apculo segundo, apartado rdi:n:nte a las caractersticas del conocimiento cientfico, p. 20.
lA CIENCIA 53
As. definir siempre es difcil, y si se trata de la ciencia la tarea puede resultar
casi imposible. Qu hacer en ronces? En primer lugar, hay que intentar reflexionar
acerca de la ciencia y, en segundo lugar, proponer concepcos desde distintas pers-
pecdvas y distintos autores.
De la ciencia no existe una definicin especfica o hay tantas definiciones como
sujetos que pretenden descifrar lo que es la ciencia.
Entonces, slo hay que comenzar por decir algo acerca de lo que significa la
palabra ciencia.
Concepto etimolgico
Etimolgicamente la palabra ciencia proviene del verbo latino scire, que significa
saber, es decir, que la ciencia (scientia) es el saber por excelencia. Este saber pretende
dar una explicacin de sucesos, fenmenos o realidades. Ello significa que la ciencia
(S un saber que pretende garantizar, en alguna medida y de algn modo, su validez.
L3 ciencia, dice Luis Villoro, "Es un cuerpo de saberes, antes que un conoci-
miento, le importa la objetividad... La objetividad de su justificacin le permite ser
una garanta de verdad para cualquier sujeto que renga acceso a sus razones". 2
El saber, dice Ferrater Mora, en su diccionario de filosofla se equipara con fre-
cuencia al conocimiento, sin embargo, en la literatura filosfica se emplea saber en
un sentido ms amplio, esto es, el conocimiento se refiere a situaciones especficas
objetivas que acumuladas dan lugar a la ciencia; en la afirmacin de Luis Villoro
citada con anterioridad al afirmar que la ciencia es un "cuerpo de saberes" significa
que la ciencia no es otra cosa que el contacto con la realidad, para lo cual se requiere
actitud crtica, objetivacin de la realidad, cuestionamienro, universalizacin de lo
sabido, a.~ como justificacin segura que permita a quien se pone en contacto con
la ciencia tener la garanta de validez.
Concepto sociolgico
Como se apum al inicio de este captulo, la ciencia es una creacin humana, un
producto social, y gracias a la ciencia el hombre puede dominar y modificar su me-
dio para facilitar y convertir en ms placentera su existencia.
1
Luis Vil\oro. Crur. sttber. conoc", Siglo XXI, Mxico, 1987. p. 22.
 54 TEOlt,I, Df.J. Df.RF.CHO
La ciencia o la actividad cienrfica pn:!ende - y de hecho lo h;~ce- transformar
la realidad para beneficio d e la sociedad. Ms an , el hacer ciencia obedece a una
necesidad social, pues la sociedad h uman a es la que tiene o plantea req uerimientos
o necesidades que la ciencia debe proponerse resolver. U na vez re.~ucltos e.qos reque-
rim ientos o una vez que la ciencia ha enco ntrado respuesta a dichas necesidad es, los
vierce en beneficio de la sociedad misma, y sta en la prctica aprueba, com prueba,
recha1-a, a mplia y cuestiona las aporraciones cicnrfkas resultantes. En estas condi-
ciones es imposible que la ciencia se margine de la sociedad, pues q uien investiga se
encuentra inmerso en el con glomerado humano.
Por otro lado, la investigacin cientfica es posible gracias a la contribucin
eco nmica q ue la sociedad le b rinda a la ciencia y, en muchas comunidades, el
costo soci:d de la investigacin es m uy alto. D icho d e otra forma, al fi nal de cuen-
tas, es la sociedad la que paga la invest igacin ciendflca, a uavs de impuestos, y
sobre todo q ue los productos cientficos llegan a la sociedad que puede pagar por
ellos y los que no pueden pagar se quedan al margen del desarrollo y de las posi-
bilidades que la c iencia ofrece para mejorar el n ivel de vida; por otra parte, son los
pases ricos los productores de la ciencia y so1tlas lites las que gozan con mayor
am plirud de las posibilidades que el d esarroll o cientfico brinda. D e esce modo,
resulta cierto que la sociedad obtiene la ciencia q ue desea y puede pagar. Esras re-
flex io nes tienen relacin forzosa con la pre te ndida objetividad de la ciencia, como
afirma Stewart Richards:
cue>tionc.~
Las concernientes a la neutralidad de 13 ciencia pronto nos envuelven en
desesperante~ dilemas ticos de inmediata imporuncia social y poltica. Aquella.' que se
proclaman objetivas y de confiabilidad especial como cuerpo de conocimientos. pron
ro quedan rd~cionadas con cuestiones rel igiosas que para mucha gente. aun en un:~
poca laica son tod<tva a,untos de la m:.xi ma importancia; y aquellas que parecen ser
ms terrc n ~lcs, relacionadas qui z con b aplicabilidad del co nocimien to cientfico. se
considera que tienen relacin vital con los procesos de roma de decisiones de la poltica
cientfica. Asunto" como stos se ha.:en m<S ap remiantes cada dfa. Si bien pocos de
ellos pueden resolverse con cena.:~, tambin es cieno que ni nguna respuesta respousa
ble scr: posihle mientras la ciencia sea tracada como si operara en el vaco. 3
3 St~'3rt Richards. Fi/qsofitt y st>riol4ga f la ma, Siglo XXI. Mb!ic.o. 1987 , p. 11.
Es cvident~ que la act~vidad y los logros ciendftcos operan por, en y para la socie-
~d: ~or lu mtsmo, ra~btn debe concebirse a la ciencia desde un p unro d e visea so-
c!Olog~co. En este senudo, podemos afi rmar que la ciencia puede en renderse como :
Un ronjumo d~ $1tbn-rs originados m In prctica social humana, validados com
badns tn In minna socitd4d. y rp
ro-
---------- -....- . --- -- - - - --- --.
Kedrov y Sp irki o dicen que la ciencia:
[ ... j es un si~tcma de conocrnienros en des~rmllo, los cuales se obtienen mediante los
corrc~pond
. ienres mtodos <:ogno.~dtivos y se relle an en conceptos. ~acros
~ , cuy- vera-
ad~d se comprueba y demuestra en la prctica social... J..: prctica social es la esfera de
la aplicacin de lo$ conocimientos, y en este scnrido <:on.sricuye el objetivo del conoci-
mienc.o. De hecho, en cualquier c.~fcra de J: ciencia, la orientacin prctica representa
d esumulo fundam ental y determinante de la inve~tig:lcin. Toda la historia del
conocmienro cienrflco muesrra que. despus de que un descubri mie nto ha sido
ut litado en la prcrica, se inicia un de.1arrollo intenso en la correspondiente esfera
del saber cienrfico: el desenvolvimiento de la tcnica revoluciona la ciencia. 4
Concepto ftlos6co
La ciencia, entendida de.~de el pumo de visra ftlosflco, ~nencce al mundo ahmacto,
fueses la encargad~ de discutir y de.~cubrir las C<Jusas de las cosas. De modo que separa
~ c:Ju.~al -lo que t1ene una explicacin coherente y vlida de los fenmenos observa-
dos- de lo fenomnico Y de la forma en que aparentemente se manifiesra la realidad
1
~ ~Ciivdad cien tfica p reten de el encuen tro de lo necesario, lo que se encuen~
~~raldado en leyes lo g 1J " n
. enera ' a cosa en s1 , para poder prever los diferentes fen-
mcnn.l, obetos y aconrec rn iem os.
filosflc 1
. amen re a a Clenc::ta le corresponde encontrar / verdadera causa de fas
:~~;~:Jtudrar ~bjetivamente In realidad, permrnmk m m t'ftrUctura, m l'l ser de los
'J lo cual rmplJCa una taren sstmuitca y metdica.
M. Ke<!rov }'A Sp k' 1 . . , . lb
J
" "' " cunrrn, ( ,nja o. Mxico , 1961:1 , pp. 1 y 23.
 56 T.60 RA DEL DERECHO
H istricamente, la ciencia, strict() smsu, aparece cuando d hombre llega al estadio
filosfico, despus de superar los estadios mtico y rdigioso. 5 La ciencia no.~ prc.~ema la
pretensin de un anlisis totalizador de la realidad, por eso se puede afirmar, sin temor
a equivocarse, que la filosofa, en sus inicios, era la nica ciencia. Hasta muy avamada
la historia humana y el quehacer filosfico es cuando surgen la~ ciencias particulares.
La separacin entre filosofa y ciencia se produce paulatinamente, mervndose a
la ciencia el tscubrmiento y estudio de las relaciones enm hechos ofenmenos singulares,
para intwarlos en leyes mds amplw. De manera que, en la medida en que las relaciones
descubiertas son ms generales, las ciencias van penetrando en explicaciones ltimas
lo que les permite aproximarse a la filosofa, y viceversa, cuando las explicaciones fllo-
sfica~ pierden generalidad aparecen las ciencias particulares que se ocupan de hechos
o fenmenos m.~ especficos y explicaciones que, si bien tienen cierto grado de gene-
ralidad, no pretenden l.a concepcin totalizadora ltima y absoluta de la realidad. La
visin totalizadora ltima y tal vez absoluta de la realidad corresponde a la filosofa.
Otros conceptos de denda
El anli!>is de otros conceptos de ciencia permitir, junto con lo dicho ha~ta aqu, dar las
caractersticas de la ciencia e identificar su escruaura. Ander Egg dice que la ciencia es:
"un conjunto de conocimientos racionales, cienos o probables obtenidos metdicamen-
te, sistematizados y verificables que hacen referencia a objetos de la misma naruralcr.a~. 6
La ciencia reposa en la rigurosidad conceprual, el establecimiento de categoras prcci-
. sas y la coherencia lgica interna. Entonces, puede decirse que la ciencia est relacionada
con un proceso estricto mediante la ejecucin de pautas y el empleo de procedimientos
tcnicos e instrumentos apropiados y rigurosos para efectuar la investigacin, Yaunque
su.~ suposiciones o afirmaciones provisionales sern susceptible.~ de verificacin estricca,
una va que hayan sido probadas, formarn parte de la ciencia misma al incorporarlas
en un sistema de postulados, axiomas. leyes o teoras ms generales.
Luis Villoro dice que la ciencia consiste en un conjunto de saberes compatibles
con una comunidad epistmica determinada: teoras, enunciados que les ponen
Cfr. Jacqucs Maritain,lnt:rod~tcci6n a kz filcsofi'a, Oub de Lectores, Buenos Aires, 1980, PP 13:
Prccismtnt~ en la actitud folosfica el ~cr humano intenta explicaciooe,o; racionales de los ft:n<>-
mc:nos qu~ lo rodean, superando el mito, la fantasa o la atribucin de dicho. fenmenos serc~
~obrenatu,.lcs. . : Stewan Rich~rds, ()p. cit., p. 19.
6 E. Ander Egg.lntmduccUJ, alas ticnicas tk invctignrin Jorial, HumaniQS, 1989. I\ucnos A11-es, P 14
LA CIENCIA 57
en relacin con un dominio de objetos, enunciados de obsetvacin comprobables
fnter subjetivamente, todo ello constituye un cuerpo de proposiciones fundadas en
razones objetivamente suficienres.7
Por su parte, Alfredo Teda y Alberto Garza senalan que la ciencia: "es una estruc-
tura. un sistema de teoras, principios y leyes y categoras que observan tres niveles
que son el tcnico, el metodolgico y el terico''.8
Stewart R.ichards, en su texto Flosofla y socologia de la ciencia, seala que la cien-
cia: "estudia aquellos aspectos de nuestro conocimiento del mundo externo sobre
los que puede haber un consenso universal al menos en principio'',9
Ahora bien, ca.~i todos los autores que se han ocupado dd tema de la ciencia coin-
ciden en sealar que es un ronocim~n/Q objetivo, probado, donde los sentimientos, las
emociones y la imaginera personales no tienen cabida, porque la ciencia se basa en
realidades.
Kedrov y Spirkin indican que:
La esencia del <onocimiento cientfico consiste en la autntica generaliz.acin... La co
ronacln de la labor cientfica es la prediccin, que nos descubre los horizontes de los
fenmenos o acontecimientos histricos futuros, es el signo revelador de que el pen-
samiento cienrfko sujeta las fuerzas de la naturaleza y las fuerzas que mueven la vida
social a la reali..acin de las tareas que la humanidad se plamea.IO
Un rasgo esencial de la cognicin cientfica, adems de ser objetiva, metdica y ge-
neral, por mencionar slo algunas caractersticas, es ser sistemtica, es decir, es una
agrupacin ordenada de conocimientos segn determinados principios tericos.
A la ciencia le son indispensables los objetos singulares que, una vez estudiados,
le permiten descubrir relaciones que pueden ser resumidas en enunciados generales
aplicativos.
Lo analizado hasta el momento (la realidad, el conocimiento, sus elementos su-
jeto y objeto, y la relacin ente ellos y las caractersticas del conocimiento cientfico
donde analizamos sobre todo el tema de la merodicidad) pone c.iertas bases para
7
Luis Villoro. op. cit., p. 22.
Alfredo Tecla y Alberto Garza, Trorfa, rnitodDs )' ltC>Iicas 4L nr1111rigarin StJcial, Taller Aberto, Mxico,
1980. p. 24.
1
M. K!rnv }'A. Spirkin, op. ct., pp. 9-10.
 58 59
TEORA DEl. DF-RF.CHO
------------------ LA CIF.NCI,\

iniciar el esruclio de la estructura de la ciencia, es decir, sus componentes bsicos e ideal no se est haciendo referencia a creaciones o especulaciones abstractas
indispensables que veremos a continuacin. subjetivas o arbitrarias, sino a la consideracin de que los objeros de la realidad
formal o abstracta deben ser construidos deducindolos racionalmente, es decir,
EsTRUCTURA DE LA CIENCIA como producto o resultado de las generalizaciones y abstracciones de las dems
realidadcs. 12
La ciencia, al igual que el conocimenro, requiere clememos que le son necesarios
Las realidades abstractas, debemos aclarar, no son creaciones arbitrarias del pen
e indispensables para su existencia. La acrividad cientfica para llevarse a cabo re-
samiento; sino, como afirmamos. deducciones o generalizaciones de la abstraccin.
quiere, como es obvio suponerlo, al sujeto pensante capaz de realizar actividades
Pongamos un ejemplo: si nos proponemos reali1.ar una investigacin acerca de la
intclcctivas, pues la ciencia es ame todo una actividad del pensamiento humano,
"justicia" es evidente que, en este caso, hemos escogido como "objeto de investiga-
Los filsofos griegos ya haban determinado que la ciencia es un producto de la
cin" una realidad abstracta, pero el hecho de que la ju_~ticia sea una realidad abs-
ea
actividad racional propia del hombre, quien es el nico paz de explicar la realidad
tracta no significa una idea completamente arbitraria o sin fundamento, sino que la
en forma clara y precisa, descubrir lo que son en realidad las .cosas, entender su co
concepcin acerca de la justicia encuentra su fundamento en realidades concretas.
herencia interna, esto es, devclar la verdad.
As, decimos que un jue~ fue justo legalmente cuando decidi apegado a las dispo
Sin embargo, la actividad cientfica no puede realizarse sin la exiscencia de un
siciones legales. Y de hechos como stos podemos formular el "concepto de justicia
objeto hacia el cual se dirija la inquietud indagatoria.
legal" que sin duda es un concepto derivado de una abscraccin.
Esta inquietud no puede ser un acto espontneo, sino un acto consciente, dirig
La diversidad de objetos de la realidad da como resultado el gran nmero de
do y ordenado, es decir, se necesita un mtodo para acercarse al objeto.
ciencias que existen en la actualidad. En la medida en que d conocimiento cient-
De la misma manera, es necesario contar con un contexto que permita explicar
fico avanza y toma como objeto de estudio realidades u objetos ms especficos, las
en forma imegralla realidad u objeto, y este papel le corresponde a la teoria. 11
ciencias se especializan y se multiplican.
De esro se puede concluir que los elementos estructurales de la ciencia son: el
La gama de ciencias existentes hoy da causan un nivel tan alto de especializa-
objeto, el mtodo y la teoria.
cin que cada grupo de expertos se caracteriza por estar dedicado al conocimien
ro, la explicacin y la divulgacin de una parte muy pequea del universo que
El objeto
dominan. Por ello, se puede afirmar que el objeto de la ciencia no es nico, sino
El objeto es el "qu" investiga la ciencia, y se encuentra integrado por la realidad, la mltiple.
cual fue analizada en el primer captulo. De acuerdo con lo anterior, la ciencia resulta tan amplia y diversa como distintos
La realidad, como se vio, se compone tanto por objetos del mundo concreto son los objetos de conocimiento. De hecho, existe ral multiplicidad de objetos de
como del abstracto, es decir, objecos de la realidadfactual y de la realidadformal, estudio y tan diversos en complejidad que a cada objeto de estudio le corresponde
y que por lo mismo pueden ser reales e ideales. Cuando se habla de un objeto
il la estructuracin de una ciencia que se dedique a desentraar su significado, co
1 nocer sus leyes, descubrir y construir la teora que permita entender y explicar las

causas y esencias de los fenmenos elegidos como objeto de estudio.

11 Cuando mencionamos "rcalid~d" u "objeto" no significa que~""" .<innimn$, sino que se busca
resalrnr que la realid.d, o lo$ diferences aspectos de dla, r:< d "ohjern" que la ciencia estudia. l..a.s c.li
versas manifestaciones de la realidad son las que, a la pome, hacen posible la existencia de las di ve~<
cicnci~s. As, unas toman como objeto de invcstig:tdi>n realidades de la naturale-za (por ejemplo, b
biologa}: otros, las realidades histrico sodob (la sociologa): y una ms, las rcalidode. ahstr~cras.
como las rnaremticas.
 60 TI'.O"R{A OH l>F.RECIIO
El mtodo
Como segundo elemento de la estructura de la ciencia, indispensable para que sta
se pueda construir, tenemos al mtodo que, en trminos generales, representa:
La fonna de comtrur /.a ciencia o ltt fonna m q14e ti sujeto se aproxima sistemtica-
mmte al objeto y tltva 11 cabo /.a investigacin o conocimitnM cmtfico tkl mismo.
Del griego meta (fin) y odas (camino), el mtodo etimolgicamente significa ca-
mino para llegar a un resultado o camino para llegar a un fin, aun cuando dicho
camino no haya sido fijado por anticipado, de manera deliberada y reflexiva. Esto
quiere decir que, de cualquier forma, el conocimiento ruvo una manera de reali7.ar-
se, sobre todo si se habla de conocimiento cientfico.
Puede decirse que el mtodo es el planttamento o pauta general que ha de seguirse
en el transcurso especifico del proceso concreto de roalquier investigacin.
Sin embargo, no debemos confundir el mtodo con una receta que, en forma
infalible y segura, debe conducir a un descubrimiento o conocimiento cienrfico.
Si ese fuera el caso, el investigador no necesitara de su creatividad y la actividad
ciemfica se convercira en algo comn paca todos los seres humanos y sera poco
meritoria la actividad cientfica.
Aun cuando el mtodo es el objeto de estudio del siguiente captulo, abundare-
mos en algunas reflexiones sobre esta cuestin.
Segn Eli de Gortari:
El mtodo e~ el punto de vinculacin entre la filosofa y la ciencia... La actividad filo
s6flca consiste en elaborar la~ teoras de los diversos mtodos empleados en la investi
gacin cientfle<~, comprendiendo su~ fundamentos, sus leyes generales, su& teoremas...
En cambio, la actividad cientfica consiste en dirigir sus indagaciones de acuerdo con
los mtodos elaborados tericamente por la fllosofia. En todo caso la actividad prcdca
de la ciencia cientfica suministra nuevas experiencias que confirman, invalidan, las
teoras, por un lado, en tanto que por otro lado las amplan y profundi7.an.13
1~ Eli de Gomri. La ..utndologfa: una diset<Ji6n y otros ensayo1 sobrr t:! mtodo, Grjalbo, Mxico. 1978,
p. 15.
LA CIT.NCIA 61
E..~to quiere decir que el 6Isofo se acerca al rigor cientfico a travs del estudio
del mtodo, mientras que el cientfico se aproxima a la especulacin filosfica a
travs del estudio de la metodologa.
Concebido de esta manera, el mtodo se elabora tericamente mediante la abs-
traccin de la prccica cientfica y se convierte en un planteamiento general del pro-
ceso de inve.~tigacin, que se concreta y especifica en funcin del objeto analizado y
en concordancia con la teora empleada en dicho anlisis.
Es necesario entender la importancia del mtodo en la investigacin cientfica,
ya que sin ste la invcsrigacin sera imposible. Pero esto no significa que el mtodo
asegure un resultado ni que sea un camino predeterminado y estricto a seguir, ms
bien ese camino o proceder cientfico se va construyendo al ciempo que se realiza
la tarea cientfica, pues se rcformula, retroalimenta y cuescona de acuerdo a los
cuestionamientos y obstculos encontrados en el camino de la investigacin, con-
virtiendo la labor investigadora en una rarea dinmica.
En el mtodo confluyen y se subsumen procedimientos, procesos y tcnica.~
sin que considerar que stos sean una misma cosa. Se dice lo anterior porque
existen confusiones en relacin con el mtodo, pues con frecuencia se ven textos
que pretenden hablar sobre los mtodos de investigacin cuando en realidad estn
enfocados a las tcnica.~. los procedmiencos o los procesos de investigacin, lo que
no es lo mismo que el mtodo. (En el siguiente captulo se estudiar d mtodo
y la metodologa para poder identificar las diferencias entre los conceptos antes
mencionados.)
El mtodo cientfico fue evolucionando de manera paulatina en la historia de
la ciencia. Se inici con los primeros intentos de los fllsofos presocrticos por
explicar el origen del universo; pas por la que puede denominarse metodologa
del matematicismo piragrco; sigui con el mtodo deductivo de Aristteles, que
predomin prcticamente desde su creacin hasta que termin la Edad Media, por
ltimo, en el Rcnacimicnco se revolucion la ciencia con el mtodo inductivo de
Francis Bacon. Puede afirmarse que con el mrodo inductivo se cre la ciencia mo
derna, la cual desde el Renacimiento .~e ha desarrollado de manera sorprendente.
la teoria
El tercer elemento que forma parte de la csrrucwra de la ciencia es la teora, la cual
constituye la ba~e del desarrollo de la ciencia. dado que roda investigacin siempre
se realiza a la luz de una teora.
 62 TF.ORA OY.l. I)ERECif()
La reora es la espina dorsal de la ciencia, porque interconecta leyes que ofre-
cen explicaciones parciales o particulares de la realidad. Esto q uiere decir que las
leyes explican la realidad en forma fragmentaria, mientras que la teora la explica
en fo rm a inregral.
La teora tiene los siguientes significados:
Ecimolgicamenrc proviene del verbo u ortin, que quiere decir contemplar, exa-
minar, estudiar. Teo ra, entonces, significa observacin o contemplaci n. La teo-
ra expresa la forma en que los sentidos conremplan u observan la realidad.
La teora es un saber general, ~ la actividad reflexiva del ser humano que descu-
bre las leyes que dan coherencia interna al objeto.
La teora es un sistema relacional de leyes que permiten dar.una explicacin ge-
neral de la realidad.
Muchas veces se afirma que d verdadero proceso de investigacin culmina cuando
se elaboran teoras. La teora permite formular una explicacin integral de la reali-
dad, es una unidad explicativa que supone la interconexin de leyes, pues las integra
para dar una explicacin global de las cosas.
De momento es suficiente lo dicho acerca de la teora, ya que en el captulo
quinto se profundizar en su esrudio vinculndola con la teora del derecho.
CLASIFICACIN DE LA CIENClA
Para comprender qu es la clasificacin de la ciencia se debe entender qu es una
clasificacin. El vocablo clasificacin proviene de dos palabra~ latina.~: cl.asss, cuyo
significado es clase o grupo, y faure que quiere decir hacer; de esta manera, clasifi-
car significa hacer clases o grupos.
Desde el punto de vista lgico, existen tres o peraciones conceptuadoras: la de-
fin icin, la divisin y la clasificacin. Ellas ayudan a entender, clarificar o agrupar
conceptos. As, la clasificacin es la distribucin de objetos m clases, de acuerdo con
la semejanza que txista enrre ellos. Dice Daniel Mrque2 Muro: "Es la d istribuci~n
d e los seres o concepto.~ de los mi.~mos, en grupos armnicameme subordinado~.segun
" .14 Es ta d'Jstrt'b ucon
' se
los caracteres y mutuas relaciones que entre sf los aproXIman
14 D. M:irqHC?. Muro, Lgicd, Porr3, Mxico. 1980. p. 97.
LA CIENCIA 63
lleva a cabo de tal manera que cada clase ocupa un lugar fi jo y determinado exacta-
mente con relacin a las dems clases o grupos.
Las reglas fundamentales de la clasificacin, considerada a la luz de la lgica, son
las siguientes:
1. Debe ser completa.
2. Se plantear de tal forma que entre los objetos de una misma clase haya ms
semejan7.a que entre los de clases distintas.
3. Debe hacerse de acuerdo a notas o caractersticas positivas y no negativas.
4. Debe establecerse el criterio dentro del cual se efectuar la clasificacin.
Dc~de los inicios de la filosofa griega y durante todo el desarrollo cientfico poste-
ri<Jr, ha sido una preocupacin constante clasificar las ciencias.
A continuacin, con fines meramente ilustrativos, se mencionarn algunas clasi-
ficaciones de las ciencias en distintas etapa.~ histricas, las cuales muestran, sin lugar
a dudas, el pensamiento y la fil osofa que predominaban en ese momento.
Es pertinente aclarar que las clasificaciones de las ciencias que se van a mencio-
nar de: ni nguna manera pretenden ser ni exhausrivas, ni explicativas, sino slo dar
una vaga idea de cmo las ciencias se han desarrollado y evolucionado. AJ mismo
tiem po servirn para. de conformidad con la estruccura de la ciencia, desarrollar una
breve clasificacin til para los fines de este li bro.
l . Para el filsofo estagirita, Aristteles, las ciencias se clasificaban de la siguiente
manera:
<t)CirncillJ ~pe-culatvas: la fsica, las matemticas y la filosofa.
b) Cirncias prdcricas: la tica, la economa y la poltica.
2. El pensador rabe Avicena (980-1 037) clasifica las ciencia~ en:
n) Cimcins t'speculativns, donde coloca a la ciencia superior o metaflsica, la
ciencia media o matemtica y la ciencia nfima o fsica.
b) CtncillJ prcticas, que abarcan a la tica, la poltica y la retrica.
l En la ~d.ad Media fue muy difundida la clasificacin de la ciencia para efectos
P(agog~eos del modo siguiente:
a) Trivium, que contena la gramtica, la retrica y la dialc tica.
b) Ct~n'!'ivium, que abarcaba la aritmtica, la geometra, la astronoma y la
musJCa.
J
 64 TEO RA Tlf.l. l'>f: RP.<: I! O
4. En el siglo xvm, el fsico y matemtico Andr Arnpere, en su ohra Ensayo sobr~
z .filosofia de la ciencia, clasifica las ciencias de la siguiente manera:
a) Ciencias cosmoltJcas, donde se agrupaba a la fsica y las matemticas; a~i
como las ciencias fisio lgicas, donde se introduca a la~ ciencias naturales,
la medicina y ot ras ciencias.
b) Ciencias neolgicas, que abarcaba las fllosftcas y las dialegmticas; as como
l;u ciencias sociales, las cuale.~ estaban divididas en polticas y etnolgicas.
Clasificacin de la ciencia de acuerdo con los objetos
En congruencia con la estructura de la ciencia (objeto, mtodo y teora) se propone
la sguienre clasificacin:
a) Ciencias foctuales. En este primer grupo de ciencias se asocian todas aquellas
cuyo objero de estudio son las realdades que se manifiestan fctcamente o que
pertenecen a la realidad factual.
A esta clase pertenecen:
Las dmcias naturales: estudian objecos, fenmenos o manifestaciones de la
realidad cuyos hechos suceden por la sola accin de las leyes de la naturaleza.
Entre esos hechos se encuentran los fenmenos fsicos, qumicos o biolgi-
cos. A estas ciencias pertenecen las denominadas ciencias naturales, como la
flsica. la qumica, la biologa, la astronoma, etctera.
Las citncm histrico-sociaks: e.~tudian objetos, fenmenos o manifestacio-
nes que suceden por la intervencin del hombre. Comprenden el estudio
de hechos producidos por el hombre o que afectan la relacin humana
o ex plican su desarrollo histrico. A este grupo de ciencias pertenecen la
h istoria, la sociologa, la economa, la poltica y la antropologa, por men-
cionar algunas.
Es conveniente sealar que las ciencias sociales constituyen un campo de estu-
dio mucho m.~ complejo que las ciencias naturales. Esto se debe a que, s bien
es cieno que las ciencias sociales e.~mdian fenmenos especficos, stos se en-
cuentran inmersos y relacionados con rodas las dems manifestaciones F.tcticas
de la sociedad, por lo que resulta difcil aislar los hechos sociales para su estudio.
Por otra parte, en el estudio de los fenmenos sociales el propio investigador. en
f." CI~!<C!A 65
general. llega a formar parte del fenmeno esrudiado, com plicando an ms su
estudio y afectando la objetividad del conocimiento.
Finalmente, algunos pensadore.1 denominan a la~ ciencias sociales, ciencias
del espritu o ciencias de la cultura. Aqu se prefiere llamarlas ciencias sociales,
porque d enominarla< ciencias del espritu puede crear interpretaciones ambi-
guas, ya que el trmino es suscep tible de un sin fin de connotaciones. y ram-
poco es posible llamarlas ciencias de la cultura en virtud de que los hechos
econmicos, polticos, educativos y culturales son. en ltima instancia, mani-
festaciones de lo social.
De acuerdo con Fichter, lo cultural es un derivado o producto de lo social,
pues como ste dice: "Deberamos establecer una distincin clara entre cultura
y sociedad diciendo que aquella es algo que la sociedad produce y uriliz.a".l5
b) Ciencias formales. En este grupo estn las ciencias cuyo objeto de estudio es la
realidad abstracta o inmaterial, como los conceptos, los axiomas. los principios
y todas las dems creaciones intelectuales, que no son caprichosas ni subjetivas,
sino producto de procesos racionales del hombre. Estudian tambin realidades
abstractas o inmateriales no inventadas, sino d e existencia deducida racional-
mente y cuya comprobacin es demostrable en forma argumentativa, el ejem-
plo ms representativo de estas ciencias son las matemticas.
Clasificacin de las ciencias de acuerdo con el mtodo
En esta clasificacin se agrupan las ciencias segn los mtodos lgicos de obtencin
del conocimiento.
Pero, cules son esos mtodos? Recordemos un poco, dentro de los mtodos
lgicos de obtencin de conocimienro tenemos los siguientes:
la inducci n: mtodo lgico que procede de lo parricular a lo general, es decir,
de la reali7.acn y ohservacin de casos particulares se descubren relaciones de
validez general. E.c;ras relaciones, una vez validada~ para cada caso particular en
nmero suficiente, permiten obtener conclusio nes para los dems casos en gene-
ral sin necesidad de que todos sean validados. Este procedimiento es tpico de las
~~ H
. }. Fichtcr. S()ci()/vgid, Hcxlcr. Harc.clona. !982. p. 270.
66 T!iOR A l>I;L DF.R"f.CHO L A C IF.NCIA 67

ciencias naturales porque, en trminos generales, la naturaleza y las leyes que la
rigen actan en forma invariable, es decir, los fenmenos de la natu raleza ocu rren
siempre de la misma manera.
La deduccin: es el proceso inverso de la induccin, es decir, procede de lo ge-
neral a lo particular. En ella se pane de un principio de validez general, el cual
puede aplicarse a cada uno de los casos particulares. El procedimiento deductivo
es vlido cuando sus premisas son de tal naturaleza que permiten apoyamos en
ellas como fundamento seguro para una conclusin. En la deduccin se trata de
entender la relacin existente entre las premisas y la conclusin, principalmente
para distinguir ent re las deducciones que son vlidas de las que no lo son.
De acuerdo con los mtodos lgicos anteriores las ciencias se clasifican en:
a) Inductivas. Predominan procesos lgicos que van del anlisis de los casos particu-
lares para llegar a lo general. Ello no significa que no utilicen la deduccin, sino
que usan con mayor frecuencia la induccin. En estas ciencias pueden ubicarse
las ciencias naturales, esto es, las ciencias experimentales que, con base en
repeticiones de experiencias particulares, obtienen conclusiones de aplicacin
general. Entre estas ciencias estn la fsica, la qumica, la biologa, etctera.
b) Dl'ductivas. En oposicin a las anterior~s. en estas ciencias se incluyen aquellas
en las que predomina la deduccin, es deci r, procedimientos que van de lo
general a lo particular. E.~te procedimiento puede ser ms usado en las ciencia.>
formales o abstractas, como la lgica y las matemticas.
De acuerdo con la teora, las ciencias pueden clasificarse en:
a} Ttricas. Tambin conocidas como ciencias puras, son aquellas cuyos conocimien-
tos carecen de aplicacin inmediata. El nuevo conocimiento slo se acumula pero
no es aplicado. As se denominan a los descubrimientos o nuevos conocimien-
tos que no son aplicables, al menos no en lo inmediato. En trminos generales,
roda la ciencia avam~1 primero en el terreno terico, por lo que su aplicacin
prctica es posterior y, a veces, un tanto tardada. Por ello, se puede decir que,
en ciertos momentos, todas las ciencias son puras o tericas.
b) Prdcricas o aplicadas. En sentido contrario, en este grupo se encuentran ciencias
cuyos descubrimientos o conocimientos obtenidos se aplican de manera in-
mediata., x>r esa razn ostentan ese nombre. Cuando las ciencias y los conoci-
mientos adquiridos son menos abstractos y menos generales se aproximan ms
a la ap licacin inmediata y, en consecuencia, se manejan en menores grados d e
abstraccin.
Para concluir estudie los siguientes cuadros sobre la ciencia y la clasificacin de
las ciencias.

Es necesario resaltar que hay autores que mencionan una tercera caregoria, las cien-
cias induct ivo-deduccivas, cal vez tratando de ubicar en esta clasificacin a las ciencia.~
sociales.

C lasificacin de la ciencia d e acuerdo con la teora

En general, la ciencia es eminentemente terica, aunque se mencionan ciencias
prcticas en cuanto q ue el conocimiento terico obtenido busca o p retende dar una
aplicacin inmediata.

l
 1
fsie>

l~--~~~ ._:~'::::,~:::~ N2turalc.~ Qum1ca

F~ccualcs
{ ~
._,_..#--~. -=--~- .
o~ ocu erdo HiSiricu->oci 'e
\.Vn 1M M jcros
1 Economa
i --- .... . ...... Sociol<>ga
-~ M awnd<icas Hisroria. crc<reca.
Formales
l............-
'
L<lgc.a
.......... ~ --~~ ............ ..
~
---"--""'~.-~~

; ! Fsica

L::~i~~- -------.. - ~~:~~

{
Clasificacin
de lu ci enc:ias Deacuordo

-1
. con .:1mu-,do ... .--...- -...~.-.... -.-----
siguiendo su
i .
!--~--- ....-
estructura
Deducrivas M
L6ar.emrica.s
1 &c.a

,
)
1
l)e >cu.,do
coo Ja teora
.
{l
.......--------~............

Pur3S o ctrkas

'------ ..,... _ ... , ..._ ........

- 11
.. ..... -~...- -~ ---~~- ..

Son aquellas cuya finalidad es incremacar el

conoamtcnro.

... _ . ..- - ........_._..... -.- ~- ......... ......... ~ ~,. .. - --- -.,._~.

1- ... ~~,........... ....... 1 _j

Aplicad,.. o prccicas Son q.uella.s cu~'ll finalidad es la aplic>cin
f-r----- .,.,..~-~~ l. . . lnmedoara del conocimicn10 ob renidn.

-~ --~-------~ - --- -- -- -...._,

Ecimotgico: pro"i~n~ de scirt que ~ignificn saber.

ConeepcoJ

,. .. - ~ :.
-- Sociolgico: conjunco de sab-eres origin:adu$ en la pricca social human:.l. v:lticlaJt)~ y
comprobado! t n la misma SO'-=icd.ld.
filoafico: es d estudio objccivo de la ru.lidad penctrndo en la <rUCtu r.l y d ser de lo
objetos.

Conjunto de conocimienws, c-ienos o prob.ablc-s obre-nidos ml!'tdicamentc sistcm~tiz.ados

y vcrilicabi que ha,en refer~ncia a objetos de la misma natur.le<a (Andcr Egg).
E.s una csuuc,ura. un sistema de teoras, principios. leyes y {'~t<tSOras que observan uc.s
Ouos conctp<o&
-j niveles que .<nn: tcnico. metodolgico y cerko (A. Teda y A. Garu) .
&1udla aquellos ~Sp<cto de nucmo cnnocimknto del mundo exrcrno sobre los que
pueda haber 1.m consenso univcual al mtno.~ en principio (R. Stcwacc}.
- . . . . _ M o ,. . . . . .. , , , . _, , , , . , ., ,, ' :" ' . , , . . . .. ~, . . . . .. . . . ., ,- , . . . . . . ''' ~ J- ... 00 ~ ' '' ' + - '0o'

Objeco Ralidad
&tructu.ra de la Mtt<>do: plantcami~nm o pur> general que ha d e scguicsc <n el cr311SCurso especifico dd
Ciencia
de.ncia. ~ proceso de la invesrigacin.
~
Teurla: es l. interconexin de leyes par explicar la rcalidd en forma iou<gr.J.
: , .... - . . r--' '"'"....~ .. ~.. , - - ... _ ...... , , . .... .. ...........-~- .... - '"' lt' .,. .. , .......................... .

Con<epto: hacer grupos o clases 1 Debe ser oomplcca

........ . _r;- .... ....,.. - ,..._. --r--.--- ...._
~ Debe haur scmejarru enue ) misma cla.sc

jl -~:-.-~~:e-[~~~~-~~,~~~~--~-~~-~-.-
Debe ser xorde a nocas positivas

Clasic::r.cin de
Crirc-rios de clasificacin
..
la ciencia

~__
- ----- --~----~ ..~ ""t
de Ariscteles
de Avicena
tdJd Medi
. ., . de Andr Ampcre
DverlllS cfastfica<lon<:s dc- Jcucrdo con los objcco.s

...,....-~-.,;.-_.. ......,._..... _
de ocuerdo con d mcodo
de Jcuado con b crori2
............,.,..._ .. _________ ... , ..
 r LA c:oF.NCIA 71

t
" 1
o'
: ;,'
"' ~e
;gg 1
Co nteste el siguiente cuestionario:
cfll
-t 1. Qu es la ciencia?
2. C'.-ules son los eJememos estructurales de la ciencia?
3. Cmo puede entenderse la teora?
4. Que es el mrodo?
5. Qu es la induccin?
6. Mencione tres ciencias inductivas.
7. Cules son las ciencias factuales?
8. Qu son las ciencias naturales?
9. Explique el concepto sociolgico de ciencia.
JO. D do.~ ejemplos de ciencias formales.
I l. Qu es la deduccin?
i r
B~ 12. Qu son las ciencias deductivas?
i
Jl a Qu e.~ la teora?
l
13.
o :'
E o 14. Cules son las reglas bsicas de la clasificacin?
E !S V
e
" .g 15. Qu es el objeto de la ciencia?
' 1
~
!:f t.. 1
V
.~
""
.~
V

T
o
5

T-
1
16. Qu son las ciencias inductivas?
17. Qu son las ciencias formaJe.~? Mencione dos ejemplos de ellas.
+ + 18. A qu se le denomina ciencias puras o tericas?
19. Qu son la.~ ciencias aplicadas?
1 20. A qu obedecen las distintas cla.~iflcaciones de la ciencia?

1
1
1

1
1
b
 4. ~do y metodologa

AJ 6n_alizar este captulo, el alumno:

Comprender el mtodo cientfico.

Analizar diversos mtodos.

Analizar el planteamiento general del mtodo cientfico.

Distinguir las caractersticas del mtodo cientfico.

Entender la escrucrura del mtodo cientfico.

Comprender la metodologa.

Distinguir entre mtodo y metodologa.

Identificar la relacin entre teora del conocimiento y metodologa de

la ciencia.

Entender d papel de la metodologa en la construcci<n de teoras

cientficas.

74 TEORA DF.L OF.RF.CHt)
EL MTODO
ste captulo se refiere al mtodo y la metodologa, cuyo tr~tamicnro inicia-
E
mos diciendo que el ser humano imp ri me una maneta raciOnal de hacer las
cosas. As, la diferencia entre los animales y el hombre estriba en que ste
planea sus actividades, es decir, de algun modo el ho~br~ tiende a ~~r metdico.
El conocimiento cienrfico, a diferencia del conoctmtento empt nco, se caracte-
riza por su proceder riguroso y ordenado, ademi~ de otras caractersticas estudiadas
en el capmlo segundo. ..
El mtodo, en general, es un medio para efectuar nuestra tarea cognosctUva, pe~
cuando analizamos el conocimiento, podemos darnos cuenta de que ste o es empt-
rico 0 es cientfico. Si bien el conocimiento emprico tiene una forma lgica y natural
de p roceder. en el conocimiento cientfico los planteamientos ~n ms.rigurosos y los
procesos. procedimienros, tcnicas e instrumenros resultan mas espeoficos.
El mitcdo (da griego mera yodos} etimo/6gcammu significa cami110.a seguir para
ltt obtencin del conncmimto; es el camino trazndo para llegar t1 un curto multado
m ltt actividad cimtlfica.
--- -----'"-- ....... .
~ --.-- -- _. __________
... _.._ ,
E.l carcter instrumental del mtodo reside en q ue sirve de medio para conocer
la naturaleza, los fenmenos sociales y Jos dems objetos sometidos a la actividad
cognoscitiva. Por esa razn se considera que es una herramienr~ indispensable, Y su
importancia llega a ser de tal trascendencia que puede determ mar los resultados a
los que se pretende llegar en una investigacin.
T IPOLOGA DEL MTODO
La necesidad de poner a prueba informaciones, opiniones o cualquier otro tipo de ase-
veracin, as como la hsqucda de elementos de juicio que sean seguros, no es otra cosa
que la bsqueda d e un mtodo que bajo consideracionc.~ lgicas conduzca a la verdad.
Muchas de nuestras creencias, opiniones y pu ntos de vista se sustentan en la
aceptacin de af'irmacionc.-, actiwdes o en suposiciones que pueden carecer de fun
da men to o ~tar .mal fundamentadas. En esras condiciones, con frecue ncia sucede:
que creemos en cos;~s mc1ertas
por erara d e e 1emen ros de ,. u ido o por aferraroo.~
creencias que no se han concrastado. D e esta manera, creemos en tal o _cual afirma
cin que circula por ah, y despus nos pe(i::atamos de que no era tan cterta.
M .;T0l)0 Y METOIXH.OGf l\ 7')
Muchas de nuesrras creencias no resisten la prueba de enfrentarse a algo de lo
que no cabe duda qu es. Las opiniones formada.~ sin sustento carecen de acuerdo, y
no se puede actuar o aseverar algo confl:indose en ellas, pues no ofrecen seguridad.
En tales circunstancias nos vemos oblig<Jdos a cambiar de opinin en forma cons-
tante o bien a buscar susten to de las mismas. Para lograrlo recurrimos a mtodos
diversos, algunos de los cuales son ms exactos que otros.
Para precisar es ro, podemos recurrir a Morris Cohen y .E.rnest Nagel, quienes afir-
man que existen diferentes tipos de mtodos, los cuales se presentan a continuacin:
a) Mtodo de la tenacidad: est formado con base en la repeticin. Se presenta
cUilndo aceptamos como verdtukras C(Ttt;IJ proposiciones simpkmenu porque estamos
hahtuatks a t<Jmarlas m, por costumbre, porque siempre hemos credo en elLas. Su
cuestionamiemo es improcedente, debido a que estamos cerrados a su contradic-
cin por diferentes morivos, pero fundamentalmente porque nos aferramos t e-
nazmente a nuestros hbitos, creencias y formas empricas de hacer las cosa.~. Nos
\! oponemos y nos marginamos de opiniones que contradicen las nuestra.~. Nos ais-
lamos de las opiniones contrarias a la.~ que siempre hemos so.~tenido. Tal vez por
J temor a cuestionar nuestras creencias. El mrodo de la tenacidad no asegura las
creencias po r verse constantemente amenazadas por otras conrrarias, volvindose
las propia.~ en un caparazn o trinchera para proteger y dar seguridad a intereses
penonales y sociales propios que no guardan relacin con el verdadero conoci-
miento. Ni el que discrepa de nuestra opinin es un tonto, ni el que la acepta es
un sabio. Se debe dar cabida a opiniones antagnicas. Podemos encontrar en ellas
explicaciones ms satisfactorias que las nuestras. De hecho, cuando cuestionamos
a fondo nuestras opiniones o creencias descubrimos que no son tan cienas, sino
ms bien dbiles ame otros puntos de vista, y no resisten los cuestionamienros.
b) Mtodo de la amoridad: lo podramos calificar de dogm:itico, ya que est muy
arraigado y consiste en sustentar nuesrrm opiniones, juicios o conocimientos m foentes
mperadaJ, rradiciones, textos u opiniones de personalidades, cuya opinin se conside-
ra tkfinitiva. Apelamos a la autoridad y este proceder es comn en mbitos po-
lticos, sociales, econmicos y, principalmente, jurdicos, donde existe verdadera
reverencia y sometimiento a opinione.~ de quienes se consideran au toridades en
3
M. Cohcn y E. No;d. lntroductirfn d lo lgird y al mitodo cirntfiro l. Amorrono Edito=, llucnos
-~lftS, 1979. pp. ?-12.
J
76 Tf.ORA ()F.I . ()P.RF.CHO
la materia y cuyos puntos de vista .son incuestionables aun cuando se trate de
absurdos. Lo mismo ocurre con cuestiones religiosas o ticas, donde se acude a
un texto sagrado, a tradiciones o autor idades cuya opinin en tales cuestiones se
considera definitiva e irrefutable para fundamentar lo q ue decimos. El mtodo
de autoridad deriva de la carencia de capacidad o conocimientos para refutar o
form ular conjeturas a una opinin o creencia, por lo que acudimos. en bsqueda
d e .~lucin , a los ex perros cuyo conocimiento o auroridad se reconoce. Tambin
se acude a la autoridad atribuyendo a ella cierras caractersticas de infalibilidad o
aceptando dogmas que no se pueden contradecir. El mtodo de autoridad se ha
empleado para eliminar opiniones divergentes, eliminar contrarios, marginarlos
o expulsarlos de determinados grupos, tal como ocurre en partidos polticos,
grupos social~s. religiosos, etc. La finalidad de este mtodo es la bsqueda de la
unanimidad y estabilidad de creencias. Cuando se llega a cuestionar un cono-
cimiento su defensa suele sustentarse cirando textos, autores o autoridades del
mbiw acadmico e intelectual.
e) Mtodo de la intuicin: consiste m fundamentar el conocimiento en In conside-
racin de tJerdadfS evidentes por s msmtZJ, proposiciones tenidas por verdadertZJ, o
verdadfS imuitvamentt rt!v~la.dm. Anre estas verdades supuestas, intuidas como
evidentes po r s mismas, no es factible cuestionar su contenido. Aun cuando sabe-
mos que lo que se tiene como evidente en la actualidad puede ser completamente
falso despus de un tiempo. As ha ocurrido con muchas afirmaciones que han
resultado f.1lsas pasado un tiempo. Lo que se tiene como evidente es resultado de
conocimientos anceriore.~ que no ha n sido cuestionados o que han esrado de moda
en una poca derermin:tda. El hecho de no atreverse a cuestionar no es garanta de
validez o de verdad. Muchos conocimientos son considerados ve rdaderos debido
a que responden momentneamente a las inquie tudes, imcrrogantes e incluso ~
in ren:s~"!' y no se encuentran otras formas ms convincentes de explicar la reali-
dad. As ocurri cuando se aseguraba que la tierra era plana, que las rbitaS de los
elccrrones eran circulares, etc., y, sin embargo, no era a'>.
d) Mtodo cienuflco: difiere esencialmente de los mrodos anteriores porque
p arte de cuestionar los conocimientos e.'>tablecidos, y un.a vez que logra res-
ponder lo cuestionado son incorporados dentro de un cuerpo de nuevos cono
cimienros que incrementan al cuerpo original del cual se parti, de donde fl
nalmentc vuelven a surgir nuevas dudas. As se plantean nuevos problemas que
pretenden resolverse mediante nuevas hiptesis y stas, una vez comprobadas.
MohOl>O Y Mf:mnoo.ociA 77
nos conducen a nuevos conocimientos, y asi sucesivamente, en una recroali-
menracin conscanre que ayuda al avance de la ciencia. El mtodo cienrfico
es el medio idneo para llevar a cabo la acrividad cientfica, pues garantiza la
objetividad del conocimicnw y la perfectibilidad del mismo, lo que conlleva
al progreso de la ciencia y a entender la temporalidad de las verdades obteni-
das, las cuales pueden ser reemplazadas en el momenro que su rjan alternativas
mejores, m:s convincentes y ms acordes con la realidad. El mtodo ciencfico
produce orden, coherencia, claridad, precisin y exacdtud en las afirmaciones
inrelecruales, ya que son producto de las relacione.'> objetivas de la realidad, y
no depende de nuestros deseos o voluntad. Asimismo, el mtodo cientfico se
considera razonable porque puede ser sometido a prueba o verificacin por
cualquiera.
No obstante lo anterior, no puede considerarse que el mtodo sea una receta, pese
a que conlleva ciertos pasos para desarrollarse. Si fuera a~. la ciencia carecera de
mrito; por el contrario, adems de rigurosidad, sta requiere de habilidad, ingenio,
capacidad y creatividad.
El mtodo tampoco es una actividad esttica, es d ecir, los pa~os que sigue son
reflexionados de manera dinmica, pues este camino o ruta que es el mtodo se
va construyendo en cada investigacin cientfica. Aunque el investigador se haya
rra1.ado un mwdo por seguir antes de comem.ar. es muy probable que, durante
el proceso de investigacin, surjan difkulrades, las cuales debern resolverse sobre
la marcha, ya sea buscando vas alternas, replanteando el mtodo mismo, comple-
mcnra ndo o rcetificando lo que se haba planc;do con an telacin. Se puede decir
que aun cuando el mtodo, como plantc;micnro general, sigue las mismas pautas
en roda investigacin, cada investigacin es diferente y nica, como diferentes y
nico.~ son los objeto.~ investig.dos, pues cada uno posee sus peculiaridades y cada
investigador .'>e gua por sus propios intereses.
Si bien ya se haba mencionado el dinamismo dd mrodo en el plano de la
propia investigacin, tambin es necesario considerar su mutabilidad en el plano
1crico, pues ste se desarrolla de m.anera permanente y se transforma a partir de
l~s experiencias acumuladas del propio investigador, como todos lo.~ demi'> cono-
cimientos. Sin embargo, se distingue de otros conocimientos en que ste dirige
cualquier investigacin, mediante el perfeccionamiento de los procesos, la creacin
de nuevas tcnicas e instrumentos de investigacin.
 78 T Y.ORA l)f.l. OJ;RF.Ctl(.)
Visto de ese modo, el mtodo se convierte en la parte ms importante de cual-
quier investigacin.
En conclusin el mtodo cienrfrco es:
El camino o pauta que u 11tlll seguir en lll inwsrigacin mediantr prou.ros. rtglas y tfcni
cas estabkcidos riflexivamenu para alcanzar un conocimientq cimt!fico tk l rtn.lidtrd.
El mtodo, segn lo anterior, es un procedimiento planeado que se desarrolla y
opera tanto en el nivel te rico como en el prctico, esto es, en el trabajo o actividad
que se realiz.a al momento de hacer una investigacin, pues cuestiona y analiza la.~
posibilidades de aplicacin.
A~ pues, m ientras se va desarrollando el mcodo, gracias al cmulo de experien-
cias de quienes se dedican a la investigacin, ste se convierte en una actividad en la
que se acumulan, reflexionan, racionalizan y cuestionan los conocimientos.
El mtodo cientfico
Es obvio que, de los mtodos anteriormente descritos, el cientfico es el q ue ms
interesa en el presente libro. El mtodo cientfico no es una construccin a la que
se deba amoldar la realidad; al contrario, el mtodo cientfico es una creacin que se
va realizando en la medida en que avan:r..a la invescigacin. En todo caso, la realidad
investigada determina el mtodo por seguir o que se va a emplear.
El mtodo ciemfico, reiteramos, es de carcter instrumental, porque es una he
rramienta conceptual, terica y racional, y porque es el instrumento ms elaborado
de la lgica cientfica.
Todos los mtodos de los que se habl anres, excepto el cienrfrco, son incapaces de
admitir errores y son inflexible~. deb ido a que son producto de accividad<.>s poco sisrem
ricas y carecen de formas para corr~r permanentemente los errores en que incurren.
El mtodo cientfico, a diferencia de los dems mtodos, se reproduce y mulri
plica, estimulando y desarrollando elcmenros para cuestionar y garantizar la valide1
de lo que pretende dem ostrar. Asimismo, el mtodo cientfico incorpora consran
temenre nuevos elementos de juicio, pues est en permanente cucstionamiento, de
modo que cuando se resuelven las dudas o los cucstionamienros que surgen en su
aplicacin los incorpor3, perfeccionndose a s mismo; de ah deriva que, al igual
que la ciencia, su car:.cter sea progresivo.
---- M rrOJ)O V M I(TOIII) I.\)C.A
Para comprender mejor la construccin del m todo cientfico reOexionemos so-
79
bre las sigu ien res afirm aciones:
1. El mrodo es un camino que se va construyendo, ~ctificando y completantJ, mimtms
se rralza !t1. lnbor imJestigntJm. Esro quiere decir que el mtodo no es una ruta
e.micta que se haya establecido de antemano y a la cual se debe sujetar en forma
invariable el investigador. sino que .~re, mediante su actividad, habilidad y destreza,
modificA. adapta, rectifica, enriquece y recon.~truye ese camino que sirve de gua.
2. El mtodo es flexible, se perfecciona constantemente, se racionaliza, se rerroali-
mcnra. Dumnte el desarrollo de la investigacin puede ser contrastado, rectificado
o reorientado en forma consranre.
3. El mwd o es una pauta general que se concreta y especifica en funcin del
objetO invcMig<tdo y de la teorla bsica en la cual se sustenta la investigacin. El
mtodo posee. adems, la funcin de permit ir que el investigador seleccione las
tcnicas e instrumen tos que em plear en el proceso de investigacin, as como
est:~blecer los criterios y forma~ de verificacin. v:~lidacin y demostracin de
cada supueMO establecido u obtenido.
4. Debe subrayarse, de nuevo, que el mtodo ciend6co no es u na receta invariable
que nos condu1.ca en forma segum al descubrimien to de una verdad, pues eso
equivaldra a concebir la actividad cientfica como mecnica, y no es as, ya que
dicha actividad es eminentemente creativa. La creatividad permite que el mto-
do y el proceder ciemflco est en constante perfeccionamiento y superacin.
S. El mtodo no es un conj unto de tcnicas ni un conglomerado de procedimien-
tos o procesos, aunque es cierto q ue el mtodo echa mano de procedimientos,
procesos, tcnicas e instrumentos para realizar una investigacin.
F.~ importante sc1alar que el mtodo, como se aftrm en el punro cinco de .la
enume racin anterior. difiere de los procesos o las tcnicas de investigacin, aun-
que muchas veces puede confundrselo con stos. La co nfusin es ral que muchos
rur~os u obr~~ CJUC pretenden h;1blar sobre la mttodologia de la investigacin 0 Los
mrrodos d( rm,esugtzr((m
en rea l'd
1 a d son o h ras en torno a las tcnicas di! invl!stigacin
dnrrmtmra/ o lo.r tcnicns d(' inz,Ntigacin de campo, lo cual provoca equvocos en
~que! que las lee.
. D~tlo
. que e1metO< ' 1o es un <:onunm
d e opcracrones
o procedimiento~ planeados,
) d 111 ~1 flJn1cnto m:i; ebborado de la lgica cientfica, se desarrolla y opera en un
111
"d ce neo.
l .a tccn
rca, en cam h'u>. opera en el ni vel prctico de la invesrigadn,
...... . ~
 80 Tf.OR.\ 1'>~!. l))'.RF,C II O
convirtindose en un auxiliar para aplicar el mtodo, independientemente del mar-
co terico del que se haya parrdo.
As pues, el mtodo se encuentra en un grado superior de generalidad. mientras
q ue los procesos, proced imientos y tcnicas trabajan en niveles ms particulares.
Inclusive puede decirse que las tcnicas llegan a ser singulares y dependen directa-
mente del objeto concretO de inve~tigacin.
En conclusin, podemos afirma r que el mtodo cientfico es una forma de aur-
carJe a 1<1 realidad, y comprende tkntro de s a los procedimientos que se signm m 1
actividad ciendficn, de modo que mediante dichos proctdimrntor, el cientfico puede
proyectar, planear y organizar su trahajn, as como las actir,idades para ejecutarlo.
Sin embargo, debe considerarse tambin que el mtodo es producto de la activi-
dad cognoscitiva sistemtica, porque a travs de sta el mtodo mismo se construye,
se perfecciona, se complementa, etc.; por eso, se afirma que el mtodo cientfico est
en constante de.~arrollo , al igual que la actividad cientfica.
Podemos decir, finalmente, que el mtodo es:
EJ conjunto t pautaS o proadimntoJ gmi!Talo que u sjgum m lA activMad cmtifi ;
ca y, entendido de esta mAnera, con.du" a lA e!ttb()racin de uorlas cimrificas.
........................... -----. -------------..-- -- - -- - -- ......-.-- nes y componentes, al grado de descomponer la pregunta o cuestionamienro
Por otra parte, el mtodo, como abstraccin de la prctica cientfica cotidiana, com-
prende la planftlcin y elplanteamimtn de fa investigacin, los procedimientos y las fous
para llevarla a cahn, aJ como el desarrollo, fas tJincul<Iciones internas y fas tcnicas.
Aho ra bien, los procesos de abstraccin durante la investigacin permiten que
el mtodo generalice la actividad cientfica, la cual supone, tambin, a la actividad
en s misma, permidendo que el mtodo se vaya particularizando, especificando Y
concretando. segn los objetos particulares que estn bajo investigacin.
Phunea mien to general dd mtodo cientfico
En este apartado se estudiar el planre.a miento ge neral del mtodo cientfico, que en
su.c; lneas generales es igual, independientemente d e la ciencia de que se trate; pero
sin mcno~cabo de que, en las diferenres ciencias. se tomen las caractcrfsticas pecu
liares o las c<.mcreciones especficas y particulares de cada una.
M f ."/'()1)0 y Mt:'r<)lHl i.O<:A 81
- ---- ---- - - - - -----
EJ planteamiento general del mtodo cienrfico, en su proceder, presenta las si-
guientes cinco etapas:
t . BtlJr o cuerpo d~ conocimiento>. una invelitigacin, cualquiera que sea el objeto o
d tipo de la misma, parte inicialmente de la ba~e o cuerpo de conocimientos,
elemental o compleja. general o particular, que posea el investigador. Este
cuerpo de conocim iencos, formados por los estudios, experiencias, informa-
ciones d isponibles y, en general, todo el cmulo de conocimienros que posee
un nve~tgador, puede resulrar insuficiente para explicar en forma satisfactoria
alg n fe nmeno, objeto, realidad o aspecto. Cuando esto ocurre, surge un
problema, y ste es el inicio de la investigacin. La insaciable inquietud huma-
na por conocer hace del pensamiento o de la actividad cognoscitiva una tarea
en la que constan temente se quiera responder cuestionamienros y replantear
otros de manera inmediata. En esta actividad cienrfl.ca continuamente se res-
ponde y se pregunta, y en esra insaciable curiosidad se plantea la bsqueda de
nuevas respuestas a nuevos y viejos problemas.
2. Planteamiento del probma: surgida la interrogante, a efecto de poder respon-
derla, es necesario formularla en trmino.~ de pregunta. Debemos cuestionar
ampliamente el problema o interroganre en todas sus derivaciones, implicacio-
general en preguntas simples. Empero, puede darse el caso de que e! problema
planteado sea susceptible de descompo nerse en un gran nmero de interro-
gantes menores, aunque tambin puede suceder que la interrogante quede
inmersa en interrogantes de mayor extensin.
El planteamiento del problema ta mbin implica que se le ubique dentro de un
rea dd saber o campo del conocimiento especfico, aunque tambin puede
ser dent ro de un campo imerdisciplinario o mulridisciplinario de la ciencia.
3. Formubrcin dr la hiptesi:;: planteado d problema es necesario crear la hiptesis
o las hiptesis posibles para su solucin. La hiptesis c.~ una respuesta ten tativa
al problema planteado, y no debe ~er arbitraria, sino tener, en principio, un fun-
damento lgico. Las hipQtesis o respuestas tentativas deben cuesrionarse lo sufi-
cient~ hasra que queden como respuesms posibles, plausibles y serias al problema
plameado.
L1s h ip tesis tam bin deben ser ta n amplias como para involucrar todas las
irl!em)gante~ a la.~ que se pretenda dar respuesta. Durante el desarrollo de la
 MF.-rono v Mf.Tono o.oci 83
82 TEORA Df.l. r>ERJ;C H C)
- - - - -- - -- - - -- ---

Podemos resumir lo anterior en d siguiente esquema:

invest igacin, las h iptesis fo rmu ladas ~dquieren ms fundamentos; aunque
pued e ser el C<1SO de que se desechen al encontrar una respuesta ms apropiada.
4. Comprobacin c hiptesi.<: a las hiptesis planteadas hay que. buscarl es res-
Planteamiento general del mtodo cientflco
pues tas amnticas, no supuesras. Por t<ll motivo, bs hi pte~is deben ser
contrastadas exhaustivamente hasta encontrar una respuesta med iante la investiga-
cin. La investigadn culmina con la comprobacin o no comprob:~cin de tales (2)

--
(1) (3)
hiptesis. En este ltimo caso (es decir, cuando no se logra comprobar una hipte- Cuerpo Plamcamienco Formulacin
de conocimicmos del prohlema de la hiptesis
sis), es necesario hacer nuevas formulaciones o volver a plantear nuevas hipte.~is.
La investigacin es precisamente la bsqueda de rcspllesta al problema planteado y ---- ..- ----~

,_
siendo las hiptesis las respuestas tcmativas al mismo, la investigacin se conviene
en la rare~ constante de proponer, cuestionar y com probar hiptesis.
5. Obuncin de nu~t!OJ conocimientos: roda investigaci n se planrea y se rca\i1.a con la (5) (4)
finalidad de responder a las inrerrog;mtes que le dieron orige n, es decir, la res pues- Obtencin Com probacin
de un nuevo o no probacin
ta obtenida al problema planteado permite que se obtengan nuevos conocimien-
conocimiento ! de la hiptesis
tos. Por lo anterior, se aflrma q ue ya sea que se compruebe o no las hiptesis, nos
conducen a la obtencin d e nuevos conodmiemos, los cuales incrementan la base
-----..--------~
o cuerpo de conocimientos con los que ya se cuenta. Empero, csra n ueva base de
conoc! rnicntos incrementada sirve como punto de pan ida para que surjan nuevos Caractersticas del mtodo cientfico
problem as, nuevas investigaciones y nuevos conocimiento.~. Obviamente estos
El mtodo ciencfko, dado su carcter instrumental, conriene rasgo.~ que lo identifl-
problemas sern ms avanzados y evolucionados. Cuando logran re.~pondcrse
c~n y distinguen de otros elementos de la ciencia con los cuales podra confund irse.
estos problemas de nueva cuema, se incremen~ el cuerpo de conocimientos dis-
Las caractersticas m s im portantes de dicho m tod o son tres: la concc:pcualiz.aci6n,
ponible. y as sucesivamente. El desa rrollo de la ciencia, como podr deducirse,
1~ inferencia y la verificaci n (o demostracin).
se incremenra y sobre esa ba.~c se reali7A'ln nuevas investigaciones. A~ es como la
ciencia evoluciona y este crecimiento es una e.~piral ~in fin.
l. La conceptualizacin
El planteamiento general del mtodo cientfico refleja cmo es el de.~arrollo de la L1 conceptuali7.acin es la produccin lgica ms compleja y es indispensa-ble en el
ciencia, es decir, es algo dinm ico y sobre mdo permanente. Un escenario donde el proceder cicntHko como herramienta. Cada ciencia construye sus propios concep-
cambio es la constante, donde un conocimiento sucede a otro de mayor enverga tos, cl~bora un lenguaje, donde los conceptos tienen un significado preciso y nico
dura en u na reaccin en cadena que parece inrerminable: un incesante cuestionar, rn ~cpendcncia con la ciencia que se estudia. Pinsese, por ejemplo, en el concepto
busca r resptesta y contestar; un evolucionar tan rpido y tan incesante como la. vida .!.e _personalidad": si se consul ta la. definicin c:n un d iccionario general, uno psico-
m isma. Por ello, en los prim eros captulos afirmamos que la historia del conoci- lngco Y Otro j urdico, y se com paran las definiciones se observar que, aun cuando
mie n to humano es la historia mi~ma del hombre. 1e Ira te de la mism :~ palabra, tiene d iversos significados.

En el planteamiento general del mrodo cie ntfico se observa el dina mis mo del Podemos afirm ar que precisa mente c:n la for m ulacin y creacin de conceptos
desarrollo cientfico, su i nces:~nte progreso y tambin su incesa nte vo lver a empe-lar. ~~ dcscuhrc y se comprueba la capacidad racional humana. Gracias a la crc:a.ci6n de
Siempre nuevas preguntas pero en u n nivd siempre superior. concepto~ se hace posible la creacin y el de.~arrollo de la ciencia.
 84 T I!.ORA D f. l. IH'.Rt:<.:IIO
- --- ------ ----------- - - --
La actividad lgica del pensamiento es la que construye el marco conceptual de toda
ciencia. Si carece de este marco. la ciencia resultara una tarea impo.~ible. F..sa es la raz.n
de que Aristtcle.~ haya deno minado a la lgica "organon", que quiere de<:ir instrumen-
to. Precisamente el instrumental que produce la lgica es una hcrramient:t conceptual.
La creacin ms el<lborada de la lgica cient fica, ya se ha dicho, es el mtodo
cientfico. En la actividad ciemllca. cuando se est reali7.:\ndo una investigacin, el
mtodo sirve para csrableccr, clarificar, definir. redefinir y construir sus conceptos.
En el mtodo cienrfko la rarea de construir el edificio conceptual de la ciencia se
convierte en uno de los distintivos ms imporcanre.-; asimismo, la rigurosidad y
exactitud conceptuales en el quehacer cientfico son una exigencia.
Sin la elaboracin de marcos terico-conceptuales se generad~ que la investi-
gacin fuera ms ardua. la construccin de conceptos es producto de la prop ia
actividad inrel~tual, y stos se construyen a partir de lo abstrado con base en el
anlisis de la realid~d. Este anlisis manifiesta, a su vez, la form~ en que se obcuvo
ese conocimiento. Los conceptos se elaboran al indagar sobre d objeto o fenmeno
en estudio con fund:lmen ro en la teora, y !>Obre esa misma teora se va construyendo
el mtodo para efectuar la investigacin cientfica.
Es preciso sealar que la relacin teora-mtodo es la plataforma para construir
los conceptos. Tanto teora como mtodo fo rman una unidad donde la separacin o
independencia no puede estahlecerse de fo rma clara, pues las relaciones que se datt
entre ellas son complejas, mimas. dinmicas y constantes. Teorfa y mtodo siempre
interactan. por ello, es posible afirmar que su .~eparacin slo es conceptual, pues
en la prctica cientfica interactan y se interrelacionan. En conclusin, el vnculo
ntimo que hay entre la teora y d mtodo produce los conceptos necesarios para la
ciencia, pues sin estos conceptos la ciencia no puede darse.
La ciencia, en algunos casos, define el sentido y el significado q ue se le da a un
concepto en el contexto espcdllco de cierta acrividad cientfica. Tal es el caso del de-
recho, en el que algunas veces la Ley establece qu se debe entender por un concepto
determinado. Encontrar en las leyes muchas definiciones, o dicho de otra manera,
muchas leyes son definitorias de conceptos legales.
En algunas ciencias, incluye ndo el derecho, existen diccionarios que se emplean
para explicar el significado de trmi nos o concepto.~. Puede, para cerciorarse de
lo anterior, const11i:ar diferentes conceptos en un diccionario jurdico , sociolgico,
pedaggico, filosfico, ere. Ah encontrar una serie de conceptos que, en cada una
de las ciencias mencionadas antes, tienen su propio significado.
MTOll(l y MfTOIXl lOGA 85
2. Inferencia
Otra caracterstica importante del mtodo cientfico es el uso de la inferencia, la
cual es muy importante en el quehacer cientfico pues permite:
/.a obuncirr d~ nuwos conocimmos a partir tk tkrvacwnn d~ otros conocimmtcs o j
a parr.ir dt: supuestos. principios, axiomas n concepws gmrTllfts conocidos para obtmer ~
otros qru u desconocm. 1
.
------ - ----- ---------- -- ----- - - - -- '
En general, se entiende por inferencia el conjunto de prowos discursivos. Segn el
Diccionario Filosfico de Ferrater Mora existen dos tipos de inferencia, la inmediata
y la mediata:
La infirmcia inmediaUt, que consisre en la conclusin de una proposicin de orra
sin intervencin de una tercera.
A uavs de 13 nfirencia mediata se concluye una proposicin de otra por medio
de una o ms proposiciones.
Por ejemplo, de bs condiciones climatolgicas de X da se infiere que llover. Del
hecho de que el trnsito de la ciudad tenga X condiciones se infiere que no llegar a
un examen. De X problemas que tuve para estudiar se infiere que voy a reprobar.
Evidentemente no todo lo conocemos en forma directa; de hecho, la mayora
de los conocimientos son obtenidos de otros por inferencia lgica. Tambin a travs de
la inferencia rechazamos aseveraciones po r considerarlas f.-lsas.
Lo anterior es vlido siempre y cuando las inferencias sean producto de un pro-
ceso sistemTico y riguroso. Slo si la inferencia es sistemtica tiene rdevancia como
ctractersrica del mtodo cientfico y, en consecuencia, til para la ciencia.
Como es de suponer. las inferencia~ pueden ser correctas e incorrectas, ya sea que
sigan o no la.~ reglas de la lgica. El estudio de la inferencia se realiza principalmente
en la lgica d eductiva o lgica tradicional. Por tal motivo para referencia~ m~ amplias
acerca de la inferencia, sus tipos y reglas, es necesario recurr r a textos de lgica.
La inferencia tiene leyes lgicas riguro.~as, y slo de esta manera puede ser consi-
derada como caractersrica del mtodo cientfico.
Precisamente, en el mtodo ciendfico st refleja la capacidad del inve.~tigador,
quien a partir de su bagaje tcrko-conceptual deduce, induce, compara, esto es.
 86 TEO RA t>F.l. l.lf.RF.C.IIO
M~roJJO v :o.<F.H>O OJ.O<.: iA 87

infiere cosas. A las inferencias se les conoce como procesos discursivos simples Escn1crura del mtodo cientfico
y complejo.~. dentro de los cuales se encuemran la induccin, la d educcin y la
Existe
. un. paralelismo
. entre la ciencia y el mtodo ciem6co p u- ~
es' re es "rtna1mente
analoga.
la ccnca mJsma en accin, es decir, la realizacin de la actividad cient'flca
A' d mtsma.
3. Verificad6 n o dem ostracin SI pues ~- 1gua ~anera como la ciencia cien e ele memos estructurales indispensa-
bles, tambJen el metodo posee una csuuctura sin la cual no puede ex.istir.
Toda investigacin o problema que se analiza cientficamente se realiza con la inten- Los elementos estructurales del mtodo cientfico ' como ya se h a b 1a' menctona-

cin de llegar a resultados cienos, es decir, comprobarse. Quien investiga parte de do en un aparrado anterior, son los siguientes: objeto, teora y proceso.
determinados supuestos y llega a cienos res ultados que requiere compro bar lgica-
mente. Dicha comprobacin consiste en comparar lo que se establece tericamente Objeto
y lo que sucede en la realidad.
La coincidencia o discrepancia entre el conocimiento obten ido y la realidad exter- Un o de .los elementos
. estructurales del mrodo dentifico al igual qu e en 1a CJenCJa,

es d ohero. S1 el mtodo cientfico es la pauta a seguir d urante la invesrigac"o'n
na es lo que ayuda a que alguien afi rme o refute la verdad de dicho conocimiento. . 1 e , 1 , es
deCJr, a rorma en que esta se lleva a caho resulta evidente que el d or se
La forma de comprobacin se construye en relacin con el objeto investigado. . . . ' tnves ttga
Existen formas de comprobacin o ve rificacin acordes a los distintos objetos o . rca al. obJeto. o, reahdad que va a ser inve-~tigada 0 ...,
ace ~peceo que se roma como o b-
eto de mdagac1on a travs de la investigacin.
realidades. As tenemos que, por ejemplo. cuando se trata de objeros de la realidad
natural, la forma de verificacin ser experim ental mediante ins trum entos, tcnicas , De esta. manera
, resulta que un elemento fu ndamental dentro de a estructura d e
y procedimien tos acordes con esas rcalid~des. Si queremos verifica r o dcmomar los metodo ctenttflco es el objtto, el cual se encuentra consrimido por la realidad e
d fi . . n sus
Jsuntas. man esracJOnes2 o en formas nue . 1d10' en e 1pnmer
., , como .se ert 1o ,
capuu
componentes de una sustancia, se busca un procedim iento experimental que permi-
s~n ~anadas y que van a influir en la concrecin del m todo, en la eleccin de las
ta descubrir su com posicin qumica.
Por otra paree, cuando estamo~ frente a realidades formales o absuactas, no se tecmc:1s' ~ en el di~eo especfico del proceso de investigacin.
puede emplear la anterior forma de verificacin o demostracin. En esre caso slo F..s facli advernr que para investigar un objeto de la realidad natural se debe di -
se puede verificar algo abstracto mediante los procedimientos conceptuales y argu- scnar un proce~~ Y un~ ~~nicas diferentes a las que se emplean para inves ti gar un
mcnt;uivos correspond ientes, que son ms racionales que prclicos. p , de la reahdad h Jstonco-social o un ob,ero de la realidad fo rma 1o a bsrracta.
ohero
. r~nsesc, por ejemplo, en el desarrollo de un proceso de investigacin y la det _
En las realidades formales o abstractas no es posible aplicar tcnicas, nsrru- mrnl , d 1 ,. . . er
mencos o procedimien tos experimentale.~. La razn es que los objetos de la realidad . ~on e as recnrcas por scgur en fa inves tigacin de un objeto del rea biolgica
formal no pueden ser sometidos a ese tipo de verificaciones, ms bien son sujetos
1 1
qu ~ :a. o ecolgica. Hagamos la comparacin con el diseilo de una investigaci~
~l~rologiCa, como el desarrollo o modificaci n del comportamiento de una com
a pruebas demostrativas y argu mentativas haciendo uso de la abstraccin. Slo
hay que pensar en que res ult3 imposible demostrar el concepto de justo en fo rma
01
_da.d al introduci r servicios de sanidad o el caso d e disear un proceso y elegir
lecnJcas a seguir en una mvesugacron
cuyo objeto es perteneciente a la realidad for-
1:
experimental. ma1o absrracta, como rea1rzar una mvesrigaci n sobre la.~ concenciones de Jawtic
Es importante sealar que la verificacin o demostracin es una caracrerlsrica r
J 1a lul 1 h r o:-
D e .' era Js mo Y su impacto en la legislacin de un pas determ inado.
liZ
sumamente importante del mtodo ciencfico. Sin ella, no podran comprobarse los
resultados de una investigacin y la ciencia misma carecera de valid ez. El conoci-
O: e los CJemplos anteriores podemos concluir, aunque no seamos investigadores
pcrws, que d de.~arrollo de los procesos de invesrigacin, as como la detefminacin
miento cien tfico no existira, y sera, en d mejor de los casos, una opinin equiva-
lente a las del co nocimiento cotidiano, vulgar, o no cientfico.
r;f. Morio R11ng~.

J
, .~
/., JJiflf!IJ$11tlfn t <'trmfirn. Arid. KarccloM. 1980. p. ?SS.

.
de las tcnicas que se em plearn en cada caso sern diferentes, pues son objetos
pertenecientes a distintos tipo.~ de realidad.
Se puede afirmar que si d mtodo es cmo realizar una inves!igacin. supone por
necesidad la existencia de un objeto u ohjetos que deban ser investigados. Dicho.~ ob-
jetos, como se sabe, son las distintas variante.~ y formas de existencia de la realidad o
las maneras de manifestacin de sta. Investigar algo que no existe en la realidad no es
ciencia, es fanra.,a, mito o cualquier otro calificativo, menos conocimiento cientfico.
Teora
La investigacin cienrfica no C$ una recopil aci n de datos, hiptesis, hechos sueltos
que estn aislados y sin conexin. Si se fuera el caso, no serviran, no permiriran
alcanUtr una visin explicativa global del fenmeno o realidad investigada.
Para obtener una ex plicaci n de conjunto, verdaderamente cicntffk a, es necesario
reali1.ar una sntesis en la que se desarrolle un sistema que permita organ izar hechos,
datos, hiptesis, leyes, conceptos, principios, postulados, etc., con rigurosidad lgica
y precisin conceptu..1l. Ello permitir comprender la forma en que estos elementos
rigen, ordenan y organi~an un objeto o rea de la realidad. Esta tarea organi7.ativa,
que permite conectar hechos, datos, proposiciones, hiptesis, leyes y principios para
lograr entender el fenmeno o realidad en forma integral, le corresponde a la teora.
La teora se puede entender como:
Un sisttma r~IArional de leyes que permitm una vsin toralizadom del objeto o re(!li-
t!Ad. El conocmitnto cientfico u com,ieru en un sistema de proposiciones, formulacio-
nes, hip/u:.fis )'leyes IJncurda.r lgicamcnu, !JJs cuales penntcn (Xplcar unn. realidAd
m fonn11 inug:ml.
E.n captulos siguientes se profundiza ms en la teora; de hecho, esta obra versa
sobre la teora del derecho, pero de momento slo se expondrn las generalidades
como parte de la. estructura del mtodo cientfko.
La teora, en ~intesi~. representa un conocimiento roraliUtdor o global, y como
afirmamos anteriormente ste se puede entender como un sistema de leyes relacio-
nadas, cuyo resultado es la eKplicacin in tegradora de un fenmeno.
Asimismo la teora repre..~ema el conocimiento sistematizado que se tiene .~obre
b realidad, lo qu e significa que habr tantas teoras sobre la realidad como posturas
epistemolgicas o rnerodolgicas exisran sobre ella.
En el captulo refe rente a la teora del derecho se hacen algunas reflexiones ms
amplias sobre la teora y su papel en la ciencia del derecho.
Proceso
Otro elemento constitutivo del mrodo es el proceso, se puede afirmar que el pro-
ceso es al mrodo, lo que ste es a la ciencia. Si el mtodo en calidad de demento
e~tructural de la ciencia es el "cmo~ hacer la investigacin, el proceso en calidad
de dememo estruccural del mtodo es el "cmo" se llevar a cabo una invesrigacin
especfica. Esro explica la afirmacin de que "el proceso es al mtodo lo que ste es
a la ciencia".
La funcin del proceso es efectuar el desarrollo concreto y puntual de cmo .>e
rcali7.ar un a investigacin.
El p roceso puede entenderse corno:
La fonna en qut el mtod11 cnrfir.o st rspccifica y pasa tk {{) abstracto a le concreto, t
lo especu!JJtiiiO a le prctico, dd motkle idtal a la realidad ({)11Crcta, dr lo ms genmrl
a lo partcular tn cualquier imtrstigacin.
_ . . _ ,, . - - - - - - - - -- - - - -- - - . ... . u _ _ .,. _ __ _ _ _ - ... - - - - - . .- . . . .......... _ . _ _ _
El proceso es el desa rro llo de un plan especifico o plantc:unienro de la actividad
cientfica concreta. En ste se conjugan procedimientos documen tales, de campo
y otras tcnicas especficas para la recoleccin, seleccin, discriminacin, anlisis v
organizacin de los d atos. .
En el proceso se pueden distinguir los siguientes momentos o fases:
l. MomentO lgico: se caracteriza porque el investigador cenrra su actividad en la
orga nizacin , si.~rematizacin y orden~cin de sus inquietudes, dudas y plan-
teamientos. Se le ha denominado momento lgico porque en l predominan
operaciones mentales, dise10s concepcuales, formulacin de marcos tericos,
as como planteamientos de posibles rutas especfica.~ que se seguirn durante
el desarrollo de una investigacin.
2. Mommto mnntJlgcu: el invesrigado r define es1raregias, construye modelos
Y fi ja formas de acercarse al objero d(; investigacin. De igual modo, especifica y
concreta el mtodo a seguir, buscando lo~> indicadores adecuados que le permi-
tan obrcner referencias claras y objetiva.~ del objeto investigado.
 M;roon Y MF.roool.or.iA 91
90 TEORA O F. l. Ol'.RECHO

1 ntos tcnicas e instru- El planteamiento general del mtodo cientfico y los mtodos particulares de las dis-
3. Momento tcnico: se definen y establecen os proce me . , . , ,. . d
tinta~ ciencias. una vez desarrollados, son sometidos a reflexin o discusin para cuestio-
memos para la recoleccin. clasificacin. seleccin, ~rgan~c~~~ y ana!ISls e
nar su eficacia; surgiendo as la metodologa como un estudo o ref/exMn sob1't el mtodo.
datos o la informacin necesaria para llevar a cabo la mvesugacon.
Dadas las distintas concreciones del mtodo, segn la~ diversas ciencias, surge la
na idea de la esuuctura del mtodo cientfico y cmo metodologa de la ciencia o el estudio de la metodologa de las distintas ciencia.~; tal es
Este breve panorama da u . , d caso de la metodologa del derecho.
la ciencia al menos dos elementos: el obJcCO y la teona.
comparte co n En efecto, segn esto, el mtodo se convierte en objeto de estudio de la metodolo-
ga, que produce, a partir de la reflexin, la dinmica de desarrollo del propio mtodo,
METODOLOGA as como su modificacin, transformacin, jusdl1cacin y perfeccionamiento.
El estudio del mrodo cendfko hecho anteriormente es suficiente para ten~r .una La metodologa es una reflexin terica y filosfica acerca del mtodo. Eli de
. , adecuada de qu es el mtodo y de su importante papel en la actiVIdad Gorrari afirma que el cientfico se acerca a la especulacin filosfica y el filsofo se
comprens1on ,
. ,,., Ahora queda por reflexionar qu es la metodologa. aproxima al rigor cientfico mediante la reflexin melOdolgica.
cenunca.
En el dominio de la metodologa la actividad filosfica consiste en elaborar las teoras de los
Nociones sobre metodologa
diversos mtodos empleados en la invesrigacin cientfica, comprendiendo su fundamen
fl tudio de la metodologa implica. en primera instancia, reali7.a~ algunas acl;ra- racin, sus leyc.~ generales, sm reo rema~ especficos. sus cmpircmas caracrerisricos, sus
~ es L . . 1es que algunos autores la identifican con el metodo y emp ean operaciones y sus reglas de clculo. En cambio, la acdvdad cientfica consiste en dirigir
c1ones. a prmcpa . . . . reciso decir ue son diferentes: el
robos conceptos en forma mdsnnta, pero es p q 1 fl . , sus indagaciones. de acuerdo con los mtodos elaborados tericamente por la filosofla ...
~wdo es el objeto de estudio de la metodologa; en cambio, sta es a re exon Lo que es tal vez ms interesante de la metodologa es que se tr-ata de un terreno en el
acerca del mtodo. . 1 1 ta a cual incursionan por igual tamo el cientfico como el filsofo. Con la peculiaridad de
El mtodo muestra, como se observ, un carcter msuumenta ' y es a pau que las reflexiones metodolgicas del cientfico, tienden seaLadamente a convertirse
seguir en el proceso de investigacin. As pues: en filosMicas: mientras que las reflexiones metodolgicas dd filsofo muestran una
dara propensin hacia el rigor cientifko. En este sentido. d investigador cicnlifico
msancha las fronteras de reflexin y abandona hasra cierro punto su carcter analtico.
. ,_ d' . l' Ut' estudia, analiza. justifica tl mirodc que, como
La mtmdologut es Ul tmp ma q . la tciady [os diftrentts tipos En cambio el investigador filosfico resrringe sus reflexiones y atena el carcter sin-
afirmamos. se concrtriza de diJtintas maneras segun rta ' Iico ... La reflexin cientfica ampla su dominio y se torna ms libre. mientr.~s que la
demcias. rrflC'xin fllnsflca g~na en rigor y eficacia. En fln,lo qu~ sucede es que, C'O el campo de
------
-- --- ---- ~-~---------- ..
la metodologa la reflexin requiere c:umpli r las exigenci~s de precisin y estrictez, de la
, b . cdiantc la absrraccin de las actividades d' dcnda y, &muhnl"ameme, tener la generalidad y la sutileza de la fllosofa.3
La estructura del metodo se o uene m 1 d b 'd De tal manera
. d' de los resu ta os o ten os. Ll merodologa es la renexin acerca del mtodo, es la especulacin de qu es el
los invesligadorcs, mdepen entemen te , . dems operaciones de
que en esa abstraccin slo se rescatan los procesos, tecmcas y mtodo. La metodologa construye las distintas visiones acerca dd mtodo; por ello,
adquisicin del conocimiento. . . ralcs segui-
. '"' t n los hneam1entos gene . . . <
De1ana151s de la actividad CleOtlllca se resca a d 1 ncias 0 d.1sC1p 110..,.
dos y, de stos, se oonmuyen los mtod~s ~e. cadad una ~ a.~~ e~riqu~icndo y
particulares que en el transcurso de su eerc~co y . es~rro o se F.l; de (;ort3ri. l.a mftodolof.itt: """ di.rrusi<in y fttro.< ouny"s snbrr r/ miMdn. (~riilbo, Mxico. 1980.
rP-45-46.
e: ando tal pomo ocurre con la actividad cJennfica.
perreccton , "'
 92 TllORA f>EI. 1>'-RF..CIHJ
cxi~ten distintas perspectivas o snc~is metodolgicas acordes a las distinr:~s ideolo-
gas y diversas post u ras filosfica s.
La metodologa como teora o reflexin del mtodo expresa una.forma de entender
l<1 realidad y en esta forma queda de manifiesto la ideologa o postura filosfica que se
e~t manejando. sa es la r:v.n de que existan diversas perspectivas metodolgicas que
respondan a las distintas concepciones de la realidad, de la ciencia y del propio mtodo.
En cada cosmovisin mecodolgica se postulan propuestas o formas de entender
cientficamente a la realidad y :ti mundo, las cuales pretenden ser adecuadas para
explicar tanto las realidades factualcs como las formales.
Las fi.tnciones de la metodologa son:
Estudiar o h acer la renexin terica y filosfica acerca del mtodo.
Producir la din< rnic<l de desarrollo del mtodo, su modificacin, transformacin,
justificacin y perfeccionamiento.
Construir, como anlisis de la actividad cientfica, los mtodos d e cada una de
las ciencias o disciplinas particulares: con ello, se produce la metodologa de la~
distintas ciencias.
Responder a hs distintas concepciones o formas de entender la realidad , la cien-
cia y el propio mrodo, dado que existen diversas posturas metodolgicas.
Vincular d q uehacer cientfico y la especulacin filosfica.
As bie n, podemos deci r qu e el mtodo y la metod ologa so n diferentes. y de
hecho el mtodo es el objeto de mud io de la metodologa.
La metodologa y su tarea de construir teortas cientficas
A la metodologa, como teora o filosofa del mtodo, le corresponde 1:~ tarea de
construir \;s teoras cientficas, debido a que sta es la encargada de reflexionar,
de manera crtica, sobre la construccin, el desarrollo y la validez. de los mtodos
empleados en la ciencia en sus a.~pecros ms generales y universalc~. t~ta guarda reb-
cin con la filosofa y. en forma especial, con la lgica y la teora del conocimiento.
La tarea esencial de la metodologa en la construccin de las teoras cientfk:~. ~e <ierHflca y unive rs."ll.
manifiesta de la siguiente forma:
Pretende ser, como teora de la ciencia, una explicacin totalizadora de b re:~
lidad, lo que la convierte en elemen to esencial de la ciencia. Por lo general. l<>~
Mt('rOt.>o Y ~F.TOilC>l.(>C" 93
hecho.~ son aislados, al igual que las observaciones, las hiptesis y sistemas de .,.
proposiciones. Su relacin y conexin lgica constituyen una teora y devienen
en la construccin de la ciencia misma.
Las implicaciones lgicas de la metodo loga se vinculan directamente con el
mtodo, el cual, como afirmamos en aparrados anreriores, es la creacin ms
avanzada de la lgica cientfica. As pue~. a la metodologa le corresponde la cons-
truccin, la justificacin y la bsqueda de validez. del mtodo; contribuyendo
y asegurando, de esta manera, el proceder cientfico y. en consecuencia, dando
cerre7.3 a l:t ciencia.
Lis implicaciones epistemolgicas de h metodologa contribuye~ de manera sig-
nilkariva en la explicacin de los fundamcn ros filosficos, la estruCtura formal
de la ciencia y su cuerpo co nceptual. De igual modo, aborda el cuestionamiento
gnoseol6gico acerca de la posibilidad y alcance del co nocimiento, su modo de
produccin y las diferentes formas de validaci n y grados del saber, enrre los que
destaca el cientfico.~
Tiene implicaciones con la ontologa, pues la concrecin del mtodo o la forma
de acercarnos al objeto ser acorde a l;~ realidad u objeto de invesrigacin: pero a
su vez. determinar la forma de entender dicha realidad.
De lo anterior se desprende que la metodologa tiene un carcter imerdisciplinario.
Se conviene en una teora acerca del mrodo, pues le corresponde el estudio, la formu-
lacin de las reglas operativas del mtodo, la bsqueda de fundame ntos te ricos de
los mtodos, a~r como sus posibilidades cognoscitivas.
La mcfodologa. como teora del mtodo, riene una forma especfica de entender
la realidad o de comprender el mundo, lo cual lleva a una cosmovisin o ideologa,
Y~a es la raz n de que la metodologa no sea ni absoluta ni nica, sino que existen
diversa~ po.~rums o expresiones metodolgicas que corresponden o estn acorde con
l~s distintas concepciones de las ciencias, del mtodo y de las teoras que consrruyen
lus disrimos sujeros inmersos en la actividad cientfica.
En consecuencia, las postura.~ metodolgicas son di versas propuc.~ras que preten-
den explica r su visi n del mun do, su forma de entende rlo. con pretensin de validez
f.r1 ('~ (apHI In 2 ~e mcndon<l (}u<: gt'o~colotta , H:c)r: df.:( c:t.mndmicnto y cpi.~ u:mo1o~:a p<,drtto
Ct)f'l~ldtrar.~f. .~ i m ihrc!i.
 94 T EnRA nf.l. DERECHO METOl)(l V Mf.'fOilO LOGA 95
- - - -- - - -- --

f..tt metodologa, entr.ndidtt de ma manem, nporta rl fimtiA mmto para la construc-
cin y eiAboMcin de las teorlr7.s de &s dilltrst/S ciencias. Como cadA ciencia tiene un
objeto particulAr de rstudio, elige lflmbin su mrtodo rsxcifzco y para Sil estudio se crea
)1 produce su propia metodologa. As, cada cirncia tiene su propia metodologa para
construir su propia /.enria; mrgiend()/o que se dmomina "metodologa de las cimcia.s".
TEORA D EL CONOCIMIE NTO Y METODOLOGA DE LA CIENCIA
Lo anterior demuestra dos asuntos:
Qu~ la ~ isran cia y d iferencia entre la teora del conocimiento y la metodologa de
la oena~ d~pareee o. por lo menos, se diluye tanto que casi se idenri6can.
Que la cten~ra re~lama a los expertos en epistemologa, provenientes del campo
d_c: la. filosofta, dear _las aejas discusiones y desarrollar una metodologa de la
clcncla, la cual necesita con urgencia la ciencia moderna.

Ante riormenre se observ que existe una relacin estrech a enrre la metodologa de
En ~ste tenor d eca Gastn Bachelard " la ciencia no tiene la filosofa que se me-
la ciencia, la lgica, la cpim:mologa, la teora del conocimiento y la ontologa. Sin
re<:e . La filoso ~a siempre va retrasada con respecto a los cambios en el saber
embargo, la vinculacin m s cercana se presenta entre la metodologa de la ciencia
cientfico. A la filosofa de los filsofos" Bachelard trata de oponer " la filosofa
y la teora del conocimiento.
producida ~or la ciencia". "La filosoHa de los filsofos se caracteriz.a por atributos
Pero, cmo es esto? En el captulo segundo se estudiaron los problemas funda-
co~o la umd~d , I_a cl~usura, la in~ovilidad; mienrras que los rasgos distintivos de
mcnrale.~ de la teora del conocimienco y uno de ellos. en especial, versaba sobre &
la fllosofJa c1enufica (o la fllosof1a creada por la c.iencia) son la falta de unidad,
posibilidAd)' In fo rma o modo de conocer.
de un centro, la_ ~~ertu ra y la histori cidad ... Pediremos ... a los filsofos que rom-
En este captulo .~e estudi d mtodo y la metodologa. EL mtodo, como ya se
pan con la ambtcJon de hallar un solo punro de vista fijo, para juzgar una ciencia
mencion. es &fmma de conocer /()J objetos olA manera de aproximttne a la realitMd
amplia y tan mudable como la fsica". s
12 n
para captar drl objero ms Ctli'IJCteristicns rsencias. La metodologa, por su parte, es el
Para finalizar este captulo estudie con atencin los siguientes cuadros.
estudio o teora del mtodo, y le corresponde abstraerlo de la actividad cientfica,
hacer su cuestionamicnto, su modificacin, transformacin, justificacin y perfec
cionamiento.
Por t:mro. se puede co ncluir que la metodologa de la ciencia deriva de la teora
del conocimiento.
El csrudio metodolgico de la ciencia e:.~, de alguna manera, la respuesta al pro-
blema de cmo conocemo~. problema que de continuo se ha planteado en la teo ra
del conocimknto.
La mewdologia de la ciencia y la teora del conocimicn ro estn en estrecha
vinculacin. Se puede afirmar que, de cierta manera, la metodologa de la ciencia
es l;~ teora del conocimienro de la acrua lidad. De ht.-cho hay quienes dicen que 13
mewdologla de la ce nci:~ es ( /problema t:pistcmolgico del presente.
En la ltima mirad d el pasado siglo XX h~ n incursionado en el problema m etodo-
lgico y episternolgico expertos no slo del campo de la fllosofla, sino sobre wdo de
los ms diversos campos de la ciencia. Podemos mencionar. enrre muchsimos otros.
a Gastn Rachelard, Karl Popper. Thomas S. Khun, !m re Lahrus. John Warkins Y
P:ml K Feycr:1hcnd, proveo entes en su mayora del campo de las matemticas y de b l;. R(al(y DA
L
nlJt h ..
H WOT1t1
Oll~tl, ' ar
'! pmJIZT>IIfntOfi/oJJil'.to_y
. .
'JI t'irntf.l'.ro
'J' t~m
.., o Jlf . "0 ef roma nCIClsmo
'
fsica. Algunos de dlos se han enfrascando en verd:1deras diKusiones metodolgicas. OJ' Herder. Barcelo na, 1995, pp. RR3-884.
 Nociones sobre metodologa: la metodologa estu-
dia, analiza y justifica el mtodo

-+-
Funciones de la metodologa
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. -~ ~t Papel de la metodologa en la construccin de
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..,<> ~ ~l teoras cientflcas: la mecodologa es el fundamen

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METODO!.OCIA ----- to para la construccin y elaboracin de teoras
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v cientficas. Cada ciencia construye su propia me-
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.'! cia: la metodologa de la ciencia es la teora del co
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nocimiento de la actualidad. La metodologa de la
ciencia y la teora dd conocimiento, prcticamente

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~----~~--------------~~
9R TF.ORA Ut;l. DF.RliCJ(()

AC'IIVI DI\IWS

Con base en el esmdio de este captulo y de los cuadros sinpticos conteste d

siguiente cuestionario:

l. Etimolgicamente qu significa mtodo? ~

2. Cmo puede definirse el mtodo cientfico?
3. Qu es el mtodo de la autoridad? (). eora del derecho
4. Qu es el mtodo de la intuicin?
S. Qu es el mtodo de la tenacidad? . ,
6. Explique con sus propias palabras el planteamiento general del metodo
ciemfko.
7. Qu es la concepwalizacin en el mtodo cientfico?
8. Qu es la verificacin o demostracin?
9. Explique qu es la inferencia.
10. Qu es una inferencia inmediata?
1l. Qu es la inferencia mediara?
12. Mencione los elementos de la estructura del mtodo cientfico.
13. Qu es el proceso? AJ Analizar este captu1o, el alumno:
14. Qu es el momento lgico del proceso?
( 1' . Analizar la ceora y sus elementos.
15. Mencione dos actividades del momento og1co.
16. Qu es el momento metodolgico? Comprender la~ funciones de la ceora del conocimiemo jurdico y de la
17. Qu es el momento tcnico? metodologa jurdica en la formacin de las diversas teoras del derecho.
( 1 ' .
18. Mencione tres actividades de momenro tecmco.
19. Qu diferencia existe entre mtodo y metodologa? ., Entender el marco conceptual para la elaboracin de cada teora.
20. Cmo se manifiesta el papel de la metodologa en la consrrucc10n de reo Distinguir la participacin de las teoras del derecho en la construccin de
ras cientficas? , d 1 la ciencia jurdica.
21. Qu relacin existe entre la teora del conocimiento y la metodologta e a
ciencia? Entender el origen, la evolucin y los aspectos contemporneos de las teo
ras del derecho.

Comprender los efectos de la globalizacin en las ceoras del derecho.

Entender la tendencia de las teoras del derecho en el siglo XXI.

------...
 100 TF.oRI:\ om. r.>F.REcno
LA TEORA
a investigacin cientfica no es una simple recopilacin de datos, hipte-
L sis, proposiciones o hechos sueltos, aislados y sin conexin. De ser as, no
serviran para alcanzar una vis in explicativa de conjunto del fenmeno o
realidad investigada.
Para obtener csra explicacin de conjunto es necesario sinteti7.ar y desarrollar un
sistema que permita organizar hechos, datos, hiptesis, leyes, conceptos, principios,
postulados, etc., con rigurosidad lgica y precisin conceptual, actividades indis-
pensables para saber cmo estos elementos rigen, ordenan y organi1.an un objeto o
rea de la realidad.
La teora se enfoca a esta tarea organizativa, la cual permite conectar los hechos,
d aros, proposiciones, hiptesis, leyes, principios, para entender el fenmeno o rea-
lidad en forma integral.
En el captulo anterior se formul una definicin tentativa de la teora y se afir-
m que era:
Un sistema rdacional de lryes que pt!rmirm una visin totalizadora dt!l obj~to o rea-
lidad. Gracias a la uorla, ~[ conocimnto cimtfico se convitrt~ tn un sirt~a de
proposiciont!s vinculadas lgicanuntt, formuuiones, hipuris y lcyt!s rt!lacionttdas
que pamitm cxplic11r una realidad inugrnlmellte.
--------------.----
La teora, siguiendo esta definicin, rep resenta un conocimiento totalizador o in-
tegral, es deci r, una explicacin que permite enrender en forma completa un pro-
blema o cuestionamiento dentro de un sistema mucho ms amplio y complejo de
conocimientos.
La teora implica entender la realidad en roda su complejidad, pues su preten-
sin es explicar el comportamiento de un objeto; para lograr lo anterior, es necesario
describir, valorar, entender y relacionar los hechos, los datos,los conceptos y todo lo
que permita y favorezca una explicacin integral.
Precisamente por esta pretensi n de explicar integralmente los fenmenos de la
realidad es que se dice que la teora puede entenderse como un sistnna de lryes relacio-
niUu, cuyq muado es la explicacin inugrtUinril de un ftnnmeno.
La teora es el conocimiento sistematizado de la realidad. Esto quiere decir que
habr tantas teoras como posiciones epistemolgicas o metodolgicas existan sobre
TNO RIA 01'.1. OF.RJ.:CHO 1o1
ella o como sujetos intenten formular ese conocimiento o explicacin sistemati-
2ada de la realidad, ya sea desde distintos ngulos o desde la visin de las distintas
ciencias.
Por lo anterior, surgen las distintas teoras de las ciencias y particularmente, para
el caso que nos ocupa en este texro, la teora del derecho o las ceoras del derecho
como un intCJ\to de explicar en forma global la realidad jurdica, lo cual, como es
de imaginar, no es una tarea sencilla.
La importancia de la teora radica precisamente en que sin ella las explicaciones
estaran aisladas y fragmentadas, seran hechos, datos o hiptesis sueltos, esto es, no
existira una visin de conjunto de la realidad, por ello:
La funcin d~ la uora es organizar y ordmar am riguroridad lgicil los hhos. los :
d4tos, los conceptos, JJ principios, 1mpmpnsi.ciont!s, las hipt~sis, los axir1mtZJ y las kya
que regulan o ncplican lo rr:alidad.
Al investigar sobre la realidad tod os los elementos de la misma se van ordenando,
agrupando y vinculando mediante la formulacin de proposiciones. De e.~ta manera
d saber cientfico se va convirtiendo en un sistema integral de formulaciones, hipte-
sis y leyes que, a la postre, constituyen una teora, es '.cir, un sistema armnico, or-
denado o coherente donde .~e unifican los elementos que se encontraban dispersos.
Esta unificacin modifica las formulaciones anteriores, como la hiptesis, las propo
sicones o las leyes. e introduce adems nuevas visiones. nuevos conceptos, nueva~
hiptesis, lo cual permite el avance de la ciencia.
La teora, en su aspecto ms general, se presenta como un sistema cognoscitivo,
es decir, orienra y dirige una rama del saber, que se expr~ en las distintas teoras
cientficas como, por ejemplo, la teora del derecho o, tambin llamada por los ex
penos, teora general del derecho.
La reorfa. vista desde esta perspectiva, se convierte en un sistema terico-con
ceptual que relaciona prcticamente todo lo que se vincula con el conocimiento de
cualquier ciencia en particular. Esra relacin comprende los hechos, las leyes, los
axiomas, las proposiciones. los datos, los principios. las conjeturas, los postulados,
as como las hiptesis formuladas comprobada.~. Todos esros elementos son compa-
tibles y se complementan para explicar cmo es la realidad o cmo se comporran u
operan lo.~ fenmenos en la realidad.
.....
 102 TF.ORi\ Df..t. Olli<F.C:HO
De la misma manera y, en forma ms particular, dentro de cada ciencia operan y
se concretan distintas reoras que se convierten en Jos elementos puntuales de cada
una de las ciencias. En el derecho, por ejemplo, exisren la teora del acto jurdico.
la teora del contrato, la teora del delito, la teora del acto administrativo, la teora
constitucional, etctera.
Elementos de la teora
La teora, al ser un complejo explicativo que muestra el conjunto de propiedades o
nexos que tienen los objetos y las leyes que rigen su funcionamiento y desarrollo.
incorpora grupos m~ amplios de objetos de la realidad y contextos explicativos
igualmente amplios.
De conformidad con lo anterior, dentro de la actividad cientfica resulta indis-
pensable la consrruccin de teoras, ya que una buena teora garantiza el ptimo
desarrollo cienrfico. Por ello, en el campo de la metodologa se ha estudiado, desde
muchos ngulos, la formulacin de reoras, su contrascacin, su falsacin, sus fun-
ciones. elementos y requisitos, entre orras cosas.'
A continuacin se mencionan los elementos que debe contener una teora para
que se considere que ha sido consrruida de manera adecuada.
Estos elementos, siguiendo a Mario Bunge, son de los tipos siguientes:
Eltmmtos o aspfctos formales: comprenden todas las construcciones lgicas o for
males, esro es, la construccin conceptual. Estas construcciones inciden en la
forma de organizacin lgica de todos los conocimienros que integran el sistema,
es decir, elementos ca les como los conceptos, las definiciones, !as clasificaciones,
las divisiones, las categoras lgicas, los categoremas y, en general, los marcos
terico-conceptuales, slo por mencionar los ms importantes. Los elementos
formaJes d arn consistencia y, en su momenro, harn que la teora sea resistente
a los cuestionamicntos y conrrastacioncs a las que sea sometida.
Elemrntos o aspfctos df conrmido: permiten o favorecen el desarrollo de expli
caciones causales o determinantes de los fenmenos. hechos o aspectos de la
realidad a los cuales se refieren. Estos elementos ayudarn a la construccin de
1 Para Karl Popper el trmino "fl<acn" implica bu~ar por codos los medios c.omprobar que un
esa em b estoa, en tonW b
hipt~sis plant~da
es falsa con el objero de d ercrmtnar que st re~o<re
teora es ratonablcmente sati<faccoria.
TF.OI\A Of.l. ()F.I\f.CHO 103
los elementos formales, ya que el aparato conceptual se fundamenta en los ele-
mentos de conrenido.
El(mentos o aspectos histricor. integran las nota~ correspondientes aJ origen, pro-
cedencia o ge.~tacin de los p roblemas o fenmenos que se pretenden explicar.
Asimi.~mo, se ocupa del desarrollo, evolucin y transformacin histrica de los
hechos o fenmenos. En pocas palabra~. estos elementos ayudan a entender cmo
evolucionan los hechos o fenmenos.
Los anteriores elememos de la teora cumplen con una serie de rareas espec{ficas,
las cuales son necesarias para explicar los aspectos, los hechos o fenmenos de la
realidad sujeros a investigacin o a formulacin terica.
De esta manera la reo ra cumple, a travs de los elementos que la integran, con
una serie de funciones, entre las cuales de~tacan:
l. ltknrificncin y caracterizacin de los hechor. definir los hechos con precisin y
c~racrerizarlos para distinguirlos de otros hechos o fenmenos.
2. CinsifictJCin de lbs.fmmmos: identificar las similitudes y deferencia~ cncre los disn-
ros hechos o sucesos, de tal suene que destaquen sus nocas o atributos comunes.
3. Divisin de los hechos: descomposicin de los hechos en elementos ms simples
para facilitar su comprensin y anlisis.
4. Construccin lgica para 14 comprensin global de los hechos o ftmmtnos: formu-
lacin de concepros precisos, la propuesta de definiciones, formulacin de divisio-
nes Yclasificaciones en los casos que sea nece.~ario, as como otras formulaciones
para la comprensin de la realidad que se pretende explicar.
S. RelAcin lgico df las construcciones tftctua.daJ: vinculacin entre los disrimos
demenros tericos que han surgido en la teora, entre los que destacan el apa-
rato conceprual, las definiciones, las hiptesis, las leyes y las categoras.
6. Buueda, itntfuacin y formulacin de nutvQS pmbkmas: esrablecimiento de
nuevos problemas a causa de las explicaciones integrales propuesras por la nue-
va teora o formulacin terica, las cuales pueden llegar a contradecir o com-
plementar lo establecido.
7
Propuma de explicaciones cientficas: se proponen explicaciones objetiva.~ de los
fenmenos o realidades.
ldc~rificacin de nuev!Js nexos: se vincula el fenmeno investigado con otros
8
fenomenos o con otras explicaciones m.~ amplias.
...... " ...... ., . ,;- :~!81:
 101 TF.ORIA 01':1. OF.RF.CHO
A partir de lo anterior, se puede dar una nueva definicin de teora:
Un sistema conceptual qu~ prttmde dar flllll explicacitin de los objetos, sus r~lacionts,
sus ltyes y su dmtrrnllo.
------ -------------- ----------- -
La teora cumple una tarea explicadva, para lo cual identifica y destaca las propieda-
des. los nexos y las conexiones con otros objetos. sobre todo con las leyes. las cuales
indican su desarrollo y rigen su funcionamiento.
Al igual que el mtodo, la teora se construye al mismo tiempo que se inves-
tiga, pues en ese momento se estn elaborando los conceptos, las categoras, los
juicios, las hiptesis y dems construcciones lgicas necesarias para lograr una
explicacin sistemt ica del objero.
Es muy importante que la teora resulte verdadera; de hecho, la idea de
cuestionar en cualquier investigacin cientfica es enconrrar respuestas satis-
factocias de la realidad, de los objetos o de los fenmenos sobre los que se est
investigando.
Esta pretensin de enconrrar explicaciones satisfactorias, verdaderas, sensatas
o convincentes e.~ u n motivo de preocupacin, y ocupacin, de los investigadores.
Quiz por ello existen serias discus iones sobre la formulacin, la validez, la falsa-
cin y la connastacin de teoras.
Entre los autores que han estudiado estas cuestiones se encuentra Karl Popper,
quien deca:
Las teoras ciernflcas son enunciados unive~b: son, como tod:~s la.< represemacioncs,
sistemas de signos o smbolos. Por dlo, no creo que sirv:~ de gran cosa expresar la dife-
rencia emrc reor!as univers<lles y enunciados singulares diciendo que estos ltimos son
concretos micntra.~ que las teoras son mernmenrc frmulas simblica.~ o esquemas simb-
licm; pues exactamente lo mismo puede decirse ha.~ta de los enunciados ms concretOs.
Las teoras son redes que lanzamos para apresar aquello que llamamo.~ el mundo; para
racionalizarlo, ~plic:arlo y dominarlo. Y tratamos de que la malla sea cada vez ms flna.l
2 Karl Popper. Ln Mgirtt tk In invmigar.in cimtfiu. Tecnos, Madrid, 1973. p. 57.
TF.o~t .. Dl'.L l)r.RF.CfiO 105
Uno de los temas ms importantes acerca de la teora es la corro boracin o falsa~
cin. Esw implica que las teora.~ hay que contrastarlas con otras teor(as, dar juicios
sobre ellas o refutarlas. Sobre la contrastacin Popper explica:
Si queremos podemos distingu r cuatro procedimientos de llevar a cabo la contrasta
cin de una tCQra. En primer lugar, se encuemn la comparacin lgica de la.~ conclu-
siones unas con orra.~ con lo cual se somete a contraste l.a coherencia intern~ del siSte-
ma. Despu~s, est el esmdio de la forma lgica de la teora, con objeto de determinar
su cadcrer: si es una teora emprica --cientfica- o si, por ejemplo, es tautolgica.
En tercer trmio.o. tenemos la comparacin con otras teoras, que tiene como principal
mira la de averiguar si la teora examinada constituira un adelanto cientlko en caso
de que sobreviviera a las diferentes comrastaciones a que la sometemos. Y finalmente,
viene a contrastar por medio de la aplicacin emprica de las conclusiones que pueden
deducirse de ella.'
Sobre la discusin anterior Mario Bunge entiende que los requisitos para que una
teora tenga visos de verdad son los siguientes:4
Requisitos sntdcticor: la correccin sintctica, la sistemaricidad o la unidad concep
tual, donde cada uno de los conceptos empleados deben ser coherentes, relaciona-
dos lgicamente y estar vinculados entre s, de tal manera que rodas los componen res
conceptuales contribuyan a explicar el hecho o los hechos a los que se refieren.
Requisitos umdnticos: la exactitud lingstica, la interpretabilidad emprica, la
represcntatividad y la simplicidad semntica. Eliminar los conceptos confusos y
validar los enunciados con respecto a los hechos a los que aluden. La teora debe
permitir la reconstruccin de los acontecimienros. hechos y procesos reales. La
simplicidad semntica favorece la organizacin de cmo entendemos la realidad
para q ue se comprendan tamo los aspectos fcticos como los formales.
Requisitos fpSt(moMgicos: la consistencia externa, la capacidad explicadva, la ca-
pacidad predictiva, la profundidad, la capacidad unificadora, la fecundidad y la
originalidad. La teora se apoya en d conocimiento aceptado y sobre l se basa la
contribucin al avance ciemflco. La capacidad explicativa de la teora intenta que
se logre el alcance y la exactitud adecuados paca contener los hechos explicados.
lbidmt, p. 32.
Cfr. Mario Bungc, Trorla y rraliddd, Aricl. Barcelona, 1975, pp. 14S -162.
 106 TEORA Of.l. I>F.RF.CIIO
Asimismo, la teora debe infer r nuevos hechos, rebasar los niveles de observacin
comn, comprender otros aspectos relacionados con los hechos tratados Y final-
mente, poseer tal fecu ndidad y originalidad que debe ser capaz de guiar nue'V:Is
investigaciones y sugerir otras en campos afi nes, y sus aportaciones deben ser en
verdad novedosas.
Requisitos metOdolgicos: la cscrurabilidad, la refurabilidad, la confirmabilidad y
la simplicidad metodolgica. A travs de la cscrutabilidad se comrolan los presu-
puestos metodolgicos. poniendo en duda las pruebas, las tcnicas y los medios
de contrasracin. La refurabilidad implica la confirmacin de los postulados de
una teora, mediante la suposicin de casos o circunstancias que se le puedan
oponer, aun cuando pueda suponer principios o postulados irrefutables. La con-
firmabildad, se puede decir, es el nico medio de prueba de la teora, significa
que sus consecuencias paniculares concuerden en la medida de lo posible con las
observaciones empricas. La simplicidad metodolgica, significa la posibilidad
de someter la teora a conuascaciones empricas, fcilmente realiz.ables y no a
predicciones imposibles de contrastar empricamente.
:on-
Requisitos filosficos: la parsimonia de niveles, la solidez metacientflca. y la
sistencia desde el punto de vista de la concepcin del mundo. La pars1monta de
niveles exige la conservacin de referencias a esferas de la realidad implicadas en
la teorfa. Por lo que respecta a la solidez metacientflca, la teora debe ser com-
patible con los principios en los cuales se fundamenta como los postulados de
legalidad y racionalidad. Finalmente la consistencia desde el punto de vi~t.a de la
concepcin del mundo rechaza las teoras ambigua.~, opuestas a nuestra vJstn del
mundo aunque deja espacios para su propio cambio.
C<Jn base en las anteriores reflexiones acerca de la teora, se puede observar que sta
es una conmuccin compleja que se ocupa de entrelazar los hechos con las ex.pli~
ciones para que adquieran sentido. En consecuencia, puede afirmarse que la c1encJa
sin teora carece de sentido. .
En la teorfa inte1vienen desde elementos fcticos y experimentales hasta ele":'en
tos formales y filosficos. Por ello, la formulacin de una teora es una activcdad
compleja, y sa es la razn de que se afirme que la teora constituye la espina dorsal
de la ciencia.
T80RIA !)EL llF;RP.CHO 107
fuNCIONES DE LA TEORA DEL CONOCIMIENT O JURDI CO
'/ DE LA METODOLOGA JURDICA EN LA FORMACIN
DE LAS DIVERSAS TEORAS DEL DERECHO
Para continuar con nuestro estudio y llegar a la teora del derecho, podemos reca-
pitular lo siguiente: se ha explicado, en forma general, la teo ra y su tarea dentro
de la ciencia; as tambin, se ha reflexionado acerca de la teora del conocimiento,
el mtodo Y la metodologa, y de la relacin entre teora del conocimientO y meto-
dologa. Por ello, corresponde ahora estudiar las funciones de la teora del conoci-
miento jurdico y de la metodologa jurdica en la formacin de las diversas teoras
dd derecho, tarea que no es sencilla, pero trataremos de hacer que resulte inteligible
para el lector.
Primero es necesario explicar qu es la teora del conocimiento jurdico y de
qu problemas se ocupa. De la misma manera, se explicar qu es la merodologa
jurdica y de qu problemas se ocupa para comprender el importante papel que
desempea en la construccin de las teoras del derecho.
Teora del conocimiento jurdico
Uno de los temas ms controversialcs en el e.~tudio del derecho e.~ la llamada teora
del conocimiento jurdico, de la cual se han ocupado algunos jurisras, aunque a de-
cir verdad no hay estudios profundos sobre el tema. Por ello, se tratar de expresar
d estado en que se encuentra esta di.~cusin sin imponer un pensamienro, sino m.~
bien con la finalidad de provocar la reflexin, la cual puede servir al lector como
punto de partida para p rofundi7.ar, ya sea a travs de la lectura o la discusin, sobre
este asumo tan polmico.
En efecto, aunque se han escrito y se siguen e.~cribiendo una gran cantidad
de ohras sobre el problema del conocimiento jurdico, la mayora de ellas versa
sohr-: la concepcin de que la nica realidad del derecho es la norma, por lo
que la tarea cognoscitiva del jurista se reduce a su descripcin. Este problema,
cnmo se ve, se encuentra nTimamente relacionado con el estudio del derecho como
objeto Y su ubicacin en el mbito de la realidad. A partir de esto, se cons-
~ruye el problema de la epistemologa jurdica o de la teora del conocimiento
lllrdico.
. Si por derecho entendemos slo la normatividad, resulra claro que el conoci-
mento 'u f1'dJCo se red ucc a1 estu d'JO d e1 enmeno
e normativo. Sin embargo, se

108 TF.ClRA t)!; l . D ERECHO
debe afirmar que el derecho es mucho ms que nonnas. Rnn por la cual puede
decirse que los modos o formas del conocimiento jurdic~ son variados, esto.es,
existen muchos modos 0 formas de conocimien to - no solo las no rmas-, srn o
acerca de 0 jurdico q ue nos ind ican cmo es y nos b rindan informacin acerca
del derecho.
El derecho. como objeto de investigacin, es estudiado por diferentes ciencias,
cada una de las cuales se ocupa de algn o algunos aspectos, como es el caso de la
h istoria, la sociologa, la ftlosofa, etctera.
Por otra parte, de Jos distintO!; aspectos bajo los cuales es posible anali1..ar d derecho
se desprende la existencia de gran nmero de conceptOs y. por supuesto, todos ellos
tienen un fundamento y una razn de ser. Ejemplo de ello son los conceptos dd
derecho en los que predomina el aspecto sociolgico; otros en los que destaca lo
normativo, lo hisrrico, Jo filosfico, lo psicolgico, ercrera.
Muchas teoras del derecho, como se ver ms adelante, se consrruyen a partir de
Jo que cada autor considera qu es el derecho, es decir, a partir de cmo se concibe d
derecho como objeto y de lo q ue cada autor considera qu es el objero del derecho.
Si bien es cierro que para quienes consideran que el objeto del derecho es d
esrudio de las normas o que el derecho como objeto slo son normas, d problema
del conocimiento jurdico queda reducido al conocimiento lgico-sistemtico de la
normatividad. La labor epistemolgica del jurista con esta concepcin se circunscri-
be al estudio de la dogmtica jurdica, la cual considera el derecho como una disci-
plina acabada y perfecta. Por consiguiente, cuando se alude a la dogmtica jurdica.
se est haciendo referencia slo al conocim iento del derecho positivo, es decir, el
conocimiento de las normas.5
Segn lo anterior a la ciencia jurdica se le atribuye, como objeto, el csrudio
sistemtico y lgico-conceptual del derecho (las normas positivas) y trata sobre el
sentido objetivo del derecho que constituye su mareria de estudio.
S 1.a dogmtica jurdica se usa como sinnimo de "ciencia dd d~recho" o de doctrina. L~ cual ~~.ca raee-
riza por s~r na d .1sc1pmaque dctcrmma y oc~cn
' 'be e1maten'al tcno'do ""'
r' derecho sn cucstt<tnar
. <f su
valida. Un el~ ro cntcndimicn!o Je la~ dispo.<iciones jurdicas que con\ttuycn una institucin .1''' '"'
1
cualquiera pre~upone el manejo de losconceptos,l35 noconcs, . las 1'd eas y 1~5 tra d'conc.
s Jurldta \ que
conform4 n dicha institucin. Pues bien, los conceptos. las nociones. los dogma.< o los p resupue~'. ''
0
dic:a: docwo
qu~ conforman una insti1ucin jurdica, son sumininndos por la dogmat~ea ~ . , , ._
. .
:tplicablc a dicha insntuc1n. a~ .
, . lnsntuto de nvesu;actones
. . Jun'd'tea.<. D1'uionanoj"rlJ,rn ,.,nn
~a>1o. Porra-UNAM. Mxc.o, 1987. p. 1194.
TF.ORA I>IU. l>&Rf.CHO 109
Para realizar el estudio sistemtico de las normas. la dogmtica jurdica cons-
truye y emplea un mtodo espedflco, por lo cual tambin requ iere construir sus
propios conceptos.
En nuestra opinin, el derecho -como objero- no se puede agotar en la mani-
fesracin normativa, sino que requiere ampliarse y considerar sus diferentes facetas
o manifestaciones, que son:
a) Un conjunto de normas que regula n la conducta de las personas en una socie-
dad y cuyas disposidones pueden estar orientadas en cualquier sentido. Dicha
orientacin poco puede esrar influenciada por los juristas.
b) Un producto cultural surgido en el tiempo y c:n un contexto histrico-social
determinado, cuyo estudio acac al historiador y, en su caso, al socilogo del
derecho.
e) Un ideal trascendente por encima de la realid ad al cual aspira la comunidad. En
este sentido su estudio corresponde al filsofo.
d) Un fenmeno de la vida comunitaria que refleja las condiciones de vida de una
sociedad, es decir, polticas, e<:onmicas, sociales, por mencionar algunas; su
esrudio le corresponde al socilogo.
Para los juristas. siguiendo los incisos anreriorcs, el problema del conocimiento ju-
rdico variar de acuerdo a la postura que se adopte: respecto a lo que se considere
qu es el derecho. Por ejemplo, e.~ evidente que quienes piensan que el derecho se
agora en el fenmeno normativo, reducirn el conocimiento jurdico al estudio de
las normas y, para lograr di cho conocimiento, elaborarn sus propios conceptos y
categoras lgicas, rigurosas e inamovibles como las normas mismas. Por desgracia,
la m:\yora de los juristas piensa de esta manera.
los juristas siempre han pretendido que el conocimienco jurdico posea un carcter
cientfico, pero es im portan re cuestionar, mediante el anlisis del estatuto episremol-
gco, si el esrudio del derecho, segn el mtodo empleado por la mayora de los juristas,
en verdad contiene ese carcter cientfico o en qu condiciones es que puede tenerlo.
Como se afirm antes, el estudio del derecho - reducido al fenmeno nor-
nwiv(}- llevado a cabo por los juristas se conoce con los nombres de ciencia del
derecho, dogmtica jurdica o jurisp rudencia.
El punto de parrida de la dogmtica jurdica es ranto la acep racin del derecho
positivo como de la.~ afirmaciones filosfico-jurdicas que emanan d el o rdenamien-
to jurdico establecido por el Estado. Esto significa que d ordenamiento jurdico es

un dogma para el jurista. De donde resulta que el derecho es inalterable, est;~ble,
indiscutible e incuestionable para la dogmrica jurdica.
Por lo tanto, y siguiendo estas afirmaciones, el conocimiento jurdico consiste
-no puede ser de otra manera- ~:n someter a anlisis los procedimientos lgicos
de la construccin. de la interpretacin y de la aplicacin del derecho.
Con base en lo anrerior, el conocimiento jurdico se circunscribe a la pretensin
de conocer el derecho en su estructura interna, en sus elementos lgico-<:onstitutivos,
sin cuestionar su conren ido. Esta concepcin ha conducido a ideali1.ar la legislacin ,
pues es evidente el sometimiento del jurista al estudiar el ordenamiemo legal. En la
vida prctica reduce su quehacer a lo establecido en ei derecho positivo; con esto,
queda de manifiesto su impotencia para introducir cambios. variaciones o correc-
ciones a lo establecido, no porque as lo quiera, sino porque le es imposible.
El conocimicnro jurdico y la actividad ciemfrca del jurista se concr~:tan a la ela-
boracin de conceptos y categoras lgicas, muchas veces no objetivas sino forzadas
y adaptadas necesariamente a las disposiciones vigenres, las cuales pueden llegar al
absurdo.
La dogm tica jurdica, como exigencia del positivismo jurdico. fue necesaria
para el anlisis de las normas, pues en ello consista el quehacer cientfico, lo cual
se justific y sirvi para hacer enormes avances. Sin embargo. la dogmtica poco
a poco se fue dewinuando y transformando hasra llegar a la idealizacin de la
normatividad.
Antonio Hernndc1.. Gil dice: "La dogmtica empieza siendo una exigencia del
positivismo proyectado sobre la~ normas y termina por convertirse en cierro modo
en un idealismo desprovisto de sent ido crtico". 6
El conocimiento jurdico, visto as, se reduce al conocimienro de la normativi-
dad positiva que util iza como instrumenro la dogmtica jurdica, y el instrumento
de sca es la lgica. Resulta entonces que el nico anlisis que puede realizar el
jurista es el estudio lgico-sisccmtico de las normas, por lo cual, tanto el problema
d(l conocimiento jurldi.co como el problema mctod!Jl6gico .del derecho no implica ma)'OT
complicacin.
Precisamente es, en esre momento, donde se explica y .~e puede entender la Im-
portancia de la teor(a del derecho. Porque corresponde a la teora del derecho 0
6 1\ntono H~rn~ndcz Gil, l'robkm.a.r rpisumolgicos dL Id dmcia jurd~a. Editorial Civitas. Madrid.
1982. pp. 11- 12.
"I"F.ORA or,, l>tRF.(:IIO 111
di\lersas teoras del derecho consmtir ocras visiones del derecho que vayan ms all
de la normatividad y no se limiten a un anlisis a priori de lo formal de lo jurdico.
Resulta evidenre que la dogmrica jurdica no es suficiente para el conocimiento
del derecho, pues ste debe ser ampliado y complementado por la teora del dere-
cho, con la cual es posible ver ms all de lo normativo, mediante la incorporacin
de ;specros axiolgicos, de contextos sociales en las instituciones y figu ras jurdicas,
~s como la comprensin del momenco histrico en el que se ubican.
Las respuestas de la teora del derecho contendrn, por supuesto, una d imen-
sin hisrrco~sociolgica y filosfica, en cuanto presuponen un enrramado de
cootexros h i.>tricos, sociales y polticos, as como de las ideas filosficas subyacen-
ces; aunque los juristas no tenemos plena conciencia de todos estos aspectos.
E.~to significa que, quiera o no, el jurista cuando teoriza acerca del derecho, es
decir. cuando elabora una teora del derecho, pone de manifle.~ro su pensamiento
acerca de la realidad del derecho y acerca de la realidad en que surge y se construye
el derecho.
Al rema del conocimiento jurdico no se le ha dedicado tiempo suflcieme. Pero
es necesario aclarar que esto no significa que lo hecho por los jurisras. expresado en
prrafos anteriores, haya sido intil; por el contrario, el anlisis lgico-normativo es
una tarea llevada a grados de perfeccin envidiable y es lo que ha Favorecido el de-
lmollo del derecho y ha hecho patente su utilidad prctica, ranro en el quehacer de
los rganos jurisdiccionales como en el quehacer profesional prctico del abogado.
Sin embargo. es necesario sealar que debe dedicarse ms tiempo a la investigacin
de la reora del conocimiento jurdico, de la metodologa jurdica y, sobre todo, de
la teora del derecho.
C..omo bien lo expresa Alejandro Nieto Garca: "El conocimiento jurdico e.s una
cuest in a b que los jurista> nunca dedicamos la atencin que se merece'?
. C..an base en las ideas anteriores, se puede concluir que. en general, la prohlem-
uca acerca dd conocimiento jurdico toma dos caminos:
. ' El des11.rrollo del conocimiento jurdico prctico, el cual se encuentra ampliamente
de~~rrollado y su princip~l pretensin es el dominio tcnico del ordenamiento
positivo, es decir, de las norma~ o del derecho vigente, til para la vida jurdica
'~ Nkrn G~rd~. f..tts limitannN drl cqnocimiwto jurdim, "le<:cin jubilar" pronunciad~ en la
facultad de Derecho de la Universidad Complutense de M~drid d 12 de mar1.o de 2001.
11 2 TF.O RA C>H omu-:cuo
de los particulares y el desarrollo del quehacer prctico de los abogados. En su
estudio. como se ha reiterado, se desarrolla la dogmt ica jurdica.
El conocimiento jurdico pdctico sirve para to mar d ecisiones concretas,
d ecidir la realizacin de negocios jurdicos determinados,' elegir las acciones
jurdicas anrc los tribu nale.~. como son interponer o contestar demandas, dic-
tar sentencias, decidir acciones procesales, optar por alternativas u opciones
posibles en un caso determinado. En este aspecto, el conocimiento jurdico ha
log rado un b uen desarrollo, ya que se han creado tcnicas y mtodos dive rsos
del conocimiento del derecho, as como diversas escuelas}' mtodos de interpre-
tacin, de integracin y tcnicas jurisprudenciales.
Po r lo general, este conocimic:nco se encuentra acotado y limitado, casi estric-
ta mente, a lo que dice la ley escrita. Aunque de ningun a manera es de desp reciar
p or ser prctico, al conu ario, debemos decir que es complejo y no e~ fcil llegar
a dominarlo.
Finalmente, si bien se duda de la cientificidad del dered1o en estos aspectos,
nadie en su sano juicio duda de su util idad. En este conocimiento, aunque puede
criticarse, es donde se forma el ex perto en dc:reroo, es decir, c:l abogado cuya la-
bor es socialmente importante e insustituib le. Con respecto al derecho, la pracri-
cidad d el conocimiento jurdico es d onde su existencia adquiere rel evancia, pues
demuelirra su eficacia en la solucin de conflictos sociales, y gracias a ello se hace
posible la convivencia social.
El desarrollo del conocimimto te!rico del derecho pretende no la aplicacin de las
normas a la reali dad o la solucin jurdica de los confl ictos, sino el cuestionamiento
ms all de la simp le normarividad; por dio, penetra en las relaciones sociales,
indaga sobre los intereses en conflicto que se intentan resolver a travs de la
creaci n de normas y del propio Estado; aunque tambin d e ello se ocupa el
escudio de los textos en forma conceptual, interpretativa y sistemtica.
Este estudio es de carcter privado y personal, si bien no es de aplicacin obli-
gatoria en los tribunales, es til para cuestionar el contenido y hechura de las
no rm as. Por eso se dice que es un conocimiento crtico; a diferencia del p rimero,
al que podemos calificar como un anlisis (tal vez no conocimiento) acrtico.
Como se observa, el conocimiento terico del derecho es ms amplio qued
estudio de la normatividad, pues comprende consideraciones de todo t ipo para
cuestio nar el derecho elaborado por los rganos del Estado; ve en forma crtica las
si tuaciones de hecho que se presentan en la sociedad, cuestiona su tratamiento en
T!>ORA IHL OF.~CHO 113
los textos legislativos, se ocupa de las disparidades emre las disposiciones norma-
tivas y la realidad histrica; y para realizar su tarea se auxilia de un gran nmero
de ciencias, como la psicologa, la sociologa, la filosofa y la historia.
Las anteriores reflexiones dan una idea de la com plejidad de la problemtica de la
epistemologa jurdica o teora del <:onocmiento jurdico. A los problemas ante
riorcs han pretendido dar respuestas la ms variadas teoras del derecho, algunas
dabor3das por los propios juristas y onas por especialistas de otras ramas del saber
-como la filosofa y la sociologa- y para cuya construccin tamb in han cons-
truido distintos mtodos y, en consecuencia, distintas metodologas jurdicas.
Metodologla jurdica
El problema del conocimiento jurdico, tacado antes en forma somera, se encuentra
en estrecha relacin con el p rob lema de la metodologa jurdica.
A la metodologa jurdica le correspo nde:
El ~srudio. ltt comtruccin, (/anlisis y ltt justificacn t los diurrsos mitotbJs aplicatbJs
al dnnho, m concordAncia con lo qut considc.,.,mos qui ~!S el dfrtcho.
De acuerdo con lo anterior, se pod r observar que las posturas de la metodologa
jurdi ca estarn en concordancia con la posicin epistemolgica o terica de la cual
se parta.
Si se asum e la postura del conocimimto jurdico prctico queda claro que: la meto-
dologa jurdica desarrollada quedar acotada a la ciencia del derecho o dogmtica
jurdica. es decir, el estudio tcnico del derecho positivo y sus mtodos o escuelas
interpretativas se desarrollarn de acuerdo con esta visin.
As como ocurre con la ciencia en general, que para su estudio y desarrollo nece-
sita que se creen y construyan un mtodo y su consecuente metodologa. Lo mismo
sucede con el derecho. En el desarrollo de la investigacin jurdica y de la actividad
cencflca de los juristas se van crea ndo y construyendo los mtodos jurdi cos y las
metodologas del derecho que los explican.
De es ta manera, la metodologa jurdica se puede considerar una riflexin terica y
fiki~ficn acerca del mtodo o los mtodos del k cho. En el desarrollo de la metodologla
 114
--------------------------------------------
T E.O llA DE L DI::RECII O
jurdica se van genera ndo, h is tricamente, un gran nmero de reflexi ones acerca
de los problemas metodolgicos del derecho, lo.~ cuales despus sern estudiados
independientemente o de acuerdo con el quehacer de los juristas. En esre esrudio
incursionan tanto los juristas prcticos como lo$ tericos. y las apo rtaciones de stos
se van interconectando y enriqueciendo; de tal manera que, al igual que en la cien-
cia, mediante el estudio de la m etodologa del derecho, el jurista pr.ctico se acerca
a la especulacin filosfica y el jurista terico o filsofo del derecho se aproxima al
quehacer del jurista prctico.
La metodologa jurdica es la encargada de cons trui r las disti ntas visiones acerca
de qu es el mtodo del derecho y qu es el derecho mismo; por lo mismo, se ocu-
pa de los cuestionamienros cientficos y metodolgicos :~.cerca del derecho. Entre
estos cuestionam ic:ntos se pueden enu nci ar: Qu es la ciencia del de recho?, en qu
consiste el q uehacer cientfico del jurista?, el derecho es realmente una ciencia?, en
q u aspectos lo es?, po r qu se puede considerar que es una tcnica?, qu mtodos
puede emplear d derecho?
Estas p reguntas, por anota r slo algunas, han recibido d istintas respuestas, desde
las que niegan el valor de Ja jurisprudencia hasta las que afirman que la nica ciencia
posible ace rca deJ.derecho es la que se deriva de la sociologa del derecho.
As, las respuestas a estas p reguntas han conducido a la formulacin de las ms
diversas teoras del derecho, como las que postulan, sigu iendo al positivismo, que
la nica teo ra d el de recho posible es una teora formal que slo puede ocuparse
de las relaciones lgicas de los fenmenos jurdicos, marginando el contenido de la
normatividad positiva por no caer dentro de su objero de estudio, o aquellas teo-
ras de cuo iusnaturalista, sociolgico y de las ms diversas orientaciones o escuelas,
las que proponen teoras m s odentadas a la crtica de los contenidos jurdicos. acor
des al desarrollo histrico-social al que parece oponerse el derecho positivo.
La metodologa jurdica- como teora o reflexin del mtodo o los mtodos jur-
dicos-y las teor:ts del derecho que se construyen estn respondiendo a una formade
en tender la realida d jurdica y d e esta manera se manifiesta la ideologa o postura
fil osfica del investigador jurdico. Por ello, existen di versas perspectivas mecodo
l gicas acerca del derecho , las cuales son tan va riadas como jurista.~ existan Y
responde n a sus concepcio nes de la realidad j u rd ica, de la ciencia del derecho
y del propio m tod o jurd ico.
En cada postura de la metodologa jurd ica se elaboran propuestas o formas de
entende r la realidad del derecho, q ue pretenden ser las adecuadas pa ra explicar sU
co mplejidad, en conco rdancia con las distintas posturas de la teora del conocimie n-
to jurdico de las cuales se parte.
Con esto se puede concluir que la metodologa jurdica presenta las siguientes
funciones:
Estudiar o reflexionar terica y filosficamente acerca del mtodo 0 los mrodos
del derecho.
Producir la dinmica de desarrollo del mtodo o los mtodos del derecho, as
como su modificacin, transformacin. justificacin y p erfeccionamiento.
Expresar las distintas concepcio nes o formas de entender la realid ad jurdica y el
mtodo del derecho.
Se~r de_e~htce entre el quehacer cientfico- prctico del derecho y la especu-
laclOn teo nco-filosflca d el mismo.
Formular la.~ reglas de operacin del mtodo o los mtodos del derecho, la bs-
queda de fun damentos tericos de los mtodos del derecho, as co mo su alcance
y las posibi lidade.~ cognosci tivas, lo cual hace suponer que hay mtodos del dere-
cho limitados y algunos otros de mayor alcance.
La metodologa jurdica tiene una forma espedflca de entender el derecho, segn
una cosmovisin o ideologa. Por esa razn, la metodologa jurdica no es absol uta
". nica, sino que existen diversas posturas o expresiones mecodolgicas del derecho
a.ustadas a las distintas concepciones de la realidad jurdica, del conocimiento jur-
dico y del propio mtodo jurdico.
. En l.a te~ ra del derecho, que construyen los disrintos sujetos que realiza n la acti-
VIdad c1ennflca del derecho, quedan presentes las diversas poscuras epistemolgicas
Y metodolgicas de las cuales parten.
Con base en lo anterior y en lo visro en cap tulos anteriores, se puede deci r que
ha~ una vinculacin estrecha entre metodologa jurldica y teora del conocimiento
und1co.
Pero, cmo es esto? Como se recordar, en el captulo segundo se estudiaron los
problemas fundamentales de l:t teora del conocimiento, y uno de dios versaba sobre
lA poribilidady
.
laformn () mQ,o d.e co!UJcer. por otra parte, en el caprulo cuarto se
~Sttd.. 1aron los d tstm(OS
aspectos d e mctodo
y la metodol oga. El mto do. como
se diJo. es la forma de conocer los objetos o la forma de aproximarse a la realidad
para captar del objeto sus noras o caractersticas esen ciales.
__j
 LI6 T.60RIA. OF.L IJERF.Ct!O
La metodologa, por su parte, es el estudio o teora del mtodo, y le corresponde
abstraerlo de la actividad cientfica, formular su cucsdonamiento, modificacin,
transformacin, justificacin y perfeccionamiento.
En este captulo se han visto, hasta ahora, las bases de la teora del conocimiento
jurdico y de la metodologa jurdica, extrapolando lo estudiado en la teora del
conocimiento y la metodologa de la ciencia.
Por tanto, es posible concluir que la metodologa jurdica deriva de la teora del
conocimiento jurdico.
El estudio metodolgico del derecho es, de alguna manera, la respuesta al problema
de cmo conocemos el derecho, planteado por la teora del conocimiento jurdico.
En el derecho, al igual que en la ciencia, la metodologa jurdica y la teora del
conocimiento jurdico estn en estrecha vinculacin. De cierta manera, la metodo-
loga jurdica es la misma teora del conocimiento jurdico de la actualidad, en otras
palabras, es el problema epistemolgico del derecho o el planteamiento de la teora del
conocimiento jurdico. La diferencia entre teora del conocimiento jurdico y metodo-
loga jurdica desaparece o, por lo menos, se aprolliman ranto que casi se identifican.
En pocas palabras, existe una relacin e.~trccha entre teora del conocimiento ju-
rdico y metodologa jurdica. La construccin de la metodologa jurdica se funda-
menta en la teora del conocimiento jurdico, y ambas, en su proceso de construccin,
contribuyen en la elaboracin de las diversas teoras del derecho.
Ahora bien, se ha explicado que la metodologa es el estudio o fllosofla del
mtodo y, en particular, refirindonos a la metodologa jurdica es el estudio o
filosofa del mtodo o los mtodos aplicados en el derecho, ya sea en el momento
en que se est construyendo dicho mtodo o cuando se est aplicando.
Fin<tlmente, con relacin a la metodologa jurdica y la teora del conocimiento jur-
dico prctico, visto como derecho positivo, la preocupacin de la metodologa jurdica
queda encerrada en el campo de la construccin de la norma o en la construccin
de las estructuras a partir de la norma creada, por lo que, en general, el tema de la
metodologa jurdica queda reducido en:
Metodologa de la elaboracin del derecho.
Metodologa de la interpretacin del derecho.
Metodologa de la aplicacin del derecho.
Metodologa de la integracin del derecho.
Tt:OR!.~ UEL DEI\ECIIO 117
Lo anterior es a~ porque el jurista, para efecros prcticos, poco puede aportar en la
construccin del derecho positivo, por lo que el problema de la metodologa jurdica se
reduce al problema de la interpretacin e integracin de la ley y esta problemca deriva
de su aplicacin. Estos remas sern objeto de estudio en el ltimo captulo de este libro.
En sntesis, el estudio de la metodologa jurdica, en d quehacer prctico del
jurista, queda circunscrito al problema de la creaci;1 y la aplicacin del derecho;
fodamenralmente, porque entiende el conocimiento jurdico como el estudio del
derecho positivo y ste, de acuerdo con la dogmtica jurdica, es inalrerahle, estable,
indiscutible e incuestionable. Por lo tanto, el conocimiento jurdico del derecho se
somete al anlisis de los procedimientos lgicos de su construccin.
En este contexto, a la metodologa jurdica le atae slo el problema de saber
interpretar la norma y adecuarla al caso concreto, y si bien esta tarea es imponante,
compleja y ha tenido un desarrollo sorprendente, no deja de ser limitada.
La metodologa jurdica como teora o reflexin del mrodo, reiteramos, expre-
sa una forma de entender el derecho poniendo de manifiesto la ideologa o postura
filosfica. Por ello, existen diversas perspectivas metodolgicas que responden a
distintas concepciones del derecho, de la ciencia jurdica y del propio mtodo del
derecho.
funciones de la teora del conocimiento jurdico y de la metodologa jurdica.
en la formulacin de las diversas teoras del derecho
Para concluir con esta parte se pueden establecer las funciones tanto de la teora del
conocimiento jurdico como de la metodologa jurdica en la formulacin de las
diversas teoras del derecho.
La metodologa -al ser la encargada de elaborar una reflexin crtica sobre la
construccin, desarrollo y validez de los mtodos empleados en la ciencia, en sus
aspectos ms generales y universales- est relacionada con la fllo.~ofa y, en forma
especial, con la lgica y la teora del conocimiento.
La metodologa desempea un papel esencial en la construccin de las teoras
cientficas:
La teora pretende ser una explicacin totalizadora de la realidad, lo que la con-
viene en elemento esencial de la ciencia. Generalmente los hechos son aislados,
al igual que las observaciones, las hiptesis y los sistemas de proposiciones, pero
su relacin y conexin lgica se da mediante la teora.
 Tr;ol\fA >eJ.. oF.nF.r:Ho 1 19

La metodologa presenta implicaciones lgicas que se vinculan directamente co n la reor~ del conocimiento de la actualidad. Hay quien es dicen que la memdologa
el mtodo; de hecho, como afirmamos en apartados anteriores, ste es la creacin de la ciencia es el problema de la teora del conocimiento del presenre.
ms avanzada de la lgica cientfica, por lo que a la metodologa le corresponde Oc manera similar, entre la teora del conocimiento jurdico y la metodologa
la construccin, justificacin y validez del mtodo. jurdica hay una relacin estrecha, determi nada por Jo que consideremos qu es el
En la metodologfa t.a mbin existen implicaciones epistemolgica~ pues contri- derecho, cu:! es su objeto de esmdio y cmo se concibe al derecho en el mbito de
buye de manera sigoillcaciva a explicar los fundamentos filosficos, la estructura la realidad. sa es la razn de que de la teora del co nocimiento jurdico y la meto-
formal de la ciencia y su cu erpo conceptual. Asimismo, aborda el cuesrionamien- dologa jurdica dependa la formulacin de la tcorfa del derecho.
to gnoseolgico acerca de la posi bilidad y alcance del conocimiento, su modo de De esta manera, las diversas teoras del derecho estn en funcin de lo que con-
produccin, sus formas de val idacin y los diversos grados del saber. sideremos como derecho, y de esto depender el estudio del conocimienm jurdico
La distancia y diferencia entre la teora del conocimiento y la metodologa de: la y la metodologa jurdica.
ciencia desaparece o se ~proximan tanto que casi llegan a identificarse. Existen diversas escuelas de las teoras jurdicas que no son excl uyentes sino com-
La metodologa riene implicaciones ontolgicas, pues la concrecin del mtodo o plementarias. Entre stas podemos mencionar la jurisprudencia de conceptos, la
la forma de acercarnos al objeto ser acorde a la realidad u objeto de investigacin jurisprudencia de intereses, el formalismo de Kelsen, la jurisprudencia sociolgica,
y, a su ve:t, determinar la forma en que se entiende la realidad. la dogmrica jurdica, etctera.
Las funciones de la Teora del conocimiento juddico y de la metodologa jurdica en
De lo anterior se desprende que la metodologa tiene un carcter interdisciplnario, la fOrmulacin de las diversas teora~ del derecho se analizan en el siguiente esquema:
y es una teora del mtodo, pues le corresponde el estudio y la formulacin de la.~
reglas en que opera el mtodo. a$ como la bsqueda de los fundamentos tericos de
Funciones de la teora del Funciones d e la metodologa
los mtodos y d e su~ posib ilidades cognoscitivas.
conocimiento jurdico jurdi ca
En consecuencia, las diversas p os turas metodolgicas son propuesta.~ que pretenden
explicar su visin del mundo. su forma de encenderlo con validez cientfica y universaL Contribuir a la reflexin terica Construir la reflexin Terica y fi-
3Cerca de Jos elementos tericos de losfica, as co mo elaboracin dd
su construcci n. mtodo o los mtodos del derecho
[11 m~todologa ttporta t:l fundamento para la cornrruccin y elaboracin d( las uoraJ
Descubrir los pro blemas cognosci- empleados en la teora dcl derecho.
cimtijicaJ dt las divaJas ciencitU. Como radA dmcia tiro~ su objeto particular d( (~
tudio. eligt 111mbiin un mirado apecifico, y para m ~ttuiw st crea y produu su propta tivos a )o_~ que se enfrenta la cons Contri buir, por sus oriemaciones
mttodologa; osi pues cada ciencia time Ju propio mtwdA/oga pan2 comtruir una truccin de la teora del derecho. epistemolgicas, a explicar los fun-
ttora, 1urgnM lo que u ha denominadA mrtobloga tk las cimcias. Elaborar los conceptos. las rela- damentos filosficos y construir
ciones lgica~. las definiciones, tanto la estructura formal como el
----~- ..- - . .... ..-.... - - ..--._. ___---- ------------- --- .. - ... las divisiones y las clasiflcaciones cuerpo conceptual de la reora del
Observamos, en lfnea.s anteriores, que existe una estrecha relacin entre metodo- de los elementos que intervienen derecho.
loga de la ciencia, la lgica, la epistemologa o teora del conocimiento y la on~olo en la elaboracin de la teora del Ser instrumento indispensable para
ga. Sin embargo. se presenta una vinculacin ms estrecha entre la metodologta de derecho. la elaboracin de las teoras del de-
la ciencia y la teora del conocimiento. ' Desarrollar el alcance de los pre- recho, inclusive hay quienes dicen
El estudio metodolgico de la ciencia es, de alguna manera. la respuesta al pro supuestos epistemolgicos de la que la metodologa jurdica y la
' de1conocme
blema de cmo conocemos. el cual ha sido planteado por 1a teona nto teora del derecho. teorla del derecho son lo mismo.
Por esa razn, es posible afirmar que, de algn modo, la metodologa de la ciencia es

J
 T ulRIA OeL D ERf.C:H O 121
120 TEORA 1">1:'1. l>F.N,t;Ct!O

Pero, qu es el marco terico concept ual? Es el conjumo de conocimientos

Identificar los lmites a los que ~e
enfrenta la teora del derecho.
Construir el marco terico-con-
Tener las mismas funciones que la tericos, prcticos y conceptuales. as como teoras ya elaboradas, pero que pueden
teora del conocimiento jurdico, ser replanteadas. El marco comprende la revisin y recopilacin exhausriva de in-
dado que la distancia y diferencia forrnacione.~. conocimientos previo~ existentes, la.~ formulacio nes o conocimiencos

ceptual de las figuras e i nsttucio-
nes jurdicas desarrolladas por la
teora del derecho.
Aporrar el desarrollo dd conoci-
miento de las distintas fuentes del
de recho, as como el de los ele-
memos implicados en el conoci-
miento jurdico, ranto de carcter
estrictamente formal como los de
carcter material, presentes en las
diversas teora.~ del derecho.
Cuestionar y contribuir al desa-
rrollo o expo~icin de los proble-
ma.~ epistemolgicos del derecho,
como su cientificidad, el formalis-
mo presente en el propio conoci-
miento jurdico yd abandono en
que se encuentra la discus in acer-
ca de los contenidos de los ordena-
entre sta.~ se aproximan r;nto que
casi se identifican. As pues, per-
mite la construccin de la recra
del derecho.
Producir la dinmca de desarro-
llo del mtodo o los mtodos del
derecho, su modificacin, elabo-
racin y perfeccionamiento. En
este sentido, su reflexin contri-
buye al perfeccionamiento y evo-
lucin de las teoras del derecho;
correspondientes a las distintas
fo rmas en q ue se entiende la rea-
lidad jurdica.
propios, los cambios de paradigmas - necesarios en ocasiones para avanzar en un
nuevo conocimiento-, los cucsdonamiemos de las teoras existentes, la propuesta
de nuevas construcciones tericas y conceptuales, etctera.
Todo lo anterior es necesario para la construccin o elaboracin de cada una de
las teoras; de hecho, la elaboracin de una teora ser tan to o ms consistente, en
cllllnto el marco terico conceptual sea ms consistente.
De dio se puede concluir que d marco terico conceptual es una construccin
Jine qua non se puede elaborar una teora; de tal manera que tambin la teora
construida debe estar acorde con el marco terico concepwal y de su congruencia
depender la solidez de la teora construida.
Finalmente se puede afirmar que en la elaboracin del marco terico conceptual
para la elaboracin de las rcor<~s del derecho interviene tanto la teora del conoci-
miento jurdko como la metodologa jurdica correspondiente; de tal manera que
las diversas teoras del derecho elaboradas tendrn la fundamentacin que muesuen
sus construcciones epistemolgicas y metodolgicas que las sustentan.
Participacin de las teoras del derecho en la construccin de la ciencia jurdica
Las teoras del derecho pretenden convertirse en explicaciones total~dora.~ de la

mientos positivos. realidad. en el caso del derecho, de la realidad jurdica, o en explicaciones de lo qu

En conclusin existe una relacin estrecha en ere la teora del conocimiento jurdico
y la metodolo~a jurdica. La metodologa jurdica roma como base la teora del
conocimiento jurdico y ambas, en su proceso de construccin, contribuyen en la
elaboracin de las diversas teoras del derecho.
Marco terico conceptual pa ra la elaboraci n de cada teorfa
es o de qu comprende al derecho.
Debemos. por lo menos en forma introd ucto ria, explicar qu es o qu estudia
la teora del derecho, para despus exponer cmo participa la teora del derecho
en la construccin de la ciencia jurdica. Ello supone que ya se sabe qu es o qu
estudia la ciencia jurld ica, cuesti n que se abord en el tercer captulo del libro.
La teora del derecho estudia el derecho. eso es sencillo de suponer; sin embargo,
d problema es comprender qu es el derecho, lo cual, como se afirm reiteradamen-
te en los primeros captulos, es una realidad compleja.
Plantear el problema de qu es el derecho es indagar sobre su realidad omolgi-
~. es decir, sobre todo Jo que el derecho es o puede comprender. En este sentido,

Tanto la teora del conocimiento jurdico como la metodologa jurdica participan habr que pregun tarse, qu es el derecho? Las respuestas. como es de imaginar.
pueden ser tan simples o tan complejas como sean Jos cuestionamientos.
en la elaboracin del marco terico conceptual de cada teoda.

J22 TEORfA Uf-L. ntRilCliO
Si se piensa un poco ms all de lo inmediato, podra contestarse que el dere-
cho es:
Una normatividad, ley, derecho posmvo, y ste sera su manifestacin ms
tangible, ms inmediata, ms t il, ere. As tambin es posible decir que no
slo es normarividad y que el derecho no se reduce a una simple manifc.~tacin
normativa.
Una realidad social. es decir, u na construccin humana, la cual se produce por
la necesidad social que plantea la convivencia e interrelacin entre las personas.
Asimismo. es la forma o rdenada y ordenadora que garantiza y facilita la vida en
comn. pues en su aspecto ;ocial, el derecho obedece y surge por las necesidades
que plantea la comunidad.
Las conductas y los comportamientos de dicha comunidad son los que
inspiran y promueven que surjan las normas, las cuales una vez establecidas
regresan al grupo social y prueban su eficacia. En este sentido, el derecho ~e
ha de explicar en trminos del contexto o realidad social, de lo contrario carece
de sustento.
Una valoracin, es decir, es justicia, libertad e igualdad. El derecho se ho mo-
log;~ a la jusricia, pues res ulta contradictorio que el derecho sea injusto, ya que
es parte d e un orden racional y. como ral, obedece a un orden coherente a los
objetivos s uperiores derivados de la racionalidad humana, la cual se encuentra
naturalmente orientada a las relaciones de justicia, libertad, igualdad, entre:
otras valo rac io nes que pretenden alcanzarse en pro del bien propio y del comu
nitario.
Un instrumento q ue ayuda a solucionar conflict os originados en la vida comuni
caria, en funcin de lo cual el derecho se construye como normativa pri mordial
para solucionar conflictos surgidos de la convivencia diaria y crea, de manera
subsidiaria, los rganos del Estado que sern los encargados de dar solucin a los
conflictos surgidos. atrihuyndose para s el monopolio de la coaccin.
No es fcil d ecir qu es el lerecho y. por ende, tampoco es sencillo entender qu
es la teora del derecho y qu debe estudiar. Existen distintas y variadas con~ep
ciones sobre qu( es el derecho y no hay acuerdo sobre el tema, como tampoco
hay acuerdo sobre to que es la ciencia jurdica. De esto se originan una grlo
cantidad de concepcio nes y desarrollos acerca de la teora del derecho Y de la
ciencia jurdica.
T r.oRfA l>llL L>ERF.<:>~o 123
La teora del-derecho contribuye y participa en la comtrucciqn de la ciencia juridi-
(11, la ctlal estam ~corde 11 la teora del derecho de la cual emana. En pocas palabras,
no puede cons truirse la ciencia jurdica, si no exjstc una recra del derecho que la
sustente.
t:
ciencia, com~ se recordar, tiene como elementos e.~tr ucrurales (el objeto,
d metodo Y la reona). por lo que si alguno de esto.~ elementos falta, la ciencia no
pued~ existir. ~ntcriormeme ya se haba explicado q ue la realida.d es el objeto de
e.nudtO de la c1eneta, que el mtodo expresa la forma en que el sujeto se acerca al
conocimi.enro del objero y que a la teora, espina dor.~l de la ciencia, le corresponde
un papel1 n.tcgrador de los datos, informaciones, hechos, proposiciones y principios,
lo~ cuales VIStos de manera aislada carecen de sentido y sign f1cado. Luego, entonces
la teora integra todos estos elementos para elaborar una explicacin rotalizadora dei
objeto de la ciencia.
Si esra misma reflexin es aplicada a la teora del derecho y a la ciencia jurdica,
hallamos que la participacin de la teora del derecho en la conmuccin de la cien-
cia jurdica es de .~urna importancia: sin una no puede cxisd r la otra.
Por el momento slo es posible senalar que las diferentes posturas de la reora
del derecho incidirn en las distintas concepciones acerca de la ciencia jurdica; .~in
embargo. la discusin acerca del derecho y de la ciencia jurdica no es algo acabado.
P~wsamcnte sobre las twras del derecho y sobre la problemtica de la ciencia jur-
dica existe bibliografa abundante.
Inclusive no hay un acuerdo entre los juristas sobre: qu debe e.~mdiar la reora
dd derecho. Miguel Vi lloro Toranzo dice:
La Teora General del Derecho (~ TGD) parte del presupuesto que el derecho es u11;1
realidad razonable. que es una realidad coherente. Tal vez esta afirmacin no se hace
aplciramente. Tal vez si se formula explcitameme--como lo acabamos de hacer-la
pri~cra reaccin de algunos, sobre todo de aqueUos educados en el empirismo ms
mr.cro, es la de disgusto. Pero el hecho es que ni hay ni puede haber una TGD si no se
admitr que la realidad profunda del derecho es la de ser un orden racional. Si a algo
~e opone la TG D es a lo arbitrario. a lo catico, a lo carente Jc racionalid~d.
En efecto, la misma pal abra uorra qu1erc
dCCit una explicacin coherente que es
pr~puwa por alguien con d fin de entender algo. 'Tener una teorfa sobre un fenme-
no si<>nflca
" raciona de ese f~nmcno. La TGI) tiene, por
pos~-cr una mtcrprcracum
. de proponer un orden raCional
l< Tln(O, )a prettnsiOn . apto a servir de insrrumenro para
1c1ad de os renomcnos
Clltcndcr la m u1up e - . , .
pmdteos bajo d punto de vista que subraye
- . .... -- ..:... ~ ......... ~~
 124 TF.ORlA DEL OBRf..C HO
lo que tienen en comn. la coherencia que los relaciona, la subyacente estructura lgic~
que les sirve de enlace.a
TEORAS DEL DERECH O
La teora del derecho se ocupa de encontrar y descifrar lo jurdico para, a partir de
ah, construir las categoras jurdicas y los concepcos jurdicos fundamentales. Sin
emba rgo, para emprender esta tarea es necesario que la teora del derecho precise
-surge otra vez la pregunta- qu es el derecho y en funcin de lo que se entienda
por derecho se construi r la teora correspondiente.
Precisamente en este punto es donde se encuentran las divergencias, ya que iden-
tificar lo que es el derecho supone adoptar alguna postura filosfica, lo cual conduce
irremediablemente a distintas nociones. El resultado produce distinta~ teoras del
derecho, y algunas d e ellas son consideradas parciales por slo aludir a algn aspecto
y no verlo como una realidad integral.
Las ceoras que parten de filosofas !imitadoras de lo que es el derecho suelen ser
vlidas en lo que afirman, pero incompletas en la medida en que dejan de lado otros
aspectos de la realidad jurdica.
Vale decir que para idencificar la teora del derecho que se escudia o la que se va a
desarrollar o proponer en una investigacin, el punto de partida ser cuestionar qu
es el derecho y a partir de la respuesta que se d se dar la orientacin y el contenido
de la teora del derecho estudiada o propuesta.
Por lo comn los libros d e teora del derecho inician discutiendo qu es el de-
recho o asumiendo una u otra concepcin del derecho. As ocurre en la obra de
Norberto Bobbio, quien inicia su texto diciendo:
El enfoque q~ aqul se sigue para d estudio del dercchQ es el normativo. Con esro
~nticndo que el mejor modo para acerca rse a la experiencia jurdica es aprender los
ra~go$ caractersricos y considerar d derecho como un sistema de normas, o reglas de
conducta. Partimos, por tanto, de una afirmacin general de este tipo: la o:ptrimcia
jurdica ts una txptrimcia normariva. 9
8 Migud Villom Tor~nw. Tr.ora Gmerallkl Dmcho, Porra. Mxico, 1989. p. l.
9
Norberto Bobbio, TMra Gmtraf el Derecho, Editorial Debate, Madrid, 1993. p. 15.
TwRA O_,l D~RECHo 115
Orros autores, no obstante, evitan tacar el problema de qu es el derecho o
simplemente reconocen la dificultad que entraa el problema, aunque la teorfa del
derecho que desarrollan resulta evidentemente normativista.
Quienes afrontan el problema de qu es el derecho en sus textos. se encuentran
con varias dificultades, sobre todo con el hecho de que la palabra derecho misma
alude a muchos significados o toma muchos sentidos, y se identifica con u na orden,
un mandato, la propia ley e inclusive llega a utilizarse como sinnimo de ley y, por
supuesto, se identifica con la propia disciplina que lo estudia.
Sin duda, la teora del derecho toma como punco de partida la concepcin del
derecho de la cual parta y se desarrolla acorde con ella, por lo que no es de extraar
que, quienes consideran el derecho como normatividad, desarrollarn en su teora
del derecho una teora de las norma.~. y adems se ocuparn de temas como el de-
recho objetivo, el derecho subjetivo, el mundo del ser y el mundo d el deber ser, la
relacin jurdica, la validez del derecho y la eficacia, por mencionar algunos.
No obstante. hay que agregar a esta discusin la que se origina en la especu-
lacin acerca de cul es el objeto de la teora del derecho y en qu se diferencia de la
filosofa del derecho. Al respecto podemos decir que el ohjeto material de estudio de
ambas es el derecho, pero la diferencia radica en el objeto formal .
En efectO, el derecho es el objeto material de muchas disciplinas, como puede
ser la sociologa, la historia, la filosofa, la teora del derecho, pero se distinguen por
el aspecto <ue estudian dd mismo, es decir, por su objeto formal, pues mientras a
la sociologa le interesan algunos aspeccos del derecho, a la filosofla o a la teora del
derecho le interesan otros. As pues, por ejemplo, la filosofla del d erecho se interesa
c:n la realidad jurdica como realidad ltima, es decir, ontolgica.
f'or fU pan~, fa teora fkf deruho ~lli nUt=ttJA tn f4s (QUJ4S ms prximas d~l fk- r
r~cho. partimdo, por supuatQ, tkl tmtdio d~l datcho positivo, p~ro no de sm derecho
positit'l) m particular. sino d~ la globalidad tk los derechos posiriii(JJ partl buscar m i
~llos fas constanm conupruab.s, el ordm raciona4 los principios o postulAdos onna- t
dom y los conuptos gmem!Rs. l
------------- --------- --------'
Sin embargo. los juristas no estn de acuerdo con esto, pues a mediados de 1950
surgieron pensadores que propusieron que la teora del derecho sustituye a la ftloso-
fla del derecho. Estos pensadores mencionan o aluden que esto se debe al desarrollo
 126 TEOI{I\ I>EL DERF.CIIO

de la cspeciali7.acin en los ltimos aos en todos los mbitos del saber y tambin del trato social, proponer y adarnr los conceptos jurdicos fimdamentales de carcter
formal, abstrayndolos. .de los contenidos concretos de los, derechos posmvos.

en la filosofa.
Al respecto, G. Robles seala: Se ocupa de lo a pnor1 formal de lo jurdico, es decir, tiene un aspecto formalista
que resulta necesario. Es necesario por la sencilla razn de que las normas una
Esto 1ltimo pl~ntca serios problema..~ al fHsofo. puesto que hasta qu pLHlto utta fl. vez promulgadas son obligatorias y para su aplicacin. este estudio formal de las
lo.~ofa "e~pcciali1.ada" no es una negacin de si misma? Pero, por otro lado, el viejo mismas, es inevitable.
imperativo torali1.ador o univcr~alista se muestra hoy como tarea ca~i imposible. adems
Elabora una doctrina general de los comen idos jurdicos. no de los contenidos concre-
de agobiante. No es de exu;uar <.UC a 1~ vista dd pa nora ma, ~e haya optado por prcdic:~.r
tos de los derechos positivos singulares, sino de los contenidos jurdicos en general.
la muerte de la fllosofia. y con ell~, la muerte de la fllosofa del derecho. As, seg n Ralf
Dreier, en la Alcm~n ia de hoy parece dominar un sentimiento general que podra ser Origen de las teoras del derecho
expresado de la siguicnrc forma: " La Filoofia del Derecho ha muerto, viva la Teora del
Derecho". Pero esr3 frmula no constituye tampoco una solucin, si con ella sc con~i El origen de las teoras ciendfkas en general se remon ta al origen de la ciencia mis-
guc que los problemas que afectan a la Filosofa del Derecho se trasladm a la Teora del ma. ~ decir, al n~ismo tiempo que se cultiva la actividad cienrflca se van originando
las
d1versas teonas .. de. la ciencia y llegado
. el momento de madurez de 1a Ciencia,

lJerecho. 111
estas van hactendose mdependientes y autnomas , lo cual o;en 0 era que sus propuestas
Las anteriores renexiones muestran la complejidad a la C]Ue se enfrenta la teora del impulsen el desarrollo cientfico.
derecho, no slo en cuanto a la diversidad de opiniones que darn origen a gran Del mist~o modo ocurre con la ciencia jurdica, donde las teoras del derecho
cantidad de teoras del derecho. sino tambin en cuanto al contenido y objeto de so~ tan am1guas como la especulacin ju rdica. De hecho, es posible ubicar las
estudio que se le asignan. pru~eras . es~ecul aciones tericas acerca del derecho en la anrigua Grecia, donde
Con base en lo anterior. podemos sugerir las siguientes conclusiones de lo que, se d1scuua SI el derecho y la justicia obedecan a principios universalmente vlidos
en opinin de algunos jurista~ . .~e debe ocupar la teora de! derecho: en codo tiempo y lugar o si obedecan a acuerdos arbitrarios, Jo que hada que las
normas fueran variables.
Se interesa por el estudio lgico-deductivo de la normatividad; sin embargo su . Paulatinamente la te~~a del de recho cobr vida propia e independiente, sepa-
objeto no consiste solamente en eso. ~ndose del derecho posruvo, aunque vinculado a l, y de la especulacin filosfica
Aunque c:l anlisis lgico de las normas no es lo ms importante dentro de la pero tomndola corno fundamento. '
teora del derecho, jueg; un pape! de suma importancia que es indescamhle e El trmino teora general de! derecho o teora del derecho -tamb
u ., . '
1
en esta en
insustituible. escust~n-:-, es un trmmo producido por el positivismo a finales del siglo x 1x
Adem~ de ocuparse del des;~rrollo conceptual de las normas, debe enfrentarse al 11 Sll~ tltucwn del trmino filosofa del derecho, el cual se identificaba con la
problema de lo.~ contenidos de las normas jurdicas. docrnna del derecho natural.
Debe proponer h bsqueda de la esencia de lo jurdico, el coneepw genrico Y d Fn efecto para 1os unstas
ha SI'do una preocupacin frecuente separar la filosoffa
esencial del derecho, por lo que debe cuestionar en qu consiste el derecho, qu tipo :l derecho, .la teora del derecho y la dogmtica jurdica; pero tambin se preocu-
de tcalidad es, cules son sus notas constitutivas. Por lo mismo, debe poner de mani ll n por explicar sus relaciones.
fiesto la emuctura del orden jurdico, su vinculacin con la.~ normas morales, con las El trmino teora del derecho se produce a causa de la pretensin cientfica del
dC.r(dur. desd e me1ados del SI'glo XIX surge el positivismo y. con l se desarrolla
~ IUSllfiC\
d' l ..la actnt
'dad CJennnca;
e- as1, que el derecho no poda quedar' al margen de
1' la ~CIIv1dad.
n G. Roble>. lntmdurci6n 11 lA Tenrid dt'l f)mcho. Deb~rc, Madrid, 1996. pp. l 5- t6.
 128 TF.O RIA ll f.:l. Of.R F.CII O
En efecto, dado el xito d e la cienci:J natural, se cle;: al derecho a ran go de cien-
cia. As tamb in, a pri ncipios d d siglo xx se dividieron las ciencias, generndose la
rama de ciencia; de la cultura o del espritu, do nde fue colocado el derecho. Empe-
ro, ta mb in surgieron voces q ue le nega ron a la jurisprudencia el carcter de ciencia,
por su objeto cambiante. como son las normas po.~i tivas.
Anre estas circunstancias, se estima que la nica ciencia posible del derecho es
la sociologa del derecho, co mo una ciencia de los hechos o, en su caso, una teorla
del derecho que se OCU f>3 de la.~ relaciones lgicas de los fenmenos jurdicos, mas
no del contenido de tales norm as. Detrs de este concepto de teo ra del derecho se
encuentra una concepcin positivista de la ciencia y, por supuesto, una visin posi-
tivista del propio derecho.
El desarrollo de la teora del derecho cobr mpetu y tom verdadera indepen-
dencia a partir de Savigny, pues ste toma como objeto de estudio el problema
metodolgico del derecho, trabajando seriamente el mtodo de la jurisprudencia y
desatando la discusin metodolgica del derecho y el surgimiento de las distintas
teoras d el derecho q ue se ocupan de problemas dispares, entre los que se pueden
mencionar el con ceptO y la naturaleza del ordenamiento jurdico, el estudio de ias
leyes singulares, el p roblema del mtodo para elaborar leyes y, en general. las d ecisio-
nes de carcter racional, el problema de ha.sra qu punto son formalizables las leyes,
y hasta qu punto e.s jusro nuestro ordenamiento jurdico.
Savigny funda la que se conoce como escuela histrica del derecho, proponiendo
u na combinacin del mrod o hist rico y el sistemtico en el anlisis del derecho, d
cual se explicar breveme nte en el siguie nte apartado.
A pa rtir de la teora de Savigny surgen otras teoras del derecho, las cu ales conci-
nan utili7.ndose basca nuestros das.
Evolucin: aspectos contemporneos
Desde la aparicin de la escuela h istrica de Savigny, se ha visto una evolucin de
la reo ra del derecho que, ra sea desde una orientacin de carcter positivisra o un~
de c.1rcter iusnaturalista, han pretendido explicar el derecho en su totalidad. E.~ras
orientaciones han producido una gran cantidad de doctrinas o escuelas del derecho.
inspiradas en las ms d iversas posturas filosficas. ..
A continuacin se expondrn, en forma breve, algunos aspectos de la evoluclon
de las teoras del derecho, tocando los puntos ms relevantes segn sus principaiCl
representantes, esro con la finalidad de dar una visin panormica de la evolucin que
Tl\tiRfA lll\1. l li!IIP.CH O 129
ha ren ido la teora del derecho. Posteriormente se puntualiurn los nuevos retos que
enfrenta.
La evolucin de la teora del de recho se puede remonta r a las primeras di.~cu
siones acerca del derecho, iniciadas en la ant igua Grecia. Sin em bargo, en estricto
sentido la teora del derecho como cal aparece a partir de la propuesta de Savigny,
ya que este jurista separa la vieja concepcin de la filosofa del derecho, identificada
con la doctrina del derecho narural, del estudio sistemrico del derecho.
La evolucin de la teora del d erecho se ha dado de la siguiente manera:
'ora hi.Jtrca del derecho. Se conoce as a la escuela o teo ra histrica de! de-
recho propuesta por Friederich Karl von Savigny (1779-1861), quien propone
una combinacin del mtodo histrico y el sistemtico. El primero, esto es, e!
mtodo histrico, dice que cada ley proviene de una situaci n determinada.
En cada pueblo se desarrollan ciertas tradiciones y costumbres q ue acaban por
convertirse en normas jurdicas y slo mediante el estud io de estas costum-
bres puede descubrirse el verdadero comen ido del d erecho. Mediante el mtodo
sistemrico se puede comprender el derecho o la totalidad de las normas jur-
dicas como un roda coherence. De acuerdo con esto, el derecho no puede ser
una creacin arbitraria del legislador, sino producto d e la.s "fucn;as internas que
operan silcnciosamenten, sus verdaderas fuentes son la fe po pular y la costum-
bre, combinadas con la jurisprudencia cientfica y la accin de los profesionales
del derecho. El derecho, al igual que el idioma, no es producto de una vo luntad
arbitraria, sin o de un crecimiento lento, grad ua l y orgnico.
]urisprudmcia dt' conuptos. Derivada de la teora h istrica del derecho, surge
la denomi nad a genealoga de conceptos de Puch ca, quie n encami n la ciencia
del derecho po r la va del sistema lgico hacia un a pirmide de conceptos.
Puchca mismo d ice:
La.~ norm~.~ jurdicas particulares que forman d dc:recllo de un pueblo se hallan entre
s c:n una conexin orgnica. que ante rodo se explica por su procedencia del espritu
del pueblo, ya que la unidad de esta fuente se exdendc: a lo por ella producido. (...]la
misin de la ciencia dd derecho es conocer las nonnas jurdica.~ en su conexin org-
nic.t, condicionndose unas a ouas y procediendo unas de orras, a fin de poder seguir
la genealoga de la.~ normas particulares hasta 1:~ ahora de su principio y asimismo
descender los principios hasta sus ltimos v.<tagos. En esta operacin. las normas
jurdicas se hacen conscientes y .~e sacan a la lm; del da las que, ocultas en d espritu
130 ________________________
,;.___
T EORA l)ll. O E RECIW ,
d el derecho nacional, ni ha n ap~recido en conviccin inmediata de lo~ miembros d d
pueblo y en sus acciones, ni t'Jl los vered ictos del legislador. que, por tantO. slo se
hacen visibles como producto de una deduccin cicnrflca. De este modo. la ciencia
se aade como tercera ruemc del derecho a las dos primeras; el derecho, que median-
te ella surge, es derecho de la ciencia, o, por ser sacado a hn mediante la actividad
de los jurisms, derecho de los juriscas. 11
A la teo ra de la jurisprudencia de co nceptos pertenecen la teora de Jherng, el
positivismo legal racionalista de Windscheid y la denominada "teora objetiva de la
interpretacin".
Teorl drl derecho bajo la infouncia. del concepto positivista dr cienciA. En la segun-
da mitad del siglo xrx, el positivismo invadi el mundo y se suscir un apasio-
Mdo seguimiento de sus po5tulados. En el derecho. desde la postura positivista,
se presenta el surgimiemo y rpido desarrollo de la codificacin, lo que origin
un verdadero culto por la misma. Debido a ello, la ciencia del derecho abandon
el mundo de la filosofia y comen7. a acercarse al positivismo, lo que hizo que se
p rete ndiera elev-.H al derecho a una ciencia verdadera. De la influen cia del positi-
vismo en la teora del d erecho su rgen:
a) La ttora psicolgica del dtrecho de Bierling. la cual intenta descub rir lo que
es similar en cualquier clase de derecho, oponindose a los derecho~ par-
. 1ares. "(. .. J descubrir y oponer coherentemente lo que es similar en todo
ncu
Derecho positivo o, con otras palabras, lo que pertenece al gnero 'derecho'
12
a todos 1os O erechos parncu
--en comraposlCH)n 1ares concret o s--''
. Este,
derecho se entiende como u n concepto genrico deducido del matenal empl-
rico, eliminando lo que pertenece a cada derecho positivo particular. Bierling
expresa estO diciendo que "lEII derecho, en el sentido jurdico, es wdo lo que
los hombres que conviven en cualquier comunidad, reconocen mutuamente
como norma y regla de esa convivencia. Los elementos esenciales de este con-
cepto de derecho son la 'norma' y el ' reconocimiento ml!ruo'. El primero es
11 K. L:ncnz, Mmdologia de fa dmtia drl dmcho. Ariel, Rarcelona, 1994, P 41 . Jol t df
12 En su obra}uristiJche Pri":pimlthrr, :; tomo<, 189-1-1917. Citado por K. urenz. Mm Of.1
la /:i(ncin t/ drrtch11, Arid. Barcelona, 1994, p. 60.
- TEoRiA nEo. IWI(f.C! IfJ 131
la expresin de un querer. que e.~pcra ser realizado por otros; m ienrras que el
reconocimicnro rnmuo significa un comportamiento duradero h abiruar .u
b) 1 jurisprudencia t intereses, cuyo principal exponente es Heck, considera el
derecho como proteccin de intereses, esto es, los preceptos legales no slo estn
dirigidos a delimitar intere.~e.~. sino que ellos mismos son producto de intereses.
Su postulado metdico fundamental e.~ conocer con exactitud los intereses reales
que generan la ley y rener en cuenta los intereses conocidos para la resolucin
del caso. Para llegar a una decisin ju~ta. el juez debe averiguar cules son los
intereses que trataba de proteger el legislador mediante la disposicin legal. 14
e) El movimiento del derecho Libre surge a principios del siglo XX y postulaba
que el jue1., para resolver un caso, debe valorar las convicciones ticas y las
opiniones sociales predominanteS. Debe examinar, ponderar y contrapesar,
en ca.~o de ser necesario, los intereses en conflicto para dictar una sentencia
que sea acorde al sentido de justicia dominante en la sociedad.
d) Ttoria pura del derecho. Su creador H ans Kclsen, tal vez uno de los ms gran-
des juristas, llev la teoda del derecho a su mximo desarrollo. Esra teora
signific la entronizacin del positivismo o formalismo jurdico, ya que se
ocup ms de la forma del derecho que de su contenido, y es una de las
teoras ms influyentes de nuestros das. Con esta teora se pretende libera r a
la ciencia del derecho de todos los elememos que son ajenos a ella. La teoda
pura del derecho no se ocupa de los co ntenidos, sino de la estructura lgica
de las normas jurdicas, examina el sentido, la posibilidad y los lmites de un
enunciado jurdico en general. Define la ciencia del derecho como el cono-
cimiento de las normas.
lforia de la cimcia del derecho. Su mejor rep resentante, Srammler, plante la de-
fensa de la jurisprudencia como ciencia. En el desarrollo de su teora distingui
cnrre el concepto del derecho y la idea del derecho. El concepto del derecho, dice,
h~ de ser definido de tal manera que cub ra todas las manifestaciones y fo rm as
posi bles del derecho en la historia de la humanidad. Las normas de derecho, una
vez establecidas. pueden tene r u na fo rma coactiva. Obligan, independien temen-
re de la inclinacin personal de cada ciudadano a seguirlas. lA idea de derecho,
por su parte, es la rcali1.acin de la justicia, la cual postula que rodos los esfuerzos
'' /."<. d r.
l i ~
Bt>dcnhd mcr, '/(nritl dfl dt'mbo. FCE. M<:xko. 11J!l8, pp. 208-20<).
 {32 TEORA DEl. DEREC!l ()
jurdicos se dirijan a la finalidad de alcanzar la armona m s perfecta de la vida
social que sea posible conseguir dentro de las condiciones d e lugar y tiempo. esto
es, el contenido de u na norma jurdica es justo si consigue producir una armona
entre los propsi to.~ del individuo y los de la sociedad.
Teorafonommobigica tkL dertcho. La aplicacin dd mtodo fenomenolgico a los ob-
jetos del mundo jurdico la realiz Adolf R.einach. F.sta teora plantea que las figuras
jurdicas tienen su propio ser, como cualquier otra cosa. y eMe ser se da independien-
temente de que los hombres lo aprendan o no, y particularmente es independience de
todo derecho positivo. "Las figuras jurdicas, como, por ejemplo, pretensiones obli-
gaciones, propiedad y otros derechos, dice Adolf Reinaeh, tienen un ser ' lo mismo
que los n mews, los rboles o las casas'; este ser e.~ ' independiente de que los hombres
lo aprendan o no', y particularmente es independiente de codo Derecho positivo"[ ...)
"El derecho positivo est dado en los conceptos jurdicos que le corresponden, en
modo alguno los genera." "Estos conceptos tienen una estructura propia, sobre la
cual son posibles enunciados apriorsticos." "El derecho positivo puede aceptarlos en
su propia e.~fera o apartarse de ellos, pero no puede afectar su propia consistencia."
"Ms bien, la e.mucrura del derecho positivo puede ser slo comprensible mediante
la estructura de la es(era jurdica extrapositiva. En esta esfera encontramos objetos de
ndole pectlliar, objetos que no peneneccn a la naturaleza en sentido propio, es decir,
que no son ni flsco.~ ni psquicos y que, al mismo tiempo, se distinguen de todos los
objetos ideales por su tem poralidad:' De modo que "las pretensiones y las obligacio-
nes surgidas de ello, duran un determinado tiempo y luego desaparecen otra va".
Las figuras jurdicas que Reinach observ "existen, por cierro, en relaci n a
determinadas personas y en un determinado tiempo; sin embargo, sus formas
estructttrales tie nen un ser extratemporal y, por ello, estn dada.~ previamente por
necesidad al derecho positivo como tal".')
Teora.<actuales. Las posturas de la teorla del derecho en la actualidad oscilan
de la jurisprudencia de intereses a la jurisprudencia de valoracin . Reinhardt lo
expresa d e este modo: "[ ... ] con poncr de relieve los i nterese.~ y los confl ictos de
intereses, no se ha llegado todava al ncleo del nuevo modo de consideracin.
Ms bien se tma decisivamente de hallar los criterios de orden que determinan
l5 Toda las citas dd a~nado "Tcorl fcnomenolgic: del derecho" fueron tomad"s de Karl Lar~z.
op. cit .. pp . 134-135.
T F.O RA Otl. l>l!RJ;CIIO 133
la evaluacin de los intereses en cada caso". 16 "Reinhardt exige un a investigacin
y sistemati7.acin de lo5 criterios que han conducido a la resolucin concreta del
conflicro de intereses. Pero, al exigir una sisrcmatizacin de las conexiones de
orden, Rei nh ardt da un gran paso adelante respecto a la jurisprudencia de inte-
reses. pues, cuando exige un anlisis exhaustivo del orden jurdico para el descu-
brimiento de estas conexiones de orden, presupone que es inmanente al orden
jurdico una conexin de principios bsicos de orden, de los que tambin el legis-
lador ha partido, consciente o inconscienremenre, en sus valoraciones. Reinhardt
expresa tambin claramente que estos pri ncipios de orden o paucas de valoracin,
que subyacen a las valoraciones realizadas p or el legislador, no pertenecen a un
mundo que pueda ser captado y apreciado con el concepto de causalidad.''l 7
Karl Larenz. menciona que "en Co ing se halla ya una fundamentacin de la Ju-
risprudencia d e la valoracin q ue ya no parte de la jurisprudencia de intereses.
El enlace enrre supuesto de hecho y consecuencia jurdica -arguye-, tal como
se da en una regla jurdica completa, se basa en una valoracin. sta la realiza el
que establece la no rma jurdica: el legislador, el juez, el jurisperito consultado. Es
un juicio de valor y puede estar dererrnnado po r puros intereses del que decide,
por consideraciones de oportunidad o de justicia. Mas, para ello, es importante
que la norma jurdica, en cuanro sea posible, sea entendida e interpretada desde
si misma, y que no se convierta reiteradamente, al ser aplicada e interpretada,
en objeto d e decis in poltica" .'R Coing ve la m isin de la jurisprudencia en
"elaborar el comen ido racional de los valores que sirven de base a la ley. porque
slo as el juez estar en situacin de controlarse a s mismo" .1')
Denrro de las teoras actua.les del derecho descaca la argummtAcin jurdico ra-
cional de Kr iele. "Wi lhelm Kriele denomina mtodo de argumentacin jurdico
racional aquel que en su opinin permire fundamentar de otro modo las deci-
siones jurdicas, sobre todo cuando stas no pueden ohtenerse slo de la ley o de
los precedentes; y ste es casi siempre el caso."20 Siempre que la ley no ofrezca
16
R.einhardt-Kning, Richter und ruhrsfndrmg. !957. pp. 17 y ss. Citado por K:trl !.aren>:, op. cit. ,
p. 142.
17
Loe. rit.
1
lhidrm, p. 144.
u~rrttrbundrnm !Ydlf. Cir~do por K.
1
" Coint;. (;rrmdztigt im 1957. pp. 321! y ss. Larcn7., op. cir.
pp. 144.
!u lbidrm,p. l 57.

134 TF.ORL' I)J'.I. l)l(R f .(:! U-'- -- -
una respuesta clara y convincente, es decir, cuando requiera inte~prctacin, se
debe recurrir a la argu mentacin jurdico-racio nal. el derecho obtemdo de ella no
es una interpretacin entendid a corno explicacin del sentido y analoga de la ley,
sino una consideracin jurdico-racional de la.~ hiptesis normativas, quedando
con ellas solucionados todos los problemas en la medida c: n que el legislador or-
21
dinario y el constituyente lo hayan resudto.
Efectos d e la globalh.acin en las teo ras del d erecho
Las teoras del derecho descritas hrevementc en c:l apartado anterio~, muestran las
discusiones que se han dado al imerior del derecho y reflejan la divers1d ad de puntos
de vista que existen sobre el derecho y su aplcacin a los casos concretos.
FAc;te tipo d e d iscusiones seguirn. sobre codo si pensa~~~ en los retos _que la
teora del derecho enfrenta en estos tiempos, ante las posJb1l1dades q ue bnnda el
desarrollo de las comunicaciones y del conocim iento. . El proceso de globaJi1.acin conlleva una di nmica cada ve:r. ms amplia de interde-
El rpido surgimiento y desarrollo de: la integracin econmica, so~ial, polnca,
e inclusive jurdica, ral como es t ocurriendo en Europa, pl~ntca d esaf10s, no slo a
lo~ sistemas jurdicos. ;ino a las propias teoras que los explican. . tambin las actividades o hechos de los individuos, grupos y comunidades locales tie-
d las elaciones Jurdicas no slo encre los Estados,
. . s1no
La lnternacwna 1:r.aeton e .
entre los pa rticula res, p one en rela de juicio un gran nmero de concepws und~tos
que se consideraban, ha.'ita hace poco, inamovibles. Entre estos conceptos se en-
Cl1entran )a soberana y la tcrricorialidad de los Estados. , wralismo o sociedad muldtnica, como la denomina Giovanni S:mori. E.~ta integra-
Vivimos en un a realidad y un mundo globali7.ado, de hecho d fenornen o d~ la
globaliz.acin parece invadir la vida de los E.-;rados y de las personas. La glo~alaza
~in ha alterado nue~tra vida, todos sabemos que avam.a y que, aunque rec1n ha
comem.;~do, no se sabe, a ciencia cierra, a d nde llegar. Algunos afirman que se
formarn bloque. cada vez ms amplios de integracin; otros auguran la desap.a-
ridn de fronteras; otros ms hacen hincapi en la debilidad de los Estado~, aun
d por la capacidad operatiVa de
los pode rosos, par<~ en fren tar 1a pro bl emauca surgt a , .
reflea no solo en el ambno
la' personas por el uso de las cornu mc:tclones, que se . ' . redes
ftnnciero con1ercial, fiscal , sino tambin en l:t capaCidad operaova de las
" 1 h sw en
criminales en todas las fo rmas de delinquir posibles Yque nc uslve an pue b .
j:tque la s~uridad de los f_<;tados y han hecho manifiesta su incapacidad para com anr
21 LIJe. cit.
.I'.OltA llF.I. l>lii<F.CHO l35
------------------------------------
la delincuencia, pero, sobre tdo, han exhibido la vulnerabilidad de aquellos que
se co nsideran poderOl>OS.
La globalizacin tambi n ha afectado la teora del derecho, por ello hay que
entender el trmino globalizaci6n, el cual .~e ha incorporado al lenguaje comn y es
d trmino rn:s citado en diarios, revista.<;, en los noticieros, as como en los crculos
polticos y acadmicos en la actualidad.
Abonemos, pues. algunas reflexiones al respecto. La globaJi7.acin es un fen-
meno principalmente econmico, pero no exclusivo de la eco noma; ms bien ha
iniciado en ella a travs de la construccin de redes de inrercam bio mundial, como
nunca antes se haba visto, y que no se limita al intercambio de bienes y servicios,
sino que incluye capitales y personas. En pocas palabras, es un fenmeno de natu ra-
lo.a compleja por la diversidad de sus componentes culturales, polticos. sociales y,
por supuesto econmicos, sino tambin por los factores normativos que demandan
sus componentes.
pendencia econmica, poltica, cultural y sociaJ en las diversas sociedades; de tal m a-
nera que las activi dades de la vida ordinaria se ven influidas por lo$ hechos globales y
nen repercu..~ones globales. Este fenmeno produce la construccin de redes cada vez
ms amplias que, a su vez, contribuyen a la construccin de la red social mundial.
La globaliz.aci n ha dado origen al proceso de integracin regional, al mulricul-
cin comprende desd e: la comercial hasta la integraci n casi plena, como sucede con la
Unin Europea, al que algunos au rores denominan un E.~tado-red. En este Esrado-red,
lo~ conceptos de soberana y rccricorialidad han sido modificados. En efecro, el Estado
lOhe rano va perdiendo so hcrana, independientemente: de cual sea su justificacin.
En el mhito jurdico de la g:lobali:r.acin, a pesar de que nos encontremos c:n
ura Esrado no integrado region almente, la creacin de las normas, aun cuando
sr sigue haciendo dentro del m bito territorial del Esrado, no manifiesta la.~ aspi-
raciones de los ciudadanos locales, .~ino que son inOuida.~. en forma decisiva. por
prrsiones d e otros Estados -los Estados globalizados-- o por grupos o actores tras-
nacionales. Las normas as producidas no expres:~n lo~ inrcreses ni las aspiraciones
sociales, polticas y culmrales de los ciudadanos que quedan vinculados a ella.~.
Con ello queda claro que la globalizacin. en d aspecto jurdico, rompe los pa-
<uigrnas de soberana y rerri1o rialidad que fueron la base para la construccin del
 J 36 TE<.lRA DEL DERECHO
sistema jurdico y poltico surgido en el siglo XIX. cuyo legado fue el Estado nacional,
en el cual se deposita el monopolio de la coaccin y es quien, a travs de las normas
jurdicas producidas por el rgano legislativo, evita la justicia privada de sus ciuda-
danos o de las personas que se encuenu:~n en su territorio y garantiza la convivencia
pacfica de sus ciudadanos.
Esta nocin del E~tado nacional, todopoderoso con el monopolio de la coaccin
bajo su mano, ha ido perdiendo validez, pues ahora se encuentra ms dbil que
nunca y menos soberano que en toda su historia. Muestra de ello es el aumento de la
violencia y la inseguridad, la falta de control de los flujos migratorios, los mtodos
alternativos para solucionar conflictos que han sido adoptados por los parriculare.~.
la debilidad econmica y, en general, la incapacidad para controlar las fronteras,
que han qued::~do a merced del contrabando, del narcotrfico, de los traficantes de
personas y armas.
Este fenmeno hace desaparecer las fronteras entre lo pblico y lo privado. De
modo que el Estado nacional actual ha cambiado en forma radical, defendiendo los
criterios de eficiencia y productividad por encima de los criterios sociales de justicia
e igualdad caractersticos de las democracias clsica..~ modernas.
A~imismo, la glohalizacin produce la prdida de gobernabilidad de los pases
subdesarrollados en beneficio de los dominadores del proceso de globalizacin. Los
pases en vas de desarrollo no tienen ms remedio que acatar las decisiones que se
toman en los cotos del poder y del desarrollo, so pena de ser bloqueados y sancio-
nados internacionalmence, marginndolos del acceso a los beneficios que otorgan
los organismos internacionales, tales como el Banco Mundial, el Fondo Monetario
Internacional, la Organizacin Mundial de Comercio, etc. Estos organismos dictan
las decisiones monetarias y econmicas que se seguidn y presionan a los pases sub-
desarrollados para que adopten determinados modelos al margen de sus decisiones
soberanas.
El fenmeno de la globalzacin. como es fcil advertir, plantea muchos proble-
mas que deben ser explicados por la teora del derecho, como son la soberana y la
territorialidad del Estado, y hacer una profunda reflexin sobre el Estado nacional.
Especficamente podemos mencionar que los problemas m~ importantes que la
teora del derecho tiene que explicar en el marco de la globalizacin son:
l. El papel del derecho constitucional en el nuevo orden mundial. Los principales
retos del derecho constitucional giran en torno a la debilidad del constitucionalis-
mo, pues es evidente la imposibilidad de mantener inalterable una constitucin.
sobre todo en aquello que est relacionado con el Estado social, ya que sus
presupuestos materiales han sido derribados por la globalizacin; ante tal cir-
cunstancia, se prev un constitucionalismo ms flexible. Sin embargo, tambin
hay quienes abogan por un constitucionalismo ms fuerte y de garantas. que
defienda al Estado social que actualmente est en crisis.
2. La t:kfonsa de los derechos humanos. En apariencia todo mundo los defiende y
los acepta pero slo en el discurso; no obstante, su violacin es constante. Estos
derechos humanos. aceptados discursivameme, han sido vaciados de contenido
y hoy da carecen de contenido reivindicatorio y de crtica. Ejemplo de ello es
el triste papel de la ONU, ya que las resoluciones tanto del Consejo de Seguridad
como de la A~amblea General, cuando no estn acordes a la poltica de las he-
gemonas, son vetadas. Por esa ra1.n .~urge el cuestionamiento de la democracia
como reivindicadora de los derechos bu manos y emancipadora de los pueblos.
3. La ley comercial global. Es una ley global sin legislador que, pese a depender de
las instituciones legales existentes, exige el cumplimiento de las decisiones su-
pranacionales, tomadas muchas veces por rbitros internacionales que carecen
de vinculacin con los Estados en los cuales tendrn efecto sus decisiones y que
hacen referencia a prcticas comerciales.
4. Derecho en Internet. Esta modalidad del derecho abre la posibilidad de ampliar la
accuacin de los paniculares ms all de sus fronteras, convirtiendo en realidad
lo que se denomina derecho internacional privado en Internet, el cual plantea
un gran nmero de problemas que no han sido resueltos o por lo menos no lo
han hecho en forma satisfactoria. Entre los problemas que encontramos existe
una carencia en la regulacin y la inexistencia de un Estado que se subrogue
el derecho de emitirla. Internet, en la prctica, se convierte en un lugar mejor
y ms globali1..ado, a l ingre.~an todos y es el paraso de la no discriminacin,
sus participantes parecen carecer de identidad, lo que evidencia la debilidad de
los Estados para establecer un control y regular. El mundo de Internet parece
autorregularse.
la glohalizacin, como puede observarse, plantea gran cantidad de problemas a
legisladores, a tericos del derecho y a los propios Estados. Estos problemas, por
supuesto, parecen no tener una solucin a corto o mediano plazos, antes bien tal
parece que no slo seguirn sin solucin, sino que se multiplicarn y agudizarn.
 \38 Tf.OR.\ n u no;uv.c nn
Teoras del d e recho en el siglo XXI
Sobre la cuesti n de las teoras del derecho en el siglo XXI slo se ha r una breve:
reflexi n. Los problemas que plantea la globalizacin a la teora del derecho son
mltiples, no slo en cantidad , sino tambin en complejidad. Al parecer su soluci n
no es cosa f cil, pues los nuevos problemas surg idos cue~tionan los p resu puestos
tericos que dieron naci miento al Estado nacional, a la teora jurdica y poltica dc:l
Esrado moderno que an nos rige.
La globali7.acin y las posibilidades tanto de la ciencia moderna como de la tec-
nologa actua l nos hacen cuestionar conceptos como Estado, democracia, soberana,
territorialidad y ottos muchos; <\S como los principios de carcter tico que fuero n
producto del modernismo y se convirtieron en el fundamento para explicar al de-
recho y al E.~ta do moderno, la dignidad humana.y los derechos fundamentales que,
ahora, son cuestionables en su concepcin y en sus lmites.
El reto de las propuc.<;tas te ric.1s del derecho del siglo XXI, consiste pre-
cisamente en responder y solucionar las an terio res inquietudes. as como en
encont rar !os fundame ntos d el Estado y de la dignidad de la persona humana
del posmodernismo.
En la acwalidad, existe la pretensin de desarrollar una teora d el derecho
con un enfoque sistmico; ha) quienes augura n que sta ser la tendencia de los
prximos aos y, aun cuando no se quiera reconocer, existe una verdadera rda
cin entre los distintos sistemas jurdicos nacionales, los cuales se interrelacionan,
interactan y se vinculan cada vez ms sisrmicamente. Esto lleva a pensa r que
los sistemas jurdicos de la modernidad, caractersticos de los Estados nacionales.
se encuentran en crisis al ser incapaces de resolver los problemas que plantea C'i
mundo globali:t.ado y la era de la informacin caracterstica de la revolucin del
conocimiento. Esta circunstancia hace patente que el sistema ju rdico mundial,
las instituciones internacionales creadas por l y los si~;tem as jurdicos nacionales
se encue ntran lejos del equilibrio (equilibrio que parece sostenido con alfi!C'res)
del nuevo orden internacional.
Es un hecho que h globalizacin est destruyendo al Estado nacional moderno,
los Estados-nacin cada da se van debilitando , y hay momentos que esta agon a
parece rpida, mientraS que en o rros parece lema, aunque agona al fin y al cabo. El
poder de las naciones parece declinar ante los grandes problemas d e la globalh:acin.
pero tambin su poder declina ante los pequeos problemas que plantea el dud3
dano comn globalizado.
----------------------~~~~~)-~~!-~':~:..~.:~~=;::.~~ 139
Ante estas circunstancias, las teoras del derecho del siglo XXI deben encontrar
la ju~tiftcacin del E.Hado y proponer el derecho del futuro, uno que sea capaz de
entender d nuevo mu ndo, hajo nociones dinmicas y complejas, tal como lo son las
sociedades de esta nueva era de la informacin. En pocas palabras se requiere de u n
tkrtcho globaliz.zdo o una teoniz global del derecho.
Las inslituciones jurdicas de carcter rrasnacional son un hecho, Jos E.~tados de
la globali7..acin viven en interdependencia y su mbito de territorialidad cada da es
ms un concepto terico que se desdibuja en la prctica.
.En muchos casos, los Estados modernos actan en el vaco, lo que los obliga a
una cooperacin ms estrecha para hacer cumplir sus directrices nacionales v ha-
cer realidad cuestiones tales como la recaudacin de impuestos, la lucha con~ra el
crimen globalizado, el comrol de los flujos migratorios, el respeto a los derechos
humanos, el combate a los delitos cibernrkos, etctera.
Los retos de la teora del derecho del siglo XXI no son fciles e implican desa-
rrollar un nuevo marco conceptual, as como nuevas herramientas merodolgicas y
epistemolgicas que hagan factible la construccin del concepto de Estado globa-
lizado y del nuevo orden jurdico, que permita a los Esrados encarar los pequeos
problemas del ciudadano y los grandes problemas del mundo globalizado. as como
contribuir en la construccin de nuevos marcos ticos, polticos y sociales de la
nueva sociedad del futu ro, del nuevo Estado y del derecho. E.~tos marcos concilia-
rn los intereses entre la orientacin a la libertad y a !a eficiencia y la orientacin a
los intereses sociales y a la igualdad, todo ello con el fln de alcanzar una sociedad
diciente pero con perfiles humanos.
Para flnali7.ar este captulo estudie los siguientes esquemas conceptuales.
 Origen

Formatc. Teora hi<trica del ~cho

4' De conrrnido Juri'{lt\t<.kncia de cnnptC><

---i Hisrtkos
- - ---- - - - -- - -
Identificacin de hechos Toori> psicolgica 1
Clasi~cacin de. las funcione<
Divisin de los hecfoo< Teora dd der<eho
del derec.ho
jurisprudtncia

Construcciones l~ic.'s P'"' la comprensin f..voJucn segn d ~nnpto dC" intcrcsc:t t
4 posi1ivisu Movimiento

Fu..,cionc.s de '"~chos

i Rt:bcin lgica de las construcciones ---.......---' de la ciencia dd derecho li brc
----~~ Tet>rf~ pura
B,;qucda, idenrificcin y formlllacin de nuevos Teora del
dtl derecho
prnhlem"-< dcr<:<ho
l'fflpuesu de explicaciones cicnd6cas --~---
1

Requisitos sintcticos Teora de l ciencia del derecho

_.. leori> fcnomcnolgca dd derecho
T~oraen
genenl
Rcqui&itos
para la verdad L Requisitos semntico~
Requisiros erisremol6gico$ Trorla.~ actuales: :lrgumcnc;aci6n Jurilti~o-rncional
de un :a u:orb

------' i R.quisitos mcto<lolgicos

Requisitos filosficos

Eftos de la glohali>~ci6n en )._, tcori>s dd derecho

~u ncinn<$ de b reori> del oonncim~IO j<Uidico

1 y de mett>logia.

M2rco t<tico con<:eptual para la daborocin de c;,da

tC'Ora.
-~-rort2< d _ig_lo_xx__ _ _ _ _._
- _:~~~~_c_n__
f

t I'Mtlcipacin d< la teori dd derecho

p:tta 1~ consttuocln de la ciencia juridlca.
142 TEo od,, nEo. nF.Iu;cn o

ACTIV II>AI> ES

Conte$te el siguiente cuestionario:

l. Con base en los conocimientos 3nreriores, aclare qu es la teora del derecho.

2. Explique lo$ clemcncos formales de la teora.
3. Cules son los elementos hist ricos de la teora?
4. ldentifrque cuatro funciones que deben cumplir las teoras a rravs de los ele-
mentos.
5. Explique cules son los requisitos epistemolgicos de la teora.
6. En qu consiste el desarrollo de:! conocimiento jurdico prctico?
7. Explique el desarrollo del conocimiento jurdico-terico.
8. Qu es la metodologa jurd ica?
9. Cules son las funciones de la metodologa jurdica?
10. Dentro del conocimiento jurdico prctico. a qu se reduce la metodologa
jurdica?
11. Identifique las funciones de la teora del conocimienro jurdico en la formu-
lacin de las teoras del derecho.
12. Identifique las funcione.' de la metodol.oga jurdica en la formulacin de las
teoras del derecho.
13. Diga con sus palabras cmo parricipa la teora del d erecho en la construccin
de la ciencia jurdica.
14. Qu es la teora del derecho?
15. Mencione cuatro actividades de las cuales se ocupa la teora del derecho. Al finalizar este captulo, el alumno:
16. Qu es la teora histrica del derecho?
17. Qu es la jurisprudencia de conceptos? Comprender la definicin de los conceptos jurdicos fundamentales.
18. Qu es la teora psicol6gica del derecho?
19. Qu es la jurisprudencia de intereses? Entender el marco conceptual para la elaboracin de cada reo ra.
20. Qu es la teora pura del derecho? ' Distinguir; los diversos conceptos jurdicos fundamenrales.
2 1. Qu es la rcora de la ciencia del derecho?
22. Qu es la teora fenomenolgica dd derecho? ' Entender las teoras del forma lismo jurd ico, el realismo jurdico, el iusna~
23. Qu es la argumen taci n jurdico- racional? . turalismo co ntemporneo y el positivismo analtico.
24. Explique algunos de los efectos de la globali-zacin en la teora general del derecho.
' Comprender los conc~:pros jurdicos fundamenta les a travs diversas reo-
25. Ex plique con sus palabras algunos de los dementas de la globalizacin que
ras de.:! dcrcchto.
afectan la teora del derecho.

-------------------
 144 TF.:OIIA J)f.J. OHIIE.CIIO
CoNCEPTos JURDicos FUNDAMENTALES
no de los temas capitak~ de la teora del derecho son los conceptos jurdi-
U cos fuodamentales, los cuales han sido estudiados por las disrincas teoras
del derecho y, de manera particular, han sido desarrollado.~ por las d iferen-
tes escuda~ del positivismo jur dico.
Este rema, que en alguna~ ohras jurdicas se le asigna un lugar en la introduccin
al estudio del derecho, percencce a la teora del de recho y, puede afirmarse que se ha
visto enriquecido por las aportaciones de los tericos del derecho de las ms diversas
posturas y pocas.
No obstan re, el desarrollo ms importante sobre este tema tuvo lugar a partir de
la ltima mitad del siglo xx, en el que con roda seguridad alcanz su esplendor. Las
destacadas apormciones de tericos del derecho y de juristas prcticos han trado la
solidez de los conceptos jurdicos fundamentales.
Sin duda, el camino no ha sido fcil, pero la contribucin de la teora del derecho,
a travs del estudio y desarrollo de los conceptos jurdicos fundamentales. ha dotado
al derecho de unidad y riguwsidad conceptual. Aunque cienamente en el campo de
la teora del derecho la discusin acerca de los conceptos jurdicos fundamentales an
sigue vigente. Pero tambin, debe reconocerse que su estudio, ya se encuentra slida-
menee establecido como parte indispensable en el estudio de la ciencia del derecho.
DEFINICIN DE LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES
Qui son !m conaptos jurdicos fundamentales?
Como punto de partida, se debe tomar en cuenta que los concepto.~ jurdicos fun-
damentales han sido desarrollados al margen de cualquier tipo de derecho positivo
o al marge n de los contenidos legislativos especficos. En este semi do, se puede con-
siderar que los concepto.~ jurldicos fundamentales han sido p rod ucro de una abs-
traccin que, a partir de los contenidos normativos, trata de encontrar lo.~ conceptos
generales qu e apliquen o justifiquen dichos contenidos independientemente de las
disposiciones normativas.
Precisamente se consideran conceptos jurdicos fundamentales por estar encima
de la legislacin positiva, pero tambin por estar presentes en cualquier sistema jur-
dico, con independencia de cul sea el contenido de la normadvidad especfica.
Por ello, se afirma que los conceptos jurdicos fundamentales se encuentran
por encima de cualqu ier rama del derecho en particular (derecho civil, me rcantil.
CoNcf.r, os unfmco.s f' VNOAMF."'TALr;s 145
administrativo, laboral o pena!) o de cualquier sistema jurdico y de su contenido
normativo especfico.
Estos conceptos, una vez desarrollados, toman vida propia y adquieren un de-
sarrollo conceptual, terico, independiente y sirven como base explicativa de los
diversos sistemas jurdicos.
En este a.~pecto la teora del derecho y sus exponentes explican los conceptos
jurdicos, los :~cotan o amplan su significado, indagan la.~ relaciones entre ellos y
estudian sus criterios de aplicacin. Con esro, contribuyen a la construcci n con-
ceptual del derecho, al margen del contenido concreto de las normas. De esta ma-
nera, la teora del derecho favorece, desarrolla y contribuye con el estudio cientfico
de lo jurdico.
No obstante lo anterior, la discusin acerca de cules son los conceptos jurdi-
cos fundamentales pareciera, prima foce (a primera vista), que el nmero de stos
es cuantioso, acorde con la complejidad conceprual que el derecho presenta. Sin
emba.-go, los tericos del derecho los reducen - labor que no ha sido fcil- a una
pequea lista, en torno a la cual gira toda la complejidad y amplitud conceptual del
derecho.
. :rimeramente, para entrar en materia, cabe preguntar qul son /Qs conceptos ju-
n'dtcos fondamentaks. Se puede afirmar que esta expresin se refiere a principios
que se consideran esenciales o de primer orden en el derecho, y que son, valga )a
redundancia, principios que fundamentan rodo o cualq uier tipo de derecho, y Jo
hacen a tal grado que, sin el enrendimienro de estos principios, resultara imposible
comprender la conexin, armazn o coherencia de un sistema jurdico cualquiera.
. Precisamente sa es la razn de que se consideren esenciales, esto es, son princi-
pros que necesariamente estn presentes. Como lo expresa el jurista Eduardo Garca
Myncz, los princip ios jurdicos fundamentales son:
Las categoras o nociones irrductibles, en cuya :lll~ncia resulc:zra imposi ble entender
un orden jurdi<:o cualquiera.
[ ... ] Queremos referirnos --<:o nrina diciendo el auror- a los conceptos de su-
puesto jurdico, derecho subjetivo. dcher jurdico y sujeto de derecho, que enco ntra-
mos indeft:ctiblemente enrodo sistema. 1
Eduardo Garca Myncz. lntrodurr.intll mudo , dnw:ht~. P<>rrtia. Mxico. 1982, p. 1!9.
 1
!46 T F.ORA OF.L f)F.Rf.CllO C<>~<:f.I'"I"OS )URJ)ICO$ l'lJNDAMJ.NTAI.f.S 147
--------- --------

Por su importancia, el propio Garca Mynczlos denomin conceptos j ur~d i_cos derecho; pero a pesar de ello no han sido e~rudiados de manera sistemtica y unifor-
esenciales, esto es, sin ellos no se podra explicar la existencia del derecho Ysena Im- me- Por ese motivo cada autor hace su propuesta, lo cual provoca que haya una gran
posible entender todas las relaciones que regu la y que son, a la postre: indispensables cantidad y enumer:tcin de conceptos, no slo entre autores, sino tambin entre las
para e ntender el sistema jurdico. , . . distintas teoras del derecho.
Ms adelan te, en el apartado "Conceptos jurdicos fundamentales se exphcaran En el e,stud io de los conceptos jurdicos fundamentales tambin es importante
cules son estos conceptos y cmo ope ran en d sistema jurdico. considerar que, por lo general. los aurores no los tratan de manera explcra, por lo
que se deducen de las diversas obras jurdicas.
DEFINICIN DE CONCEPTOS JURDICOS CONTINGENTES Ahora bien, de la definicin de los conceptos jurdicos fundamentales que enun-
ciamos en lneas anteriores, se desprende que los conceptos jurdicos fundamentales
Entender el sistema jurdico no es tarea f:lcil, ms an porque supo~e el do.minio
de gran cantidad de conceptos que amplan y complican el estud1 o del. Sl~t~ma
son las Cat(goru comunes a tcdos /Qs ordmamientcs j urdicos, sin las cuales n imposible
jurfdico; aunque muchos autores coinciden en sc1"alar que los conceptos und1c05 mtmda rl d~chl?. No obstante, cuando se leen obras de carcter jurdico y se estu-
dia la legislacin, los conceptos o r~rmino.~ empleados por los juri.~ras son muchos
fundamentales 0 esenciales -como dira Garca Mynez- son pocos comparados
con la multiplicidad de conceptOs presentes en todo ~1 s:st~ma. .
r de tipos variados.

En efecto, adems de Jos mencionados conceptos undtcos fundamen tales, exis- Lo anterior ha producido numerosos trminos y expresiones usadas por los ju-
ristas tanto en su trabajo terico como en su quehacer prctico. Pareciera haber un
ten los conceptm jurdicos contingentes, los cuales indcpendientc":'ente de estar ~re
sen tes 0 110 , de variar 0 cambiar, no le afectaran al sistema jurdiCo en su esenc1a o caos conceptual, de ah la importanca de referir los estudios que han tratado de
remlver esta situacin.
existencia, aunque es cierto que lo enriquecen.
Entre sros, destaca el estudio realizado por W. N. Hohfeld (1879-1918), quien
Estos conceptos jurdicos contingentes:
trat de esclarecer y determinar cules son los conceptos o familias de rrminos
ligados y pre.~entcs, esencialmente, en todo orden jurldico.l
Son amceptDs crrya p>nenda en a siJremo j unilico ts accitt~Ml o no nrararia y se No obstante la com plejidad que implica el estudio de los conceptos jurdicos
. da por ..
t:ncurntra wndreuma Mrcumtancios histricas' so< tala Q cultumln. tllt varlnn
fundamentales, aqu se intentar dar un ace rcamiento a ellos desde las d istimas teo-
con el tit:mpo y lugar.
ras del derec ho que los han estudiado y siguiendo los autores ms representativos.
' ''"'?_ _ _ " " '""' 0 00

Es importa nte recalcar que, en el estudio de los conceptos jurdicos fundamen-

~. . , , , ,..,,,. ..,,,,,..,, , ., . . . ..,., ,. , , , od~ o ''o""V' o -~

, . contmgcmes
. tales, sobresale Hans Kelsen y su teora pura del derecho que, pese a no dar una
Los conceptos jund1cos son mue1lOS y va r1ables , en concordancia
. con las
1es d e q ue se t rate E"emplo referencia explcita. hace un tratarnienro m:s que exhaustivo de ellos en el desarrollo
distin ta~ sociedades y condiCIOnes soc1a ~ . . son
. de esros . . la es
ue
d~ ~us obras, las cuales son referencia obligada para quienes esrudian estos temas.
clavitud, ciertos delitos y, en general, una serie de figuras e msmuc1011e.~ urldi,c:ls q
En general. muchos juristas toman las obr:lS de Kelsen como punto de partida
en distintas pocas y lugares han existido y que son estudiadas, en forma espec1fica. en
las distintas legislaciones correspondiente~ en divcr.~os tiempos Y lugares.
rara el estudio de los conceptos jurdicos fund:~mentalcs, bien para apoyar o com-
plementar sus prop ios argumentos o bien para criticar al propio Kelsen.

RIGEN .E I M PORTANCIA DE LOS CONCEPTOS J URD ICOS .

FUN OAMENTALES
, .
El estudio de los conceptos jund1coS rrun d amcnta1es. a dem,s de la importancia. qtC
d l W. N. Hnh(cld . Somr Jundammrnl lrgal <Ymapriom nr npplird 10 judicial rti1$0nnt. 23 Yale Law
representa par;~ la comprcnsion e (cree110 en genera1 es esencial
d 1 1 en la tcona e !<>urn31, 16 (1?1 3) N{'W Havcn. Conncccicut. Oc csm cohra cxisce ttaduccin al espaol bajo d
Irulo Gmrrptn1 jurdicos fimdnmmldlu. !rad. Gen~ro R. \.arri. Fontam~ra. MxiC<), 1997.
 148 T EORA l>Y. I. llf.Rl\CIIO Co"t:f.tn)~ JIIRiLH<.:os t'U N<>Mt~l>'l'At~s 149
- - -- - - - --------------------------------~

EXPOSICIN D E LOS CONCEPTOS J URDICOS FUNDAMENTALES Tanro el trmino como el concepto positivismo fue acuado por el filsofo Au-
DE CONFORMIDAD CON LAS TEORAS SJGUIENTES: FORMALISMO gusto Comte (1798-1852), quien en su obra Cuno de fi!osof!a positiva propone un a
JURDICO, REALISMO JURDICO, IUSNATURALISMO CONTEMPORNEO doctrina cientfica y sociolgica.3
Y POSITIVISMO ANALTICO El positivismo de Comte se caracteriza por slo admitir como fuente de cono-
cimiento los datos empricos o de la experiencia, rechazando cualquier explicacin
El estudio de los conceptos jurdicos fundamentales es complejo, pues, como ya se ha-
metaf'JSica de la r~Jidad.
ba expresado, cada autor y cada teora del derecho realiz.1 su propia propuesta, no slo
El positivismo, prcticamente desde su aparicin, encuentra una rpida acogida,
de cules y cumos son los conceptos jurdicos fundamentales, sino tambin de cul es
f.yorecdo por el desarrollo cientfico de su tiempo y por el prestigio que haban
el significado de cada uno de ellos segn sus propios postulados epistemolgicos. adquirido las ciencias naturales.
Por oua parte, es necesario sealar algunas precisiones antes de entrar en ma-
Comte, al hablar de sociologa, pretenda darle el mismo prestigio de que go-
teria:
zaban las ciencias n3turalcs. La sociologa propuesta por l buscaba tener el mismo
carcter que las ciencias naturales, esto es, convertirse en una sociologa positiva,
lo. El presente trabajo est pensado para quienes se acercan por vez primera al
lo que quera decir que fuera emprica e inducva, y que deba estudiarse con las
estudio del derecho y, por consiguieme, no cuentan con las suficientes bases
mismas reglas metodolgicas que la~ ciencias naturales, como la fsica o la biologa,
conceptuales.
garantizando con ello el resultado.
lo. No todas las teoras del derecho mencionadas en el ttulo de este apartado de-
El pensamiento sociolgico de Augusto Comte destac una explicacin del pro-
sarrollan los mismos conceptos jurdicos fundamentales y, cuando lo hacen, no
greso humano, el cual se verifica dentro del orden social, lo que supone un gobierno
los exponen de la misma manera.
y dominio de las pasiones contrarias a la paz y la cooperacin.
3o. La teora del formalismo jurdico es la que mejor ha estudiado los conceptos
El progreso, segn la postura de Comte, perfecciona las estructuras permanences
jurdicos fundamentales y por ese motivo es la ms aceptada.
de la sociedad, y en tre estas estructuras se encuentran: la familia, la p ropiedad, la
religin, el Estado.
Por lo anterior, en d desarrollo de este apartado se seguir, a falta de una mejor
De esto, Comre deriva dos aspectos: el esttico, que es el orden, y el dinmico, que
propuesta, el siguiente esquema:
es elprogmo.
La t:xplicacin de Comte destaca dos aspectos sociolgicos:
Explicacin sucinta y clara de cada una de las teoras del derecho: formalismo ju
rdico, realismo jurdico. iusnamf31ismo contemporneo y posi tivismo analtico.
l. La esr:tica social, que estudia bs leyes de coexistencia que determinan el orden
Estudio y anlisis de los conceptos jurdicos fundamentales ms aceptados entre
y garanrizan la conservacin de la vida colectiva. Sin duda, en la esttica social
los diversos autores, realizando la consecuente referencia a las distintas teoras del
se encuentran las normas jurdicas.
derecho, cuando existan y sean impo rtanres tales referentes.
2. La dinmi ca social, que estudia el movimiento de la sociedad cuya historia,
comprende tres etapas Clcy de los tres estados") que son:
Formalismo jurfdico
.a) La etapa teolgica, caracterizada por el predomi nio de la fantasa o el
El estudio del formalismo jurdico debe: ubicarse denrro del positivismo jurdico por mito y donde los fenmenos se explican aludiendo a seres sobrenaturales
encontrarse esrrechamcnre vinculados y ser el primero una derivacin del segundo. o d ivinos, hay una organizacin social homognea, se desarrollan tcnicas
Para facilitar su comprensin es preciso anali1..ar, aunque en forma breve, el positi-
vismo en general para despus adentrarse en el mbito del formalismo jurdico.
Por esta razn se considera a Augusto Comu: rJrc del positivismo y de la sociologa.
150 TEOI!A lll\1. DE RECHO
- - - -- - -..- ---- - - -- -
dom.~ticas, se o rgan7d1 el culto y el clero. predominan los sacerdotes y
los gue rreros. En este esmdo. el poder espiritual pertenece a Dios o a sus
representanrcs, m ient ras que el poder material recae en los jefes militares,
lo5 reyes o los empe radores.
b) La etapa metafsica sustit\lye grad u~lmente la explicacin d d m undo re-
ferida a seres divinos p or principios abstractos, construidos lgicamente.
Esta etapa o esradio es una transicin entre la etapa teolgica y la etapa
positiva. El poder espiritu:~llo ejercen los filsofos y los jurisconsultos, e
inici;t el poder materi:~l del rgimen y los grandes Estados.
e) L'l etapa positiva rech ar-a las construcciones abstractas y se limit~ a la ob-
servacin empri~ de la realid ad. La ciencia se propone aprender las rela-
cione.~ co n sta n te.~ entre los fenmenos que expresa n la coexistencia estt ica
de los seres y su relacin causal. En este estado, el nuevo tipo de sociedad
pondr el poder espiritual en manos de los ciencficos y d poder m;rerial
en manos de los indust ri ale.~ .
C omo podemos apreciar, este pensamiento aplic, casi literalmente, la flsica para
explicar la evolucin de la sociedad y, au nque desde nuestra perspectiva puede ser
cridcablc, trat de resaltar 1.a evolucin social que predomin desde la Edad Media
hasta mediados del siglo xrx, donde el e.~pritu deorfko y las ciencias naturales
tuvie ron un desarrollo que no ha cesado hasta nuestros d as.
El positivism o. con su actitud cientfica, tena Sil mejor carta de presentacin en el
xito ndiscuti hle de las ciencias n::~turnlcs a mediados dd siglo xrx, aunado a los grandes
descub rimientos de la fisica,la mecnica, la qumica, por mencionar algunas disci plinas.
Lo anterior supona que <11 apli c:<~ r el mcodo de las ciencias naturales a las cien
cas sociales se produciran resul tados igualmente sorprendentes, frucdferos y vatio
sos. sa es la ra7.n de que los cientficos 5odales hayan adoptado si n vacilacin d
esquema. dando por hecho la sup remaca de la ley de la causalidad en el dominio de
la conducta hu mana; situacin que como sabemos no es as.
e l positivismo invadi prcti~mc:ntc todos los cam pos del saber, incluyendo el
derecho. En el mbit o jurdico, el positivismo asumi varias formas, por lo cual es
..
muy difcil de estudiar, pues d entro d e este posltlVlsmo un'd 1co
' se agru pan corrien.
.
tes que se denom1nan pOSitiVIStas ana ltlcas. positiVIstas so 1 'g' cas , formalistas.
c'olo
vo lumaristas o se agrupan todas aque ll as co mentes que n1egan
e 1 1usnatu
ralis mo o
rodas aquellas que afirman que slo es derecho lo expresado en la ley.
A med iado~ del siglo xrx la mayora de los juristas ten a la conviccin de ser po.~i
tillistas, aun cuando la expresin positivismo jurdico apa reci hasta fi nales del siglo.
Por otra parte, el hecho de re ferirse a l de recho positivo signflcaha el recha1.o del
derecho natural y la metafsica; este h echo fue una gran oportunidad para construir
una verdadera ciencia del derecho, pero una ciencia encendida en el sentido positi
vista, que era el sueo de toda la vida de los juristas y con el auge del posit ivismo
este sueo tomaba ms fuerza, dado que la ciencia en la poca representaba. no slo
el tri unfo de la ciencia sohre la religin , la filosofa o cualquier otra fo rma de pensa-
miento ligada a la especLolacin, sino tamhin dada a los juristas un gran prestigio.
De acuerdo con lo anterior, es posible :tgrupar bajo el calificativo de positivismo
jurdico una gran cant idad de formas de pensamiento, por lo que es relevante tra tar
de caracterizar y e.~tableccr qu es el positivismo j urd ico.
Para lograr lo ante rior se em plear b ce.~i s de Norberto Bobbio. Es necesario
resa ltar que, ind<"pendienremenre de cual sea la clasificacin defin itiva del posit ivis-
mo, todos los estudiosos coinciden en sealar q ue Hans Kelsen es quien ha llevad o
cm postura a su mximo desarrollo; de tal suerte que cuando hoy da se habla de
positivismo jurdico nos lleva a pensar inmediatamente en este jurista.
La mayora de los juristas reconocen que el concepto de positivismo jurfd ico es
vago, por lo cual bajo su sello se agrup:tn varias corrientes jurdicas que van desde la
jt~ri.~prudencia analtica, la jurisprudencia de intereses, la teora pura del derecho y
b.~ corrientes sociolgica~ del derecho hasta el real ismo jurdico.~ En consecuencia,
st esclarecer el tema y se caracterizar la co rriente conocida co mo pn-~itivismo jur-
dico siguiendo, como se mencion con anterioridad, al maestro Bobbio. ~
~nhre 1~ vagued~d del e~mrrpro jJOJitit1i;mo )11ridi(ll v(:~$C el c~xco dd maescro Lu~ Lega>. y Laca m-
1
hra, Pilo.rnftn dr/ dcrcrhn (F.d. Ro~cll, Barcelona. 1979. p. 214), donde dice: "La ambigiiedad dd
<n11cepco <le 'po~icivismo jurdkn' no permite pues, vincul>rlv a \ma direccin determinada, si no
<JU< << un nombre com{m que cuhrc corrientes de ~igno muy divcr.v; dentro de l escn la juris-
l>rudea~cia conccptuals1a. la misma ju rispnakncia de inrerese~, 1~ vieja teura gcncr:ol del dc.l'l'Cho.
1 re~r.a r~a dd derecho de Kd sen que c.< su m:is cabal y depurada expresin filnsfic::~. tr>das fas
cor~~uccs rcal.m.."... )' rod:~s aqucll:a.< ... que hacen de la ciencia jurdic:a un anlisis del lenguaje
aond~C'o. E.~ docrritu.<, y la.< dd realismo ~pcdalmcnrc el de la escuela de Upsala- tienen el
'""'~'." ~cnominador de su adhcsi6n filosfica al 'posirivi<mu lgico' y, himam<:nre, a la fllosofla
3
"'~1 ~< Esro y dada la di\'ersidad de po~turas que cubre. el cf11dio del C$1Udio de l posirivi.smo
, ""doco ~complejo. por lo que es impnrrantc ~ncomrar un hil u conductor comtn 1\>d>s ellas.
1
:-J~rheno llobbio. 1:'/ pmhlm//1 dd positivismn juddico. trad . Ernesw G~rzn Vald~. Fonroma,..,
:'o.kxko. 199 1.
 152
T F.ORA [)f.l. T>ERI\CIIO
El positivismo jurdico fi.tc definido po r el jurista hngaro Julius Moor, como:
Una concepcin con arreglo a la cu:~l el derecho t'S producido, en un proceso histrico,
por el poder gobern~nte en la socicd~d. En ~~a concepcin e~ derecho slo <tquello que
ha mandado el poder gohernanrc y todo lo que ste mande es derecho por virmd del
hecho mismo que lo manda6
Tomando este concepto gene ra l del positivismo jurdico como punto de partida y
siguiendo la ob ra de Bobbio, se puede afirmar que el positivismo jurdico puede
comprenderse de las siguientes maneras:
Como un modo de acercarse al estudio del derecho: Esto supone una concep-
cin del derecho en (a q ue es imponanre distinguir entre el derecho real o exis-
tente -derecho q ue es- y el derecho ideal - -derecho que debera ser-, es
decir, se debe diferenciar entre el derecho como hecho y d derecho como valor.
En estricto sentido positivista, el primero. el derecho que es, prescinde de roda
esrimaliva o valoracin y para diferenciar entre un precepto jurdico de otro que
no \o es se utili7.a el simple hecho de su construccin, dado que el precepto ju-
rdico proviene de rganos facultados para producir el derecho y siguiendo !os
procedimientos preestablecidos para tal efecro. De esta manera, el derecho no
incluye consideraciones releolgicas, sino simplemente la consideracin de que
tales preceptos han sido creados por los rganos competentes, apegndose a los
procedimientos legal mente prescriros, aun cuando no real icen ideales de jusricia
y libertad, ni garancicen la igualdad o el bien comn.
En esta primera acepcin de positivismo jurdico, dice el maestro Bobhio,
pmrivista es. por consiguiente, aquel que asume frente al derecho una acritud a-va-
lor:niva u objeti\12 o ticamente neutral; es decir, que acepta romo criterio para &~
tngur una regla jurdica de una no jurdica l<t derivaci n de hechos verificables(... \
La mentalidad que el positivismo jurdico rccha7.a e~ la de quien incluye en la defin
cin del derecho elementos fln3listas; por ejemplo. la obtencin del bien comn. 1~
actuacin de b justicia, la prot~'Ccin de los derechos de Hbcrtad, la promocin dd
bencsrar, y que debido a esta ndu.1in est luego obligado - si quiere ser cohe.rcntc
(pero afortunadamente a menudo lo~ antipositivisus no lo son)- a rechazar como
6 J. Moor, citado por llodcnhci m.er, E. Ttorla dA dcr~cho, FCE. Mxico, 1988. p. 307.
CoNCEPTOS JURUICO~ ~UNI>AMf.NTAI.H 153
-----------------------------
no jurdicas aquellas normas que no obstante emanar de lo.1 rganos competentes,
de acuerdo con los procedimientos es tablecidos. no .1irvcn para obtener el bien co-
mn, para actuar la justicia, para garantizar la libertad, para pwmover el bienestar?
Para el positivista slo es derecho el derecho positivo, e.~to es, el derecho aplica-
ble, vigente en una sociedad y tiempo determinado, creado de conformidad con
las reglas esrahlecidas, cumplido por la sociedad y aplicado por los tribunales. Sin
embargo, lo anterior no significa que no exista un derecho ideal, proveniente de
la naturaleza o de la razn humana, si no simplemente se niega que sea derecho
en el mismo sentido que el derecho positivo.
Partir dd derecho que es, continuando con la idea de Bobbio, ms que del
derecho que debe ser, es algo que cumple mejor la finalidad principal de la cien-
cia jurdica, o sea, brindar esquemas de decisin a los rganos jurisdiccionales y
construir el sistema del orden vigenre. 8
Como una teora dd derecho: De acuerdo con este criterio, el derecho se liga ne-
cesariamente al poder soberano -el Esr;do-, nico capa-z. de cm.blccer y aplicar
sanciones. En efecto corre.~ponde al Estado el monopolio de producir el derecho.9
A esta concepcin del posiTivismo jurdico corresponde la "estatalidad" del de-
recho. cuya caracterizacin doctrinal, segn el maestro Bobbio, se identifica por
una serie de notas que son:
l. Relativa a la definicin d el derecho, la teora de la coacrividad, que por dere-
cho entiende un sistema d e normas que se hacen valer por medio de la fuena
o que reglamentan el uso de sta dentro de un conglo merado social.
Norberto Bobbin, ap. dt. , p. 42.
1
Norberto Bobbio. Gusn,;turalismo t pD1itit~iJ711o giurlir. Edizioni Comunira., M ilano, 1965.
p. 112.
q La caracreriu ci n del proce~o del monopolio d~ produccin del derecho e~. paro el maestro Bobbio,
1~ ofrecida por Ehrlich en su obra $Obre lgica jurdica, en la cual pom.ol tres principios: t) roch
decisin judicial prc~upone la existencia de los preceptos que aplica; 2) t~les precepto5 son formu-
lados por el E..<tado y 3) el conjunto de lo que el p<>dcr poltico crea y ha~ cumplir constituye una
unir.lo.d. Sin embargo. cabe mencionar que. en opinin del jursra aum iaco, lo que normalmente
indu"" a cumplir los deberes jurdicos no es la amenaza de la coaccin por el Estado, sino por una
habiruacin inconsciente alas emocio~ y los pensamientos <k su ~dio. "Las normas ms impor
rantes ~ran nic:uncn te por medio de la sug~tin. Le llegan al individuo en fimn~ de manda~ o
prohibiciones: van dirigidas a l sin cJCplicar la r.un en que: basan: y l s obedece sin un momento
de reflexin.'' f..h rlich. Ftmdamrotal prindpks oJ th( sociology of l.ttw. Mili. 1936. p. 21.
154 TY..ORA Pf'.T. nF.R ECHO
- -- ------ - ------- -- - -- -

2. Respecro a la norma jurdica hay < ue entender que los preceptos de derecho Norberto Bobbio dice al .respecro:
t ienen el carct er de manda to~.
El ~~o de la teora a la ideologa del posidvi.~mo jurdico e~ el trnsito de la comp ro-
3. Respecto:~ las h 1cntes del derecho se su stenta la tesis de la sup remaca de la
bacum de un hecho a una valoracin favorable del mismo el si~tema
legislacin. l . . en v1gor no es
ya cxc us1va men~e descnto e mrerprerado en forma objeciva. sino que se 1c acredita
4 . Acerca del orden jurdico como un todo es importante el atributo de la
com~ un buen SJ$tema o, ahiertamtnre, como el mejor de todo~. F.l efecto de este
integridad y coherencia, es decir, en el derecho no hay lagunas ni antino-
~r;ns,_ro es la transformacin del positivismo de teora del derecho en teorla de la
mias.
JUStlco:, esw es, en doctrina que no quiere y: indicar qu es, tn el plano prctico, el
5. El mtodo de la llamada ciencia jurdica es, tanto para el juri.~ta como para el
Jcrecho, smo recomendar, lo que en el plano axiolgico considera justo. 11
juez, una tarea lgica o simplemente hermenutica o un mtodo dogmtioo. 10
Tomando
. en cuenta la forma en que d derecho es esrablecid o e unpucsco y d r.
rm
Es un hecho que las reglas de cond ucta que comprenden el derecho vigente en for- a1que. s1rve,
. sea cual fuere su contenido , tien e por SJ mtsmo
va1or posmvo,
y sus
ma d irecta o indirecta $On formu ladas y hed1as valer por el poder del Estado que prescnpctone~ deben ser incondicionalmente acaradas.ll
tiene el monopolio de la creacin y el de hacer valer la exige ncia de las normas. Lo anterior conduce a la concepc in formal de 13 ju$ticia y, como se afirm
Como una ideologa: En este sentido, el posi tivismo jurdico consiste en atribui r ames, se enmarca n dentro del positivismo jurdico fas corrientes fonnalist. d. tk _
al derecho que es, por el slo hecho de ser, un valor positivo, al marge n de las cho. El positivismo jurdico conduce necesariamente al cnrendimienco y :l~sis ;:1
consideraciones valorar.ivas referida$ a lo justo o ideal. lo anterior se fundamenta derec~~ como forma, en el sentido de que es justo lo que se ajusta a la forma de la
sobre todo en el argumento de que el derecho posirivo, en vinud de emanar de la ley e musto lo que no lo hace.-~
voluntad soberana estatal, es ju~to. Esto significa que la justicia o injusticia queda Segn lo anterior el formalismo jurdico es:
reducida a la validez o invalidc7. de la norma. Por otra parte, el derecho como
conjunto de normas im puestas por quien tiene el monopolio de la fuerza en la l. ~~a teora de la justicia donde, como se seal, rs jusUJ lo confonne a la ley (
socied ad (el Estado) es til, por el slo hecho de existir independientemente dd musto lo que~ aparta tk rila, conduce 3 una concepcin legalista de lo justo.
v<~ lo r de las normas, para la realizaci n de fines valio.~os para la sociedad como A est3 con ce~1n de la justicia se le denomina formal porque, de acuerdo con
el orde n, la paz, la seguridad y la justicia (o bviamente la justicia legal, ente ndida ella, un acto J~Sto es el cumplimiento de la ley, $in cuesdonar su naturaleza 0
co mo apego a la norma). d. fl_n de. la m tsma. Esta concepcin legalista de la justicia es un c ri terio para
Como consecuencia, las dispo~icioncs del derecho positivo deben ser obedec- dtsrm~m~ l~s pro~c~eres jurdicos de los no jurdicos sin hacer referencia acerca
das por si mismas, y su acatamiento es un deber moral que emana del respeto a de su usuca o su lnJU.~ticia. Los defensores de la l<"<>alidad
-.,. am bagc:s,
dcclaran, sm
las leyes vigentes y no del temor a las sanciones.

lo Norhcreo !Johhio, op. dt.. p. 111.

12
1 El pruirivismo .<egn Bohbio. reduce: 1~ jusrida a lo validcr, lo jusro es sk>lo qu~ es ordenado Y lbitlnn, p. 1U.
11
p<>r d hecho de ser ordenado. Bobbio. N., op. cit. P l 08. ~;r:l Bohbiu tsce ~s ton formlismo .:~ic:o, segn el cual el juido tico es un jucio de conformidad
~n. un ilc<natunlista, Ul'\3 norm~ no es Y<lli<b si no es jusra; para la doc!rina opuesta la norm~ r< kv.un ~ero C<on .1a. llCKma
. que
. 10 r'i!-e.
. d d d
~ on _
1
e rc.<u ra (ue ~ humo lo qu~ se ejecuta par:a acar:u )2
justa slo si es v:.lda. Para unos b jusrida e~(: consagracin de la validez. p:tr:t orros lo valida es b . y malo lo donf:tdo voolarla. Hobbio sosuenc que "el t~rminofo~m~'
purs <i . . .,.
' ..usmo pmatro .
es equovoco
justicia. A esta doctrina la llam:tmM pmitivismo jtm'di~o. aunque dcbcmo$ accpr:tr que la m~~
01
t<t , ~ o lC3 <:<>sas muy d ovasas. lgulus huena. o cra.~ malas. otr:s. sohrc todo inevirabl< ~~ n
0

parte de quienes en fllosofla son pos itivistas y en derecho tericos y c..rudio$<l~ dd derrcho po~tv~ nmecucnc1a
<le cunf~ '6
1 1' 1 ' '' w
. qude ~ po cm le gcn<'ra y genrka COJotra d formalismo acaba por ~r fuente:
(el trm ino ~positivismo'' se refiere t~nro a unos co mo a otros) nunca hao ~srenido una tesos 1~ . " n que rl"{{ uce malos entendim ientos ' neo
tnju";r,cad " ~ 1 B hl. .
. d' . . .
. o mp rcns10nes. ospucas onuule.~. exclusio nes
C1<trcma. Norberto Bohbio, hor!tZ grncrnl d~l i'ruho. Debate, Madrid. 1993. p. 43. .,,, . "oncrto o >lO, op. Ctt. p. 110.
 156 TP..Old,, ))f..l. DF.Rf.CHO
q ue las leyes deben ser cumplidas y aplicadas porque son leyes, no porque sean
just;;s. De !o anrcrio r se colige que el deber de cumplirlas o aplicarlas existe
incluso cuando sean injustas. 14
2. El derecho como forma se refiere a una determinada teora parricular del de-
recho, mas no a una teora de la justicia, es decir, del criterio segn el cual las
acciones son juzgadas como justas o injustas. En este sentido, el formalismo
jurdico se entiende como la doctrina que estudia lo jurdico, o sea, el estudio
de aquella actividad prctica del hombre, que suele ser diferenciada de la mo-
ral, de la costumbre, de la economa, etc. De esta manera podemos entender
el formalismo jurdico como las reo rias que conciben el derecho como forma
constante, pero con conrenido variable. JS
3. La ciencia del derecho como ciencia form;~l es el estudio del aspecto formal de
las normas sin tratar de indaga r sobre su contenido, sino s lo sobre su cons-
truccin. Dice Bobbio: "En ge neral se puede decir que cuando se habla de
'formalismo jurdico' puede uno referi rse a la concepcin formal de la justicia, a
la concepcin del derecho como forma y, adems, a la concepcin de la ciencia
jurdica como ciencia formal.~ 1 ~
Por ende, el objero de estudio del derecho no es la explicacin causal, estima-
tiva o te!eolgica del instituto sino la determinacin de su esrarus normativo. ' 7
4 . La interpretacin formal del derecho puede teoer dos sentidos, siguiendo
al propio Bobbio: en primer lugar, como mtodo hermenutico, en el que
14 {;t ley. dice Bohbio, incluso inju.,a. puede ser vlida. En esta frmula la V:>ldez de la.s leyes no es
reductible ~u justicia; la frmula separa los dos atrihu10s. Esro equ iva le a sostene r q ue una norma
puede ser justa sin ser v~lid. o vlida sin ~er ju~ra. Cfr., ibitkm, p. 83.
l~ En 1:~ nbra que venimo~ dtando. 8obbio dice: "S bien todas las teoras. en cu>nto pretenden
ofrecer una nocin lo ms comprcn<va pn<ible del derecho, naturalmente dc.!'t>can los aspecros
c<msrantes de ste, por lo que ollri decir que d esde tal ngulo, toda ceorh es formal. sin cmb.rgo.
algunas que definen el daccho como forma. o bien hac:cn de t'l un momento o aspecto formal de
una re lidad ms ampli~ (rodal o ms largamt'ntc prk1ica), que los comprc 11dc. Aqul, es claro. no
aludimos a las reorias form>les d el derecho, porque todas las que logr:an cierro grodo de sis1cmori
cid:>d lo son, sino a las teoras como form:o . lbid~m. p. 85.
l6 lbitkm , p. 23.
17 El formalismo jurdico ~s u n;~ d oc1rina ~n l:l qu~ la car:u:tcr.~tica del derecho no es la de p rescribir
lo que cada uno tiene que hocer. $ino simp lemente d modo segn el cual coda uno ti en e que ac1uar
si quiere lograr sos propios objerivos y. por tnto. per1enece a la funcin del derecho no ya est<tble-
ccr el co ntenido de la relacin inrcr~ubjeciva, sino la forma que 6ta debe tomar para que ten{:
cie!Ca.< consecuenci3s. Norberto B<lbhio. uora gmmzl tkl d~rt'<ho. p. 55.
CoN C:r .l'TOS JVRntcos l't1NDAMF.>J1"At .RS 157
el formalismo antepone y privilegia z interpretacin Mgico-sistmutica a la
histrico-Ukolgica; en segundo lugar, como ra rea atribuida al intrprete, es
decir, en cuanto a la funcin hermenutica se atribuye al juzgador un poder
meramente declarativo.
Como puede apreciarse, exsren muchas manifestaciones del positivismo jurdi-
co, pues, al igual que el iusnaruralismo, riene muchos marices o manifestaciones,
aunque tambin puede encontrarse un hilo conductor o rasgos identificadores del
mismo; pero tambin es difcil encontrar juristas que sostengan una posicin pura
}' absolutamente posirivsra o formalista, ya que hay juristas que son positivistaS o
formalistas en un sentido pero no en orro, o formalistas q ue lo son en uno 0 dos
de los sentidos descritos anteriormente, pero no en los otros. Si bien es cierto que
codos los juristas o estudiosos del derecho hemos sido formados en el positivismo y
en el formalismo jurdico, sros han hecho mella en cada uno de nosotros en forma
e intensidad distinta.s.a
Cabe sealar que. salvo algunos rasgos diferenciadores, la mayora de los juristas
cuando tratan de enunciar y desarrollar los contenidos de los conceptos jurdicos
fundamentales lo hacen a la luz. del positivismo o del formal.~mo jurdico.
Realismo jurdico
El rea lismo jurdico, denominado tambin realismo sociolgico, riene como uno de
sus mis nororios representantes al jurista Alf Ross, profesor de la Universidad de Co-
penhague, quien en su obra On zw 1111d justiCt: expone su teora sobre el derecho. 19
18
Nucmos jurista.<, dice Bobhio, ~on e o la mayotfa de lo~ ca.<os llcles a una teora formal del d~r((;ho
que dcflne a ste. independientemente de cu alquier consideracin sohre el contenido de las reglas.
en funcin de las notas de imper3tividd. em ta lidad y co3ctividad; rnas no f'<'< d io 'lt:C'pta n la
twrn fi>rmal de la justicia. Para Perdman. por d cuntrario, hay una dcflnin formal de ju,.icia
y. ~1 rn ismo tiempo. u n n:ch,.o de las concepciones fi>rmlistas de la ciencia jurdica y de la imcr-
p~tacin j udidtl. En CWinto a Kd scn . op ina qx la 1cora dd derecho romo fomu no est nece-
sari:tmcnte lg.1<la a una co ncepcn legali.<rn d e la jtmicia y soporta. s in contradiccin. u na crto
d~ la u risprndcocia de concepro.~ en f>vnr de b.< tes is que en es te campo suelen ser so.<ccnidas p<~r
1~ juri<p n>dcncia sodolgka. Norb.-rm Bohhi n, (; iurnarumliJmo , po1itiumn giuridi.-n, Edi>.io ni
,., Cmnnni lit, M il""' 1965. p. 97.
De esra obra existe traducci<n al C>.<tcllano. ti rulad Sobr~ F.! drrrchtJ y la j111cia. en la edi1nrial
Eudcb flucnos Aires. 1970.
 1SR TH> ~A l.>lll. ll f. Ht;C it()
- --
Para Alf Ross la teora ge neral dd derecho debe resolver los problemas siguientes:
El concepto y la naturaleza del derecho: Mientras Ross trata este problema, de-
sarwlla los conceptos jurd icos fundamentales, pues en esra paree se i nm i.~uyc,
no slo en lo relativo a 1:1 na tu ralc~~" y concepro de derecho, sino en los concep-
tos o nocio nes fundamentales, como son ~[ dm~cho subjnivo, la p~rsona, el tkber
jurdico, las fitentrs del d~recho. el conupr.o de norma, entre otros. Al estud io de
la naturaleza del derecho, d el concepto de derecho vigente y de las fuente.~ del
derecho dedica los tres primeros captulos de su obra.
Posiblemenre. d ice Ross. esta parre tambin incluye conceptos no necesaria-
mente "esenciales", tales como 1~ propiedad, los derechos in personam y derechos
ht rem, la pena. la intencin. la culpa, etctera.
El fin o la idea del derecho: Esta esfera de invesdgacin. dice Ross. "se ocupa del
principio mcio nal que da al derecho su 'validez' o 'fi.1en:a obligatoria' e.~pedfica y
que constituye el criccro para la 'rectitud' o 'correccin' (rightness) de uoa nor-
ma jurdica. De all surgen cuestiones fundamcncalcs acerca del contenido del
principio de justicia: acerca de la relacin entre la justicia y el derecho positivo y
sobre el papel desempeado por d principio de justicia en la legislacin y en la
administracin del derecho, ctc." 20
La interferencia enue derecho y soce<iad: Se incluyen "cuestiones relativas al
origen hist rico y al desarrollo del derecho, a los factores sociales que en nuestros
d.as determinan el contenido va riable del mismo; a su dependenci ~ fienre a la
economa y a la conciencia jurdica popular y a su inlluencia sobre ellas, a los
efectos de cierras reglas o instituciones jurdicas; al poder del legislador para di
rigir el desarmllo soc ial; a la relaci n entre el derecho viviente (es decir, el de rc--
cho tal como se desarrolla efccrivamentc en la vicb de la comunidad} y el derecho
teortico o de los li bros y a las fuerzas que de hecho motivan la aplicacin del
derecho, e o contraposicin con los fundamentos racionalizados de las decisionrs
jud iciales". 21
De la obra de AlfRoss que se ha estado citando, se extraern algunos de los conccp
tos jurdicos funda mentales que trata.
20 Alf Rn. .. Snhrr ti d~rU'hn y lnjuuin, ll'ad. Gerardo R. Carri. F.ndcba. 1970, Buen<:>' Aire~. 1'
1 [... J~qu b cuestin les) si las fra.~es que leemos en un libro de texto de derecho -o en
21
lbidrm. p. 4.
CoN~:~I'TOS uRltl lC:OS l'UNLMMF.N'rALll$ 159
Para explicar la naturaleza del derecho acude al anlisis de las expresiones lings-
ricas en las que se pueden distinguir tres tipos:
11) F.ctpresione.~ de asercin con significado representa tivo.
b) Exclamaciones o expresiones exclam~civas que carece n de un signi ficado represen-
tativo y con las cu:~les no se pretende ejercer innuencia.
t) Directivas sin significado representativo, pero que son usadas con el propsito de
ejercer influencia. es decir, son rdenes.
La anterior clasificacin, siguiendo a Ross, corresponde a la clasificacin gramatical
de oraciones indicativas, interjecciones y oraciones imperativas. Las de los incisos
a y e corresponden a los modos del verbo indicativo e imperarivo; aunque existen
fxprcsiones lingsticas que, pese a que estn en modo ind icativo, puedr n ser direc
civas y no expresiones de asercin, como es d caso de la oracin: "Usted llevar esca
carta a la oficina de correos maana". En este caso, a pesar de su forma indicativa o
de asercin de lo que va a ocurrir maana, podra tambin ser comprendida como
una directiva o una orden,
Con base en lo anterior, podemos decir que las oraciones que se encucncran en
las reglas jurdicas son directivas, las cuales se explicarn a concinuaci n.
Las leyes no comunican verdades de hecho o verdades teorcicas, sino que preten-
den dirigir el comportamiento de los seres humanos para que acten de determinada
manera, segn las dsrinras circunstancias en que se encuentren, ya sea o partes contra
canees o estn actuando en nombre de los rganos jurisdiccionales. Esto ocurre, dice
Ro.\.~. con las normas penales que expresan q ue toda persona, en ciertas condiciones,
"dehc:r ser castigada" de una manera; mientras que cua ndo se hace referencia a las
norma.~ civiles, se dice que expresan que una persona "debe" o "puede" hace.r o no
hJw algo. Lo mismo vale, sin embargo. para los casos en que una regla jurdica se
presenta gramaticalmente en el sentido indicativo y, en apariencia, con cien e una des-
cripcin (asercin). Por ejemplo, cuando se establece que en ciertas condiciones surge
una obligacin (un deber o una responsabilidad). En este caso, no cabe duda que el
signillcado lgico de la regla jurdica no es informar acerca de hechos, sino prescribir
una conducta. Segn esro, la norma jurdica no es verdadera ni falsa, simplemente es
una directiva y, en todo caso, slo se puede decir s es vlida o invlida.
Al respecto Ross comenta que
cu~lquer otra parte donde se expresa cul es d derecho vigenre- son l6gicamenre directiva.~.
 160 T~ORA nF.L r>r;no;cno
En apariencia lo son, ya que p;~recc no haber dili:renci2s enrre la.~ oraciones \L~~ por los
autores de derc:<::ho y aquelbs que figu ran en las norm~ jurdicas. Ellengu~je, por ejem-
plo, usado en el libro de John Honnold. Cas~1 nnd Mat"ia/5 on t~ Lnw ofSaks and Sale.r
Fnancing, es ocacramcme igual que el que aparece en la ley uniforme de venta.~ (Unifonn
Saks Act) y en otr.~s leyes. A pes~r de la semejanza. e111pero, tiene que hahcr una diferencia
en el significado lgico de las mismas oracionc.~ en los dos contextos. No puede caber duda
de que la.~ proposiconc.~ de un libro de texto de derecho, por lo menos en cierta medida,
proponen describir, no prescribir.22
Queda claro que d autor del libro de derecho pretende describir lo que efectivamen-
te es el derecho vigente, es decir, son aserciones, de lo que es un hecho, o dicho de
otro modo, el libro de de recho, cuando se refiere al derecho vigente, hace aserciones
para comunicar verdades de hecho o verdades teotticas de lo que es c:l derecho
vigente.
Ahora bien, explicar l:J nacur:tiC?.a del derecho contiene necesariamente el con-
cepto de derecho vigente, por lo que se puede entender, sin dificultad, que es preciso
clarificar este concepto, pue.~ muchas de las discrepancias entre los juristas, cuando
tratan de descifrar la naturale7.a del derecho. derivan de que sus proposiciones estn
fundamentadas en diferentes significados acerca de esre concepto.
Concepto de derecho vigente
Es famoso el ejemplo del juego de ajedrez utilizado por el profesor escandinavo para
explicar el concepto de derecho vigente, el cual se resumir a continuacin.
Dice Ross: imaginemos que do.~ personas estn jugando al ajedrez, mientras una
tercera observa. Si ste no sahe nada d~ ajedrez no entender lo que est pasando. Tal
vt:~. pueda intuir que se rrata de un juego, pero no podr ir ms all. Si, por el contrario.
conoce la.~ regla~, su perspectiva cambiar y podr, por ejemplo, reconocer los movi-
mientos de cada pieza, identificar cuando hay movimientos irregulares o indebidos de
conformidad con las reglas para este juego; incluso podr predecir lo que ocurrir. Ahora
bien, si conoce l:~s reglas pero no es un experto, y quienes estn compitiendo en esa par
tida lo son, entonces el observador, no entender la csrcaregia de los jug<ldores y no podr
percibir los problemas tcticos. Por lo tanto, para una completa comprensin de lo que
ahf ocurre es esencial, no slo un conocimiento de las reglas del ajedre1.., sino tambin
22 lbitkm. p. 9.
- -- - - -- -- - - - ----CnN<;f.rros o~l>tCOS l'l'NnAMF.NTAtF.~ 161
un conocimiento de la teora del juego. Si se conocen a fondo las reglas del ajedrez y la
teora del juego cambia radicalmente el pgpcl del espectador, pues entender no slo el
movimiento de las piezas, sino las diversas jugadas y no las ver como simples cambios de
posicin. podr entender si hay un ataque o una defensa, segn sea el caso. Los intereses
de uno de los jugadore.~ slo podr:\n ser encendidos si estn en conexin con las acciones
dd otro jugador. Cada uno hace su pgrte en el juego. Debe haber entre ellos una relacin
inter-subjetiva, mediada por las reglas del juego. Es importante ademi~ que los jugadores
interpreten de la misma manera la~ reglas del juego. De lo contrario, no hay partida y las
jugadas individuales estarn aisladas, sin conexin y sin significacin coherente.
De igual manera que con el juego de ajedrez. ocurre con el fenmeno social. La
vida humana social no es un caos de acciones individuales aisladas. Slo se entiende
la vida socia) en la medida en que las conductas ind ividuale.~ se relacionan unas con
otras con arreglo a ciertas reglas de comportamiento. As, las acciones con.srituyen un
todo significativo y guardan la misma relacin entre s movida tras movida. Al igual
que en el ajedrez, en la vida social hay interaccin mutua, motivada por las reglas co-
munes del juego social que le confieren significado, y e.~ la conciencia de las reglas lo
que hace posible comprender y predecir, en cierta medida, el curso de los sucesos.
Ross explica qu se entiende por reglas del ajedrez y cmo es posible establecerlas.
Qui st mtimde por ~glas del ajtdrez?
Para responder este cuesrionamiemo, Ross distingue entre las rtglas primarias, que
prescriben los movimientos de las piezas, las formas de captura, etc., y las rtglas dt
la teorz del ajtdrez.
Las primeras - las reglas primarias- determinan la ubicacin de las pic:1.as, las mo-
vidas. Son directivas, pues est claro que indican cmo ha de jugarse el juego, es decir,
qu se puede y qu no se puede hacer re.~pccto a la capacidad de mover o tomar las pie-
zas. E.~ras directivas son vividas ifelt) por cada jugador como socialmente obligatorias.
Las segundas -reg&s dt. 1 teora del ajedre:v- presuponen la existencia de: las
regla.~ primarias e indican consecuencias que las diversas aperturas y estrategias ten-
drn para el juego en su conjunro, siempre para ganar la partida.
las regla~ primarias, aun cuando~ refieren a la capacidad de movimiento de las pie-
~ tienen un carcter de directri2 o de directiva y son, para los jugadores, socialmente
Vlnculames, pues un jugador no slo se siente motivado espontneamente (~ligado") a
~;cierto mcodo de accin, sino que al mismo tiempo sabe con certeza que una trasgre-
Sion o violacin provocar, por decir lo menos, una protesta del adversario. Slo de e.~ta
 162 :.:I>:_::
Tf.O RA OF.I;__ ER:.::;:.::;C:.:l~IO:.:__ _ _ _ _ __ _ __ _ __ __
manera adquiere sentido la partida, el que jueg:t se sieme obligado a hacerlo siguiendo
la.~ directivas del juego y est seguro que su oponente tambin lo hace. Esto d istingue de
manera precisa las reglas primarias de 1m rrglas dt> 14 teora del ajedT?Z. Por eso Ross dice:
"una jugada torpe puede suscitar asombro o sorpresa, ms no u na protesca''.
Cmo t'S posible establecer ts reglm o directivas?
A es ta segunda incerrogantc Ross respo nde dicien do que pod ran tomarse como base
ciertos reglamentos oficiales, como los observados en los congresos de ajedrecistas
o las normas ofrecidas po r t ratados sobre el juego, pero esto resulta insuficiente, ya
que no siem pre se adop tan las mismas reglas.
Por lo anterior, debemos rem itirnos, paca resolver el problema sob re qu reglas
sern vlidas, a las reglas que regulan una partida determinada entre sujetos de-
terminados, es decir, es indispensable determinar las directivas que esos jugadores
juzgan socialmente vinculantes u o bliga !Ocias.
Se requiere, para hacer dicha determinacin, que las r(g/.as gan, de hecho, eftcrivar
en el ju(go y que sean externamrnu rJisihkr en el juego. Para log rar esto y no se co nfun-
dan con los meros usos consuetudi na rios o pauras motivadas por raron es tcnicas,
es necesario preguntar a los jugadores a q u reglas se sienten ligados.
Segn lo anterior, y siguiendo el ejemplo de Ross, una regla de ajedrez e.~ vigente:
Cuando, denrro de una comunidad (folloruship) determinada (en el caso del aje
drez_ los dos jugadores), esta regla recibe adhesin efectiva. E.~to implica, pues,
dos elemenros:
a) La efectividad real de la regla que puede ser establecida por la observacin
externa.
b) La manera en que la regla es vivida (folt) como motivadora, esto es, como
social m ente obligatoria.
Toda esra teora dd realismo sociolgico va en la direccin de adoptar del ajedrez el
concepto regla vigente p ara aplicarlo al conceptO de "derecho vigente". Para eJCplic.ar
lo anterio r Ross dice textualmente:
Ohservando el dcroc:ho tal como funciona en la sociedad. nos encontramos con que un gran
nmero de accionc:s humanas son m1erprerad as como un todo coherente de signifoc.,do Y
. d.rcas que configuran un c:squema d e rn1erpreracin.
motivacin por medio de normas url
Cu:<ce r-ro s u~fotcos !'VNOAMEN.I'A L t S 163
A. compra una casa a B. Resulta que la casa esr llena de termi~:<~s. A, pide a Buna re-
duccin de precio, pero B no acepta. A inicia una accin conlra B, y el jue:r., con arreglo
al derecho de los contra ros, ordena a B que p:gue a A una cierra suma de dinero dentro
de un pb1.o determinado. B no lo h:~.ce. A obriene que el oficial de justicia se inca ule de
bicnc~ muebles de B. que son luego vendidos en phlica subas1:<1.23
En el ejemplo, dice el autor escandi navo, rodas las acciones humanas se dan en el
mbito excl usivo de cada individu o, pero gracias al concepto de "derecho vi gente" se
interpretan dichas acciones como fenmenos jurdicos a la luz de las regla5 aceptadas
entre el com prador y el vendedor, igual como ocu rre entre los jugadores de ajedrez.
Segn esta reora del derecho es posible afirmar que el concepto de "derecho
vigente" puede ser explicado y definido de la misma manera que el concepro de
"norma vigente de ajedrez", y de acuerdo con esto:
Et dnrchn vigente es el conjunt() abstmcro de idelfS normativas que sirvm como un
(fqu,ma dt inrr.rpmacin pant lm ftnmmos del derecho m accin, fe que a su ve-z
Jignifica qut mas norm11s son eftctivammu ohukcidas, y que lo son porque ellas son
vividas (expericnce and felc) romo soctlmrott obligatorii1S~24
----- --- -----~- -------------------~--
Asimismo, podcm o.~ con el u ir que este co ncep to de derecho vigente se puede aplicar
ti derecho de California, Illinois, M xico o E.~paa.
Por otra paree, tambin queda claro, seg n esto, que d concepto de "derecho
vigente" se puede definir sin acudir a consideraciones meraflsicas o juicios a priori.
RoS5 pregu nca:
A quin se le ocurrira rtforir la validez de las normas del ajedrez a una validez 11 priori,
a una idea pura del ajedrez. puesta en el ho mbre por Dios o deducida por la eterna
ra1.o hum~na? El pensamiento es ridculo porque no toma mos al ajedrez tan en se rio
cc)mO al derec ho, y dio es as porque hay emociones ms fuertes asociadas a los con-
ceptos juridicm.lS
.,,---------------------
:. lbidcm. 1' 17.
., Jb;d,,. p. 18.
. lbidrm. r. 19.
. .-::-=-~
 164 ll'.Ol\A OI!L C> ERECIIO
lusnaturalismo
Otra de las teoras del derecho es el iusnaruralismo, el cual al igual que el positivis-
mo jurdico muestra muchos matices y derivaciones. lo que provoca problemas para
identificarlo.
En efi:cco, es tal el desconcierto, confusin e inconvenientes que se presentan
que ni los propios autores o cxpcrros logr.tn estar de acuerdo sobre la expresin "de-
recho natural", po r lo que se refieren a l de disci ntas maneras y, en consecuencia, le
atribuyen diversos significados.
Entre estos signitlcados se encuentran los que el jurista ngel Snchc~ de la
Torre defini:l6
l. El concepto aristOtlico de ley natural como una participacin humana en el
inmutable e intemporal principio o sistema de orden que inunda y gobierna
el universo. 27
2. La idea aristotlico-tOmista de la ley natural como Particpatio legis aeternae
in rationale creatura (la participacin humana en la ley eterna o providencia
divina).2R Sin embargo, la razn humana no puede participar plenamente
de la ra~n divina, sino a su manera, esto es, en forma imperfecta. Hay que
recordar que en la doctri na tomista las clases de leyes son: la !ex t.ttterna, la
ltx divina, la !ex naturalis y la !ex humana. La ley eterna son los designios
de Dios, que en principio nadie conoce; mientras que la ley divina es la ley
revelada por Dios en la Biblia. Por su parte, la ley natural a la que se hace refe-
rencia en este apanado es la parricipacin en la ley eterna de la criatura racional,
quien med iame el ejerc icio de su racionalidad crea da por Dios, participa, al
igual que todas las cos.as, de la ley eterna; cada una dentro del modo que co-
rresponde a su csnuctura. Es evidente que el ser humano participa segn su
'" Angel San~hCl. de la Torre. 7>ctos J ~snu:lim sobrr dn-echo namral, Universidad Complutense. Facul
tad de dcrcchu, :-...ldrid , 1985, pp. 277-278.
27 Dice Arisr(neles: "Quien rcwmienda el gobierno de la ley, parece recomendar d gobierno exclusivo
de lo divino y lo racio11~l. rnienrras que quien recomienda el gobierno de un hombre aliad e un
elemento de impuho a nimal. No otra cosa, en efecto, es la concupiscencia, y el mismo apetito gc
ncroso c>trava a 1\" gobernantes y a los mejores de enrre los hombres. La ley es. por tanto. la r~zn
sin apetito". Aristtele,, Pultica, trad. Anronio Gmez Robledo, Mxico. UNAM, 2000, p. 100.
28 Toms de Aquino, Srtmmtt Thtbl()f!)ta, BAC, Madrid, J 962, Q 91 Art. 3. "ratio humana non potcst
p articipare ad plenum dictamen rationis divinac, sed suo modo et impcrfccrae'".
modo, es decir, mediante los procesos racionales que le son propios segn su
na tu raleza racional.
3. Oc lo anterior deriva la nocin escol.istica de la ley namral, desprendida de
la naruralC7.a humana con sus inclinaciones, tendencias y necesidades huma-
nas, cuyo contenido se obtiene de la razn humana creada por Dios, capaz de
descubrir el bien y el mal o, como d ice Snchez. de la Torre en su obra sobre
el derecho natural, como el conjunto de doctrinas y presupuestos comunes a
los sistemas jurdicos de todos los grupos humanos en las enridades sociales
conocidas en codos los estadios de la civili~cin. Estos principios comunes son
posibles gracias ah rozn humana creada por Dios.
4. Un ltimo significado es la identificacin del propio derecho natural con los
procesos tradicionales de la ratn judicial. tal como se han desarrollado en la
experiencia anglosajona (teora de Hooker sobre la ley natural).l9
En este orden de ideas se cuestiona si en el iusnaturalismo elsre o puede hablarse
de una posicin terica unitaria, debido a que dentro del calificativo de derecho
namral llegan a agruparse, indebidamente, expresiones del pensamienro discrepan-
res enrre s. como por ejemplo el pensamiento de Kant, de Roscoe Pound, Kholer,
Benrham y hasta el pensamiento de Karl Marx. 30
Al igual que se hizo con el positivismo jurdico y para comprenderlo mejor, tra-
taremos de mostrar un hilo conductor o elemento comn que pcrmira agrupar las
1? Hookcr, trologo angli cano. rttOnoo:: expr~samenrc lo doctrina de lo.< k yc$ de Tomis de Aqui-
no, repud.-. d vo!uot:IJ'~<mo calvini:<to y pu riuno; afirma d racion~ li~mo t ico jnridico. recoge la
conc~pruacin c:k b ky ms como regla r'Kioml que como mandaco de uru volu ncd. Roge c:k
Toms c:k Aquill los tipos de ley y concepta b ley n:uural como aqudla que 12 r:u.n hum:uu
encuentra en s misma de tal manera que,;., pue<k denominar ley de la razn . Cf Honker. Ofu
l.aws nfEcdaimlirnf Polity. rilddn por Cuido Fttw, Hisrnria de ltz fi/()rnfin del err(h(), romo 11, Pir
m id~. Madrid. 1?82, pp. 88-89 .
.lO Es tal la discrepando de l'ound con d derecho narural que dice: "La Jutsprttdcnci~ es una cien
ca de ingenier }ci~l. que se ocupa de aqudla parte del co mpo toral en lo que pueden logr2rse
rcsulrados mcdi~nre la ordcnoci<n de las rel>cinnc~ hum~ns por la accin de l sociedad polcica
org.:~ni>.ada. El derecho no ~e ocup~ prin1ordialmcnrc de dercdl<)S. Se ocupa d e inccreses, aspiracio
ncs y prcrcn~ionc~. Un derecho no es m:i~ que uno corre In varius medios parn 1~ satisfaccin de
lo.~ intereses: se ha cx~:erado mucho su importancia en el pas:~do." Roscoc J>ound, "How Are Wc
Auaining a N~w Me:tsnrc ofValucs in Tweruicrh Cemury Jurisric Thought", en '*sr Virginia l.Aw
krow. 1?36. pp. 81-94.
 166 TF.ORA [)f.L DF.RiiCH O
diferentes corrientes del iusnacuralismo. A continuacin se me.n cionan las caracte-
rsticas comunes siguentes: 3 1
l. La esencia del derecho se mcumtra m el valor intrnseco de su contmido, en oposi-
cin al manifiesto formalismo en su creacin y aplicacin. De acuerdo con esto,
la justicia se reduce a la legalidad, mientras que la denominada verdad legal se
convierte, mucha~ veces, en una lamentable objetiva falsedad.
2. Elfondltmmto del derecho se enmmtra m la naturaleza humana, aunque tambin
es importante sealar que en esta caracterstica se enmarcan pensamientos diver-
sos y hasta contradictorios, pues la naturaleza humana se puede concebir desde
lo estrictamente biolgico hasta lo divino. Por ejemplo. la esencia de la natura
kl<l racional de los estoicos. la naturaleza creada por Dios de los escolsticos, la
naturaleza social y gregaria de H. Grocio, la guerra de todos contra todos de Ho-
bbes, el estado de absoluta de libertad de Locke, por mencionar slo algunos.
3. Elfondltmmto axolgico otorga al der{cho validez intrnseca. Coinciden. muchos
seguidores Jd iusnaturalismo en afirmar que el derecho, slo puede ser conside-
rado derecho, si tiene fundamento axiolgico. Segn esto, el derecho por defini-
cin es justo, pues hablar de un derecho injusto es una contradiccin; la valide:z.
del derecho, por coosiguienre, deriva de su funda memo axiolgico. Podemos, si
llevamos esto al exceso. decir que el derecho que es injusto no debe ser obede-
cido; pero tambin obedecer la ley a ciegas. al estilo po.~irivista , puede resultar,
cuando las l eye.~ son arbitrarias, criminal. Parafraseando a Agustn de Hippona
podemos decir: Qu seran los pueblos sin la ley? Tal vez, bandas de ladrones.
Qu seran las leyes sin contenido axiolgico? Tal ve:z. acuerdos criminales.
Como se puede observar, desde su aparicin las ideas del derecho natural se siguen de-
sarrollando con tal amplitud y vastedad que la pretensin de exponer todas las corrien-
tes del derecho natural requerira de muchos volmenes; pero se pueden mencionar
como ejemplos los siguientes: el derecho natural griego, el derecho natural romano. el
derecho natural cristiano, el derecho natural d.sico, el derecho natural moderno Y los
pcr\.~dores dd derecho natural actual, agregando las variantes de cada pen.~dor.~
2
31 Cfr. Eduardo Carda Myncr.. l'ositMsmo jurdico. r~ali!mo sodoUgico J iusntmmr/ismo.
Mxico, l986,pp. 127-144. . (J
)2 ("ji-. Carlm Mui01. Fundammtos pom M tNJra gmmtl del tkrrcho. Phr.a y Valds, Mxoco. 199 '
CON!.:f.t'TOS JURDICOS l'UNI)AMF.NTALI\.< 167
La varied ad de ideas sobre el derecho natural es resultado de las dist intas
prem isas y mtodos empleados en su desarrollo y de la .manera como cada
pensador o corriente lo concreta en proposiciones especficas de pensamiento
prccico; no obstante ello, tambin significan la base filosfica que subyace en
su construccin.
Pese a la gran diversidad de ideas sobre el derecho natural, se puede sealar con
s~guridad que su desarrollo, sobre todo a finales del siglo XVII y principios del siglo
XVIII (derecho natural clsico o derecho natural racionalista), sent las bases para la
aparicin del sistema jurdico y poltico moderno, pues justamente la insistencia del
derecho naturo<~l en la existencia de derechos naturales y la necesidad de garanti7.ar
su defensa y ejercicio origin el surgimienro de la legislacin positiva o codificacin
que servida como punto de partida del positivismo jurdico.
En efecto, la escuela clsica del derecho natural trajo los siguientes resultados
prcticos:
l. Puso las bases para el surgimiento del orden jurdico y del sistema poltico
moderno.
2. Descubri la ntima relacin entre la libertad individual y el derecho, es de-
cir, el derecho tiene que ser un baluarte contra la anarqua y el despotismo;
algunos proponan un gobierno fuerte que concediese ciertas libertades a sus
ciudadanos, como en el caso de H obbes. Otros, como Locke y Monresquieu,
de.uaca ron el carcter anridesptico del de recho; y cabe notar que los mtodos
adoptados por estos dos filsofos para justificar el derecho han sido fuertemen-
te criticados por su simplicidad ahistrica.33
3. Cre lm instrumentos jurdicos para liberarse de las ataduras medievales, con-
tribuyendo a la abolicin del vasallaje y la servidumbre.
4. Produjo la libertad religiosa.
5. Elabor los principios generales del derecho internacional.
6. Promovi, a travs de los pensadores del derecho natural clsico, la a.>censin
del liberalismo y de las reformas jurdicas que ste trajo consigo.
7. Finalmente, Ctus un .movimiento generalizado en p ro de la legislacin.
U1'fAM.
" rurgen Hab~rma~, "Sob re el dere<:ho y d F.t~do democrtico de dem:hu en trminos de teorla del
di scun:o'". en Facticidad y wdid~z. Trona . Mad rid, 1998.
 J(R TEOR A nEt. Of..IH'.CIJO
- - - - -- --
Entre los defensores del derecho natural predomina la idea de que los seres hu-
manos seran capaces de descubrir, mediante el uso de su racionalidad, un sistema
jurdico que incorporase los principios del derecho natural. Debido a ello hubo
esfuerzos sistemticos por crear un cdigo que incorporase los principios y normas
del derecho natural. .l4
Decadencia y resurgimiento del derecho natu ral
Parece ser que en el transcurso de la historia, desde el pensamiento griego hasta
nuestros das, d derecho natural se olvida por temporadas, aunque tambin la his-
toria demuestra un incesante resurgimiento de ste. Es decir, parece vivir una vida
cclica, con grandes periodos de de.~arrollo que son sustituidos por periodos de olvi-
do; pero poco tiempo despus el derecho narural resurge con mayor fuerz.a.
Uno de los grandes periodos de desarrollo del derecho natural fue el derecho
na rural romano, pese a que en Roma no abundaron grandes pensadores, s podemos
mencionar su sentido prctico dentw del derecho. En efecto, en Roma se con~truye
un pensamiento jurdico influenciado por el eswdsmo, y entre sus pensadores
podemos citar a Cicern, quien en su obra de La reptblica expresa que el verdadero
derecho es la recta razn, conforme a la naturaleza, por lo cual es de aplicacin uni-
versal, inmutable y eterna: el derecho llama al hombre al bien con sus mandatos y le
aleja del m;~l con sus prohibiciones.
Otro periodo importante para el derecho natural fue la Edad Media, etapa en la
que ste enctlentra su formulacin filosfica, la cual servira de base para que, con
algunas variantes, se sustentaran periodos posteriores en los que predominara esta
postura jurdica.
Al trmino de la Edad Media deja de prevalecer la teologa cristiana y se produ-
ce una verdadera efervescencia en el pensamiento filosfico, lo que produjo plan-
teamientos tendientes a cuestionar el fundamenro del derecho natural que, hasta
entonces, el pensamiento aristotlico-tomista haba logrado defender a cabalidad.
pero que se tornaba inaceptable para los pensadores renacentista.~. C uestin que se
vio agudizada, sin duda, por la influencia del protestandsmo que con su ataque a la
jerarqua catlica tambin embiste al rgimen feudal, lo cual significaba ir contra d
~l El movimiento m pro de 1~ lc~i<lacin qued pk<mado en los sig;uien(~ tC1<ros: Cdigo de Fe
derico de Prusia (17?4). Cdigo de Npolen de 1804, Cdigo de Austria <le 1811, Cdigo civil
alemn de 1896, C.C>digo dvil sui7.o de 1912.
CnNCF.rT<>s Jto RI>s <:u..~ Fl!NOAMF.N'rAU:S 169
------------------------- -
sistema econmico, la servidumbre y los gremios. Esto produjo una lucha contra
la nobleza feudal e influy en el surgimiento de los E.~tados nacionales, es decir,
comienza a surgir un espritu individualista y liberal.
Por otra parte, el derecho natural tambin encontr oposicin en otra doctrina,
producto de la efervescencia del fin del medioevo: la doctrina de la razn de Estado,
cuyo mximo exponente fue Nicols Maquiavclo.n
Los esfuerzos por conciliar la doctrina de la razn de E.~tado con la teora del
derecho natural produjeron el desarrollo de los pensamientos de los siglos XVII y
xvm, con lo que se puede decir que la doctrina del derecho natural se haba pues-
to en riesgo al termi nar la Edad Media. Sin embargo, esta doctrina produjo otro
resurgimien to dd derecho natural, pero establecido sobre las bases de la aplicacin
de la racionalidad humana y al margen de la teologa romana. Naci, as, un ius-
naruralismo puramenre racionalista que dej de lado las explicaciones relacionadas
con la divinidad.
Uno de los primeros pens~dores iusnaturalista de esce periodo fue H. Grocio
(1583-1645), quien en su obra De belli ac pads dijo que d derecho natural, cuya
fUente es la naturaleza del homb re, existira aunque no hubiese Dios o aunque ste
no se ocupase de los asuntos humanos.
Es innegable, como se sostuvo anteriormente, la influencia y las aportaciones
~jerddas por la escuela del derecho narural en lo poltico y en lo jurdico, sobre todo
el derecho natural que se desarroll durante los siglos xvu y XVlll, el cual contribuy
en la formacin de los sistemas poJiticos modernos y permiti la construccin de
la democracia, la legislacin y las instituciones, as como de las decisiones judiciales
que posteriormente se desarrollaran en Estados Unidos.
Con todo, y aunque parezca contradictorio, d racionalismo trajo consigo la de-
cadencia del derecho natural, pues se produjo un movimiento a.~ombroso en pro de la
legislacin a principios del siglo XIX y con el surgimiento de la doctrina del positivismo
JS En efecto, Ma11uiavclo (1469-1527) gloriflc2 la omnipotencia del Estado. subordinando''" prin
dpios ticos en la vida pblico lns intereses y necesidado >~>lticas de ste. Debemos recordar que
los Estados nocionales que cstabon mgicndo eran gobernados pm monara~s absoluros que pr~
tendian justificar la libertad de accin para forrlccer el presti~io de " '-' F.o"todos nacional~:$. lo que
lkv:ria a su emancipacin dctlnitiva d~l podo:r imperial medieval. Por orra f>'lrtC, se ckb<: agregar d
iogredicnsc d e 1 Rcform lutn3na (Lotero 141!3-1546). Sin em bargo. no ~s posibl~ afirmar que
d xito del pmt~sransismo se debiera~ la proccccin y acogid k mana o a que Alemani encontr
en el proc~srancismo un baluane puad ~urgimicnto o consolidaci(m de su Estado nacional.
 170 TF.OR A OEL DF.R.ECHO
se originara, en el camp<> del derecho, la aparicin del positivismo jurdico que pre-
valece, como lo vimos en el apartado sobre el positivismo, como postura dominante
en el derecho.
No obstante el gran desarrollo que tuvo el positivismo juridico, a mediados del
siglo x:x, despus de la Segunda Guerra Mundial, Hans We!zel escribi:
Para los juristas de nuestra generacin, el contraste entre el derecho n~tural Y d positi-
vismo ha vuelto a convertirse en un~ excitante experiencia. Todava hace veinte aos el
positivismo dominaba de manera totalmente indiscutida en la ciencia y en la prctica.
l..;t doctrina que afirm a que hay un derecho natural p.1.reda un pcnsamemo al ta-
mente ext rao, superado de muy at r~. que slo en algunos crculos catlicos arrastraba anterior denota, de alguna manera, la insatisfaccin e ineficacia del positivismo en el
una existencia aparrada y modesta en extremo.
La limitacin al derecho positivo y el rechaz.o de todo derecho natural supra posi-
tivo, era la de suyo evidente base de trabajo de la generacin de juri~tas del siglo XIX y
comiem.os del xx. Una de las mejores cabezas de la poca, Karl Binding, ha designado
expresamente tal limitacin como ~u orgullo.36
El derecho natural, despus de la guerra, adquiri un auge inusitado, a tal grado
que los propios jueces viraron hacia d derecho natural; de esta manera en las sen-
tencias pronunciadas en Frankfu rt y Wicsbaden el propio Wezd menciona que, por
ejemplo, una ley que autori1..a que los bienes de un particular sean expropiados sin
indem niz.acn es conrraria al derecho natural y, por ende, invlida.
Panorama del iusnantralismo en el siglo xx
El esrudio del derecho natural durante el siglo xx presenta la dificultad de que no tiene
muchos referentes histricos de su desarrollo, porque es un periodo que an no se
JG Han~ Wc 17.cl, NawnF(ht oda Ruhtspo.<itivilmus?, citado por Eduardo Grda Mynez. f'oritiiJJmU
jurldico. mtliimo .<odolgico y iwnarurolilmo. UNAM, Mxico, 1986. p. 125 y ~~. El cfecro ~~ b
Segundo Gucrr3 Mundial p rovo<: una seria y 1utmia desconfianza frente al derecho ~osottvn.
ind n<o ll~g. al repudio. Las o panros:u e.xpcricnci:zs de = tpoca. dice d mismo autn r. pusoero n <k
c:obeza la anterior valoracin del d erecho positivo. All donde d delito es el contenido de la.~ kyr<.
- _._ e___ ' d ~r su ind ic~dora.
la k v deja de dar posirividad al den:cno. pues no om:.;e ya nmguna garantta e~ . d derech o posouvo
Asi~ismo, Radbruch, ()uien haba jusrific;~do 1~ actitud posirivisra (en 1932) poco tiemp~ de$p~.~
d"1c1Cn
do: "'La- c:1enc1
a )Ur'd"rca nene
que recordar nucvamntc la mllcnam ven.
se pronunciarla
] o d"ovmo,
de que existe un derecho superior a la 1<:y. nanorl, rac1ona e
"
rreme a1cua1el cnnoerro SI('!'
siendo entuerto, aun cuando para,ca revestido de forma< legales".
C vNcF. rTos JURL>ocos n<NuAM F.NTAUS 171
ha esrudiado y documentado de manera suficiente, pese a que ya nos encontramos
~n el siglv XXI , y d ificilmente en las obras sobre d derecho natural se encuen tran
elementos contundentes para enmarcarlos como iusnaruralistas puros, ya que ha su-
cedido que las posturas se han rornado menos extremas y aun siendo iusnaturalistas
marcan su di~tancia respecto al iusnaturalsmo de los siglvs pasados; tal vet sucede
lo que dice Hervada: utiliz.1n un "iusnaturalismo camuflado"Y
Existen autores que son clasificados como iusnaturalistas, pese a ser positivistas,
por considerar que el derecho debe estar sujeto a ciertos condicionamientos de tipo
tico, ontolgico o axiolgico, y denominar estos condicionamientos como derecho
natural, aunque otros autores consideran que tal denominacin no es adecuada. Lo
logro de la defensa de la dignidad humana y sus valores implcitos, lo que explica
el surgimiento de corrientes que se acercan al iusnaruralismo; aunque no pueden
cla~ificarse enteramente como parte del derecho natural.
Entre las corrientes que se han acercado al iusnaturalismo en el siglo XX se en-
cuentra la de Rudolf Stamlcr (1856-193R), a quien, incluso amores como Boden-
hemer. ubican dentro del llamado "resurgimiento del derecho natural moderno".
RudolfStamler plantea que el derecho p<>sitivo es cambiante como cambiante es la
sociedad; p<>r ello la construccin de una teora del derecho que pretenda validez un-
venal debe ser de carcter formal y e.~tablecer sus proposiciones bsica.~ en el razona-
mknto lgico a priori (en el sentido kantiano del trmino), pues slo de esta mane.ra
los conceptos de la teora jurdica pueden lograr necesidad lgica y validez universal.
Al desarrollar su teora, Sramler distingue emre el concepto de derecho y la idea
de derecho. Al primero lo deftne de tal manera que cubra todas las manifestaciones
Yformas del derecho, y se puede entender como un querer enrrelazame inviolable y
~utrquieo; en cambio, la idea de derecho es la realiz.acin de la justicia. No obstante,
d concepto de derecho y el ideal de justicia que plantea son de carcter formal, es de-
cir. se trata, en efccro, de un derecho inmutable pero slo en el aspecto formal, pero
muuble en su contenido, pues se trata de un derecho na rural de contenido variable
frmula que el propio auror considera poco exacta. '
Stamler insi.na en construir una teora del derecho justo. Una sociedad cam-
hianre impide formular un derecho cuyo contenido sea permanente, por lo que
uene
que adaptarse a 1as cond1c10nes
parttculares de tiempo
.. Cfr.Javi~r Hcrvada, HiJtorio de M. ciencia <bl dn-uhn nattlrdi, ElJNSA, Pamplona 1987, p. 327.

172 TEORA DE l. Df.RF.<.:HO
y lugar; en consecuencia una teora que pretenda validez universal requiere ser de
carcter formal, separndose del derecho positivo porque es confuso a causa de ~u
variedad.
Otro representante de este iusnaturalismo moderno es el italiano Giorgio del
Vccchio (1878-1970) . el cual part e del idealismo kantiano y se aproxima a la concep-
cin tomista. Segn del Vccchio. el derecho natu ral es una idea puramen te formal,
a la cual d derecho positivo puede acomodarse o no acomodarse, lo que permite
valorar el derecho positivo y su intrnseca justicia. Sin embargo, su pensamiento no
deja de ser idealista de ins piracin kantiana, aun cuando se acerque al tomismo.
Su obra es un ejemp lo claro del iusnaturalismo del siglo xx, ya que es equvoco y
de carcter duali sta, pues, por un lado. acepta un derecho natural kantiano de tipo
individualista y, por el o tro , sostiene la inje rencia del Estado en la libertad indivi-
dual en incerb; del bien p blico; no hay q ue olvidar que fue partidario del gobierno
fascista italiano.
Por su parte, Gustav Radbruch (J 878-1949) practic durante muchos aos el
relativismo jurdico. Este pensador parte d e l supuesto de que los juicios de valor son
de carcter aJCiom tico e indemostrable; por lo cual se mueven ms e n el campo de
la fe que en el del conocimiento. En este sentido. no puede existir una verdad ab.<o
Jura acerca del derecho y de la justicia, sino slo opiniones que son nansitoriamcnte
vlidas, en tanto resulta ntes de una conviccin social y poltica. Y como opiniones
se encuentran fuera del mbito de la ciencia.
Debido a estas ideas, algunos e.~tudiosos del tema consideran que Radbruch es
digno representante del positivismo jurdico; sin embargo, despus de 1945, al de-
rrumbarse el nazismo, se pronuncia d ecididame nte en favor de un derecho supra
legal de la doctrina del derecho j usto, con lo cual se acerca al derecho natural.
En la siguiente c ita, Radbruch explica su posicin:
El positivismo. que podramos compendiar en La Lapidara frmula de ul2 Ley es l~
ley", dej a la jurl.~prudencia y a la judicatura alemana~ inermes contra todas aquella.
crueldades v ~rhitrariedadcs que. por grandes que fuer.~n, fuesen p lasmadas por los
gobernante~ de ahora en forma de ley. Y no slo eso, sino que esa mentali dad positi
vista superviviente opone todava dificult:~des cuando se trata de paliar los efectos de
aquellrn; de<:~ fuerO$ legales.
El derrumbamiento del Est:xlo n:ui. basado en la negacin del Derecho, coloo
. ros bajo forma legal. Hasta qu punto deba atenderse a la justcia cuando sta exija la
continuamente a la .JUdicatura
. a1emana ante preguntas que e1 cad u co. pero an vivo
positivismo, no sabr nunca contestar. He aqu algunas de ellas: Deben rnantcner~e
Co}<t: f.I'TO$ ~~:R n o <:e)..~ f i i NilAMF.NT'AI.F.S 173
- -- - - - - -- -- - -- - - -- --
en vigor hos medidas adoptad~s en cumplimiento de las leyes raciales de Nuremherg?
Siguen teniendo valide7. jurdica, hoy, los .acres de confiscacin de las propiedades de
los judos, realiz:~dos en su da al amparo del que era derecho vigente en el F.~tado nazi?
Deberemos consi derar firme y jurdicamc:nre vlda la sentencia por 1:~ que la judica-
tura del Estado nazi. 2 tono con la legi~laci n vigente en l. conden a muerte, como
delito de alta traicin, el simple hecho de e.<cuchar una emisora de radio enemiga? De-
beremos reputar ajustada a la ky la denuncia que en su da inici el proceso criminal
coronado por esta sentencia? Sigue teniendo el valor de una ley, para nosotros, aquel
borrador in formal con que Hitler, medianre la conminacin del ms riguroso de los
secretos, desencaden el asesin ato en masa en crceles y prisiones? ( Nos consideramos
obligados, todava hoy. a dejar impune un ac10 punible por d hecho de que se halle
amparado por una amnista med ian te la cu.al d partido encaramado en el poder decla-
r sustrado.~ a la accin penal los actos criminales perpetrados por l mismo? Merccc
la cal ific:ocin de 'Estado', en el sentido jurdico de la palabra, un Estado que equivale
a la dominacin de un slo partido. l]Ut: condena a la muerte a todos los dem~s y que
representa, en general, la negacin del Derecho mismo~
F.l po~ itivismo jurdico heredado de l pasado remitirase. pa ra contesrar a todas estas
preguntas o a cualquiera de ellas, a lo contenido en la ley. Y es cierro que una parte de
los problemas pb nreados por las dicha~ preguntas ha sido resuelt:~ por las leyes de la
zona norceameriona de ocupacin sobre la reparacin de los desafueros de los nazis y el
castigo de los acros punibles cometidos por ellos, micnrras que otra parte ha encontra-
do su respuesta en el Estaturo de Nuremberg y en la ley sobre el C onsejo de Control.
Pero a esto se opone la mentalidad positivista otra objecin, y es que las tales leyes se
arrihuyen la fuer7..a retroactiva. P~ra con testa r esta objecin basta con decir que, si no
las leyes mismas. por lo menos su contenido se hallaban en vigor al producirse aquellas
simaciones, al comcterse aquellos desafueros; d icho en otros rrminos, que estaS lc:yc:s
responden. por .m contenido, a un Derecho superior a la ley, .~upralegal, cualquiera
que sea la concepcin que de este d erecho tengamos eo lo particular. ya lo concibamos
como un derecho divino, como 110 derecho de la naturakta o como un derecho de la
ra7.il .
Por donde: vc:mos cmo, a la vudra de u n siglo de pmitivismo jurdico, remcira
acudla idea de un dc:ra:h o superior a la ley. s upra legal, aq uel rasero con el que medir b.~
mismas leyes positivas y con~idcrarla.< como actos contrarios a Derecho. como desafue-
nulidad de las normas jurdicas contrarias a ella, y en qu medida dehe darse preferencia

al postulado de la seguridad jurdica, si sta impone la v~ldez y el reconocimiento del
Derecho estatuido. an n a trueque de su injusticia, son problema.; que hemos exam n~
do y procurado Y'~ resolver en p:ginas amcrore.,.
El cam ino para Uc.gar a b so lucin de estos proble mas va ya implcito en el norn.
bre que la Filosofa del Derecho osrenraba en las antiguas Univ~rsidades y que. u;u
muchos aos de desuso, vuelve a resurgir hoy: en el nombre y en el concepto de
Dutcho Natura.f.J-1<
De la misma manera que los juristas sealados en los prrafus anteriores, en Fran-
cois Gny tambin se encuemra el sello del derecho natural, ya que alude a las reglas
jurdicas que la razn extrae de la naturaleza de las cosas.
Despus de la Segunda G uerra Mundial se muldplicaron los pensadores que de
alguna manera hiciero n alguna referencia al derecho natural. Entre stos se encuen-
tran: Fechner, W elzcl (a quien ya se cit en este trabajo), y otros autores inspirados
en corrientes existendalistas, como a Maibofer, Luypen y Kaufmann; otros de la
corriente axiologista como Reale y Goldschmidt. En Mxico, Garca Myncz y R-
casens Siches (este ltimo espaol) tambin pertenecen a este grupo que, de una u
otra forma, toca al derecho natural en sus posruras.
Por ltimo, debemos mencionar a los autores que en el siglo xx permanecieron
fieles a la tradicin del derecho natural, entre los que destacan: Vctor Cathrein, Jac
ques Ledercq, Johannes Messner, Jacqucs Maritain, Legaz Lacambra y muchos otros.
En Mxico, podemos citar a Rafael Preciado Hernndez y a Miguel Villoro Toram:o,
aunque el culrivo de la ciencia jurdica de stos se encuentra en franca decadencia.
Positivismo analtico
El positivismo jurdico, al igual que el iusnaturalismo, presenta muchas va riante.<,
entre las que destacan la jurisprudencia de conceptos de R. von Jhering, la reor~
pura del derec:ho de H ans Kelsen, el rcali.~mo jurdico de Alf Ross --de q uien ya
se ha mencionado algo en este captulo-, la jurisprudencia de intereses y la juris-
prudencia analtica o positivismo analtico, el cual se expondr en este apartado.
El surgimiento del positivismo invadi prcticamente todas las reas del saber. Y
el derecho no fue la excepcin. En efecto, el positivismo, en su aspecto sociolgico.
explica el derecho describindolo dentro del influjo de las fuenas sociales que inciden
3~ Grou"' Radbruch htrrodurcit)n 11 tfilosofin d~t dntth<J, FCE, M6cico, 195 l. pp. 17!!- 180.
CON<:F.rTOS Jl'I\I)f\':()5 ftJ N(IA MI\ NTAl. F.S 175
no slo en su formulacin, sino tambin investigando el conjunto de fenmenos
sociales que inciden en su transformacin y evolucin cocidiana.
Pero el positivismo analrico toma, frente al derecho, una accicud netamente
emprica, esto es, considera para su estudio las normas o reglas positivas que produ-
cidas po r la so ciedad constituyen el derecho; como lo hacen, en general, todas las
variantes del posiriv i.smo.
Jeremy Bemham (1 748- 1832) en Inglaterra y Rudolf von Jhering (1818-1892}
en Alemania son los precursores del positivismo jurdico.
Bentham niega lo que se denomina el objetivismo jurdico y, al hacerlo, rechaza
el iusnaruralismo. Para l, el derecho natural no existe, y critica lo que algunos au-
tores consideran los postulados bsicos del derecho natural como son ~vivir hones-
tamente", "no hacer dao a nadie" y "dar a cada quien lo suyo".
Respecto del "vivir honestamente", Bentham opina que es una tautologa, pues
significa que "hay que hacer lo que hay que hacer"
El segundo postulado, "no hacer dao a nadie", puede ser interpretado de dos
maneras:
a) "En cualquier caso. bajo cualquier circunstancia, no hacer dao a nadie". Si es
as, qu decir de los jueces, soldados, por no hablar del verdugo? Tampoco
deben hacer dao a nadie? Significa que el aserto "no hace r dao a nadie" no es
ahsoluto, es ro es, existen circunstancias y casos, como los citados previamente,
en que se justifica hacer dao a alguien, por lo que rechaza este posculado ius-
naturalisra y mejor propone su reformulacin de la manera siguiente:
b) "Debemos no hacer dao a nadie, salvo cuando debamos", y al formular de esta
manera el postulado, no hay nada en l que pueda servirnos como regla de com-
portamiento. El principio se convierte en algo verdaderamente in til como pauta
de comportamiento,
Con respecto al ltimo principio, "dar a cada uno lo suyo", Benrham lo refuta
diciendo que ste significa que debemos dar a cada. uno Jo que debemos darle, lo
que ramhin resulta intil como regla de componamienro. Estos prin.c ipios, segn
fkntham, son frmula~ vacas.3q
krrmy Bcnchm. cic~do por Rafael Hern:indC?. Marn, lliuoria dt ln filosofia dtl dr~Who tbnttmpo
'"""'lccnos, Madrid, ll)!ll), p. 202.
...
 176 Tf.ORA DEl. DF.R.J:.CHO
Acorde con m pensamiento militarista e individualista, Benrham opina que la
medida de las cosas se rige por el principio de ucilidad. entendido ste como "el
principio que aprueba o desaprueba las acciones humanas, segn que tienda a au-
mentar o disminuir la felicidad de la parte cuyo inters est envuelto en aquella
accinn.40
As, pues, la felicidad del pueblo debe ser la aspiracin del legislador; de tal ma-
nera que el inters colectivo riene que estar determinado por lo que genere felicidad
para el mayor nmero de individuos. La sumatoria de la felicidad de los individuos
es igual a la felicidad colectiva.
La medida de lo justo y lo injusw es la mayor felicidad del mayor nmero de
personas, y para lograrla el legislador debe tomar en cuenta que el inters de la
comunidad es la suma de los intereses dt los miembros que la componen. Si las
ptrsonas son felices individualmente, todo el cuerpo poltico go7.ar tambin de
felicidad y prosperidad.
Luego, entonces, d legislador, para a.~~ la felicidad de la comunidad, debe luchar
por conseguir la subsistencia, la abundancia, la igualdad y la seguridad de los ciudadanos.
Por lo ramo, las funciones dc:l derecho, segn Bentham, son: Provur !Ll subsisten
ca, aspimr a 14 abundancia, fomentar la igualdad y manten" la seguridad.
De esta~ funciones del Estado, las ms importantes son, sin duda, la seguridad y
la igualdad. Bentham lo explica de la manera siguiente:
La ms importante funcin del Estado es la seguridad, por lo que las disp.osicio-
nes urdicas deben asegurarla. El principio de seguridad impone que la persona,
el honor, la propiedad y el esratus del hombre queden protegidos por el derecho
y que. en comecuencia, todos los actos lesivos sean castigados como delitos.
La igualdad, {'<Ir su pane, la entiende en un sentido liberalisra, es decir, no signi
ftca ij!ualda.d de situaciones entre los individuos, sino igualdad de oporwnidad.
c~ro es. permitir a cada individuo buscar sus propios placeres, vivir su propia vida
o hu!.C:u su propia felicidad.
En b teora de Rentham resulta caracrerscico que el objetivo principal de la regulacin
jurdiu no = la lihenad, sino la segurid3d y la utilidad. Su teora da pauta para la
intCI'V(nci6n estatal y la reforma social. Aunque hay que dejar asentado que Benrham
n Cir2 d" pm Ed~"llodnl.cimer, Troria tkl tkncho. FCE. Mxico, 1988, p. 308.
CONCF.IToS t.:nfmcos fUr-: DAMf.NTAI.F.S 177
senta preferencia por el individua.lismo econmico. "Un E~tado --<leda- no puede
hacerse rico sino manteniendo un respeto inviolable por los derechos de propiedad".4t
En su obra Th~ory ofgisla.tion lo explica de la siguiente manera: la libertad,
que es una rama de la seguridad, debe ceder ante consideraciones de seguridad per-
sonal, puesto que no es posible hacer leyes sino a expensas de la libertad".11
.En el caso del alemn Von Jhering, al igual que Bentham, rechaza d derecho
natural. En su texto 1:,1 fin deL derecho, sostiene que el derecho es la poltica de la
fuena. Un derecho sin fuerza es un nombre vaco, porque es /Ll fo"za /Ll que r~aliza
w normas jurdicas, y 14 que fonda el orden y organiza aL derecho.
El Estado tiene el monopolio de la coaccin, es el nico que tiene el monopolio
absoluto del derecho a obligar. Es el portador de la fuerza coactiva, por lo que dere-
cho y Estado son inseparables.
Segn la postura de Von Jhering, el trecho es la suma totaL t principios con arre-
gkl a los q~ fonciona d Estado como disciplino. t coaccin.
Las norma.~ slo merecen el nombre de urdicas cuando tras de s est la coac-
cin estatal. L1 nica fuente del derecho es el Est:ado. A~ que, explica Von Jhcring,
una norma legal sin coaccin es "un fuego que no llamea, una luz que no brilla"."
Representante del po.~itivismo analtico: John Ausrin
El fundador de la "escuela analtca",John Austin (1 79~1859), formul en Lwures
ofjuriprudencc lo que para algunos es la manifestacin de su idealismo jurdico,
esco es, concibi a la jurisprudencia general o filosofia del derecho positivo como
"d estudio de los principios y nociones que son comunes a todos los ordenamientos
jurdicos y que son abstrados o inducidos de las normas jurdicas positivas''.14
Pero, por qu idealismo jurdico? Porque, cuando Austin expone su conapcin de la
filosofia del derecho positivo, los principios y nociones comunes a todos los ordenamien-
tos jurdicos positivos exiscen realmenre, esto e.~. existen como proposiciones o conceptos
que, a pesar de que los legisladores no los formulan expresamente, subyacen como inspi-
r;dores de la.~ normas jurdicas positivas y forman parte, por ello, del derecho, de modo
que existen como cua.~i-proposiciones jurdicas o cuasi-conceptos jurdicos.
41
Cirodo por Edg;tr Bodcnheimer. op. rit. , p. 311.
42
f.o<. <ir.
l} ("j1~do por F.d~r Bod~nhcimer. O'J>. cit . p. 31 O.
44 J
ohn Austin. cirdo por !Ufad Hnnnd<7. Marn, op. dt., p. 203.

l78 T EO RA LJ e L DER EC ilO
En la obra de Austin q ue ~e e.~t siguiendo, hay una distincin clara cmre la
ciencia del derecho y la ciencia de la tica:
La ciencia de la jurisprudencia se ocupa de las leyes positivas, o simplemente de
leyes en sentido est ricto, sin considerar la bondad o la maldad. (De esta ciencia
se ocu pan los juristas.) , . . Con todo, existe cierra controversia en torno a tales conceptos jurdicos fimdamen-
La ciencia d e la legislacin , a la que se considera como rama de la et1ca , nene
como funcin detcrrn inar el patrn con el que ha de medirse el derecho positivo
y los principios en q ue debe basarse para merecer aprobacin. (De sta se ocupan
los legisladores o los filsofos.)
Segn Austin todo derecho positivo, o sirnplemcntc tod~ derecho, e~ ~stablecid~
por una persona o cuer po soberano , sea un miembro o van os en una soctedad pol-
tica independiente, do nde aquella person<l o cuerpo es soberano o supremo.
El derecho se convien e en un mandato del poder soberano y slo se considerar
como derecho lo que el soberano dicte. Las normas jur!dicas se convic~ten per s~ en
un sistema jurdico 0 cuerpo de normas o reglas establecidas, reconoc1das Y aplica-
d as coactivamentc po r el Estado.
En sncesis, el derecho es un producto acabado que constituye d resu ltado del
ejercicio de la voluntad soberana. Lo decretado por el poder soberano como der.ccho
es vJido, y lo es en vinud de ese decreto, sin importar o romar en cuenta cual sea
su contenido.
El orde n jurdico debe ser el pu nro de partida para el anlisis, y lo verdaderamen-
te destacable para 0 que no.~ ocupa. El positivismo analtico se dedica a la tarea de
estudiar la consistencia lgic:1 y sistemtica del derecho positivo. . ,
Es importanre sealar que, en general, el positivismo jurdico y las teorfas JUrl
dicas derivadas de sre son prcticamente las n icas q ue se ocupan de desarrollar Y
fijar con precisin el significado de los conceptos jurdicos fondamentalrs.
El positivismo ana ltico no es la excepcin y busca, con cierto afn , el esrabl~cl
miento del significado de conceptos tales como: derecho subjetivo, de~er, ~blga~
ci n, d aio, lesi n, etc. As imismo, dist in gue vras clases de deberes, obl1gacJOnes Y
los distintos tipos d e derecho. . d.10 de
Es posible afirmar que el positivismo analtico pone las bases para el estu
/qs conctptos jurdicosfondamentaks.
CoNC~<T!>.~ J URforcos n oN L>AM f.N"f ALF.S 179
Los conceptos jurdicos fundam entales
Los conceptos jurdicos ftmdamen tales constituyen, como se ha reiterado, uno de
los temas centrales de la teora del derecho, m~ an, hay quien afirma q ue los
co nceptos jurdicos fundamentales han sido desarrollados desde la perspect iva de la
teora del derecho.
cales. En la actualidad, no existe un acuerdo uniforme sobre cules son los conceptos,
por lo que en es te apartado se tratarn algunos aspectos referentes a estas discusiones.
Por Otra parte, en el desarrollo de este tema, mencionaremos o aludiremos al
significado o connotacin que, de lo$ conceptos jurdi cos fundamentales, se han
elaborado a partir de posturas como el realismo jurdico, el formalismo jurdico, el
iusnaturalismo o el positivis mo analcico. Aunque debe resaltarse que las teoras po-
sitivistas d el derecho, en sus distintas manifestaciones, son las que han desarrollado
con mayor profundidad estos conceptos.
Ya se ha dicho que no existe un acuerdo sobre cules son los conceptos jurdi-
cos fundam entales y, en este orden de ideas, uno de los e.~fuerzos ms valiosos y
congruentes sobre este tema fue el de W.N. Hohfdd, uno de los ms destacados
representantes de la jurisprudencia analtica. H ohfdd, profesor de las universidades
de Sranford y Yale, fue un jurista estadounidense nacido en 1879 y sobre quien se
har una referencia constante en el prese nte estudio.
El estudio de los conceptos jurdicos fundamentales tiene las siguientes preten-
siones:
a) Esclarecer, desde el punto de vista del prctico del derecho, el significado de las
expresiones de uso cotid iano que expresan situaciones generales que derivan del
orden jurdico como herra mienta para conllgurar o deducir otra.~ expresiones
ms especificas.
. b) Identificar las rel aciones que se dan entre los conceptos que designan, asf como
los criterios de su aplicacin.
e) Clarificar el significado de tales conceptos desde un punto de vista neutral o,
meramente ciend fico, que resulte objetivo.
El intento ms notorio por esclarecer y cesolver el caos de los conceptos jurdicos
fundarnenrales fue el de H ohfeld, q uien parti del anlisis de una cantidad abun
d~nte de usos vigentes, tomados de fallos judiciales y de obra.~ tericas de juristas.
 CONCO:!"T(IS J V RlHCOS PVNLMM&NTALF.~ }81

Para proponer dos grupos de conceptos jurdicos fundamentales, de los cuales apar- Hohfeld, en su estudio, toma en cuenta la gran cantidad de usos vigentes, obte-
ta ocho conceptos. nidos de Fallos judiciales y de los usos de los juristas en sus obras, y logra aislar ocho
Al primer grupo o f.1milia, pre.dda por la palabra "derecho", corresponden conceptos jurdicos fundamemales que agrupa en una tabla, como la que se muestra
expresiones como: "intimidad", "libertad", "privilegio", ."prerrogativa", "facultad~, a continuacin:
"exencin", "potestad'', "poder", "pretensin legtima", "inters legtimo", "arribu-
cin", "garanta~ . "capacidad", "competencia", "autorizacin", "permiso", "licencia", Modalidades activas Modalidades pasivas
"franqu icia", "impunidad'', "concesin~, "ttulo", "opcin", "limitacin de respo n- "Derecho" "Deber
sahilidad". "prioridad", ''preferencia", "jurisdiccin", "independencia". "aurarqua", " Privilegio" "No-derecho"
"autonom a", "inoponibilidad'', etctera.
"Potestadn "Sujecin"
A la segunda familia, presidida por la palabra "deber", corresponden expresiones
"Inmunidad" "Incompetencia"
como: "obligacin", "responsabilidad", "incapacidad", "incompetencia", "prohibi-
cin", "limitacin", "caducidad", "carga", "condicin'', "prestacin", "servicio", "gra-
-
vamen", "impedimento", "incompatibilidad", "inhabilidad", "ausencia de derecho", Estos conceptos parecen fciles de apreciar, sin embargo, en torno a ellos las dis-
"resuiccin", "ligamen", "dbito", "inhibicin", etctera.45 tintas teoras del derecho esrn en desacuerdo, pues se d an distintas definiciones
Estos grupos o familias muestran la gran cantidad de conceptos que se emplean de los mismos conceptos porque utilizan diferentes consideraciones tericas y
en el derecho, tanto en un sentido activo como en su correspondiente relacin con filosficas.
el deber o sentido pasivo, aunque hay que decir que existen muchos ms. Sin embargo, para simplificar esre estudio, se analizarn los ms importantes en
Ahora bien, tambin desde el punto de vista de la teora del derecho, se ha (orma clara y breve, considerando que no es necesario ser un experto en derecho
intentado poner orden en los conceptos empleados por los juristas en su quehacer para introducirse en estos temas.
terico y prctico. La teora de:! derecho, para resolver el problema de los conceptos
jurdicos fundamentales, propone, siguiendo la noca preliminar de Carri en la obra Derecho subjetivo
de Hohfeld, dos soluciones:
Por lo general, el derecho subjetivo se define como:

a) La primera consiste en reducir los conceptos ligados a las dos F.unilas enuncia-
das, para lo cual busca redefinir los conceptos de "derecho subjetivon y "deber
jurd ico". De tal manera que todas las derivaciones de stas queden comprendi-
das unvocamente. {Esta solucin es atribuida a la teora pura del derecho.)
h) La segunda busca mantenerse cerca de los usos vigentes, y para lograrlo recons-
truye los distintos conceptos jurdicos fundamentales, tomando en cuenta el
lenguaje de los juristas. (sta es la solucin que encuentra Hohfeld.}
45 W N . Hohfeld, Gm(1'ms jurdicos fondamtntakr. trad. Gcnaro R. Carri. Fonramar.~. M~icc>.
1997, p. 10.
La facultad de un sujeto para exigir a otro una conducta conforme: a lo que establece
una norma jurdica.
A este concepto pertenecen expresiones como "tener derecho a X": la cual, aunque
parece sencilla de entender, pertenece a la tradicin iusnaturalista. Segn sta, aun
cuando el derecho positivo nace del comraro social, esto es, de depositar la sobe-
rana individual voluntariamente en el E.~tado, ste, por medio de la legislacin
positiva, regula y hace subsidiariamente exigibles los d erechos de !os individuos,
los cuales no dependen de la ley positiva, sino que se consideran independientes y
anteriores a ella.
En este sentido, el derecho natural subjetivo u convirrtt m una facultad moml,
aunque no debe entenderse como un poder de hecho contra el cual no es posible
resistirse, sino que precisa de la fuerza para su cumplimiento, lo que permite suponer

182 T~ORA DF.J. Df.Rf.CHO
que c:1 cumplimiento de un derecho se encuentra en el apoyo de la coacci n. ~ sta
slo es posible mediante la existencia de la ley positiva, la cual supone, al m1smo
tiempo. de la existencia del rgano que tiene el monopolio de la coaccin: el Estado.
D e acuerdo con lo amerior, "tener derecho a ..." slo adquiere sentido si existen
sistema.~ normativos; de lo que se sigue que la existencia de los derechos conduce a
la relacin lgica o existencia de los deberes. La ;~cepracin o afirmacin de la exis-
tencia de un derecho subjetivo queda necesariamente ligada a la existencia de un
deber, y .~te slo se considera "deber" si y slo si existe una norma que lo imponga,
es decir, la exi.~tencia del derecho (derecho subjetivo) impone el correlativo deber a
e.~e derecho subjetivo.
Empero, esta correlacin entre derechos y deberes slo puede ser explicada a
plenitud cuando se est frente a una relacin in ter-subjetiva, esto es, cuando se
hace referencia a los derechos o deberes de un individuo respecto a los derechos y
deberes de ocro. E.~ro supone una relacin lgica encre derecho. deber u obligacin.
La vinculacin lgica se puede entender de la manera siguienre:
Slo se p uede tener un derecho si se s upone la existencia previa de una obligacin
en orra persona.
La existencia de la obligacin tiene fundamento en la previa adscripcin de un
derecho.
A esta recria se le denomina uorn t la coneiAtividad, donde la existencia de un de
recho subjetivo supone la existencia de una norma que impone un d~ber corr~la~ivo;
no obstante, esta teora es discutible, ya que al parecer los deberes uenen pnondad
sobre los derechos. cuestin que no agrada del todo a algunos juristas.
Existen muchas objeciones al derecho subjetivo, pues parece, en principi.o, que
la finalidad que surge de la obligacin de la existencia de un derec~o. constsre en
asegurar la posesin 0 disfrute del objeto de ste; con lo que se cond1ctona el goce
derecho o exigencia del mismo a la estricta voluntad de su uru
del 1ar, es d ectr,
puede
n ) al s debe 100
existir un derecho, pero su titular no lo e1oge. or eJemp o. st guten no
00
pesos y decidimos no ejercerlo, aun teniendo derecho a exigir el pago, estO es,
cobrar ese dinero. ho
tc:onas
Con base en esas v otras consideraciones, surgen vanas ' acerca del derec
subjetivo, las cuales ~catan de explicar lo que pareca sencillo.
CoNCY.o" ros uRmcos PUNI'>AMF.Nl'HI\S 183
Teora de los d erechos s ubjet ivo~
Entre bs distinta.~ teoras que explican el derecho subjerivo encontramos las si-
guien tes:
Teora de la vo luntad: Desarrollada por Bernardo Windscheid {181 7-1892),
4)
uno de los ms 1\0torios representantes de la llamada "doctrina clsica alemana
de la voluntad''. Para este jurista alemn, el derecho subjetivo radica m el poder
o seoro de la volumad que es reconocido por el d erecho. Esto significa que,
mediante el derecho subjetivo, un individuo ejerce su poder de imperio sobre
otro sujeto, pero tal ejercicio o seoro no es ab~oluto, sino que se encuentra
determinado por el orden jurdico; como, por ejemplo, en un contrato de com-
praventa, don de el comprador tiene el derecho, en funcin de lo establecido
por la ley, de exigir al vendedor la entrega de lo que le vendi, es decir, est en
su derecho de exigir que se le entregue lo que compr.
Esre derecho, claro sta, slo le a.siste al comprador o, en su caso, a la persona
por l designada; en consecuencia, nadie ms podr exigir esto al vendedor.
Para Windsheid, el derecho subjetivo se puede entender de dos maneras:
l. Como la facultad de exigir a una per.rona o sujeto un comportamiento detmni-
nado positiva (hacer) o negativo (abstencin o no hacer). Siguiendo el ejem-
plo anterior, esta facultad de poseedor del derecho aparece cuando una
norma jurdica (derecho objetivo) prescribe la conducta y faculta a otro
sujeto (poseedor del d erecho subjetivo), para exigirla. ste es el caso de la
facultad que tiene el comprador para exigir la cosa vendida. Esro significa
que, de la voluntad del beneficiado depende valerse o no del precepto y
poner en accin los medios que el ordenamiento jurdico le otorga.
2. Como la inurvenc6n decisiva t la volunt.ad t!particular para el nacimiento
de focuitat.ks o para la extincin o modificacin de las ya existentes. Este dere-
cho es el que faculta al propietario para enajenar sus bienes, o a un contra-
tante para rescind ir un contrato, etc. Lo anterior significa que la volunrad
del titular es decisiva para el nacimiento de facuhades o para la extincin o
modificacin de las ya existentes.
h) Tei>ria del inters o del bene.ficiario de Rudolf von Jhering: Segn este jurista,
la existencia de un derecho a.~cgura a su titular cierra.~ ventajas o beneficios. Esta
~guridad jurdica se establece gracias al derecho de ejercer una accin ante los
 184 'fEORA fl~L Dl-'lt~CIIO
--------------------------------------
tribunales que tienen obligacin de p roteger al que lleva a cabo dicha accin. Jhe-
ring afirma que en todo derecho hay dos elementos: uno fomzaly orro sustancial.
Elemento sustancial es en el que reside el fin prctico, la utilidad, la ventaja 0
la ganancia asq,'Urada por el derecho; es el inters jttridicammre prortgiM, el cual
puede comprender cualquier dpo de bien que represente utilidad para el sujeto.
Elemento formal relacionado con el anrerior como un medio con un ftn, a
saber, la proteccin del derecho, la accin en justicia.
CO NCl'.rTos JURDICOS FUI'I LMMENTAUS 185
El derecho subjetivo se convierte en una disposicin que hace el sujeto del
derecho objerivo. ste es el mecanismo que tiene el particular a su d isposicin
para solicitar sus pretensiones ante la autoridad o hacer valer sus derechos cua-
lesquiera q ue stos sean.
Ahora bien, si el derecho subjetivo se conviene en una disposicin que hace
el sujeto dd derecho objetivo, debemos estudiar, cmo funciona o cmo se
concreta esta disposicin realizada por el sujeto poseedor del derecho subjetivo.
Para entender esto hay que profundizar en el estudio del derecho subjetivo.

Con todo, hay que recordar que en esra teora no todos los intereses o utilidades Los derechos subjetivos segn Hans Kelscn
materiales de los sujetos quedan protegidos por la ley. ni todo lo que se encuen-
Segn Kelsen, la relacin del hombre con el derecho puede ser de sometimiento a la
tra protegido por la ley puede resultar de inters o de utilidad para el sujeto,
norma, de participacin en su creacin o de liberrad frente sta.
es decir, puede haber derechos que la ley otorga a los sujetos y sros no tener
El jurista Hans Kelsen, en su obra Ttorla general rkl EstaCJ (Libro Segundo del
inters en ejercitar las acciones correspondientes para hacerlos exigibles.
Capitulo Quinto), analiza los derechos subjetivos refirindose especficamente al
En conclusin, el derecho subjetivo es, para Jhering. el inurts maurial o uti-
deber jurdico, libertad o derecho subjetivo, dependiendo de que la relacin del
lidad que representan los bienes para el sujeto y que se metentra jurdicamente
pueblo sea activa, pasiva o negativa.
protegiCJ por la ley.
Hans Kelsen opina que la relacin de la conducta humana con el orden jurdico
e) Teora eclctica de Jellinek: En esra teora se intenta combinar la teora vol un
puede ser:
carisea de Wndscheid con la teora del inters de Jhering. En ello radica el ca
rcrer eclctico de su teora. Con base en esta combinacin de teoras, propone
De somerimienro a la norma, dond e la relacin es pasiva, es decir, el ho mbre
que el derecho subjetivo er ~~inters tutelado por la ley, meditmtt el rtconocimien-
se encuentra sumiso frente al orden jurdico y su conducra no se t rad uce en el
tiJ f la voluntad individual.
ejercicio de un derecho, sino en el cumplimiento o desobediencia d e un deber,
d) Teora de Hans Kelsen: Para este jurista no hay disrincin enrre el derecho
segn est conforme con ese orden jurdico o no lo est; si acta de manera
objetivo y el derecho subjetivo, sino que slo hay un nico derecho.
contraria a lo debido est enlnada a una coaccin jurdica. (De esto deriva el
El derecho subjetivo, dice, exi.~tc slo si se basa en el derecho objetivo que es
deber jurdico.)
el nico que existe. Por lo tanro, el derecho objetivo es puesro a disposicin de
De participacin en la creacin de la norma, donde la relacin es activa, i.e., el
una persona a efecto de que quede bajo la dependencia de su voluntad la aplica-
o rden jurdico afecta al hombre cuando la conducta humana crea las normas,
cin o solicitud de aplicacin de las sanciones que en el mismo se prevean.
cuando participa en la legislacin o cuando su conducta constituye un hecho
El derccbo objetivo se transforma en derecho subjetivo cuando e:sci a disposicin
calificado por el mismo orden jurdico como condicin de validez de las nuevas
de una persona, o sea, cuando aqul hace depender de una declancin de la volun
normas. En esra relaci n acti'va, el comporramienro del hombre aparece como
tad de sta, la aplicacin del acto sancionador. Al respecto K.elsen seala: "El derecho
ejercicio de derechos subjetivos. (De aqu surge el derecho subjetivo o la faculrad
subjetivo es el mismo derecho objetivo en relacin con el sujeto de cuya dedaracin
jurdica.)
de voluntad depende la aplicacin del acto coactivo estatal sealado por la norma.~46
D e libertad frente a la norma, es dedr, el hombre no tiene la menor relacin con
ella, y puede decirse que dicha ausencia de relacin se convierte en negatividad.
46 Citado por Eduamo Garca Myne-~:, lnrrodut:dtin al mudit> t/ trM, Porr.a, Mxico. 1999, p. 193. El sujeto es libre frente a la norma, en pocas palabra.~. el sujeto tiene derecho de
 186 TEORLI n E I. I'H.RF.C KO
ejecutar u omirir aquellos actos no regulados de ningn modo por la ley, de lo
cual deriva la liberradY
Para concluir con la teora kelsenana, hay que considerar que, cuando la persona se
encuentra en relacin de actividad con el orden jurdico, la inte.rvenci n del sujeto
puede manife.~carse:
En la creacin de normas genricas, donde el acto de participacin creativo cons-
tituye el ejercicio de un derecho poltico.
En la creacin de normas individualizadas, la cual puede ser:
a) Realizada por rganos del Estado, donde se originan las sentencias judiciales
y las resoluciones administrativas.
b) Realiza<h por los p;nculares, ya sea de manera unilateral, donde surgen los d~
chos de accin, o bilaceral, lo que da origen a los derechos subjetivos privados.
Clasificacin de los derechos subjetivos
La comprensin del derecho subJetivo se facilita si estudiamos los disdnros grupos
de derechos subjetivos que, en el mbito jurdico, existen. Estos grupos de derechos
subjetivos se clasifican del modo siguiente:
a) Derechos subjetivos a la propia conducta y a la conducta ajena
El de'recho subjetivo visto de este modo puede entenderse de dos formas: la primera.
sera Lz facultad de un individuo para usar, disfrutar o disponer de un derecho. Estal
facultades son concedidas por la ley, es deci r, por d derecho objetivo; se refieren a
la actividad propia del sujeto que las posee, no son para exigir a otro u na conducta,
sino que son facultad es de ejercicio dd poseedor del derecho subjetivo, las cuales se
cumplirn y versarn sobre su propia conducta.
Segn esto, podemos entender que el dn-echo subjetivo a la propt conducta es:
Ln focultad que le t J conceditk por la lty a un individuo para usar. disfrutar y disponer
de un dfrecho reft rido a Ju propia conduaa.
47 Hans Kdsen, Tt:ar/a gmtml drl Emt, Editora Nacional, Mxico, 1948, pp. 197-200.
CoN CJWros JU Rn o <:o~ F\l)o!DAM F.l'ITALF.s 187
Un ejemplo de este derecho es el de propiedad. ste es un derecho en el que el
dueo est rnculrado para usar, disfru tar o disponer de la manera que desee una cosa
(en este caso, su propiedad). Sin embargo, como es de norar, el ejercicio del derecho
de propiedad depende de la propia conducta del propietario. No es, pues, la facultad de
~gira otro una conducta, sino que media me la conducta pro pia (el propietario) puede
qercer el derecho de propiedad que tiene sobre la cosa.
Ahora bien, cmo $C ejerce este derecho subjetivo a la propia conducta? Me-
diante acciones u omisiones del poseedor del derecho de propiedad, es decir, por
medio de las rnculrades siguientes:
1. La facultas agendi (facultad de hacer): cuando mediante la propia conducta se
ejerce la faculrad de hacer algo. Un ejemplo de esta facultas agendi es el que una
persona, siendo propietaria d e su casa, elija vivir en ella, es decir, al vivir en su
casa ejerce su derecho subjetivo, referido a la propia conducta, mediante un
"hacer algo", que en este caso es vivir en su casa.
2. La facultas omttmdi (facultad de omirir): cuando mediante una conducta se
ejerce la facultad de usar, disfrutar o disponer de un derecho con un "no hacer",
es decir, sta consiste en una abstencin.
La foolitflS omitundi consistente en una abstencin o en un "no hacer", y esto
puede comprenderse, a su vez., de dos maneras:
a) Como el derecho a la omisin de la conducta ilcita, es decir, si una conduc-
ta est prohibida, tiene d erecho de omitirla, y "se abstiene" de violar la ley.
b) Como la facultad que tiene un individuo de no ejercitar los derechos si stos
no se fundan en una obligacin propia que sea necesario cumplir. Ejemplo de
ello sera cuando alguien debe algo a otro individuo, y sre tiene d derecho
subjetivo de no reclamarle el pago o la devolucin de lo debido si as lo desea.
lo anterior significa que cuenta con la facultad de no ejercer su derecho, que
en este caso es "no hacer" el reclamo del pago.
Con re~pecto al da~cho subjetivo a la conducta ajena es el derecho subjetivo que se
r~fiere a la conducra de otra persona, e.~ decir, en este =~o siempre es necesaria la
intervencin de otro sujeto.
 188 TEO RA DEI. DERF.CH O
El derecho subjetivo a la conducta ajena se enciende corno:
La fdcultad de un individuo para exigir a otro una fkurmnad.z conducta conform~ a
lo t stabkcido m una norma juridca.
El derecho subjecivo a la conducta ajena se traduce en una foculta.l txigendi que,
a diferencia del derecho subjetivo a la propia conducta donde el titular ejerce su
derecho mediante las facultas agcndi o focu!tas ommitend sin necesidad de recurrir
a otro sujeto, siempre requiere que el titular del derecho recurra a otro para exigirle
una conducta, y ese otro es el sujeto pasivo de la relacin jurdica.
b) Derechos subjetivos relativos y absolutos
O tro grupo de derechos subjetivos son:
l. Los derechos subjetivos relativos. Un derecho subjetivo se denomina relativo
cuando el sujeto pasivo (obligado) est determinado individualmente. El derecho
de crdito, uno entre los muchos derechos subjetivos relativos, es un derecho per-
sonal, y donde el sujeto pasivo se encuentra determinado desde su nacimiento.
Podemos decir que:
El da~cho subjttitJo rr r~lattJ~ CWindo In obligadn cornspond~ a mjttos
individualmente determinados.
Como es f.-icil advertir, los derechos subjerivos relativos son indeterminado.~
en nmero, pues puede haber tantos derechos subjetivos relativos como sujecos
estn dispuestos a contraerlos y a cuanras obligaciones estn dispuestos a tener.
2. Derechos subjetivos absolutos. Un derecho subjetivo es absoluto siempre que
los sujetos pasivos constituyan la universalidad de personas a quienes se impone
una obligacin. Un ejemplo de esto es el derecho del p ropietario a que se res-
pete su propiedad, en este derecho los sujeros pasivos son todos los obligados a
respetar su propiedad, es decir, son una universalidad de personas a quienes se
impone esa obligacin.
Cor<cr.rros gadDrcos FU:-<DAMF. NTAI.P.s 189
e) Derechos subjeti"'S privados y pblicos
Los derechos subjetivos privados son:
La suma de facultades que posee el indi11iduofrmu 11 otros particulnm.
Los derechos subjetivos privados se dividen en personales o de crdito y reales:
1. Dm:-chos personales o de crdito, en el que se establece una relacin jurdica
en tre un deudor y un acreedor, quien puede exigir cumplir con una prestacin
de carcter patrimonial; d icha p restacin puede ser de dar, hacer o no hacer, y
a la cual se encuentran obligados por voluntad de las partes o por mandato de
una ley.
Los derechos subjetivos privados, cabe norar, son derechos subjetivos relati-
vos, pues, como se dijo antes, desde que nacen estos derechos, lo.~ sujetos. se
encuentran determinados, como ocurre precisamente en el derecho de crdito.
2. Duechos reales. En e..~ re caso, el poder jurdico se ejerce directa o indirectamente
respecto de un bien para obtener el grado de aprovechamiento que autoriza un
ttulo legal.
Respecto a los derechos subjetivos privados reales, se advierte que son los mismos
derechos subjetivos absolutos, donde los sujetos pasivos son la universalidad de per-
sonas, es decir, los sujetos pasivos no estn individualmente determinados.
Un ejemplo de estos derechos es el de propiedad, el cual es un derecho real, y
frente a l los obligados o sujetos pasivos son la universalidad de personas, esto es,
no estamos individualmente determinados. Empero, todos estamos obligados, fren-
te al propietario, a no interferir en el goce de su derecho de propiedad. Por ello, se
dice que este derecho es oponible universalmenre.
Los derecho! subjetivos pblicos son:
La sumn d~ faculuuks k 1S particulnm frmu ni poder pblico. qut rrprrunlll las
limitacion~s qut el propio Estado u impont.
- - - --------
 190 TE.OR.I\ DEL DERECHO
- - - - -- - -

Esro significa que el Estado concede a los paniculares cierras facultades qu ~ el mis-
El derecho de libertad se puede encender, en una primera instan cia, como:
mo Estado, en ejercicio de su poder de imperio. se aucoim pone. Para el particular
es un derecho que tiene frenre al Estado y para ste representa una li micacin que
d mismo se impone. Ln focult4d de hncer tl omitir lm ttcto.r que no mrn ordmndos ni prohibidos.
E.!itos derechos subjetivos pblico.~. siguiendo la postura de Jcllinek, son tres: el
.,.,. '- - - - -. . u .... ... - - - - -... - . ...... - - " ' - - - - '

de li bertad, el de accin o derecho para pedir la intervencin del Estado en prove-

El de~echo de libe~rad siempre se refiere a la ejecucin u omisin de los actos po~
cho de intereses individuales, y el de peticin y derechos polricos.
testanvos. Esto qu1ere decir que los acros ordenados se deben ejecutar y los actos
A continuacin se explican esos derechos:
prohibidos se tienen que omitir; por lo tanto, el derecho de libertad slo versa sobre
la ejecuci n u omisin de acros potestativos, es decir, sobre las formas de conducta
l. E! derech o de libertad qu~: el derec.hu ni ordena ni prohbe, au nque si las regule.
Para comprender lo que es d derecho subjerivo de libertad o el derecho de libertad El derecho de libertad, entonces, no significa violar la ley, sino hacer lo que la ley
c:s necesario establecer las siguicnres precisiones: di ce cuando ordena y omitir hacer algo cu and o lo prohbe.
De acu erdo CO l\ lo anterior y considerando las tres categoras de Jos acros jurd i~
Primero, no hablamos de libertad desde el punto de vista filosfico. pues ello nos lle- camenre regulados, se concluye lo siguiente:
vara a muchas discusiones que, aunque vlidas, en este momenro desvarian el tema.
Segundo, hay que distinguir entre la libertad en sentido amplio y la libertad jurdica. l. El derecho de libertad no queda restringido al mbito de lo permitido, es decir,
L:! p rimera se manifiesta como "la libertad del querer", mientras que la lihertad ju- 2. Jurdicamente no slo se aurori1.a la ejecucin u omisin de los actos potestati-
rdica, la que nos interesa, se C'l<presa como "una facultad derivada de una norma''. vos, sino que,
3. Autoriza. la ejecucin de lo ordenado, y
Entonces, es posible afirmar, con base en es ras p recisiones, que la /iberrad jurdica es 4. Autoriza la om isin de lo p rohibido.
la auto rizacin que el derecho da par:1 realizar u omitir cierws actos. En este sentido,
cuando se viola una norma nos encontramos frente a una manifestacin del li bre Por otra paree, diremos que lo permirido coincide con lo lcito y lo prohibido con
a lbedro, el cual no representad ejercicio de la libertad jurdica. lo ilcito. Para entender esto vase el siguiente cuadro:
Para encender la afirmacin anteri or y comprender esta facultad o autorizacin
que el derecho otorga para realizar u o mitir ciertos actos, es importante estudiar los Una conducta es lcita cuando: Una conducta es ilcita cuando:
actos jurdicamente regulados. Ejecuta los actos ordenados por la Omite los actos ordenados.
l derecho. como ya se sabe, regula la conducta y las acciones humanas. pero no ley.
todas es ras acciones o actos son regulados por el derecho, sino slo los que considera
Omite los actos prohibidos por la Ejecuta los actos prohibidos.
importantes o trascendentes para una convivencia social armnica.
ley.
Ahora bien, dentro de los actos jurd icamente regulados exisren tres categoras:
los ordmados, /qs prohibidos y los pousratiws. . ~ejecutan u o m iren los acros que
Los acros ordenados se deben real1.ar, y s no se realizan es una manifestacin no estn ni o rde nados ni prohib-
dos.
del libre albedro, pero no del d erecho de li bertad. De la misma mane ra, los acto~
p rohibidos se tienen que omicir, la sola reali7.acin de un acto prohi bido es ta mbin
un a manifestacin del libre albedro, pero no del derecho de libertad.
Ahora bien. como se observa. lo lcito rebasa con mucho d mbito de lo jurdico,
por cal moci vo la actividad lcita puede ser obligatoria (mi es el caso de las dos pri-
meras lnea.~ de la conducta lcit:l) o potestativa (la ltimaHnea de la conducta lcita)
de lo cual se deduce que:
La actividad lcita es obligatoria cuando se permite su ejecucin y se prohbe su
omisin.
La acrividad lcita es potestativa cuando no slo se aurori7.a su ejecucin, sino
tam bin su omisin.
Por ejemplo. contribuir con el gasto pblico es lcito y a la vcr obligatorio, ra:~.n
por la que cuando un sujeto cae en el supuesto de una disposicin im positiva se le
p rohbe no pagarla. Pero, por ejemplo, S<Jiir de vacaciones es una actividad lici ta,
pero no obligatoria, ya que su omisi n est permitida.
Siguiendo el a m\ lisis anterior. ahora se puede defi nir que el derecho de libertad es:
La facu ltad de rnda ptrJona por nptar emrt el ejm :io o no ejercicio de SUJ dauhos
s,.bjetii'Os, mando el contenido de los mismos no u agota m la pnribillad normativa
de cump/jr un debrr propio.
- . ---.. -- --- -~ - -- -------- ....- -~ - ------ --- ------ cada vez ms complicada.
Con codo, !!1derecho de libertad no es un derecho absoluto (no signiflca hacer lo
que se nos venga en gana) ni tampoco es independiente, dado que siempre se en-
cuentra acotado por la ley. Es decir, el derecho de libertad siempre descansa en el
acotamiento que, d e la libertad individual, realice la ley, pues slo de esta manera .~e
garanti7~"1 su ejercicio y se vuelve factible la convivencia de la libertad de un indivi
duo frente a la libertad de ouo.
E.l derecho de libertad queda reducido al derecho concedido al titular de la facul-
tad por optar entre el ejercicio o no ejercicio de dicha libertad. El d erecho de libertad
es, por lo tanto, una facultad de opcin, tcnicamente llamada facultas optand.
El derecho de libertad se ejercita optando (facultas oprand) y puede manifestarse:
d e dos maneras:
A travs del ejercicio de la facultad fundanre, en cuyo caso se denomina focultdS
agmdi o facultad de hacer. (Hacer lo que la ley ordena.)
A rrav.~ del no ejercicio de la facultad, en cuyo caso se denomina facultas omt-
undi o facultad de omitir. (Omitir lo que la ley proh1be.)
De este modo, el titular de la facultad fundada tiene derecho de optar (/acuitas
optondt) entre el ejercicio (/acuitas agendi) o el no ejercicio (/a cultas omttmdi) de la
fundante.
En conclusin, el derecho de libertad jurdica consiste en la facultad de opcin
o facultas optandi, y slo puede expresarse a travs de una accin o facultas agend,
cuyo correspond iente deber consiste en no impedir el ejercicio de la facultad, o
bien, a travs de una omisin o facultas omittmdi, cuyo deber correlativo consiste en
no exigir el ejercicio del derecho independienre.~8
2. Oered1o de acci6n o derecho para pedir la intervencin del Estado
en p rovecho d e intereses individuales
En el inicio de la histo ria humana los conflictos surgidos enrre los individuos se re-
solvlan segn lo que cada persona que interven la en el conflicto lo entend a o segn
la razn que pensaban tener.
No siempre prevaleca d buen entender y las razones esgrimidas no siempre eran
vlidas; por lo que la defensa de los intereses de las partes en conflicto se tornaba
.
El. sujero ofendido o agraviado rechazaba la ofensa o vengaba el agravi o por
la fuerza, porque la fuer:ta era el nico medio a su alcance para salvaguardar sus
intereses. Con el transcurrir de los aos se cre el derecho y se fund el poder p-
blico, el cual ernpie7.a a intervenir en la solucin de las controversias, ya sea en el
papel de conciliador, rb itro o amigable componedor, o en el papel que desempea
actual meme.
De esra ma nera se priva al individuo de la defensa personal de sus intereses o de
la aplicaci n de la justicia privada, y el poder pblico --el Estado- se reserva para
s el monopolio de la jw;ticia. quedando como garante de la defensa y la resolucin
de los conflictos en que estuviesen involucrados los particulares.
La funcin, por medio de la cual el Esrado resuelve las controversias de los particu-
lares y uuela los Jerecbos se conoce con el nombre de fu ncin j urisdiccion4l. Gracias
~R lbdrm. pp. 21 5226.
 CoN <.:f.l'"roS JURDICOS FUNDAMf .NTA I. >:S 195

El derecho de pericin se considera un derecho subjetivo pblico, lo que quiere

a ella. la solucin oficial de los conflictos queda en manos de la autOridad. Por esta
decir que es el d erecho del individuo frente al Estado.
raz.n el ofendido o agraviado ya no puede hacerse justicia por propia m ano, sino
Para el Estado, este derecho significa una autolimitacin, ya que ste, d Esrado,
que ha de acudir a los rganos jurisdiccionales --rganos del Estado- con la fina-
se autoimpone una limitacin y concede facultades al particular frente al poder
lidad de que, si e:! reclamante est facultado para exigir solucin, le sean resueltos y,
p1blico. Tambin es necesario considerar que es un derecho de carcter relativo,
de ser posible, se ordene la satisfaccin.
debido a que la obligacin que deriva de l corresponde a las autoridades a quienes
La funcin jurisdiccional busca, mediante la aplicacin de las leyes a casos con-
se dirige la peticin.
cretos, proteger los derechos subjt"tivos de los particulares, obligando, de manera
En la legislacin mexicana, el derecho de pericin est consagrado principalmen-
coactiva a obedecer sus resoluciones a q uienes los hayan Vltlnerado.
te en el artculo So. de la Carta Magna, que dice:
La funcin de juzgar es u n deber jurfdico para el Estado, correlativo de una
facultad del parricular que el propio Estado le ha concedido. As, para proceder, el Los funcionarios y empleados pblicos respcr.~rn el derecho de peticin, siempre que
rgano jurisdiccio nal requiere en rm1inos generales de una instancia d e parte, es sta se formule por escrito, de manera pacfica y respetuosa; pero en materia poltica
dec ir, es indispensable que el interesado demande ante el rgano del Estado l.a ob- slo podr:n hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la Repb!lca.
servancia de la norma para que se ejercite el correspondiente derecho. A toda peticin deber recaer acuerdo escrico de autoridad a quien se haya dirigido,
Para que el rgano jurisdiccional del E.~tado acte, se requiere que el parti cular la cual rien c obligacin de hacerla conocer en breve trmino al peticionario.
ejercite su derecho, solicitand o su intervencin. Este derecho de pedir la interven-
El derecho de peticin tambin aparece en la fraccin V del arrculo 35 constitucio-
cin del Estado en provecho de intereses indi viduales, se conoce en el mbito jur-
nal, en la cual prev:
dico como derecho de accin:
Son prerrogativas del ciudadano:
La fnadtad de un particular de ptdir a los rganos jurdiccionaln la aplicacin de las V. Ejercer en toda clase de negocios d derecho de peticin.
normas jurdicas a casos concretc1, ya u a con d proprto de erc1arectr una Jifullcin Por derrcho de peticin, segn lo anterior, entendemos:
j~trdica dud1w1, ya CM el dt declarar In existmcin d., una obligacin y. m caso nece-
sario, haurla efrctiva.49
Un der~cho subjttivo niblico median, ~~cual el particular tien~ la fom!tad de
formu!nr p~tcionrs a lns rganos del Estado y recibir respunta de ellns.
Las teoras sobre el derecho de accin han sido desarrolladas por los grandes pro-
cesalistas, como los italianos Chiovenda, Hugo Rocco, Calamandrei y Franccsco
Respecto a los derechos subjetivos pblicos, denominados derechos polticos, se
Carndutti.
1raducen en la participacin del parti cular en la vida pblica.
A csros derechos pollricos se refiere rambin el citado artfculo 35 constitucional
3. Derecho de peticin y derechos polticos
en ~u s fracciones l. TI y IV, do nde se d ice q ue:
Dentro de los derechos subjetivos pblicos, adems del derecho de libertad Y el
derecho de accin, se encuentra el derecho d( peticin, el cual pertenece a la clase de Son prerrogativas del ciud:~dano:
los derechos con que cuenta el individuo para pedir la inrervcncin del Estado en
l . Votar en b~ clcc<:ion.:~ populares:
provecho de sus imereses individuales.
11. p,)dcr .<cr vorado P''"' todo~ lo~ cargo~ de eleccin popular y nomhrado pi!ra cual-
quier m ro empleo o c.omisiiln. teniendo las calidades que c~table?.c3 la k]';
49
lbm. p. 229.
 1% TEO RA DF.l. l)F.HE::C~ll_::O:____
111. ...
_ _ _ ____ _ _ _ _ _ __ __ _ __
IV . Tomu las ~rmas en el ejrcito o Guardia N~cional para la defensa de la Repblica y
de sus instituciones, en los trminos que prescriben las leyes.
Es evidente que, mediante el ejercicio de las facultades mencionadas en d artculo
constitucional transcrito, el particular parridpa en la formacin de la vo lu ntad esta-
tal. Por lo ranco, podemos definir los derechos pollieos como:
Los tkrechos subjetivos pblicos que conceden al particular la JaC11ltad de particpar
en la formacin de la ;o/untad matttlY 1
4. Derecho del obligado y del pretensor
Por lo hasta aqu esrud iado , es evdenre que a todo deber jurd ico corresponde un
derecho por parre del obligado. Este derecho es el de acatar o no ese deber. A esto se
le conoce como derecho del obligado.
El derecho del obligado consiste en d derecho que riene una persona de acazar un
deber j urtdico.
La ley concede a :as personas posibles de un deber jurdico o a q uienes impone
obligaciones, el derecho de cumplirlas, de lo contrario sera contradictoria, pues al
m ismo tiem po ordenara y p rohibira una misma actuacin.
U n ejem plo del derecho del obligado se: encuen tra en el m bito f'iscal, es decir,
el derecho subjetivo de acatar el deber jurdico, estO es, acatar la ley y pagar.
Por otra parte, existen otros derechos que no se basan en el cumplimiento de un
deber jurdico o una obligacin por parre del titular, como en los casos anieriore.>.
N o se reducen al slo cumplimiento de una obligacin, como en el derecho del
obligado, y se les conoce como derecho ckl pretensor.
El derecho del pretensor es un derecho no fundddo m un dl'ber del derechohabienu
Q del titullir. sino m Id facultad o derecho subjetivo del acreedor.
Un ejemplo del derecho del pretensor sera que, en el caso de la compraventa de
un bien, el derecho del vendedor de exigir el pago de la deuda al comprador no se
basa en una obligacin del acreedor, sino en la facultad que ste tiene (derecho del
pretensor) de exigir al comprador que cumpla con el deber jurdico o la ohlig;1cin
pactada, quien, en todo caso, tiene el derecho de acatar lo establecido en c.~ deber
jurdico (derecho del obligado).
50 Han$ Kd~en, op. cit. p. 199.
1 - -- -
( :o:-.rc:l:. l''f()!' Jt: n n1CO~ l~ (~ IJ."'- ~(ENT.\ 1:=~~
En el ejemplo an te rior el derecho del obligado Jo tiene el comprador q ue debe el
pago de ese bien, qu ien tiene el deber jurd ico de pagar y tiene dere~ho de acata r ese
197
deber jurdico. Por su parte. d derecho del pretensor es el que le astste al vendedor,
c1 cual se hasa en la facultad que tiene de exigir al comprador que cumpla con el
deber jurldico que tiene (pagar lo pactado).
5. D erechos subjetivos dependientes e independientes
El derecho subjetivo, en trminos generales, se entiende como la facultad de un
indi viduo para exigir a otro una determinada conducta conforme a lo que establece
una norma de derecho.
Sin embargo. si se profund iza en d estud io de las facultades con que cuentan los
individuos para exigir a otros determinadas conductas, podemos encontrar que: ~-
i. H ay derechos suhjetivos dependiente~. es decir, son derechos que u basan en
otro derecho o en un dtber juridico del titular. En ello radica la denominacin de
derechos subjerivos dependientes, precisamente por basarse o depender de otro
d erecho o de un deber jurdico de su ricular.
ii. Existen, a diferencia de los anteri o res, o rros derechos subjetivos denom inados
independientes que son tkrechos no fimdadtJ.r en un deber j urdico o m otro de"-
(ho del miJmo sujeto.
A.~. pues, son derechos subjetivos dependientes:
Los qu~ u hmnn en otro dm:ch!J o m un drbtr j urdico drltilular.
Un ejemplo d e este tipo de derecho subjetivo es la facultad de los ciudadanos de
part icipar c:n las elecciones. Se considera que es un derecho subjetivo dependiente
porque se basa en otro derecho o en el dchcr jurdico de votar.
Por otra parte, los derechos subjetivos independientes no se basan en otro de re-
cho del mismo sujetO ni en un deber ju rdico. de ah el calificativo de independien-
tes. Oc modo que los derechos subjetivos independ ientes son;
LM drrrr.hns tUl fundttrlos m 1111 drbrr juridico o rn otro drrrcho dri mismo sujf/n.
J

198 TEORA DEL l>ER!'.CIIO
El ejemplo tpico de un derecho subjetivo independiente es el de propie~a~. _Dado
que la facultad de disxmer de nuestras propiedades no se basa en _un_d~be:tndtco, se
dice que esta facultad es independiente, no dimana de un deber JUndtco.
Deber: jurdico
A travs del estudio del concepto de derecho subjetivo, se nota la importancia de su
correlativo, el cuaL para decirlo en ellengltajc de Hohfcld. es el deber.
Dentro de las explicaciones acerca del deber destaean dos teoras:
a) Teora imperativa del derecho: Este tipo de derecho, en p::~labras de su repre-
sentante J. Fkntham. es un conjunto de signos declarativos de una voluntad,
concebidos 0 adaptados por el soberano de un Es tado, concernientes a la con-
ducta que debe .~er adoptada en cieno caso por una per.>ona, o varias personas,
so metidas a su poder.
De acuerdo con esta consideracin, ts normas jurdicas son concebida; como
deberes o mandatos que imponen tales dcbcm.
Para Bentham el deber jurdico e.~ concebido como una ficcin. De este
modo, decir que "X" tiene la obligacin de hacer "'Y" equivale a afirmar que si
~x" no realiza el acto en que consiste "Y' sufrir, probablemente un mal (san
cin) de algn tipo.
Segn Bemham existen cuatro tipos de deberes:
1. El deber poltico, gene rado po r el cas tigo, por la voluntad de las per~o nas
constituida~ en autoridad poltica.
2. F..l deber rel igioso, derivado del castigo del Ser Supremo.
3. EJ deber moral, generado por sanciones indeterminadas impuestas por
ciertos grupos de personas.
4. EJ deber natural, proveniente de sanciones fisicas de acontecimientos naturales.
La base de la nocin de obligacin, de acuerdo con 1a teona 1mperauva
deBen .
1 b obligaci<n jurdica no es. como y:1
rham, radica en la probabilidad de sufrimiento y ste, a su vez, proviet_ e ?c. functo
narios elegidos por la co munidad para imponerlo siguiendo normas undJc3S.
~1 Eduardo Gar a M :\yna, op. rit., p. 204.
C oNCl'. PTO' Jl'Kim<:o~ HIN (>AMf. I'TA J.~S 199
------------------------------
O tro d e los representantes d e la teora imperativa del derecho es John Austin,
para quien la norma jurdica es el mandato de un superior a un inferior, enten-
diendo que la relaci n entre am bos es d e superioridad, lo que posibilita que el
superior h:~ga cum plir la ejecucin de la sancin que figura en la norma.
Esta posrura ha sido criticada por reduccionista, ya que, por poner un ejemplo,
cuando un individuo es llevado a prisin y compelido a entrar en ella, no representa
un caso genuino de "tener una obligacin", sino es ms bien "verse obligado a hacer
algo". Para Austin ten er un deber o una obligacin se define como una situacin en
la que se est sujeto o cxpuesro a recibir el mal con el que se amenar..a. Ciertamente,
esta definicin es aplicable al caso del asaltante armado que exige por la fiterza la en
trcga de una suma de dinero. No es ste un supuesto al que aludamos de ordina(iO
con enunciados del tipo "cuve la ohligacin de entregarle el dinero~, sino que !a frase
ad~da sera "me vi obligado a entregarle el dinero".~2
b) Deber jurdico de Kelsen: Como es sabido, la postura kelseniana se caracteri7.a
por la pretensin de des lindar el derecho de cualquier consideracin poltica,
social, tica o econmica que le sea ajena. En este aF.n, presenta al derecho en
su aspecto puramente formal. que se explica a s mismo y presenta al derecho
positivo tal y corno es, no como debe ser.
Para Kelsen existe el deber jurdico o lo identifica con la existencia de la
norma jurdica en l:t medida en que sta contempla, para un determinado com-
portami ento huma no, una sancin, .e., un acto coactivo administrado por los
rganos de la comunidad facultados para ello, como el Estado, que tiene el
monopolio de la coacci n.
El debe r jurdico, segn Kelsen , siempre supone que alguien est jurdica-
menre obligado a determ inada conducta y que un rgano debe aplicarle una
sancin en caso de que se comporte de manera contraria.
El deber jurdico es el comportamiento por mya obseruancia el acto antijurdico
es rvitttdo. Finalme nce, cabe sealar que, para Kelsen , el concep to "deber'' no
slo significa "estar orden:~do", sino ramhin uescar facultado" o "estar posi tiva-
menee permitido". El propio jurista lo explica as :
~e seJi:1l en un contel(tO anterior, la con
dueta debida, o no e.~ la conducta inme-diatamente dchida. S se dice que quien
,,
J. llcte:n Carrillo, y otros. & rrionn dr Ut>ritl drl drrabu. M,Graw-Hill. Madrid. 1997, p. 182.
 200 -- __
- - ... . . . ,_;_.;;_..:.._
T EORA I)El. 1'11'.111\C H()
________ __ . ....~------"-----
e~t jurdicamente obligado a determinada conducta, "debe" comportarse a~ col
mrito al derecho. lo que a.' se cxpres-1 es el ~rar siendo debido --<'~ decir. el csr~r
posidvamentc permitido, el e.<tar facultado o el ~-star ordenado- el acto coactivo
que funciona como ~ancin, en cuanto consecuencia de la conducta opueHa.H
Acci n a n tiju rdica}' san ci n
O tro de los conceptos jurdicos considerados como funda mentales por la teora dc:l
derech o es el de ilrci to o accin antijurd ica. Q uie n ha desarroll ado ms am pl ia-
mente este concepto es Kelsen quien expres q ue la accin antij urdica se encuentra
estrechamente ligada a la sanci n.
Kelsen dijo al respecto:
Se suele a veces C:tr;tCtcri7,M el derecho como un orden coactivo, afirmando <uc el derecho
obliga a determinada conducta humana bajo "amen:v,," de actos coactivos, e~ decir, de
cienos mab como la priv:J.cin de la vida, la libenad, la propiedad. erctera. Pero e!:ta formu-
lacin ignora el ~entido normativo en que los actos coactivos en general y, en especial. 1:~..~
sanciones son est:uuid:l$ por d orden jurdico. El semido de una amena7.a radica en que
S("r:i inOigido l lll mal hajo determinadas condiciones; el ~mido del orden jurdico e~ qut .
bajo citna~ condiciones. dcbr.n inOigirse ciertos males; que, formulado con mayor generali
dad, determinados actos coactivos dt'bnn ser ejecutados bajo dererminadas condicion~Y
D e esta manera, Kdsen manifiesta que el ilcito aparece en el enunciado de la nor-
m a y es el anrecedenre, ms no la ncgac.ri, del derecho. Lo describe de la siguiente
manera, se trata de una proposicin hi po ttica que dke q ue si se presenta u na de-
term inada conducta debe llevarse a cabo determinado acro coactivo.
De lo anterio r resul ta que el delito se convierte e n la conducta de aquel hombre
contra el c ual, como consecuencia de su propio comportamiento, se dirige el acto
coactivo que sirve de sancin.
Si el derec ho, siguiendo la postura kdsc niana, es concebido como un o rden coac
tivo, es decir. como un orden que estatuye actos de coaccin, el enunciado j urdico
q ue describe el derecho aparece como un enu nciado que afirma que bajo determina-
das co ndic iones -determinadas po r el o rd en jurdico-- debe efectuarse determi~ad()
'\.~ Hans Kd~tn , 1i~rtt pum d<l C1'' fho. l' :-l. M, MKico. 1'.>ll}. p. 1:n.
H Jhidnn, p. S7.
acto coactivo. Actos coactivos son aquellos cue han de cumplirse aun en contra de la
volunrad del afectado por ellos, y en caso de o posicin, recurriendo a h fi.Jerza fsica.
Dentro de los actos coactivo., , sig uiendo al creador de la uora pura del ckrecho,
dire mos q ue existen dos tipos:
Las rnnciorus: actos de coaccin estatu idos como reaccin contra u na accin u
om isin, determi nada por el orden jurdico.
Actos coactivos qu~ car~cm tk t'Se carctl!r: la internacin coactiva de individ uos
que padecen e nfermedades socialmente peligrosas; o que en .razn de su raza, s us
o pin io nes po lticas o sus convicciones religiosas son comiderados como dainos;
o. final men te, por la supresin o privacin coactiva de la propiedad po r razones
de inte rs pblico. Ninguno de estos casos se e nc ue nt ra entre las condiciones del
acto coactivo estatuidas por el orden jurdico, nin guna accin u o misin deter-
minadas por el orden jurdico, correspondientes a determin ado i n dividuo.~~
El propio Kelscn expresa ciertos inconvenientes derivados del acto antijurdico
como la condicin o antecedente de la sancin.
El delito, c)(plica, e normalrneme la conducta de aquel hombre conua el cual, como con-
secuencia de su propio comportamiento, se dirige el acto coactivo qn( sirve de sancin.
Esta determinacin conccprual de delito, no obstante, ~lo es aceptable cuando la
sancin se d irige contra el delincuente, es decir, contra el que mediante su propia con-
ducta ha efectuado el delito. Se trata del caso, que se: analizar m:s :tdclante, de respon-
sabilidad por la propia conducta.
Sin embargo. la sancin no requiere estar dirigida siempre contra d delinrucnte, o slo
conll";l l, sino que puede dirigirse contra orro hombre u hombres. Tenemos, l.'ntonces. el
caso de responsabilidad por la cond ucra ajena. Por lo tanm, el orden jurdico ~1uiere deter-
mi nar la relacin en que el delincuenre se encuentra con el hombre u hombres respon.oahles
de su ddiro. fJ orden jurdico puede respons;biliz:u al ~>adre. al cn}1Jge del ddincuente.
o a cualquier ouo miembro de b famili a, o de un gru po m~s ~rnplio al que el del incuente
pertenaca. Si p:ua i mpli ficar el lenguaje, se tb igna con el rrmino ~allegado~" (fam ili ares,
de llll grupo racial, de una comunidad csratal} ~ los ind ividuos que se cncucn tr~ n en cert~
relacitSn, determ inada por el orden jurdico, co n d dcl incucnrc, rcspon,~~hil i7..i ndolos po r el
 Modo de acercarse al.:studio del derecho:
202 TV.OR.\ l>f.l. l>liR.I'.CH(I Definicin
como teora del.!erecho
como ideolog

delito de aqul. c:~bc determn:u el delito como la conducta de :tquel hombre contra quien
o contra cuyos allegados se dirige la s~11cin como consecuencia.5r. Origen e importanci~
Una teora de la justicia
Derecho romo fonna
Finalmente, para concluir con la posrura de Kelsen: Ci~ncia del derecho como ciencia formal
lnterpoe1aci6n formal del .!crecho
"f... l d establecimienw de sandoncs tiene su origen en la aplicacin del principio de la
revancha. que es decisivo para la convivencia sociaL El principio puede formularse dd
siguiente modo: s un memhro de la comunidad se comporta de manera que viola los Cnncepto aristorlico
intereses de la comunidad. enwnces debe ser condenado, es decir, hay que imponerle l.a idea aristotlico-tomisu
Nocin esrolica
un mal; si se comporta de manera que favorece los imcreses de 13 comunidad debe ser F.xposici6n de acuero
d formali<mo juridic ldeuilicacin del derecho natural con lc
premiado, es decir, hay que concederle un bien. En el principio de la revancha se ex- proccn naiUralcs de r.n judicial
realismo jurldico,
presa el principio de justicia de la igualdad: igual por igual. hien por bien, mal por mal. jusnaturaJi~mo
Como la ley dd talin: ojo por ojo, diente por diente. 57 contemporneo y
positivismo
Esencia .!el derecho se encuentra en su contenido ~
En conclusin, puede emcnder.~e. con base en lo anterior y pese a los inconvenientes Fun.!amento del deoecho, la naturaleu humana ~~
a los que se ha hecho referencia, que la accin antijurdica es: L. validez del derecho se encuentr.\ en d
Conceptos fundamento ax.io16gco
jurdico
Ln accin o antecedente de la sancin. Es (/ ilcito que apart:ce en ti enunciado dt! la
fundamentales j
norma. Se trata de una proposciqn hpottrica que dict! que si st: presenta una determi
nada conducta dt!be llevarse a cabo determinado acto coacrivo. J. Bentham
Jhering
.........,..........-................. -...... -....... ---------
----~

En concordancia con lo anterior, una sancin es: John Austin

--------------
El tletn cotiCtilm que. como const:cuencia del pmpio comportamiento y bajo l4s condi-
CINW derermin11das por t!l orden jurdico, debt t:fictuarse.
_____ __
.. . .... ....... - ......... --- ..,..
~. ..... ....,.,,________.... ........ _.. ___ ....___
~

los actos coactivos han de cumplirse aun en contra de la voluntad del afectado por
ellos, y en caso de oposicin, se recurrir a la fuerza fsica.
('-onceptos jurdicos
Para concluir, estudie el siguiente esquema conceptuaL
fun<lamcntalcs
-- -------- de libertad
~ deaccin
de peticin y polhicos

56 lbidm~. p. 129.
57 Hans Kcls~n. unrt: de /m nnrm(lr. Trilla~. Mxico. 2003, p. 140.
 Positivls:mo

E
Con<"t:pto$ jurdicos fundamentd es Modo de ..:cr<,.rt< al estudio del dc:rteho:
DcJnidn Con<cptos jurdicos contingenocs CO<no IC()r~ del derceho
Posioivismo jurdic:o
como idcolosia
~ :~ .- -
..... ... -.
Formalisn\o jurdico fonnalismo jurdioo
Una ocorla de b justicia
Origen e imporoancia Dero:cho como forna
Concepoo y 11a1 uralc.a dd den:eho Ci<ncia dd d<recho oomo ciencia formal
Realismo jurdico Fin o idc-.1 dd dencho lnocrprctadn formal del de=ho
(nocrfcrenda ene re derecho y sociedad

Concepto arisroo<lico
JAl jd.ca aristutf:!loo-fomista
Nocin escolistit:<&
Exposicin de acuerdo con: Caractersticas lden<ilic.acin del dcr<chu natural con lo$
el formal&mo jurdico, pro.:csos naourles de rdzn judicial
i
realismo jundico,
iu:maturalismo
lusnaturalismo
. ...... ~ ..... .
. ~
D<eadcncia y resurgimiento del derecho
contcmpodnco y natural
po.sjtivi:nno Esencia del dc:nocho se cncucnt"' en su contenido \
Fundamento del derecho, la naturaleu humana
Jusnaturalismo en d s. Xll La validC'L dd derecho se c:nwento.1 en el
Conceptos - ''" . "" ... .. . fundamento .1.Xio16gco
1
jurid<A>$
i fu.d:unentalts
i - .. ......: Positivismo analtico Precursores
~
J. BentM m

- -~
Jbering
Modalidades ctivas

Teora de la correlaoividad John Ausdn

Modalidades pasivas ., wria de 13 volumad
Teora del intcrl"'S
' fo:ora de Hans Kelsen
Oe recho subjetivo

Derho subjcoivo a la propia conducta y ala conducca ajena

, . _ , , ... .. ~ .. - ~ ,,w,

Oc,..chos subjcoivus: n:luivos y absoluto$

Conceprot Jurdicos
Derechos subjetivos privados
fundamentales
Cl3sificaci6n <le libertad
Derechos subjetivos pblicos de ocdn
1 ........ . de pctic:i611 y pollo.icos
Derecho sul>jeoivo del obligdo y dd preoensor

1 Derecho subjetivos dc:pcndien= e indcpendiemes

Ucbcr jurdico

j Accin anoijurdica y sanci6n

Teora impcraoiva del der.:cho
Teora de Hans Kchen
 Co~-:cHn>s JURin~eos l'l'NOAMf.NTALF.s 20S

AcnvmAf>ES

Conteste el siguiente cuestionario.

l. Defina los conceptos jurdicos fundamentales.

2. Explique, brevemente, el origen y la importancia de los conceptos jurdicos
fundamentales.
3. Explique a partir de lo que dice Bobbio, cmo se puede entender el positi-
vismo jurdico.
4. Qu es el derecho como forma?
5. Qu es la interpretacin formal del derecho?
6. Qu son las directivas, segn el realismo jurdico?
7. Cmo explica AJf Ross el concepto de derecho vigente?
8. Explique la crtica de Benrahm a los postulados bsicos del derecho natural:
"Vivir honestamente, "No hacer dao a nadie" y "Da~ a cada quien lo
suyo".
9. Explique las funciones del E.~tado segn Bentham.
lO. Qu es la ciencia del derecho segn Austin?
ll. Qu es la ciencia de la legislacin segn Austin?
12. Cul es la pretensin del estudio de los conceptos jurdicos fundamentales?
13. Cules son las soluciones propuestas para resolver el problema de la diver
sidad de conceptos empleados en el derecho, segn Carri?
14. Cules son los ocho conceptos jurdicos fundamentales que logra ai.dar
Hohfeld y que agrupa en modalidades acrivas y modalidades pasivas?
15. Explique la teora de la corrclacividad del derecho subjetivo.
16. Cmo explica el derecho subjetivo la teora de la voluntad?
17. Cules son las dos formas en que puede entenderse el derecho subjetivo,
segn la teora de la voluntad de Windscheid?
18. Cul es elemento su.~tancial del derecho subjetivo en la teora del inters o
del beneficiario de Jhcring?
19. Qu es para Jhering el derecho subjetivo?
20. Defina, segn lo que dice Jellinek, el derecho subjetivo.
21. Qu es el derecho subjetivo a la propia conducta?
22. De qu formas se puede entender la facultas omittendi?
23. Que e.~ la faculta exigendi?
 ......

206 TF.e>RA o u. DF.RP.<:H.O___ _ _ -- -- - -- - - -- - - -- - -- -

24. D un ejemplo de un d erecho subjetivo absolmo.

25. Qu es el derecho subjerivo de libertad en una primera aproximacin?
26. Cundo .o;e dice que un;:~ conducta es lcira?
27. Que es el derecho de libertad? .
28. Explique por qu se d ice que el derecho de libertad se ejercita mediante la
facultas qptand.
29. Qu es la funci n jurisdiccional?
30. Qu es un derecho subjetivo independiente? r--1
3l.
32.
Qu es un derecho subjetivo privado real?
Qu es un derecho su bjetivo pblico?
(. cnica jurdica
33. Qu es el derecho de accin?
34. Qu es el derecho de peticin?
35. Qu es el derecho subjetivo del pretensor?
36. Qu es el derecho subjetivo del obligado? D un ejemplo.
37. Cules son los cuatro tipos de deberes, segn Bemham?
38. Qu son las sanciones?
39. Qu es la accin antijurdica?
40. Qu es el delito para H ans Kelsen?

Al finalizar este captulo, el alumno:

Comprender la rcnica jurdica.

Entender cul es el campo de la jurisprudencia tcnica.

Oisringuir b s diversas escuelas de la interpretacin jurdica.

Emender. cules son los problema<; de la integracin jurdica.

Comprender las o peraciones lgicas para resolver lo.~ problemas

de interpretacin e integracin jurdica.

lderuiflcar los distintos mbitos de validez de las no rmas jurd icas.

Analizar los conflictos de leyes en d rempo y en el espacio.

Comprender los problemas de rerroacrividad d e las leyes.

. ....
 208 Tt:O~fi\ 1>1;1. f)F.RilCJI()
ste c:'pfrulo, como lo in~ica su nombre. se ~n~o~1 al estudi~ de la tcnica jurdi-
E
ca; Sin embargo, es preciSO aclarar, antes de lniClar su estudiO, que su contenido
versar sobre la tcnica jurdica relacionada con la aplicacin de las norma.~
jurdicas, pues, en c:l estud io del derecho puede hablarse canto de tcnica jurisdiccional
como de tcnica legi.~lativa o creacin de normas.
Partiendo de esta aclaracin, debe agregarse que en el estudio de la aplicacin
del derecho no slo existen p roblemas estrictamente tcnicos (problemas de tcnica
jurdica), sino rambin hay otros que sern objeto de nuestro anlisis, como los
derivados de la aplicacin de leyes en el tiempo y en el espacio.
En resumen c:sre ltimo captulo comprender tres grandes partes:
Los problema ~ de la jurisprudencia tcnica, que se traducen en problemas de in-
terpretacin. de integracin de la ley y de las formas o medios para resolverlos.
Los conflictos de las leyes en el tiempo y en el espacio
Los problemas de concradiccin de las leyes (o antinomias jurdicas).
Hay que resaltar que, en semido estricto, esta~ tres partes se relacionan con la aplica-
cin de la ley.
NociN DE TCNICA
Para facilitar la comprensin de este captulo, debe explicarse el significado o con-
cepto de trcnica.
La th-nica significa habilidad para hacer algo y tambin quiere decir oficio. Los
griegos empleaban elrrmino ucni, traducido como arte, para designar una habilidad
para hacer algo. No obstante, no es una habilidad cualquiera, sino una habilidad SU
jeta a reglas.
En este sen riJo, la tcnica en su nocin general es: un conjunto tk reglas por medio
de las cuales u consir,uc hacer algo.
Ahora bien, en lo que respecta al derecho, la tcnica jurdica comsu en el t~o
adecuado de un conjunto dt medios, reglas o procedimientos que permitm alcanzar lo!
fines que el tkrecho pmgue. 1
1
El derecho tiene como finalidad haca factible la convivencia humana y evitar la justicia privad>.
Pero estos fone~ :<( obtienen medine la formulacin y aplicacin de las leyes o norma.~.
TCNICA jt}llOICA 209
Ahora bien, de ello se pueden deducir dos tipos de: tcnicas jurdicas que son:
a) Tcnica de formulacin de las normas, tambin conocida como ticnica kgs-
lativa, la cual consisu m un conjunto de medios, rtgla.r o proccdim.ient01 para /z
e/ab()Tacin o formulacin tk las kyes.
b) Tcnica de aplicacin de las normas, denominada ttcnica de apliCJUin del de-
recho o tk las normas. ta se refiere a los medios, reglas o proudimienros para
aplicacin del derecho objetivo (las leyes) a casos particulares.
En este texto, como ya se ha mencionado, nos ocuparemos de la tcnica jurdica
relacionada con el proceso de aplicacin del derecho. No tendra semi do la existen
cia de la ley y no cumplira los fines para los cuales fue creada si sta no es aplicada.
La aplicacin de la ley corresponde a los rganos jurisdiccionales, es de~ir, al Poder
Judicial (consltese el artculo 94 de la Constitucin Mexicana).
La aplicacin dd derecho parece sencilla pero encierra muchos problemas, ya
que tanto la persona que solicita la aplicacin de la ley a un caso concreto como el
juzgador que resuelve ese caso emplean reglas, procedimientos y lenguaje especficos
en el anlisis y solucin de ste.
Algunos de los problemas surgidos de la aplicacin del derecho son:
Problemas de interpretacin
Problemas de integracin
Problemas de vigencia
Problemas de retroactividad de las leyes
Problemas de conflicto de leyes en el tiempo
Problemas de conflicto de leyes en el espacio
La rama del derecho conocida como "jurisprudencia tcn ica" surge para tratar estos
problemas, y sta tambin ser objeto de estudio en este captulo.
Antes de introducirnos en el estudio de la jurisprudencia. tcnica es nece..~ario dis-
tinguir entre lo que es la metodologa jurdica y la tcnica jurdica, ya que el desarro-
llo de la tcnica jurdica le corre.,ponde a la jurisprudencia tcnica y, aunque existe
vinculacin con el problema merodolgico del derecho, son aspectos diferentes.
 210 TF.O~A DF.I. O f. RECIIO
IFEREN CIA ENTRE METO DOLO GA JUROlCA Y T CNICA J U RDICA
Puede decine que la metodologa jurdica es el estudio o filosofa del mtodo del
derecho, por ello, su m bito es muy general; en tanto que el mbito d e la tcnica
jurdica es ms restringido, de hecho la rcnica jurdica tiene un grado panicular
de especificidad. En una invescigacin, cabe recordar, las tcnicas son paniculares
a tal punto que, de acuerdo con el objeto de estudio, se pueden llegar a desarrollar
tcnicas especficas para aplicarlas a un objeto particular en una investigaci n d e-
terminada.
Tambin es necesario sealar que debe haber concordancia entre metodologa,
mtodo, proce~. procedimiento y tcnica, y aunque d en tro de la metodologa que
se usa en una investigacin quedan comp rendidos todos, debe recordarse que son
diferentes. De hecho su diferencia radica en el grado de especificidad que se busca.
A partir d el grado d e especificidad surge la de nominada "jurisprudencia tcnica",
cuyo ohj(tQ es resolun- los probl(mas del dmcho surgidos t la aplicacin de la norma a
la resolucin t casos concrnos.
La jurisprudencia es la actividad desarrollada por los jurista.~ en su quehacer del
conocer y descrihir el derecho sin cuesrionar su validcr., es deci r, los juristas conocen
y describen un determinado derecho: el derecho que se encuentra o ha sido esra-
blecido por la sociedad a rravs de los rga nos creado res del mismo. Por ello, a la
jurisprudencia se la denomina como "ciencia del derecho", "doctrinaM, "dogmtica
jurdica", etctera. Los estudiosos del derecho conocen y describen d derecho que
les ha sido dado. De lo anterior se sigue que la jurisprudencia:
Es a I!Jtudio de un di!ti!rminado rkrecho histrico. es decir, la. cimcia di!l di!ruho
positivo.
- - ---- ----- -
De esto result.1la jurisprudencia tcnica, la cual es una rama particular del derecho que
sirve para analizar y estudiar los problemas surgidos en el esrudio del derecho positivo Y
su aplicacin.
DEFI NICI N DE JURISP RU DEN CIA TCNICA
La jurisprudencia tcnica se entiende como el (Studio ortnado de loJ prtaptos jrl
diciX vgmtes m un lugar y tianpo dettrmituulos, asi como el (ftUdio t los prob/mllt-'
rdacionados con su inu rpretacin y aplicacin.
T CNICA JliRfl:m :... 2l l
Ahora bien, la jurisprudencia tcnica puede estudiar d derecho positivo 0 sus
preceptos desde dos per.~pecrivas:
a) La terica o sistcmrica, tam bin conocida como sistemtica jurldca, a la que le
corresponde el estud io de las reglas jurdicas pertenecientes a un ordenamiento
espaci~l Ytempot~me_nre .vlido, identificando sus ramas o disciplinas especia-
les, as1como a las rnstttuc!Ones y figuras jurdicas que las integran.
b) La tcnica o p rctica, esto es, la tcnica jurdica 0 doctrina t fA. aplicarin del
dt'Tccho a la que le corresponde el estudio de la interpretacin y la aplicacin de
las normas que inregran el d erecho.
P ROBLEMAS QUE .ESTUDIA LA J URISP RUDENCIA TCNICA
Los problemas que estudia la juri~prudencia tcnica, como ya se haba menciona-
do arriba, pencnccen ta nto a fa sistantca j urdica como a la ricnica jurdica. Sin
~m.bargo, en. este a~arrado slo se hace referencia a los p roblemas que estudia la
unsprudencta tcnJca desde la perspectiva de la rtcnica jurldica.
Los problemas de la "jurisprudencia tcn ica", corno "tcnica jurdica", esrn re-
lacionados con la interpretacin y la aplicacin del derecho.
Antes de ver cmo surgen e.~ ros problemas, sobre todo el de la interpretacin del
.
derecho, es necesario explicar qu es la interpretacin.
:~r lo general, los trminos interpretacin y hermenutica se emplean corno
stno.n.Jmos. En efecto, el .~igniflcado primario del vocablo griego hermmd a es "ex-
prcsJOn de un pensamiento" o explicacin. De la obra aristotlica se tradujo Peri
hmnrna t rulo contenido en el organon (lgica aristotlica), por los nom bres, de
murprttatione y de h(rmmiutica. z
.El uso actual del trmino hermenutica e.~ el de de.~ignar el arte 0 la ciencia tk
In u~terpr(tacin. De esta manera ha sido utilizado para referirse a la inrerpretacin
bJbl1ca.
En la ac tualidad la hermenurica ha tom:~do vida propia y se ha convertido en la
lllo$ofla de la interpretacin, en ella han incursionado los fllsofos Dilthey, Heideg-
ger,. Gadamer Ri co uer, Sehelererma
eh er, por menc1onar
algunos de sus exponentes
ll'l;u conocidos.
Jcxt f errarcr Mora, Dirdvm1rio d, filo<ofn. Arid. lrcelo na, 1994. p. 1622.
.- -~ . .......~ ... _,___,.._
 212 TEORA DEL D"ERI!CffO
Hermenutica
En general, el problema hermenutico o de interpretacin es tan antiguo como el
hombre. La hermenutica, como ya se mencion, es la filosofa de la interpretacin
mediante la cual se pretende construir un discurso acerca del conocimiento como
interpretacin de la realidad.
Aspectos hist(lricos. Origen de la hermenutica
la hermenutica puede remontarse al origen de la humanidad, en su actitud mltica y
religiosa. Estas acritudes constituyen la~ primeras formas de acercamiento o los prime
ros intentos por explicar la realidad o los fenmenos de los que era testigo el ser huma
no, esto es, eran los primeros intentos de hacer una sistematizacin del conocimiento.
Ante la indefensin del hombre frente a la naturaleza y el asombro que le provocan
los fenmenos naturales, el mito se convierte en una forma de explicar, interpretar 0
dominar los fenmenos naturales mediante los conocimientos que en ese momemo
estn contenidos en frmulas, rituales o explicaciones tocmicas o animistas.
El hombre, sobre codo en los primeros tiempos de su desarrollo y ame la inexpe-
riencia de los fenmenos que se le presentan, acude a mi ros o fantasas para explicar
los sucesos de.'>COnocidos, as como a explicaciones fuera de su realidad o contexto en
este proceso pa.~ del mito a la elaboracin de explicaciones religiosas y creacin de
teogonas, atribuyendo los hechos o fenmenos que le son desconocidos a la interven-
cin de la divinidad.
Para transmitir estas explicaciones contenidas en los mitos era necesario que pa-
saran de una persona a otra, de generacin en generacin, hasta de un maestro a un
aprendi1; a quin heredarle o hacerle partcipe los secretos contenidos en los mitos a
travs de los ritos, frmulas o ceremoniales, con la finalidad de revelarle los secretos de
la realidad.
Despus de esta etapa mtica, el hombre dara explicaciones religiosa.~ y creara
teogonas, atribuyendo los hechos o fenmenos que le son desconocidos a la nter
venci6n de una divinidad. As pues, en la actirud religiosa el hombre explica e in
rerpreta la realidad mediante la intervencin de una divinidad, ya sea atribuyndole
a sta ciertas revelaciones o explicando los sucesos o fenmenos con un origen o
mediante la intervencin divina directa.
Ambas explicaciones se podan entender como interpretaciones de la realidad
que, aunque falsas, tenan su propia lgica.
l l
l
TrlCNICA ) VRDlCA ll3
Pero, dnde se encuentran lo.~ orgenes de la hermenutica?
Los orgenes de la hermenutica se pueden encontrar en la acritud mtica, en la
actitud religiosa, en la actitud filosfi ca y en la interpretacin bblica. A continua-
cin, veremos cada una:J
a) La actitud mtica.
Los orgenes de la hermenutica, como filosofia de la interpretacin, se encuen-
rran cercanos o coinciden con los del hombre, quien prcticamente desde que
es consciente del mundo y de s mismo ha intentado buscar explicaciones a lo
que le rodea.
Las primitivas explicaciones, como se ha dicho, constituyen el mico a travs del
cual el hombre explica una realidad que le es desconocida. La transmisin de las tra-
diciones mticas de una generacin a otra en forma oral fue un requisito importante
para la conservacin, reproduccin y trascendencia a las fururas generaciones.
De esta manera, se dieron las primeras comunidades epistmicas producto-
ra~. conservadoras y transmisoras del incipiente conocimiento de la realidad.
b) La actitud religiosa.
Despus de la acritud mtica, que dej de ser suficiente para dar explicaciones
sobre la realidad, se dio la actitud religiosa. En ella, las explicaciones de los fe-
nmenos de la realidad se interpretan mediante la intervencin de la divinidad.
De modo que se construyen interpretaciones a travs de los libros sagrados
donde se recogen y elaboran explicaciones acerca del hombre, su destino, su
relacin con el medio y con la propia divinidad. Asimismo, en los textos sagra-
dos, se tocan temas relacionados con el origen del hombre y del mundo que
. le rodea y en todas las explicaciones, si bien algunos conocimientos ya tienen
rasgos de cientificidad y de explicacin causal, predomina la interpretacin re-
ligiosa, incluso algunas de las realidades ms conocidas, como el Sol, la Tierra y
las estrellas, se tienen como dioses.
e) La actitud filosfica.
Muy avanzado el desarrollo humano surge la fllosofla, y para el mundo occi-
dental sta se origina con el pensamiento griego. A partir de los griegos se dan
las primeras interpretaciones del mundo que no se basan en miros o en expli-
caciones religiosas. Su bsqueda era dar una explicacin coherenre acerca del
3 Mauricio Fctrari~, Hiuora dt in hrrmmiutira. Siglo XXI. M)(C:O, 2002.
J

214 TF.O!IA OH OF.Rf.CIIO
origen del universo, algo muy discutido en las escuelas presocrticas. Posterior-
mente, de$tac la figura d el filsof0 estagirita Aristteles, quien hizo algunas
alusiones a la hermenutica. .
Aristteles apunta haca una teora de la expresin. L.a hermenutica en l no pone
en contacro a los dioses con los hombres, sino que es una funcin que media enue
los pensamientos del alma y .~u exprc.~in lingfslica. Es sta la acepcin con la cual el
trmino hermenu tica (traducido del espaol, por su p~pd context ua! en Aristteles,
precisameme ~mo "expresin") aparece en P~ri prychrs {420b 15 - 20)[... J Por tanto,
la naturalcu se si rve del aire que respi ramos para dos funciones, como la lengua pata
el gusto y para el hablar, de los cuales el gusto ~ nece~rio {y por eso pc11enecc a un
mayor nmero de animales) mientras la cxpre.~in de los propios pensamientos es para
estar bien: as se sirve de la respiracin como medio indispensable para regular el c~lor
interno... y para producir la vor. que es donde se hace realidad d estar bien, esta fun-
cin es reiterada en el peri h~rmmeiar una p~rte del orga110nl .. . J Ahora bicn, los sonidos
de la voz son smbolos de las afecciones que licncn luga r en el alma, y las letras escritas
son smbolos de la voz. Del mismo modo, en fin, que las letra.~ no son las misma.~ para
todos, asl campoco los sonidos son los mism os; con todn, los sonidos y las letras resul-
tan ser signo.~. ante todo, de las afecciones dd alma que son las mismas para todos Y
constituyen las imgene.~ de los objetos, idnticos para todos. 4
La ceora de la interp retacin bblica
Con el d esarrollo del cristianismo, la patrstica y la filosofa escolstica, la herme-
nutica dio un giro, pues pas del problema interpreta tivo de la lecrura de los clsi-
cos, a la b squeda de un sentido unvoco de la Sagrada Escritura. Por otra parte, d
desarrollo del crisrianismo plante nuevos problemas hermenuticos, como son la
ruptura dd Nuevo Tes tamen to respecto de la tr:~d icin bblica del judasmo.
1 Jco-ceo1'
b'bl'
Sin entrar en el anlisis del contenido de la hermeneunca lla-
e>g~ca.
mala atencin su contribucin a1 avance de la d iscusin hermenutica. Tlca. nos dice Droysen/ n o
d'10 un nu evo vucl
Prcticamente al trmino de la Eda d Media, 1a hermencutJca . que intervienen.
co en defensa de la libre comprensin de la Biblia inrroducida con la Reforma de
Lutero, segn la cual existen tantos significados como lectores o intrpretes exisran.
4 M:~urkio fcrraris, op. cit., p. 14.
____________.........
l'l!.c:ott:A JUl\lorCA 215
reforzndose nuevamente la interpretacin unvoca que significaba la unidad del
dogma y de la autoridad eclesistica.
Jnterp reracin e historia
En el campo de la historia se han producido importantes comribuciones a la herme-
nutica. He aqu un ejem plo de ellas.
El significado comn de historia se refiere a lo que aconuce. Segn Rankc, refi-
rindose a la historia,
Ten~mos ante nosotros una serie de acontecimientos que se siguen y se condicionan
unos a otros. Cuando digo que se condicionan, esto no hace referencia desde luego a
uoa necesidad absoluta (... ] la hlsto riografla rastrea las escenas de la libertad; esto es
lo que 12 hace apasionante. Pero con la liberrad se asocia la fucl7.a, una fuena original;
sin ella la libertad se aaba tamo en los acontecimientos mu ndiales como en el terreno
de las ideas. 5
Con lo anterior se expresa que tanto la li bertad co mo la fuerza del ser h um ano
co nstituyen los elementos dc rerminanres en el devenir de los hechos, y que son las
catcgorfas las que permiten analizar los hechos.
Esta unin d e los aco nrecim cnros le permite a Ranke afirmar que !os hechos
futuros estn determinados por los hechos que sucedieron, existiendo una unidad
de la historia del m undo. De modo que
(. .)comprender es participar inmcdi2ramcnre en la vida, sin la mediacin del pensamien-
to a travs del concepto. Lo que le inreresa al histori~dor no es referir la re:~lidad a roncep-
ros sino llegar en todas partes al punto en que la vida piensa y el pcns:amiemo vive.6
F.l historiador no est interesado en subsumir la realidad en 'un sistema conceptual,
e:~ decir, la historia no es la bsqueda o atribucin de conceptos preexistentes a los
f~nmenos, sino interpretar o explicar la vida misma. Por lo que la realidad hist-
es el resultado de un plan preconcebido de los sujecos
H. R.mkc. ci1ado por H ans Geo~ Gadomcr. VnJady miJor;/,, tomo l. Ediciones Sgueme. Sala-
6 m>nc~. J?93, p. 261.
lbid~m. pp. 268-26?.
16m, pp. 270274.
....... ~
,..,. .. ~
- . .... _, 1""".
 216 TEORA DEI. DERF.CHO
Lo anterior permite afirmar que el objeto de la historia no es la sucesin de las
ideas, esto es, no es lo que los hombres pensaron; por lo tanro, la interpretacin psi-
colgica de los individuos no p roporciona al his toriador elementos que le pe rmitan
comprender el acontecer histrico, ya que los hechos no sucedieron exclusivamente
por la fuerza de su voluntad.
Segn Droysen, el historiador no inve.~tiga a los hombres en su individualidad,
sino como parte integrante de una comunidad, donde podra considerarse como
objeto de estudio al poder moral, por determinar no slo el curso de la historia,
sino adems la propia concepcin del historiador, quien no puede abstraerse de los
valores morales de su poca. Esto origina q ue afirme: el principio que rige al hisro-
t iador es la investigacin permanente:, pues el anlisis de los hechos pasados nu nca
ser el mismo, y siempre arrojar nuevos datos, a diferencia de: la investigacin de
los fenmenos naturales. R
Con respecto al conocimiento de los hechos, el historiador se encuenrra formando
parte del objeto que se investiga y, por lo tanto, del conocimiento de s mismo. En este
punto la historia slo puede comprenderse en la medida en que d hombre se com-
prende a s mismo, lo cual no puede ser algo permanente ni inmutable, por el contra-
rio, lo comprendido siempre requiere de actuali7.acin, es decir, de una revisin.
La hermenutica tambin adquiri relevancia en otras ramas del saber, como la
esttica y la lingstica, pero no se har alusin a stas, aunque cabe recalcar la im- obligatoria para todos sin excepciones. Lo anterior significa que la aplicacin de la
portancia que sta tiene, ya que en ambos casos aparece de manera necesari;~ "la
interpretacin~ como una forma de acercarse a las imgenes y los smbolos.
La hermenutica en el derecho
Finalmeme, puede decirse que existen aportaciones a la hermenutica no menos
imporrames que la tradicin hermenutica jurdica, en la cual se expresa un carcter
eminentemente prcrico en su conexin con la jurisprudencia.
En efecto, la ley y su aplicacin producen una serie de problemas a los que se
enfrenta el jurista en su quehacer prctico.
La pretensin de la tlermenurica jurdica es la de auxiliar en la prct ica jurdica
y busca subsanar, como lJ estudiaremos ms adelante, las deficiencias manifiestas
en la dogmtica jurdica, esto es, en lo establecido en el derecho positivo. El jurista
8 9
Cfr. Hans George Gadamer, IJp. cit., tomo l, pp. 270-276.
TF.Cr<JCA JVRfntCA 2 17
prcrico roma el texto de la ley y su semido en funcin de un determinado caso con-
creto; en camhio el hiscoriador jurdico, que podemos considerar un jurista terico,
110 tiene un caso concreto al cual aplicar su rarea hermenutica, sino que trata de
determinar el semido de la ley en funcin de la construccin de la totalidad de su
mbito de aplicacin.
Segn lo anterior la actividad interpretativa consiste en actualizar la ley a los
supuestos conductualcs de la persona, es decir, concretar a la ley a cada caso o a su
aplicacin a casos concretos, aunque su verdadera aplicacin se concreta en la acti-
vidad del juez y ste a su vez, se encuentra ohligado, al igual q ue cualquier miembro
de la comun idad a lo d ispuesco por la ley; de tal manera que en la propia ley se
contempla que la decisin judicial no sea producto de arbitrarie<lades, sino que
obede1..ca a una valo racin justa y legal de todo el conjunto. Esto b rinda seguridad
jurdica a quienes acuden a los rganos jurisdiccionales. De lo dicho puede supo-
nwe con bastante claridad que quienes participan en la actividad legal, ejerciendo
la abogaca, trabajando en los rganos jurisdiccionales o acudiendo a dichos rganos
como parte ofendida o como paree agraviada saben con cierta seguridad a qu ate
nerse y pueden predecir o anticipar la actividad y la decisin del juez, en virtud de
que conocen o son aconsejados sobre las leyes vigentes. Esto es factible por el reco-
nocimiento del derecho o de la ley como una disposicin vlida y en consecuencia
ley a cualquier caso, independientememe de los sujetos que intervengan e indepen-
dienremenre del papel en que lo hagan, permite elaborar la resolucin adecuada,
deducida dogmtica mence. 9
Mauri cio Ferraris, en referencia al carcter prctico de la interpretacin en su
nexo con la jurisprudencia, dice que:
[... )si nos confiamos al principio gencral .~egn el cual la hermenutica desempea el
papel de la retrica en los momenros de "modernidad", esto es, cuando se aviV2 el CO
nocimicnto de una distancia temporal que separa del texro a los intrpretes, e.ntonce.<,
la primera vez que se relaciona el problema hcrmenulico con el derecho coincide con la
publicacin de Corpus iuriJ (diciembre: 533) por parte dcl emperador Jusrinlano. Los
ccxcos de la tradicin jurdica romana son acopiados y regLstrados en x>C2S sucesiva.s;
p~ro ya al interior del Corpus iuris la distancia temporal que separaba a la romanidad
lbidem, p. 400.
 2 18 TEOIA D EL OF.tlECHO
tarda de sus fuentes clsicas. impon la la explcitacin de regla~ hermenutiC<IS (as por
ejemplo lib. 1, par. 111, "Sohre las leyes. las deliberaciones del sen:~.do y el derecho con-
suetudinarion; lib. 1, par. XVI, ~Sobre el sign ificado de las palabras: lib. L. par. XVII,
"Sobre las diferentes reglas del derecho de los antiguos"). Estas indicacio nes hermenu-
ticas seran glosadas ulteriormente, al b rindar l.incamicntos fundamentales de la herme-
nutica jurfd ica "doctrinal~. con puntos muy centrales del problema hermenutico en
el llamado renacimiento del siglo xu( .. . ) 10
A pdncipios del siglo x tx, con el auge de la legislacin, el problema de la hermenu-
tica vinculado con la jurisprudencia tambin cobrara relevancia. La creacin de los
cdigos y su aplicacin presentaron una serie de problemas que iban desde entender
lo establecido en la ley hasta determinar sus alcances y el papel que le corresponde al
rgano jurisdiccional en la aplicacin de la ley en los casos que se le plantean.
Es, pues, dentro del mbito de! derecho positivo donde se desarrollan las mo-
dernas .escuelas de interpretacin jurdica, derivadas de la necesidad de establecer y
formular reglas claras para la interpretacin del derecho, entendiendo ste como ley
positiva.
Estas reglas ejemplifican los cnones enunciados por Emilio Becti, las cuales
son:
Canon de la autonoma hermenutica. Denominada por otros amores "la pleni-
tud hermenutica del derecho'', a la cual se har referencia ms carde en este texto.
Esca plenitud hermenutica signi6ca que en la interpretacin del derecho no debe
introducirse nada que no se encuentre en ste, pue.~ el derecho se basta a s mismo
y es capaz de resolver lo.~ casos planteados. Es fcil advert r q ue el sentido que tiene
aqu el trmino "derecho" es el de ley positiva y en este sentido significa que lo5
casos planteados deben resolverse dentro del propio texto de la ley.
Canon de la totalidad y la coherencia. Existe una unidad entre el todo Y cada
una de sus partes, que permiten determinar el sentido del todo, as como enten-
der el de meneo por el todo.
Canon de la actualidad del entender. La interpretacin del derecho siempre es
un hecho actual por el cual el intrprete reproduce en su interior el proceso de
formacin del objetO interpretado.
JO Mauricio Fer.rnris, op. ci1., p. 39.
TCNICA JURDICA 2 19
Canon de la adecuacin del entender. La interpretacin debe procurar la ade-
cuacin de la representacin con el objeto interpretado.
A partir de las explicaciones anteriores sobre la hermenutica se puede tener una
idea de su origen y de las d iversas aplicaciones que ha tenido tamo en distintos m-
bitos como en distintas ciencias.
Problemas de la aplicacin del d erecho
La aplicacin del derecho --entendido ste en su sentido positivo, esto es, como la
aplicacin de ~a ley- trae consigo una serie de problemas vinculados, entre otras
cosas, con la interpretacin de la ley.
El derecho, dada su funcin social, slo adquiere pleno senrido cuando es aplica-
do, pues slo de esa forma cumple esta funcin para la que fue creado, e.~ decir, con
su razn de ser. Aplicar el derecho significa utilizarlo para solucionar los problemas
concretos de la convivencia social.
Slo mediante la aplicacin de las leyes el derecho cumple la funcin social para
la cual fue creado: fundamentalmente evitar la justicia privada. Sin embargo, la ta-
rea de aplicar el derecho es compleja y no ran sencilla como pudiera parecer.
Los problemas que trae consigo la aplicacin del derecho se originan y se con-
cretan primordialmente en:
Imprecisiones de las normas jurdicas, que al ser producto de la actividad huma-
na presentan insuficiencia. pues resulta verdaderamencc complejo comprender
rodas las conducras humanas en el rexro legal, aun cuando sta pudiera ser la
pretensin del legislador.
' Imprecisiones lingsticas en los textos legales, cuestin que produce un gran
nmero de problemas.
Pr<>blemas de interpretacin a los que se expone la ley, no slo por lo sealado en los
dos puntos anteriores, sino por el hecho de que prcticamente, cada individuo, de
manera subjetiva, pretende entender lo que a su inters se adecua. (Esto hace surgir
varias escuelas de inrerpretadn jurdica como se ver en las siguientes pginas.)
' Problemas relacionados con la retroactividad de la ley.
Problemas vinculados con la aplicacin de las leyes en el espacio.
' Problema.~ de aplicacin de las leyes en el tiempo.
Problemas de contradiccin de leyes o antinomias jurdicas.
~,-:-::-~ ....
..-::-_--...,. --
 220 T s O it f,, o m . oP.RF.CIIO
'l
1
Por esto Ypor la pretensin de solucionar los diversos problemas que emergen de
la aplicacin de la ley a casos concretos surgen las diversas escudas de inrerpreracin
cuya pretensin es sistematizar la rarea hermenutica.
Diversas escuelas de interp(etaci.6n
La aplicacin del derecho, se ha reiterado, plantea varios problema.~ y uno de los ms
complejos es d de la interp retacin.
La interpretacin, como vimos en el apartado anterior, no es tan sencilla como
parece prima focie, puc~ de ella se desprenden diversas escuelas o concepciones de
qu es la interpretacin en general.
En el mbito jurdico. y sobre todo en el quehacer prctico del jurista, el derecho
no es la eJCcepdn, quiz el problema es ms complejo, dado que la adopcin de
una propuesta inrerpretativ:J. se enfrenta a muchos obstculos, siendo el principal la
vinculacin obligatoria de quin aplica el derecho.
Ahora bien, en el campo del desarrollo terico del derecho surgen diversas
propuestas interpretativas que, si bien carecen de obligatoriedad, producen cri-
terios o reglas inrerpremrivas que algunas veces llegan a incorporarse en las leyes
positivas.
La interpretacin, en su significado ms amplio, significa explicar, es decir, e~cla
recer el sentido de algo; de modo que el intrprete se convierte en un intermediario
o mediador, pues es quien explica, esclarece o da sentido a signos, acontecimientos o
palabras.
La interpretacin en sus orgenes estuvo restringida a personas especiales, incluso
dndoles un senrido mgico, pues los intrpretes eran sacerdotes o magos que inter-
pretaban el designio de los dioses, del orculo. etctera.
La inrerpreracin en al mbito jurdico es:
La rarea de a~ igna r un significado a ciertos signos, hechos, acomecimienros o
comportamientos que juridicamente requieren ser interpretados por la relevancia
que les dan las leyes.
La actividad de descubrir y asignar a las leyes un significado. La ley es entendida
en constituciones, normas especficas, testamentos, contratos y rodo aquello que
la propia no rma considere con el carcter de ley.
j
l
1
La interpretacin jurdica, dependiendo de quin la realice, puede ser oficial (o
pblica} y privada: 11
a) Interpretacin oficial o pblica
La realiza un rgano del poder pblico, y sta puede ser de dos tipos:
l . lnt"pretncn autntica o legiJlativa:. realizada por el propio legislador con
la finalidad de esclarecer o explicar el sentido de las leyes que l mismo ha
aprobado.
2. Interpretacin usual o judicial es la que realiza el juez. Inrnpmacin juris-
prudencal es cuando un rgano jurisdiccional faculrado para establecer
jurisprudencia la lleva a cabo, como sucede en nuestro sistema jurdico.
b} Interpretacin privada
Cuando es llevada a cabo por los paniculares con fines de esclarecer el significado
o alcance de una disposicin, y no se requiere ser elCpcrto en derecho. Un ejemplo
de ello es cuando un arrendador estudia la ley e interpreta la.~ obligaciones que la
misma le impone con la finalidad de saber cul es el alcance de las obligaciones
que pretende cumplir. Esta interpretacin puede ser doctrinal cuando es realizada
por los tratadistas del derecho con la finalidad de precisar el alcance y significado
de una disposicin normativa, la cual aunque carece de fuerza aplicativa es em-
pleada e invocada slo para apoyar la argumentacin en un caso.
La interpretacin ha ocupado un lugar privilegiado e indispensable en la aplicacin
del derecho, de hecho, se remonta al derecho romano. En efecto, en Roma la interpre-
~cin era exdusiva de los pontfices, a quienes les correspond(a la tarea de interpretar
el derecho. 12 El colegio sacerdotal, a travs de un representantt, daba consultas al
pblico basndose en frmulas monopolizadas por los sacerdotes y registradas en los
hri pontificales. No fue sino hasta iniciado d siglo 111 que esta actividad dej de estar
monopolizada por los pontfices.
De esta manera, la denominada inttrpr~tff.tio prudentium se convirti en fuente
del derecho y fue un mtodo que permiti convertir el derecho consuetudinario en
derecho escrito.
11 Cfr. Ral Orti7. Urquidi. Dmcbo Ci11il. Porra. Mxico. 1982. pp. 140- 145.
12 D.:bcmos n:cord;tr que el derecho primitivo esr: en cstre<:ha vin(ul3ci6n c:un la reli~in. En la Rom.a arcai-
ca los s:tccrdotes disponan dl' la~ frmulas rgida~ P~"' t. cdchrnci6n de lo~ comraws y ritos proc=lcs.
 222 Tf.ORfA OF.I. l>F.IH:CifO
Empero, la interpretacin no slo se limit a la aplicacin de las XII tablas sino
que tambin se aplic cuando aparecieron las leg(s y los edaos prewrianos.
Los intrpretes del derecho establecieron poco a poco una serie de reglas y for-
mularon principios jurdicos, por ello les denominaron los iura condderunt (los
que establecen el derecho). Aunque los romanos no llegaron a elaborar una teora
de la interpretacin, desarrollaron y legaron a la posteridad una serie de reglas de la
interpretacin contenidas en el digesto.
Al finalizar el imperio romano, la interpretacin del derecho se convirti en una
facultad del emperador, as es que, como deca el emperador Justiniano, en tanto
legislador exclusivo. tiene derecho exclusivo de interpretar el derecho.
Tambin son importantes, en la tarea interpretativa. los glosadores que, al es-
tudiar el derecho, concibieron su funcin de explicar el senrido del texto legal, es
decir, el Corpus uris cvlis. El apelativo de glosadores, a quienes se har referencia
posteriormente, les viene de la cosrumbre de hacer anotaciones de tipo aclaratorio
entre las lneas o al margen del texto denominadas glosae (glosas).
Pasada la Edad Media y el Renacimiento, a partir de inicios del siglo xvm, se
presenta una verdadera efervescencia de la legislacin y surgen, sobre todo a princi-
pios de 1800, las codificaciones casi tal cual se conocen hoy en da, las cuales con-
forman el sistema poltico y jurdico en que vivimos. Ejemplo de ello es el cdigo
de Napolen, al que siguieron otros cdigos en prcticamente todo el mundo. La
mayora de stos parten de la base del conocimiento de la naturale1.a humana y su
pretensin era regular la conducta humana con fundamentos racionalistas.
Lo anterior trae como consecuencia un culto desmedido por la ley, caracterstica
con que se identificar la llamada "escuela de la exgesis". Esto tambin produce, en
afn de resolverlo wdo a travs de la ley escrita, la necesidad de interpretarla. Y eso
da origen a diversas escuelas de interpretacin que se vern a continuacin.
Escuela de la exgesis
La "escuela de la exgesis", surgida en 1804, es una de las principales escudas de
interpretacin y. aunque tiene muchos crticos, son muchas sus aportaciones al
derecho.
La escuela exegtica, como tambin se le denomina, surge como reaccin a la
incertidumbre existente en la resolucin de conflictos, que dejados al capricho del
juzgador resultaba ms prudente dejar que estuvieran sujetos a la seguridad de la
propia legislacin, pues el apego a ella daba mayor certidumbre a las decisiones.
T.CNICA JURDICA 223
De hecho, la "escuela de la exgesis" expresaba una fe ciega y profunda en la le-
gislacin. Al re.~pecto Bonnecase sealaba: "Jams escuda alguna hizo profesin de
fe ms rgida. ms completa y ms dogmtica que la escuela de la exgesis." 13
Para la exposicin de e.~ta escuela se seguir el esquema de la obra Elementos para
una teona general del derecho de Rolando T.1mayo y Salmorn. As, se abordarn cuatro
puntos de e.~ta e.~cuela: caractersticas, interpretacin de la ley, importancia y crtica.
a) Caractersticas de la escuela de la exgesis
La exgesis es una reaccin contra la incertidumbre que exista en la resolucin de
los conflictos, pues la resolucin se emita al arbitrio del juzgador, lo cual originaba
incquidad en la~ resoluciones cuando resultaba mejor que se pronunciasen con ape-
go estricto a lo establecido por la ley.
Para el jurista francs Julicn Bonnecase la escuela de la exgesis presenta las ca-
tactersricas siguientes:
Culto al texto de la ky: Para esta escuela salirse del texto de la ley es hacer el dere-
cho, pero el derecho ya est hecho. Si el juzgador se saliera del texto de la ley hara
el derecho y con esto invadira las facultades del poder legislativo. Segn Lurent,
al hacer el derecho, los tratadistas, los magistrados o los jueces usurpan el poder
que la nacin soberana ha otorgado al cuerpo legislativo.
Precisamente la fidelidad al texlO de la ley es Jo que da certidumbre y seguri
dad jurdicas, porque cualquier situacin ya se encuentra prevista en los orde-
namientos y. en caso contrario, la propia ley proporciona los clemenros para su
solucin.
Predominio de la intencin o vofunta de/legislador: El intrprete de la ley no
puede ir ms all de la ley y, en caso necesario, cuando la ley no sea clara, su sentido
debe bu~carse en la voluntad del legislador en lo que quiso decir: de lo contrario,
implicara sobrepasar los lmires asignados de quien interpreta o aplica la ley. Las
funciones del jurisconsulto son nicamente encontrar. descubrir y determinar la
voluntad del legislador. Ciertamente que en este afn se puede preguntar: Qu o
cmo hacer para descubrir la voluntad del legislador? Sin embargo, la escuda de la
exgesis no da respuestas uniformes y consistentes a esta pregunta.
ll Julicn Bonncca<e. Ln ~scuriP. d~ lA aigrJ;,, Cajica. Puebla. 1944. p. 29.
--.~ :.~._;;:;__,_~-
 1'
1
224 TEORA DEL OF.RY.CHO
i
l
1
TF.CNICA JURDICA 225

1
Omnisapienda tkllegislador: Esta caracterstica, propuesta por algunos amores,
es una derivacin de las caractersticas anteriores, apuntadas por Julien Ronneca-
se, pues el apego estricto a la ley y ante la insuficiencia de la misma de descubrir
la voluntad del legislador. le hace suponer a la escuela de la ex.gesi.~ la existencia
de un legislador infalible al que no escapa nada.
h) La interpretacin de la ley
Para la escuela de la exgesis, la interpretacin es una tarea deductiva, de tal manera
que a travs de la interpretacin "se pretende precsnr la voluntad dellegslador, me-
diante el examen minucio.ro r:l uxto legsztivo".
Ahora bien, para lograr lo anterior se sugieren los siguientes mtodos;
d) Crtica
Los sealamientos crticos a la escuela de la exgesis estn enfocados en la reduccin
del derecho a la sola escritura del texto legal, su culto excesivo e idolatra a la ley,
as como su pretensin de descubrir la voluntad del legislador y, agregaramos, su
rigidez ame la evolucin y cambio de la realidad. El legislador necesitaba ser adivi-
no para asegurar que la ley .~e acoplara a las circunstancias histricas futuras que ni
conoce ni puede anticipar.
En conclu.~in, la e~cuela de la exgesis tenia como finalidad no permitir otra
forma de intcrpretacn que la ley misma y en caso que sta fuese insuficiente haha
que tratar de descubrir la voluntad del legislador mediante el examen minucioso de
la propia ley. Luego, entonces, slo se puede emplear para lograrlo:

El mtodo exegtico puro: La interpretacin se debe basar en el cdigo y en el
orden organizativo del mismo. El rgano jurisdiccional condene un orden pre..
establecido por la propia estructura de la legislacin para solucionar los casos; de
tal manera que el poder judicial no necesita ir ms all de resear analticamente
los artculos dd cdigo.
El mtodo sistemtico: Supone que quienes redacraron los cdigos han resuelto los
problemas antes de quienes investigan o aplican el derecho. De esta manera,
los investigadores o jueces quedan obligados a ubicarse dentro del contexto de la~
reglas dicradas, pues todo el conjunto de circunstancias histrico-sociales o de cual-
quier otra ndole ya han sido con.~iderada.~ por el legislador al redactar las leyes; por
lo ramo, basta con aplicar la ley y si hay duda o insuficiencia debe buscarse en la
voluntad del legislador, lo que quiso decir.
e) Importancia
Dadas las circuosmncias histricas en que surge la e~cuela de la exgesis, sta pretenda
asegurar la uniformidad de resoluciones de los jueces y la nica manera de lograrlo
era constreirlos exactamente al texto de la ley, lo que traera. como consecuencia la
aplicacin objetiva de la ley y esto evidentemente produce cerreza jurdica. la impor-
tancia de la escuela de la c:xgcsis radica precisamente en la certc7.a jurdica y la estabilidad
del derecho que produce, pues gracias a esta escuela se logra la construccin doctrinal.
sobre todo del derecho civil, la rama del derecho que origin el derecho privado de la
actualidad.
t. La interpretacin o anlisis gramarical: La interpretacin es gramatical cuando
su sentido literal no da lugar a dudas respecto de la institucin, figura jurdica
o de los hechos a los que refiere y para lograrlo deben analizarse puntualmente
los trminos lingsticos.
Existen dos casos relevante~ en este tipo de interpretacin:
En expresiones equvocas debe atenderse al sentido tcnico.
Atendiendo a la finalidad jurdica, tratndose de leyes o de contratos, debe
estar en sentido contrario a las intenciones del concratante que lo formul.
2. La interpretacin lgica: Si los trminos empleados por d legislador no permi-
ten precisar el sei:uido de la norma por su sentido literal o porque su formula-
cin es imprecisa, debe recurrirse a la llamada interpretacin lgica. Con sta
se pretende descubrir el espritu del legislador, recurriendo a todos los medios
posibles, sean medios directos o indirectos, para determinar la intencin del
legislador.
Entre los medios directos para determinar la voluntad del legislador se pueden men-
cionar:
Los trabajos preparatorios de la ley, entre los que destacan las motivaciones, los
argumentos y las discusiones que pueden dar elementos para deducir la expresin
de la voluntad del legislador.

;
 226 TF.ORA l>F.L flERf.C:IJO
La tradicin histrica. donde las costumbres permiten su.~tituir la ley en su origen
y deducir d e stas el pen.~amienro q ue las origin para desarrollar las consecuen-
cias, de conformidad co n los precedentes.
Entre los medios indirectos podemos considernr los que, si bien no corresponden
directa mente a la volunrad del legislador, necesariamente debieron considerarse por
el legislador. Enrre los medios indirecros se encuentran:
a) Equidad. Determinar las rawnes de equidad y jusric.ia que consider el legisla-
do r al aprobar la ley.
b) Principios generales de derecho. Presupuestos de la ley, como expresi n de la
justicia y de la naturaleza humana, que considerando un legislador racional
debi tom:~rlos en cuenta.
e) Lgica. Por medio de la lgica se pretende vivificar el derecho, realizando una
doble operacin. En primer lugar, a partir de la ley o de las normas extrada.~ de
ella se induce un principio superior. En segundo lugar, se deducen las conse-
cuencias del principio superior anterior.
A la escuela de la exgesis se le ha criticado su idolatra po r el texto de la ley Y su
pretensin de descubrir la voluntad del legislado r.
,.
Escuela histr ica alemana
La escuela histrica surgi en Alemania y sus principales exponentes fu~ron ~arl
von Savigny (1779-1 R61) y G. F. Puchta (J 798-1846). De la obra de Sav1gny mu
lada De la vacacin de 11uestro tiempo para la lrgislacin y la ciencia del t.rech() (1814)
se expone fielmente su pensamiento. . .
Para Savigny, el derecho no puede ser una creacin arbitraria dellegtslador, smo
que es producto de las fuerzas internas que operan silenciosamente: la fe pop~la~ Y
la costumbre social, las cuales, en el curso de la historia, son reforzadas por la Juns
prudencia cientfica y l<1 actividad de los profesionales del derecho.
El derecho. al igual que el lenguaje, est determinado por el espritu del P~'~!o. En
, ..
rualquicr nacin las cosrumbres popu1ares y 1.<1 pracuca conunua termtnan
convJroendo~
,
en norma~ jurfdicas donde se plasma el espritu de rectitud y justicia del pueblo. Asl et,m<'l
- .l o de una vol un -
el idioma es una creacin progresiva, igualmenre e1derecho no es pruuuct
~ w;~, ,; q~ ru~, ~y~ ~<roil> ~ mmo ~o qu<d ~~_j_lu 'J'"> ,l.poO<blo,oo:o~'"d'~ d< "" ~'", '"'~''"' Mud~
00
Tf.c.:>;tCA )t;RDICA 227
En cierta manera, 1:~. escuela histrica alemana repuclia la legislacin o por lo
menos la idolatra por ella y subraya la importancia del espritu del pueblo. Los ju-
ristas de esta escuda piensan que tamo las instituciones jurd icas como su o ri gen no
pueden ser creaciones puramente racionales, sino que, por el concrnrio, su carcter
es estrictamente nacional.
Es importante sealar, siguiendo a Edgar Bodenhcimer, que Savigny era un no-
ble con.~ervador y que detestaba el racionalismo iguali tario de la Revolucin Fran
cesa. Ade~s, era un nacionalista alemn, adversario del cosmopolitismo implcito
en la docmna de la Revolucin Francesa. Opositor al cdigo de Napolen, luch a
toda cosra porque no se promulgaran cdigos iguales en Alemanja; lo cual explica
su postura.
Uno de los rasgos fundamentales de esta escuela es una concepcin del mundo
organicista e idealista, por lo que se acogen a un concepto de derecho que refleja
con exactitud e$tOs dos rasgos.
.t) Concepto de derecho
El derech o, segn la postura de Karl von Savigny, se crea en forma espontnea e im-
perceptible del mismo modo que lo hace el lenguaje. fute es el resultado del espritu
del pueblo y no de una razn abstrncra o de un legislador inteligente y racional. El
derecho se produce en la vida social y, como tal, se encu entra en permanente evolu-
cin. Asimismo, constituye un sistema jurdico, es decir, el conj unto de relaciones
d~ los. inr~grantes de un pueblo, ordenadas jerrquicamente con base en principios
e mstnuc1ones, por lo que el de recho de: u na poca es la conrinuacin y desarrollo
de los derechos en pocas anteriores.
Esto es reflejo de una concepcin organicista-ideali.~ta de los pueblos. Preci-
samcnre, es en el espriru del pueblo donde se localiza el derecho, as como 'ottas
manifestacio nes culturales. A esta clase de derecho Savigny la denomina "derecho
popular".
Refirindose a la creacin de este derecho popular Savigny dice:
F~~ en el ~oscuro taller" del espritu del pueblo; donde se origina eJ derecho popular
co m o~1go ya exJstcnre.
1
come a go cuyo origen se pierde en e1 tiempo.
~creacin dd derecho popular por el espritu del pueblo -sosriene Savigny- s6lo
e~. 1' bre ~orma lmente, en e1sentido de que el derecho no .~urge de un a voluntad particu-
dP:=
 .l
228 TEORA (H\L t>I:RF.CII O
vista m~cerial el contenido del den:cho es necesario en cuanto no depende de la epoca
que lo establece. 14
b} Caracte rscicas del de recho
La nic.a garanta contra el racio nalismo q ue rechaza esta escuela es la inclusin del
espritu hisrrico en el anl isis de las ins tituciones.
Las caractersticas del derecho para la escuela histrica p ueden sime rizane de la
m anera ~igu iente:
El carcte r ideal del derec ho po pular.
Tiene una raz h istrica c uyo objetivo es buscar en el pasado y descubrir ~u pri n.
cipio o rgnico sin cometer el error de dejarlo al arbitrio del legislador o reducir
el derecho a la ley.
las no rmas jurdicas son formulaciones que se obtienen de las relaciones jurdic:t~ cxi~
rentes en la sociedad, aun antes de que stas se formulen en enunciados lingsticos.
Creaci n de las costumbres y creencias populares, la jurisprudencia slo recoge
ese espritu del pueblo.
Estas caractersticas pueden reflejarse en la siguiente cita:
Savigny dice que d derecho natural es el producto de la ilusin que se repite en homhrc:<
$ingulares, as como en pocas enteras, consistente en considerar como atrihuw de la
humanidad lo que es propio de no.<otros. Savigny dice tambin (y repite una Y mu ' 'O
su afirmacin) que el derocho popular es derecho positivo. Sin embargo, al afmn~r qu~
el derecho popul:~r es derecho positivo, Savgny no quiere decir q ue el derecho pnputu
sea un derecho puesto por el hombre. P~recc que. segn Savigny, el derecho pombr ("\
un derecho positivo p~dsamentc p<>r todo !o contra no , o sea porqu e no e~ puc1o
1''" d
hombre, porque no es inventa do por e1 homb re para respon d er a ncce.~idades conCI'('I:l<.
el hombre se encuenl r~.
po rque se rrata de un derecho ya da do a l hom bre, un d erech o que
un derecho que regula cu;~lqu 1cr relac10n un 1ca ames e que e1 h om brc arbitre rq:l.o<
. .. . 'd' d .
n de las regi:L< P"r
que regulen dicha~ ~laciones; de tal modo, que la creac1on o mvcncl
1
el hombre resulta innecesaria e intil. 5
. .,..ecno< Mdri<l. 1')!\'l,
l4 Rafael Hcrnnda Marn. Historia tk la filouifia de dertch" conttmptmm~a. ''
15 Jbid~m, p. 75.
.1 T~CtliC~ Jli~IOICA 229
i
!
1
e) Int e rpretacin de la ley
El concepto de interpretacin en la esc uela histrica se puede determinar a partir
de su concepcin del derecho. es decr, si el derecho es un fenmeno social q ue se
encuen tra en constante desarrollo, constituye un sistema y riene adem s un ca rcter
histrico porq ue atiende a las particularidades de cada pueblo, entonces - segn el
pensamiento de Savigny- . para interpre tar y conocer el derecho, es indispensable
conocer un con junto de prin cip i o.~ q ue se m an ifiestan en virtud de un hbito pro-
longado y fundado en bases slidas que perm itan argumentar jurdicamente.
Apoyando s u pensamiento, refirindose a !a ju rispru dencia ro m ana, Sa vigny
seala:
La idea y los teoremas del dere(:ho no aparecen en los j uri~consultos ro manos como
creacin arbitraria, ant~ bien son verdaderos seres reales cuya existencia y genealoga se
les ha manifestado en virtud de un hbito familiar muy prolo ngado. As naci en ellos
una seguridad en todo procedimiento, procedimiento que :~e parece al de las matemti-
cas; puede decir.;e, sin temor a exager~r. que calculan con sus ideas.
Cuando los jurisconsultos romanos tienen que considerar un caso de derecho, parten
de la viva intuicin de ste, y ante nosotros se desarrolla pooo a poco y plenamente, como
si ral caso debiera. ser el punto inicial de roda la ciencia que del mismo deba conducirse.
Para los jurisconsultos romanos no hay una di~tincin clara entre la reor:t y la prctica: la
teora se lleva hasta la ms inmediata aplicacin y la pr.ictiC.:~ va siempre elevada a la ;~ltur:a
del proceso cientfico. En cada teorema fundamental, se ve a un mismo tiempo un caso de
aplicacin, as, como en todo caso prctico, se descubre la regla que lo informa. 16
De esta manera, la legislacin es provisional de m odo q ue:
[q qu~ u inurpma tn z 0 no~ la voluntad d~l rgano qu~ la d~~t, sino~ pei'IUL-
mimto del espritu da put'blo, aundiendo 11 las puuliaridatks dt cat/4 putblo, y a las
imtitucion~s j uridh'(ZJ del derecho consuetudinario.
------ .. ...------..------------- -- -- ----
1
" E K von Savigny, cit>elupor R. Tamayo y Salmor.in, Elr.m(nttJ! pnm una ttoria gmrral del daecho.
Thems. Mxico, 1996. p. 369.
'
@l.
230 TEORfA Of.l. D ERECH()
Segn Savigny, cuan do el derecho realmente se encuenrra en progreso no requie-
re codifica cin, sino que se codifica cuando se encuentra en decadencia.
No obstante, la legislacin es necesaria, pero debe ser entendida solamente como
una directriz o indicacin que reOeja las tendencias momentneas del derecho con-
suetudinario.
Para interpretar, entonces se deb e seguir el siguiente procedimiento: 17
1. Anali1..ar el pensam iento contenido en la ley, considerando que sta es slo una
directriz que expresa el esprit u del pueblo, es decir, se debe tomar en cuenta
que hace referencia a las relaciones sociales.
2. Inves tigar el contenido de la ley. tratando de alcanzar las relaciones sociales que
en ella quedan comprendidas.
3. Reconstruir el contenido de la ley, buscando su comprensin integral.
4. Producir artificialmente el p ensamienco del legislador, es decir, partir del esp-
ritu del pueblo que fue considerado por el legislador.
La interprer3cin se reduce a la denominada interpretacin doctrinal o privada; su
rechazo a la legislacin no le permite aceptar ningn otro tipo de interpretacin.
Ahora bien, esta interpretacin doctrinal, Savigny la redujo a los anlisis lgico,
gramarical e hi.~trico.
.Juri ~p rudcncia dogmtica
Esr.a escuda tiene en Rudolf von Jhering ( 1818-1892) a su ms d estacado repre-
sentante. Este jurista vivi el auge de la codificacin y la fiebre del positivismo que.
como sabemos, favoreci el desarrollo de la~ ciencias empricas e influy tanto en la~
ciencias sociales como en las humanidades; de esta influencia no quedara al margen
la jurisprudencia; por lo que se piensa que su estudio se debe transformar en una
autntica actividad cientfica, en estricto sentido.
Por tal motivo, el esrudio del derecho positivo se convierte en un siscema un ita
rio y con coherencia y el medio que permite esta conversin es la lgica jurd ica.A
Cfr. F. K. von Savigny. Mnodnlbgin juridirn. Dep~lma. Buenos Aires, 1979.
______j__~qC_.,ti_ado_p_u_r
17
l8 Cfr. Rolando Tamayo y Salmor.n, op. dt., pp. 370373.
TCNICA )U~ DI CA 231
a) Caracterfscicas de la jurisprudencia dogmtica
Esta escuela d e interpretacin parte de la ba.~e dogmtica del positivismo, considera
que el objetivo de la ciencia jurdica es el estudio de lo que el derecho positivo le
suministra y formula una enddad sistemtica, mediante los procedimientos lgicos
de anli.~is de las normas.
La tarea de la jurisprudencia dogmtica consiste en construir un sistema cohe-
rente y unitario a partir de cualquier derecho positivo. Esto significa que el sistema
jurdico construido por la jurisprudencia se convierte en un conjunto de normas,
reglas y principios que puede aplicarse para regular cualquier caso q ue se presente
en la vida social; es decir, en la jurisp rudencia dogmtica no puede haber lagunas.
Las incongruen~ias y =~os no contemplados por la ley deben ser resueltos mediante
derivaciones lgicas de los principios generales del sistema. A esto Betti lo denomina
el "canon de la autonoma hermenutica".
Hernndez G il lo expresa as,
El sistema jurdico se construye primero inductivamente partiendo del derecho positi
vo, en ciena forma de la legislacin. Se busca lo general hast~ llegar a dogmas generales
en lo~ cuales todas las disposiciones unitari.as orgnicamente convergen. Todas las con-
secuencia..~ lgicas de tales principios o dogmas son tambin reglas que van ~ completar
d sistema. 19
Los dogm as establecidos por la ciencia jurfdica dogmtica presentan , por canto, un
carcter vinculato rio.
b) Interpretacin
Para la escuela de la jurisprudencia dogmtica la actividad interpretativa es el perfec-
cionamienro del sistema jurdico, y a travs de la interpretacin puede construirse
el derecho. Mediante la actividad interpretativa se resuelven las lagunas, las contra-
dicciones y los sin sentido, se clarifican ambigedades, se descubre la voluntad del
legi.~lador. se encuentran tamo los fundamentos como los principios, se descubren
las consecuencias y sus alcances, en pocas palabras, se complementa la construccin
del derecho.
T.m_a-yo_y_S~-1-morio p~a:: ,. - - - , . . - -- .-:~,. '" !:='S~--- :~
R<>l3ndo 12_4....,
. .,
, ..,-
. - . -
 .,
..

232 TEORA l>F.L OF.RF.CHO l

tl
~ Finalmente, la lgica propia dd sistema no slo sirve para conocer y sistematizar
A la interpretacin le corresponde la construccin o conclusin sistemtica del
derecho. el derecho, sino que es fuente de nuevas reglas jurdicas (o, como cree el jurista dog-
Es evidente que la conscruccin del derecho o construccin jurdica no puede mtico, reglas existentes, pero hasta entonces desconocidas) encontradas mediante
ser algo arbitrario, sino que debe seguir ciercas reglas para ser considerada correcta, la interpretacin.
Jhe ring propone las siguientes reglas para llevar a cabo esta tarea:
e) Consecuencias y efectos
l. La regla de cobertura de la materia posiliva, la construccin del derecho es libre
Esta escuela, junto con la escuela histrica, influy en forma decisiva en la pro-
en cuanto a la forma, los mtodos y las tcnicas. Sin embargo, en cuanro a la
duccin de los ms grandes adelantos de la ciencia jurdica alemana. Bajo su
materia o contenido, la construccin debe constreirse al derecho positivo, es
influjo. se desarroll d derecho privado, cuyo producto ms acabado es el cdigo
decir, los resultados de las construcciones no deben contr<~decir, bajo ninguna
civil alemn.
circun.Handa, las proposiciones jurdicas formuladas por el legislador, esto es,
por la ley positiva.
d} Crtica
2. La regla de no contrad iccin o de unidad sistemtica, es una regla lgica de
coherencia, es decir, si las normas sohre las cuales se rcali1~1 la tarea constructiva Algu nas de las crticas ms agudas a la jurisprudencia dogmtica son:
son coherentes, el resultado de la tarea de construir la ciencia jurdica tambin El excesivo formalismo que. tomando como base el positivismo jurdico, pasa
debe tener coherencia, de lo contrario carecera de validez lgica. por alto el rema de la axiologa jurfdica.
3. La regla de la belle-la jurdica, donde una construccin s lo es bella cuando No aporta la suficiente garanta de certeza de las deducciones ni de las construc-
es clara, transparente y natu ral. Esta regla, a diferencia de las anteriores, es de ciones realizadas por la ciencia jurdica.
carcter accidental, es decir, puede no cumplirse o violarse sin afectar la correc- Ya sea por su formal ismo o por dedicarse en forma exclusiva a la sistematizacin
cin de la construccin rea lizada. Empero"[ ... ] un.a construccin que peque y al an:lisis lgico olvida los procesos sociales q ue son sumamente importantes
contra las dos primeras reglas -dice Jhering- es absolutamente incorrecta, para el entendimiento del derecho.21
no es una construccin en absoluto. En cambio, una consrruccin torpe, for-
zada, en tanto no se disponga de otra mejor para sustituirla, es justificada, Juri.~prudcncia de conceptos
necesaria". 20
La jurisprudencia de conceptos se encuentra estrechamente ligada a la escuela de
la jurisprudencia dogmtica. de hecho existen tratadistas que clasifican a la escuela
El resultado de este procedimiento es un sistema jurdico que slo puede ser co-
anterior como jurisprudencia de conceptos.
nocido por los juristas mediante la educacin y el conocimiento de los mtodos
El desarrollo de la jurisprudencia de cona:pros, para las pretensiones de es re rex-
jurdicos de la argumentacin. Este sistema proporciona una regla abstracta para
to, tomar: como base la postura de Windscheid, recalcando que la jurisprudencia
que el juez o jurista solucione todos los casos que la vida social le presente..F-m es
de conceptos esr muy ligada al pensamiento de Jhering.
el procedimiento de interpretacin del derecho positivo. Todas las ina:rridumbres.
En efecto, Windscheid, en una de sus publicaciones. aprueba en conjunto la
incongruencias y lagunas de la ley, sern resueltas, deduciendo, de los principios
descripcin hecha por Jhering acerca del mtodo de construccin jurdica descrito
(dogmas) del sistema, norma.\ aplicables al caso concreto.
en el aparrado anterior.

20 Rfael Hern:ind<:7. Marln. HJoria lb la fi/oofo lb derechfJ conumpordn~a. Tccnos. f,ihdrid, 1989.
pp. 10.~-1 04. ll Cfr. Rolando T1mayo y s~Jmor:n. op. rir., pp. 372-373.

j
~ :!:~1 R f,, OEL o_:R_r:_,c_'t_f<_)____ _ _ _ ___ . - - - - - -- -- -

W iodscheid prosigue la construccin , a partir dd derecho positivo, de un mto-

1 3. Atender al valor dd
TkN tCA JURilm:A

re~ulrado por cuanto se puede y, en efecto, suponer que el

23 5

do riguroso para la reali7..acin de la mxima garanta jurdica. legislador ha querido decir alg significativo y adecuado anres que algo vacuo e
1 inconveniente.
4. Poner de manifl.esro las verdaderas ideas que el legislador ha querido expresar.
a) Caractersticas
Windscheid vislumbra al derecho como medio para la realizacin del o rden moral La intcrpreracin, no slo ha de corregir la expresin incorrecta de la ley. de
acuerdo con el sentido que el legislador tuvo en cuenta realmente, sino tamhin
dd mundo. Dice la respecto:
"imaginarse" las ideas que el legislador no pen~ plenamente; es decir, la interpre-
. ,L el sueo del derecho natural", pero. no obstante, el derecho
C1crcamente se ac~o0 tacin no debe quedarse satisf~-cha co n la volunrad cm pi rica del legislador, sino
po~icivo es algo "ms que paja. algo m:s que un soplo q~c el vien~o disip:t. Po~ tamo. que dche conocer su volunt3d T3Ciona1. Tambin esto es "interpretacinn -ase-
, la ley no es simplemente el vercdtcto termtnantc. del,. legtslador,
para el autor a1cman gura Wi ndscheid &ente a pareceres discrepante.~- por cuanto ~lo la volunrad
no es so'1 o u n "facrun~ sino "la sabidura de siglos que nos han preccddo ; lo que en "autntica~ del legislador. de ese modo averiguada, ha encontrado realmente su
1 deree
d ecara ho, lo habf:t ames "reconocido como derecho~ b comunidad jur- expresin en las palabras de la ley.24
1acvse
1
dica~ Por ello. tampoco califica a la voluntad de lrima fuente de todo derecho positivo
- Inmediatamente slo del dered1o consuetudinario, pero mcdi.;at3mcnre tambin de Jurispruden cia de intereses
la legislacin-. sino a "la razn de los pucblos~-
22

Los autores ms represenrativos de la jurisprudencia de intereses fueron Philip Heck

(1858-1943), Max Rmelin (1861-1931 ), Hcinrich Sroll (1891-1937) y Rudo!f
b) Interpretacin de la ley
Mller-Erz.hach (1874-1959). A esta escuda de jurisprudencia tambin se le llama
La interpretacin de la ley se encuentra subsumida dentro del pro_bl~ma gener~l-de escuela de Tubinga", dado que Heck, Rrnelin y Smll eran profesores de la Univer-
d e1 derecho La in terpretacin es aquel procedimiento
1a 1 ncerpretacon . . .
anah!ICO
. sidad de Tubinga.
1 -
que pcrmne superar a mcertt um
'd bre y adscribir a los trmmos de la leg&slac.too un
" . , Philip Heck, el representante ms importante de esta escuela, sostiene la teora
significado apropiado, es decir, constatar aquel sentido que ellegtslador otorgo a gentica de los intereses, segn la cual los intereses son los factores causale.~ o cau-
las palabras por l usadas''. santes de las normas jurdicas.
23
Para hacer esta tarea el intrprete debe: Para el desarrollo de la jurisprudencia de intereses se seguir la obra de Karl
L\rent. Metodologa t la cimcia d~l daccho. pero slo se tomarn aquellas partes
l. Colocarse en la situ:~cin del legislador y llevar a cabo sus ideas. ~sro quiere 1 referentes a la interpretacin del derecho con respecto a la jurisprudencia de in-
decir que al momento de hacer la inrerpretacin el intrprete debe, Jd.calmente ferescs.
coloca rse y posesionarse de los hechos que el legislador tuvo frente a SI, al hacer
\ En la obra de Heck se menciona expresamente lo que l entenda por intereses;
la ley. . . e el kgis- los vincula en forma panicular al aspecto prctico del derecho, que es donde ms
2. Tomar en cuenta la situacin jund1ca ex1stente en el momenro en qu duamente .o;c perciben.
lador la promulg, as com o el fin que .<;te persegua.
Heck subraya expresamente que el mwdo de la jurisprudencia de imercscs es defen-
dido por l slo para la ''ciencia prctica dd derecho". Pero esa ciencia explora "lo~

1 ;
22 Karl L1renz. Mtthd~logn tk fa cma del tbrrcho, Aric1. Barcelona. 1994, P 48.
23 lbidtm. p. SO.

_____..J._________ ___
 236 TF.ORA nn m;~u:CKo TCNICA Jl:ltfnu;A 237

caminos hacia una mera final nica. hacia la influencia en la vida"; fuera de esto no
sirve a "una segunda mera, separada, por ejemplo puramente terica. Su nic:~ misin
es la de "facilitar al juez su oficio, preparando, por medio de la investigacin de !:o. ley y
de las relacione~ de la vida, la resolucin adecuada a la cosa". L3 meta final de la juris-
prudencia de los tribunales y de la resolucin judicial del caso es "la satisfaccin de las
necesidades de la vida, de las apetencias y tendencias apetitivas, tamo materiales, como
ideales, existentes en la comunidad jurdica". Eras "apetencias y tcndcnci:~s apetitivas"
--explica Heck-las denominamos intereses; y la peculiaridad de la jurisprudencia de
intereses consiste en "intentar no perder de vista esta meta final, incluso en cada opera-
cin particular. en cada formacin de concepto. 2S
El derecho no es otra cosa que la proteccin de los intereses.
Esto quiere dedr: los preceptos legales --que en lo esencial constituyen el de-
recho- no slo estn dirigidos "a delimitar intereses, sino que ellos mismos son
productos de imereses como todos los dems preceptos activos. Las leyes son "las
resultantes de los intereses de orientacin material, nacional, religio.~a y tica" que
se contraponen unos a otros y luchan por su reconocimiento. En esta nocin -a~e
gura Heck- se uhica "el ncleo de la jurisprudencia de intereses". Con ello funda-
menta tambin d postulado metdico fundamental, que es "conocer, con exactitud
histrica, los intereses reales que han oca~ionado la ley, y tener en cuenca los intere
ses conocidos para la resolucin del caso". 26
a) Interpretacin de la ley
Conforme avanza su exposicin, Heck postula que la interpretacin ha de retroce-
der, por encma de las ideas del legislador. a los intereses causales de la ley. Asimis-
mo, la inrerpretacn de la ley es primordialmente una "explicacin de la~ causas".
Ahora bien, si los intereses con que el legislador se ha encontrado, sea cual sea su
clase, son las autnticas "causas" del precepto legal (y no slo d motivo para que el
legislador los regule de sta o aquella manera), entonces estas causas tienen justamente
que dcscuhrirse, para, por ellas, comprender aurttUiizmmte los preceptos m cuanto "efoc
ms"suyos. 27
b) Crdca a la jurisprudencia de intereses
A esta escuela le han sealado los siguientes puntos crticos en su argumentacin: 28
). Carece de aplicacin ordinaria.
2. Da poca importancia a la teora del derecho.
3. El inters no puede erigirse en el nico criterio metdico, el derecho no es
simplemente el resultado o la superestructura de los intereses o el reflejo de los
intereses.
4. Existe una gran cantidad de actividades humana~ que no son jurdicamente
consideradas con base en conflictos de inters.
Escuela cientfica francesa
La escuela cientfica surgi en Francia como una reaccin al usubjetivismo" de la es-
cuela de la exgesis, criticando los mtodos tradicionales para interpretar la voluntad
del legislador, con lo que se crea una nueva escuela de interpretacin.
Su principal representante fue Francois Geny, quien expuso su postura en su
obra Mtodos de interpretacin y fomtes del dert'cho civil, editada en 1899.
Para entender esta escuela es importante sealar que Geny se pronunci en con
tra de la identificacin de la ley escrita con el derecho positivo de la que partieron
varias de las escuelas de interpretacin reseada.~ antes; pero en particular fue una
reaccin a lo planteado en la escuela de la exgesis.
a) Anlisis del derecho
La escuela cientfica francesa consideraba que el derecho e.~ un medio paca resolver
los conflictos; de tal manera que las reglas jurdicas son construcciones capaces de
influir en la vida. El derecho positivo es la formulacin de soluciones jurdicas para
los problemas derivados de los intereses humanos; el fin del derecho es precisamente
la solucin de estos conflictos.

25 /hi.m. p. 71.
26 lhitbm. p. 72.
27 lbitkm, p. 73. 2& Rolando Tamayo y Salmarn. op. cir.. p. 377.

.
'
1

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 238 TF.ORfil DEL OF.RF.C:IJO
b) Mtodo jurdico
Francois Geny plante que el derecho es un fenmeno social, por lo cual los aspec-
tos generales presentes en un a sociedad tambin deben estarlo en el derech o, como
son los aspectos sociales, econmicos, polticos, religiosos, ticos, etctera.
En concoroancia con esta concepcin del derecho, Geny propuso, como anlisis para
el esrudio del derecho, el mrodo empleado en las ciencias sociales, dado que el derecho es
una ciencia social, y esre mtodo permite analizar la flexibilidad de los fenmenos sociales.
El derecho, al igual que las dems ciencia.~ sociales, es producto de la act iviciad
humana, cuya actuacin no sigue normas rgidas, sino flexibles.
e) La libre investigacin c ientfica
La libre investigacin cientfflca del derecho, que defend a Geny, se basa estricta-
mente en principios objetivos, como sucede en cualquier investigacin cientfica,
de manera ral que la investigacin resulte neunal y objetiva, para estar sus tentad<~
exclusivamente en los hechos. Con respecto a objetividad, Geny deca que "las rela-
ciones de la vida social o, ms generalmente, los elememos de hecho de roda orga-
ni~ci n jurdica (a lo m enos posible), llevan en s las condiciones de su equilibrio y
descubren, por decirlo as, ellas .mismas, las normas que deben regirlas". 29
d) lmerpretacn de la ley
Segn Geny las fuenr~ formales del derecho son in capaces de cubrir todo el campo
de accin judicial. De esta manera siempre se deja al juez una estera ms o menos
amplia de libre discrecin, dentro de la cual, p;ua resolver los casos que se le presen
ten, puede ejercer una activid;d menea! creadora, es decir, hacer la tarea in terpreta
tiva. Esta actividad mental o interpretativa, explicaba Geny, no debe ejercerse segn
los sentimientos personales, inconcrolados y arbitrarios del juez. La libre decisi~n
judicial - sostena- debe basarse en la investigacin cienrfica libre (/ib" "'h(rcbt
rcentfiquc). El juc-1. deb a tratar de dar la mxi ma satisfaccin posible a los dcsem de
los litigante.~. las partes, a los intereses en conflicto, en tanto fuera compatible con 1M
fines general e.~ de la sociedad.
29 Francois G(ny; Mtodo tb intu-prttacitl yJumw m tkm:ho privado po1itvo, Reus. Madrid, l 'Jl~.
p. 535.
TtkNt CA JV~<furo. 239
El mtodo deba ser:
Reconocer los nter= presentes, evaluar su fUerza respectiva, pa.\arlos, como si dijra-
mos, en la balanza de la just icia, co n objew de asegurar la preponderancia de los ms
imporramc~, medidos con arreglo a un criterio social y, finalmente, es tablecer entre
ello~ ese equilibrio tan eminentemente de~cablc)0
Como se sabe, la interpretacin no es tarea fcil y parecera, en principio, q ue el juez
tie ne una gran ampl itud de accin para aplicar la ley a los casos que se le presenten.
Sin embargo, no es as, pues es necesario que ste no rebase el texto de la ley, aunque
debe considerarse lo fcil que es introducir ideas que no se encuentran contenidas
en el texto de la ley.
La tarea de interpretar la ley es "buscar el contenido d e la frmul legislativa, a
travs de la frmula q ue la expresa~ .
La escuela cicntlfica tiene distimas clases d e interpretacin, las cuales son:
l . Interpretacin lgico gramatical: Consiste, como su nombre lo indica. en ana-
Ji~ los conceptos lgicos y formular las deducciones racionales expresadas en
frmulas gramaticales.
2. Interpretacin de la letra y esp ritu de la ley: Ent re estas dos actividades, como
sucede en otras escudas, no existe diferencia; antes bien son lo mismo. Al en-
tender e interpretar la letra de la ley se pone de manifiesto la voluntad y el
espritu del legislador, quien que al redactar la ley lo puso de manifiesto.
3. Interp retacin extens iva: Cuando se presentan hechos que participan de la
misma naturaleza jurdica de los que plasm el legislador. se pueden resolver
mediante la interpretacin extensiva aplica ndo los mismos preceptos.
4. Interpretacin restrictiva: A contrario sensu, en aquellos asuntos en que los ca.~os
sean de naru raleza jurdica diterenre a los que el legislador induy en el texto de
la ley, mediante la interpretacin restrictiva quedan exduidos estos hechos.
Finalmente, respecto a la escuela de la interpretacin cientfica puede decirse que:
El objetO es encontrar la voluntad del legislador a travs de la ley escrita, buscan-
do la decisin que el legislador impuso en forma primigenia.
.lO Citado por Edgar H<Jdenheimer. ffQrfa , do-rchfl. rcr., Mxico. 1988, pp. 207-20!!.

240 TEJdA l1f.l. l.lERF-CHO
Su finalidad es valorar los principios sociales que el legislador protegi.
Permite el uso de los mtodos de las ciencias sociales para interpretar adecuada-
mente el derecho, lo que se facilita mediante el uso de la invest igacin h istrica
del derecho y no slo de la dogmtica jurdica.
Algunos juristas opinan que tiene la ventaja de permitir el respeto a la ley sin que-
dar esclavizados, lo cual favorece una adaptacin permanente y objctivamence
susten tada en la realidad cambiame.31
Escuela del derecho libre
Entre los principales exponentes de la escuela del derecho libre, surgida a inicios del
siglo xx: en Europa, se encuentran Eugen Ehrlich (1861-1922), Hermano U. Kan-
torowicz ( 1877-1940), Ernesr Fuchs (1859-1929) y S. Schlossmann (1844- 1909).
L't intencin de esta escuela era la aceptacin de un derecho de contenido variable
tal como sucede en la realidad. Esra escuela aparece cuando las legislaciones positi-
vas inundaban pr:kticamenre todo el mundo.
a) Concepto d e derecho
Los representante.~ de esta escuela afirmaban que el derecho est constituido por enti-
dades que no son ni legales ni consuetudinarias y que incluso estn fuera de lJs fuentes
tradicionales de\ derecho, algunas de las cuales ni siquiera son entidades jurdicas. Es
decir, que ms all del derecho positivo, derecho legal o de las normas establecidas por el
Estado que adems son insuficientes para resolver los casos jurd icos reales, exis te el de-
recho libre que se cncuenrra consrimido por las convicciones ticas y las opiniones pre-
dominames en el lugar y en la poca en que el juez resuelva bs lagunas de La ley. El jua
mediante c:l derecho libre debe examinar y ponderar los intereses en conflicto y emitir su
veredicto de conformidad con el sentimiento de justicia dominante e n la comunidad.
Rafael Hern:nde1. Marn lo expone as:
[... ) la idc:a, en palabras de Fuch.s, de que el derecho legal y el derecho consuetudinario
no son todo el derecho: la idea de que junto al derecho legal y al derecho consuetudina
ro ex.iste otro derecho, hautizado como derecho libre, y que es definido {negativamente)
por Kantorowic:r. como rodo derecho no legal y no consuetudinario, o, ~implemenre.
como derecho no cst~t31 o no formal.
)l Cfr. Miguel Vi lloro T.mmzo. fntrodutri" al tstudio drl dmcho, Porra, Mxico, 1987, p. 266.
Tte>IICA JIIRD ICA 241
El de recho libre comprende, en primer lugar. esas normas o cuasi proposiciones ju-
rdicas, recin mencionadas, que se desprenden de aquellas emidades ... y, en segundo
lugar otras entidades proposicionales jurdicas que t'ampa<o son legales ni comuetudi-
narias, y entre ellas se hayan, segn Kantorowicz. las normas jurdicas que integran cl
derecho correcto de Stamml~ r y las normas de culrura de M. E. Mayer. Tampoco eStas
ltimas entidades proposiciones jurdicas pueden ser concebidas de otro modo como
cua.~iproposiciones jurdicas.}l
Por Jo que se ve los postulados y principios dc:l derecho libre son flexibles y estn
sujetos a la modificacin, cambian con la sociedad que le.~ da vida.
b) Interpretacin
Kantorowic7. y Fuchs
f... ) defendieron una lihcrtad de decisin de l:;u:go alcance. Postulaban que el juez deba
llenar las lagunas inevitables en d derecho me<liante una actividad creadora libre, de
conformidad con las demandas de la poca y las convicciones sociales del pueblo, Y
otorgando una especial consideracin a las circun~tancias del caso:'3
Esto supone, pues, una libertad prcticamente absoluta para la tarea interpretaliva
y supone que su nico lmite e.~ atender a las circunstancias cambian tes de la poca
y a la variabilidad de las condiciones y convicciones sociales.
Segn el rrabajo de Hernndez Marn respecto al derecho libre, la metOdologa
interpretativa reutilizada por sta se convierte en algo supe rficial y en simples rasgos
o sencillas d irectivas d irigida.~ a los jueces.
las lagunas del derecho estatal pueden re.~olverse acudiendo al derecho libre y, si
el precepto legal--dice Fuchs-- contradice las necesidades del trfico o no se aco-
moda a la juscia y la equidad que se exigen en el caso concreto (o sea, si el precepto
legal contradice o no se acomoda a lo que exige el derecho libre), entonces el juez
no debe aplicar la ley.
Las ideas de Kancorowicz respecto a la intcrpreracin son las siguientes:
Si el juc1. cree que la ley no es clara o que el poder poltico e:xisrentc en el momcn-
ro de la decisin habra resuelto el ca.~o de modo diferente a como se desprende
32 Rafael Hcrn:indez Marn, op. cil.. p. 228.
.H Edgar Rodcnileim~r. np. dt.. p. 208 .
242 T F.ORA ()El. llF. RECH O
de la ley, entonces el juez debe decidir el caso como lo habrht hecho, en su opi-
nin. el poder poltico si hubiera pensado en dicho caso.
Si el juez no es capa1. de formarse ninguna opinin, entonces debe decidir segn
el Derecho libre. 34
Hernndez Marn, a quien se ha ve nido citando, comenta sobre las ideas de Kan-
torowics que:
Existe similitud entre la primera parTe de este texto de Kanrorowicr.. y el p:irrafo segundo
del ccdigo civil soi7..o, promulgado en 1907, o sea, un aJo despus del c.~criro de Kanto-
rowicz. Esta disposicin legal establece que en caso de dcfecro de la ley y de dcred1o con-
suetudi nario el juez debe decidir conforme a la regla que l establecera si fuern legislador.
Por otra parte. queda claro que en csra obra (La iu~ha por la mcia dd derrch11) Kan-
rorowict admite la posibilidad de decisiones ~omra ge. basadas bien en lo que el juez
cree que el poder poltico habra decidido, bien en el Derecho librc.35
e) C rtica
En efecto, e.~ta escuela, en su intento de adaptar el derecho a la realidad histrica
cambiante y en su afn de aplicar la justicia de acuerdo a las demandas de la poca
y las convicciones sociales, produce inestabilidad jurdica, pero adems genera que
el juc1- sobrepase su actividad y comperencia al invadir las facultades del poder le-
gislativo, sin olvidar que las respuestas a las solicitudes de justicia por parte de los
ciudadanos quedar~n al criterio variable de los jueces.
De acuerdo con los principios de la escuela del derecho libre parece que el juez se
encuentra por encima de la ley pues src o no est obligado a aplicar la ley o puede
determinar en qu momento la ley no se aplica al caso concreto. El nico elemenro
que el jue?- debe considerar para ello es su criterio de justicia.
Escucl;~ del realislllo
Si bien no exisre una posicin clara por parte de los e.~rudiosos en el rema para catalog:tr
a los juristas que pertenecen a la escuela del realismo jurdico; muchas veces se catalogan
>4 Cit~do por !Ufad Htrn: ndct Marn. op. dr., p. 233.
_ l_lbU~.,. " --~
35 !bidcm, p. 234.
TF.oa<"'.A ulllt>tt:A 2..43
dentro de este ntbro a los jurista.~ que consideran el derecho como un compuesto de
entidades jurdicas factuales o entidades jurdicas lingL~ricas, las cu:tles estn inmersas
en el mundo esp3cio-temporal y. en consecuencia, en el mundo de la causalidad.
La escuda del realismo jurdico se desarroll en la primera mitad del siglo xx (ms
especficamente entre 1925-\940), aunque todava existen seguidores de esra escuela
en la actualidad y en todas las latitudes. Sin embargo, las dos grandes vertientes del
realismo jurdico se ubican en los paises escandinavos y en Estados Unidos.
Escuela escandinava
Los representantes de la escuela del realismo jurdico escandinavo fueron Karl Ol-
vecrona (1897- 1980). Alf Ross (1899-1979), A. Hagerstrom (1868-1 939) y A. V
Lundc.sredr (1882-1955).
Algunos de los problema.~ centrales del realismo escandinavo, particularmente en el
que desarroll Alf Ross, fueron el concepto de derecho y el problema de su validez.36
El concepto de derecho manejado por Ro.~s aluda a las reglas del ajedrez; pero
Ross, en su obra, manifestaba que el derecho es el fenmeno social y no la norma.
Despu.~ de hacer un anlisis de los distintos tipos de enunciados. Ross con-
cluida que existen enunciados prescriptivos cuyos contenidos son significativos. as
como los enunciados asertivos y las normas jurdicas son proposiciones directivas.
La ciencia o dogmtica jurdica interpreta las normas o proposiciones jurdicas.
Ross, despus de comentar lo que suce<le con las reglas del :ajedrez y los jugadores de
la partida a ellas sujetos, dice:
Observando el derecho tal como .fi10ciona en la sociedad. no.~ encontrarnos con que un gran
nmero de acciones humana.~ son interpretada~ como un mdo coherente de significado y
motivacin por medio de normas jurdicas que configuran un esquema de interpretacin.
A compra una ca~a a B. Resulta que la casa c.~ t llena de termitas. A pide a B una re-
du..:ci6n de p~cio , pero B, no acepta. A inicia una accin contra By el juct, con arreglo
al derecho de los contratos. ordena a B que pague un a ~uma de dinero dentro de un
plazo determinado. ll no lo hace. A obtiene que el oficial de justicia incaute de bienes
mueble.~ de B. que son luego vendidos en subasta pblica Y
.l(,
w"'"e1caprcu
. 1o ~mcriur, apart~ do "Realismo jurdico". pp. 155.
1
 244 T E.ORA DEL DE~ECHO
,
..
'
En el ejemplo, como se observa. todas las acciones humanas se dan en el mhito
exclusivo de cada individuo, pero gracias al concepto de "derecho vigente" se in-
terpretan dichas acciones como fenmenos jurdicos a la lu1. de las reglas acept<!das
entre d comprador y el vendedor. como sucede entre jugadores de ajedre7..
Por otra pa rte, refirindose a las normas de competencia, Ross expresa que las
normas de compete ncia, son normas directivas para los tribunales, es decir, au-
tnticas norm as de conducca con obligatoriedad para los rganos jurisdiccionales,
entonces no se pueden interpretar, sino como autnticas directivas.
Al respecto, Ross dice:
La sentencia es la base de la ejecucin. Por ello, cualquiera que sea la form:~ que puede
asumi r la ejecucin de un juez, con~rituye potencialmcnre d ejercicio de la fuerza fisica
contra quien no quiere acat:u la sentencia.
Un "jud' e:. una persona c;~lifkada de acuerdo con las reglas que gobiernan la or-
ganiz:~cin de lo~ tribunales y la designacin o elcccn de los jueces. De esta manera,
la.~ reglas del derecho privado (dirigida.~ a los jueces) estn integ("lldas por las reglas
del derecho pblico. E.l derecho en su totalidad no slo determina -en las reglas d~
conducta- las condiciones en que deber ordenarse el ejercicio de la fuerza: determina
tambin las ~utoridadcs pblius, los tribunales, establecidos para ordenar el ejcrcicio
de la fuer1.a ..}11
La tarea de los jueces o de los tribunales de ordenar un ejercicio a la fuerza no es
sencilla, pues enfrenta varios problemas, uno de los cuales es la interpretacin.
Interpretacin
En el captulo IV de la obra Sobr( (/ dmcho y la justicia, de A1f Ross, se e::tpresa
que "los enunciados interpretativos, podemos decir en forma provisional. estn
dirigidos a determinar el significado de la directiva, indicando ms especficamente
bajo qu circunstancias ha de ser aplicada, y en tal caso cmo ha de conducirse el
juez".'9
JI!Alf Ross, "/' dr.. p. 33.
19 Jbid~m. p. 105.
Tkl'IICA JURDICA 245
Los problemas que observaba Ross con respecto a la interpretacin son sinrct
cos, lgicos y semnticos:
l. Problemas sintcticos: se refieren a la construccin gramatical correcta de las
expresiones, una construccin sin tctica incorrecta presenta problemas en la
estructura de la frase, de manera que cuando !a expresin es normativa, nos
pone de frente ante problemas sintcticos de interpretacin.
2. Problemas lgicos: Estos problemas se reducen, en la teora de Ross, a las
relaciones entre las expresiones lingsticas de carcter normativo, es decir, a
las directivas, que como sabemos forman un sistema y se encuentran nter
conectadas entre s, ya en relaciones de coordinacin, de subordinacin o de
supraordinacin. Podemos destacar, siguiendo al propio Ross. !os siguienres
problema.~:
a) Inconsistencia: Se da cuando entre dos normas se imputan efectos jurdi-
cos incompatibles a las mismas condiciones fcticas, es decir, una de las
norma.~ establece unos efectos y la otra puede establecer efectos contradic-
torios con la anrerior. E~tos problemas pueden presentarse de tres maneras,
entre las que destacan:
Inconsistencia rotal-tot<!l: Se presenta cuando al aplicar alguna de las
norma.~ entra en conflicto necesariamente con la otra, por lo que njo-
guna de la.~ normas puede aplicarse.
Inconsistencia coral-parcial: Cuando una de las dos normas no puede
ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la
otra, mientras que sta tiene un campo adicional de aplicacin en el cual
no entra en conflictO con la primera, es decir, son parcialmente concra-
dia:orias y no lo son precisamente en el campo adicional de aplicacin
que tiene una de ellas.
Inconsiste ncia parcial-pardal: Cuando ambas normas tiene un campo
de aplicacin que enrran mutuamente en conflicto; pero tambin am-
ba.~ tienen un campo adicional de aplicacin en el cual no hay conflicto.
Los problemas de inconsistencia. a que se refiere Ross, se enfo8n a los
problemas de aplicacin de leyes en el espacio, los cuales se esrudiar:l.n
ms adelante.
b) Redundancia: los problemas de redundancia podemos decir son de colisin
positiva entre dos normas; pues ambas se refieren a regular las msmas con-
diciones de hecho, por lo cual una de ellas es redundante. Para resolver los
246 TIIOII A Df.t f>f.R.I\010
problemas de redundancia no existe mecanismo adecuado; pues el derecho
supone arbitrariamente que la.~ redundancias no existen.
e) Presuposiciones: Los problemas de presuposiciones se presentan en el caso
de que una norma haga presupo ner incorrectamen te ci erta.~ circunnancias
0 hechos. Estos problemas no tienen solucin posible en trminos lin-
gsticos, por lo que para resolverlos se debe acudir a otros meca~i~mos
interpretativos o a solucionarlos discrecionalmente. Las presupos1C1ones
pueden ser:
Falsas presuposiciones fcticas: estas presuposiciones podemos califi-
carlas como errores de hecho como en los c;~sos siguientes: cuando
una ley califica a una sustancia inocua de veneno, o prohbe la pesca
en un rea que ahora es desrtica, o reglamenta la n avegacin en un
ro que ya no es navegable, o dispone que la administracin debe con-
sultar a un o rganismo q\te ya no existe. Estos casos mencionados por
Ross pudieran parecer sorprendentes, pero en la ley es frecuente, sobre
mdo el lti mo.
Fals3 s presuposiciones jurdicas: las presuposiciones jurdicas se cono-
cen tambin como errores de derecho y en ellas pueden incurrir tanto
personas como los propios ordenamientos o directivas. Estos casos se
presentan, por ejemplo cuando una directi va presupo~c errneam_ente
sobre el contenido de otras disposiciones de derecho v1gente. Por eem-
plo. una cierta z.ona se encuentra bajo una autoridad municipal difercn
te de la. que en realidad le corresponde y una ley presupone falsamente
que no es a~.
3. Problemas semnticos: son problemas de significado ya de trminos ya de fra-
c 'd. s y a disposiciones nor-
ses. por supuesm que nos retenmos a termmos un 1co
mativas las cuales, para ser in terp retadas. deben ser analizadas en su co nt~x~o,
es decir, en consideracin al problema ana1i7...a d o, 1a "ngura o tnsmucJo
n "urtdtca
que se ve afectada, los imereses de las partes en conflicm. etctera.
En la escuda del realismo escandinavo, cuyo mayor represemante fue Alf Ross.
. no ncnen
los problemas de interpretactoA un proceso fl"LJO nt reglas mecnicas para
. . d .. . das por el mero
solucionarse, y esto implica que el JUe'l!. toma eos1ones no mouva
. . d as de relauvo
respeto a la letra de la ley, smo que este parte e pnnc!p!OS o ax1om -
.d
. .
es en parncu
eso que gravitan en la interpretacin a11ado de otras cons1 erac10n
M
P d acuerdo con
lar una valoracin sobre la mejor manera d e h acer que 1a 1ey este e
l Tt.o m:.o. JURrliCA 247
1 el sentido comn, con la conciencia jurdica popular o con los objetivos sociales
su puestos".40
1
Escuda anglos~jona
1 El realismo jurdico ~sradounidense o anglosajn riene, entre sus principales expo-
nentes, a Karl N. Llewellyn (1893-1962) y a J. Frank (1889-1957), sobre quienes
no hay duda de su pertenencia a ~sr.a escuela. Sin embargo, algunos analistas tam-
bin llegan a incl uir a Roscoe Pound, Felix S. Cohen, y a Han.
La escuela anglosajona del realismo no ha destacado tanto como la escandinava,
por lo que slo se harn breves comentarios sobre su postura respecto al derecho.
En efecto, "la concepcin del derecho de Karl N. Llewellyn -<!ice Rafael Hernn
dez Marn- es difcil de determinar, pue.~ no esr claro cules son las entidades jurdi-
cas admitidas por l. A primera visea parece que Uewellyn no admite ms entidades ju-
rdicas que las que denomina, evocando a O. W. Colmes, 'reglas (jurdicas) reales'" .41
C<>nsidera que las reglas que siguen y aplican los jueces. sus pronunciamientos o
sentencias y las leyes en las cuales sustentan sus decisiones son meras reglas de papeL
"Las reglas (jurdicas) reales son entidades proposicionales asertivas o d escriptivas,
referentes a futuras regularidades de comportamiento de los jueces y otras instancias
resoluti vas de conflictos sociales, y son, por ta nto, predicciones o profecas" .42
Por su pane, Jcrome Frank lleg a expresar que d derecho no est compuesto por
reglas. Aunque no est claro qu enriende Frank por reglas. Una~ veces son reglas de
papel (reglas legales o reglas formuladas por los jueces como fundamento de sus
decisiones); otras veces son las reglas reales de Llewdlyn (predicciones generalizadas
acerca del comportamiento futuro de los jueoes); otras tantas lo que J- Austin llamaba
' reglas del derecho judicial" (cuasiproposiciones establecidas indirectamente por los
jueces con ocasin de la decisin judicial).
Fr~ nk contem pla las decisiones jud iciales como sometidas, no a rel<tciones l~icas, sino
a relaciones de caus2lidad ; las con templa como los hechos. Y. como ya sabemos, con-
sideradas como hechos, las sentencias o las leyes en general slo pueden ser entidades
ling.~ticas externas".
t
l
~ lbidnn, pp. 129- 130.
41
Llewellyn. citado por Rafael Hcrn:indt?: Marn, op. dr.. p. 266.
l 42
lrkm.
1
_l
 248 TF.OR A [>F.I. DERJ;CIJO
Frank, aun admitiendo que en las deci~iones judiciales influyen factores de carcter
social o general, concretamente econ micos, subraya con e~pecial i n~i.~renc ia que las
decisiones judiciales son el producto de factores individuales psquicos, que forman
parte de la persona o personalidad de los jueces.4.1
Interpretacin
Con base en las coincidencias sobre la concepcin del derecho de los representantes
del realismo, pero sobre todo a los pertenecientes a la escuela anglosajona, es posible
establecer que la inrerpretacin supone que:
a) El derecho, estando inmerso en fuctores individuales de carcter social, con-
sidera las relaciones humanas, sociales, psquicas y especialmente econmicas
cuando es interpretado.
b) Los actos jurdicos se convierten en actos con caractersticas cornune.~.
e) Se indaga en los motivos para realizacin de ciertos acros por sus efectos psico-
lgicos.
Escuela de la argumentacin jurdica
Denrro de las escuelas merodolgica.s actuales se encuentra la escuela de la argu-
mentacin jurdica de Kriele. la obra de Karl La renz, Muo()Jga dr t cimcil1 d~l
dtrecho, servir de base para analiZ<tr esta escuela jurdica.
a) Concepto de derecho
Esta escuela parte del anlisis de la concepcin de "derecho racional", el cual se
entiende
[... ) no en el semido de un sistema jurdic~narural o jurdic~racional de las nor-
mas jutdicas o principios intemporalmente vlidos, lo que significara "salirse de la
discusin histrica~. Ms bien, opina Krielc:, todas las decisiones jurdicas, tanto las
dd legislador como las del jue?, precisan ju.~tificacin (i nrem a) mediante fu ndamentos
racionales ( ... )
4 -~ 1/;itm, pp. 273274.
T <:NJ(.;A J UMl>JC A 249
Al principio y al final del proc~ de pensar e.,tn. por tamo, cuestiones de justificacin y
la relacin con el derecho positivo tSt incluida en el problema de la justifiClci6n total. 44
b) Problema de la interpretacin
Para Kriele, "las leyes raras veces son claras y su mbito de aplicacin est tan li-
mitado que 'existen ms lagunas que disposicione.~ legales'. Doquiera que la ley no
ofrezca una respuesta clara y, al propio tiempo. convincente --cuando, por tanto,
aparece necesitada de interpreracin- se tiene que recurrir a 'consideraciones jur-
dico-racionales'n.~s
Los rextos jurdicos - siguiendo la postura de K riele- slo puede interpretarse
con rect itlld si su pone la intencin de racionalidad e imparcialidad (con raz n o sin
ra7.6n); slo de esa manera puede d escubrirse su sentido y manifiesta en qu medida
est indicada una interpretacin extensiva, restricdva o modificativa.<>
" La obtencin del Derecho, segn Kriele, no es 'interpretacin en el sentido de
explicacin del sentido y analoga, sino consideracin jurdico-rncionalcs de hipte-
sis normativas, quedando con ellas ~olucionados todos los problemas en la medida
en que d legislador ordinario y el consriruyente los hayan resuelto."47
El proceso para llegar a una solucin de los casos jurdicos, de acuerdo con la
escuela de la argumentacin jurdica, es el siguiente:
a) Establecimiento de una "hiptesis no rmativa" apta para contestar la cuestin
jurdica suscitada.
b) Comparacin de la hiptesis normativa con las normas jurdico-positivas.
e) En caso de que no se identifique con estas normas plena menee, se plantea si est
verdaderamente incluida en el derecho po.~itivo.
d) Se cuestiona, a su vez, por la "capacidad justificante de la hiptesis normativa";
es decir, antes que nada se tiene que preguntar hacia dnde conducida esa hi-
ptesis si fuera reconocida o no corno una norma jurdica.48
~4 l<;.rll.o.r~ nz. op. cit.. p. 157.
1
~ f,f1C. d t.
~6 Cfr. Loe. rir.
47 Loe. cit.
4
~ Cfr. lbidnn, p. 158.
 250 TF.ORA OF.L DER t:C HO
La escuela de la argumentacin jurdica o de la argumenracin jurdico-racional
permite fundamentar de orro moM las t.cisiones judiales cuando istns no pueden
obttntrse slo de 14 lry. Esca situacin es ms frecuente de lo que imaginamos, pues
existen ms lagunas que dispos iciones legales con respecto a ello.
La in terpretacin entonces es una actividad neces3ria e indispensable, sin embar-
go la interpretacin, de conformidad con esra e.~cuela, no puede ser arbitraria sino
racional, debidamente justificada y orie ntada a resolver los problemas co ncretos.
Para hacer dicha interpretacin son inminentes co nsideraciones jurdico-racionales,
tom ando en cuenta las consecuencias esperables de existir la normativa, la relevancia
de los intereses en conflicto, as como la recritud de la prediccin de los intereses
4 delimiracin lingstica por la va de un anlisis funcional de lo$
relevantes que estn en juego. 9
Escuda del lenguaje o an altica
La escuela del lenguaje o escuela analtica se orig ina en la postura jurdica de Ben
tham, la cual se basa en Jo hn Austin sobre la jurisprudencia analltica y tiene tam-
bin races en Kelsen, Glanville Williams y H . L. A Harr; estos dos ltimos son
~ealados como sus m.<irnos representantes.
En esta escuela se d iscuten con amplitud los problemas vinculados con la ciencia
de l derecho, compartiendo una visin positivisra de la ciencia. con lo que concluye
q ue el objeto de la ciencia del derecho es ellenguajc. As, pues, el rigor idio mtico
es lo que caracteriza a la c iencia, y su tarea d e formalizar el lenguaj e jurdico es una
d e los objetivos principales de la ciencia jurdica.
La obra de Arthur Kaufmann. El pensamiento jurdico contemporneo, es uno de
los tcl'tos p rincipales de esta corrienre o escuela.
Segn seala H art , el lenguaje adquiere tal relevancia que incluso hay ciertos
concep tos jurdicos q ue son tomados como cosas ficticias, aunqu e en el proceso de su
argumentacin duda acerca de esta conclusin, co mo lo seala Legaz y Lacambra:
No hay ninguna "cos:( que "se:{ derecho, dehcr, persona jurdica, etc. La funcin de
estas palabras no es dcsg11ar o descrihir algo, sino mostrar en qu circunstancias son
verdaderas aserdone como "A tiene derecho' o "en tales o cual~ condiciones el dt>rC-
cho atribuye responsab ilidad a las personas jurd icas", pues de lo que se t~ra es dd uso .
que se hace de una palabra en un determinado contexto legal.
-1 TtCI<H;A JUROICA 251
1
1
l Pregunrar5e por el "ser" de la persona jurdica es tan absurdo como preguntarse por
1
1
el ser de la brisca, cuando lo imponanre es poder decidir con certeza cundo uno "ha
l
hecho brisca". Pero esta negacin de la pregunta por el ser lleva a Harr tambin a negar
la legitimidad de la teora de La ficcin, pues ella consiste en afirmar que la persona
jurdica ~es" una "cosa ficticia". 50
l
l En palabras de Saarb rc ken, la escuda analtica:
[... se n$erta en el mbito cientfico de la filosofia analtica y se sirve de sus mtodo$.
Especial significado le corre-~ponde a este respecto a la "filosoffa del Lenguaje ordinario~
de Wiugcnstcin. Los problemas tericos del derecho se convienen en una cuestin de
concepto~ jurdico. a
partir d e la descripci n aclararora de su uso en el lenguaje ordinario. Las expresiones
jurdicas dejan d e significar la denominacin de al~, y. por el contraro, derivan su
significado de cul sea su uso en relacin con las reglas jurdicas. En lugar de imcmar
explicar y definir el concepto jurdico, se le describe ral como efectiV<~mente es usado
habtualmcnre en el lenguaje ordinario.~ '
En virtud de la importancia que para la escuela analtica tiene el lenguaje, la inter-
pretacin o esclarecimiento de la ley y de los concepto s jurdicos debe: partir d el a n-
lisis del lenguaje en el campo ordinario, es decir, en su uso co tidiano. Precisamente a
partir del estudio del lenguaje ordinario, Hart analiza el derecho, proponiendo que
se aclaren los conceptos jurdicos mediante los siguientes ere$ pasos: 52
l. Contemplar u n enunciado del lenguaje o rdinario en el que e l concepto que se
va a analizar desempee uo papel lo ms caracterstico posible con arreglo al
lenguaje ordi nario, como, por ejemplo, en denunciado "A tiene &ente a B un
derecho al pago de 1O marcos" .
2. Mosrrar las con diciones de que ese enunciado caracterstico, romado como
mue.~tra, es verdadero. As, el uso correcto de ese enunciado de ejemplo presu-
pone que existe un sistema jurdico efectivo y que A puede hacer valer hechos
a los que ciertas reglas ligan ciertas consecuencias jurdicas. A este nivel se hace
lll Luis Leg22. y Lcmb ra. Filosnfia t/ trtcha. Bosh, Barcelona. 1979. p. 243.
M. Saarbrcken, uora /Jnttliti~a dd d~rtcho", md. Jun Antonn Ga rcfl Amado, en A. Kau ff-
11
mann. y W. Yhassem(r. l'msamimto jurfdicf) cnnl~mpordn~o. Debate. M~d rid, 1992, p. 278.
l! Cfr. ibitm, p. 279.
d
 -
252 TI?.ORA DF.L DF.RF..CHO
patente que la propuesta de Harr sobre los conceptos jurdicos y su teora de la
estructura del d erecho se han de comprender como complemento y fundamen -
tacin de su docrrina sobre el concepto de derecho. Ello es as porque las con.
diciones dentro de las cuales el enu nciado de ejemplo es verdadero slo pueden
ponerse de relieve a partir de la comprensin del sistema jurdico subyacente y
de sus tipos de reglas.
3. Relacionar la proposicin jurdica con su prcsupuesro y manifestar que la pro-
posicin es resultado de una conclusin jurdica a partir de reglas jurdicas y
hechos relevantes, conclusin en la que tcitamente se presupone la existencia
d el ordenamiento jurd ico.
Validez jurdica
Otro tema que resulta muy importante para la escuela analtica es el de la validez
jurdica, que el propio Kelsen habfa desarrollado a travs de la pirmide jurdica e
jerarqua de las leyes. Hans Kelsen explica la validez de una norma en el hecho de
que est. fundamentada en orra anterior o superior a ella y as, sucesivamente, hasta
llegar a la norma funda mencal que da validez a todo el sistema.
A partir de los presupuestos de la teora analtica, Harr construye el concepto de
validez jurdica, el cual es analizado de conformidad con su concepto d e lenguaje ordi-
nario. "En lo fundamental cuando se dice que determinada regla es vlida se reconoce
esa regla, como regla del sistema, rene todas las condiciones que de ella se exigen por
la regla de reconocimiento en ramo que regla ltima del sisrema".H
En el derecho. al igual que en el lenguaje, d hablante sin referencia expresa a la regla
gramatical de reconocimienro. acepta sta como directriz normativa; en el derecho se
presenta la misma situacin, ya que las reglas primarias tienen un referente de valide7..
pues dependen y estn subordinadas a normas supc:rores; pero si nos preguntamos qu
sucede con la norma ulterior de reconocimiento de la cual pende todo el sistema, resul
taque carece de ulterior referencia normativa; luego entonces sucede, al igual que en la
reora Kelseniana donde la regla de reconocimiento, carece de u lterior referente,
por ser la regla fundamental o lt ima del sistema, se debe aceptar simplemente
como regla de reconocimiento de hecho. Para Harr es un simple asunw lings-
tico, pues en lugar de expresar que una determinada ley o resolucin es vlida por
S3 Jbitkm, p. 281.
TF.CNICA Jl: llf/ICA 253
su concordancia con u na regla de reconocimiento, debemos rectificar y aceprar expre-
samente que la regla ulrerior fund amemal de todo el sistema es una regla aceprada por
lo.~ tribunales y en general aceptada por la sociedad como regla de reconocimiemo: de
esta manera hemos resuelto el problema del enunciado meramente jurdico al reconoci-
miento del enunciado fctico. A~, Hart distingue los enunciados meramente juddicos
de validez de las normas, de los enunciados empricos de existencia de las reglas recono-
cimiento. Por ello, es posible hablar de la validez slo al interior del sistema jurdico de
reglas. pero en relacin con la regla de reconocimiento, por ser la regla ltima del sistema
y carecer de referencia a otra, no puede calificarse como v.lida o invlida, sino que es de
hecho aceptada, por quienes reconocen y actan en un determinado sistema jurfdicoY
lntegraci6n jurdica
En aparcados anteriores se mencion que los problemas de la tcnica jurdica se re-
ducen a problema~ de interpretacin, integracin, determinacin de vigencia, retro-
actividad o conflicto de las leyes en el tiempo y en el espacio. Escos problema.~ sern
tratados en este punro, pero antes hay que estudiar las tcnica~ jurdicas empleadas
para su solucin. Anres de entrar en materia debemos precisar cmo surge y qu es
la interpretacin e integracin jurdica.
La eficacia del derecho radica en que, mediante la aplicacin de las normas ju-
rdicas creadas. se resuelven los problemas de convivencia que le dieron origen al
sistema jurdico. es decir, el derecho riene que ser aplicado para solucionar casos
concretos, y esta aplicacin plamea un gran nmero de problemas, unos derivados
de la norma misma, otros de la forma en que quienes acuden a los rganos juris-
diccionales tratan, en la medida de lo posible y hasta de lo impo.~ible, de extender
el significado o el texto de la ley para acomodarlo. no siempre en forma legtima. a
sus intereses.
Por otra parte, debemos recordar que el derecho es una creacin humana y,
como cal, imperfecta, lo cual genera dos tipos de situaciones:
l. Si bien el legislador trata, en la medida de lo posible, de legislar con claridad, en
el momento de aplicar las normas, quienes lo hacen, se encuentran con muchos
problemas, ya que las normas pueden no ser del todo claras o ser ambiguas,
1' Cfr. ibidrm. pp. 281-282.
254 TEO RA DF.l. Of.R'F.Cl:-10
aunque tambin puede da rse el caso de que aun siendo claras, resultan inade-
cuadas, ya sea por evolucin de las propias conductas o por evolucin del len-
guaje, como se observ en las diuntas escuelas de interpretacin estudiadas
con anterioridad.
2. Tambin se presenta el caso de que, pese a que la intencin del legislador es
contemplar en el texto legislativo todas las posibles conductas que realizarn los
individuos, d texto a veces es insuficiente para que se abarquen todas las conduc-
tas o todas las modalidades conductuales de las personas; de tal manera que los
hecho.~ del presente que tienen que resolver las normas sobrepasan lo que se haba
contemplado en los textos legislativos.
Ante estas situaciones debe aclararse que el ju1.gador tiene que resolver el caso que se
le presente; por ello, es importante que se estudien los problemas de interpretacin e
integracin de la ley. Sin embargo, habr que hacer esto al margen de lo establecido
en las diferentes escuela.~, basndonos en lo que aconseja la tcnica jurdica aplicada
por los tribunales.
a) Interpretacin
Recordando lo visto en los puntos anteriores se puede decir que la interpretacin
significa descubrir d sentido de una ley.
Como se explic antes, existen varias clases de interpretacin, a saber:
l . Interpretacin autntica. Es la que reali1.a el propio creador de la ley, es decir,
el propio poder legislativo que, para el caso de nuestro pas, debe seguir los
mismo.~ pasos que se realizan para la creacin de la ley, segn lo establecido en
el artculo 72 constitucional.ss
2. lncerpreracin judicial o jurisprudencial. La efectan los jueces en sus reso-
luciones. Esta interpretacin es reali1.ada por los rganos judiciales facultados
5S Art. 72 "Todo p roycc10 Je ley o decreto, cuya re~olucin nos~ cxclu.~iva de alguna de las Cmara..
~ di~utir:i. sucesiva mente en ambas. observndose el reglamento de deb:ttes sohrc la forma. inw
va los y mO<!o de proceder en la~ Jiscusionc~ y votaciones:
.. .)
En la interpretacin. refnrm" o d erng3cin de l3s leyes o decretos, se oservar.in los mismo<
trmites C<tab lecido< para ~u formcin .. ."
TCNICA J(IRO!CA 255
para hacer jurisprudencia y se le denomina interpretacin judicial porque es
obligatoria para todos los rganos judiciales inferiores.
3. Interpretacin privada. La real1..an los paniculares, ya sean profesionisras del
derecho o cualquier per.~ona interesada en descubrir lo que dice la ley.
4. Interpretacin doctrinal. E.~ de carcter privado, corno la realizada por los espe-
cialista.~ o tratadistas del derecho. ste sera el caso de las diferentes escuelas de
interpretacin esrudiadas en el aparrado anterior, las cuales tienen argumentos
vlidos, pero carecen de obligatoriedad.
Sin embargo, cabe mencionar que slo la interpretacin autntica o realiuda por el
legislador y la interpretacin judicial o jurisdiccional tienen carcter obligatorio.
b) Integracin
La integracin surge a partir de conductas que. no se encuentran debidamente pre-
vistas en las normas; de tal manera que se produce "una laguna del derecho", es
decir, un vaco que tiene que ser colmado.
De esta manera podemos decir que la integracin es:
El conjunto t procrdimimros parll tolmar las lagunllJ y tttrminar el dertcho
aplicable. 1
--------~-------~j
Esto significa que, aun en el caso de que la ley care7.ca de disposicin, el juez deber
resolver todo asunto que .~e le presente, as como que en el derecho no hay vacos,
riene plenitud, carece de lagunas o aun tenindolas debe resolverlas mediante los
procedimientos par colmarlas.
En el artculo 18, de nuestro Cdigo Civil, se dice:
El $i!encio. la obscuridad o nsuflce nca de la ley no autoriun a los jue<:~ o tribuna les
para dejar de resolver una con troversia.
En general, la ley da pautas a los rganos jurisdiccionales para hacer la integracin
Y solucin de los casos no previstos.
 '1
1
-
1
256 TF.ORfA DE L f)J:R F.CJ.W
----- - - -- - - -
Segn esto, para resolver una controversia el juzgador, de acuerdo con las dispo-
siciones legales, debe:
Buscar las disposicio nes legales al caso concreto.
Examinar si exisren en la propia ley reglas para hacer la integracin cuando no
haya una disposicin aplicable al caso concreto.
Ante la ausencia de los dos puntos anteriores, esto es, de una ley aplicable al caso
co ncreto y de reglas para elaborar la integracin, se har la integracin conforme
a la equidad. los principios generales del derecho o la analoga.
Algunos artculos del Cdigo Civil en M xico mencionan las pautas por seguir cuan-
do haya problemas de integracin en caso de controversia.
Are. 18 El silencio. oh.~curidad o insuficiencia de la ley no autoriza a los jueces o tribu-
nales para dejar de resolver una controversia.
Art. 19 Las cormovcrsia~ judiciab debern resolverse conforme a la letra de la ley 0 a
su intcrpretacit>n jurdica. A falta de ley ,,e resolvern conforme a los principios gene-
rales del derecho.
Art. 20 Cuando haya conflicto de derechos. a fu ita de ley expresa que sea aplicable, la
controversia se decidir: a favor del que tmta de evitarse perjuicios y no a favor de que
pretenda obtener lucro. Si el conflicco f1ere entre derechos iguales o de la misma espe-
cie, $e decidir observando la mayor igualdad posible entre los interesados.
Adems de las disposiciones ante ri ores, hay otros procedimientos para resolver los
problemas de integracin, como la equidad, los principios generales de derecho y la
analoga, por mencionar algu nos de los ms utilizados.
Ope radones lgicas para resolver problemas de interpretacin e integracin
Tanto los prob lemas de in terpretaci n como los de integracin son ate ndidos me-
diante la aplicacin de cienos procedimientos y operaciones lgicas que se vern a
continuacin.
A t'Ontrtn i o .<t:nsu
El argumento a conmrrio unsu se encuentra dentro de las operaciones lgicas de
que se vale quien aplica el derecho para solucionar un caso. Ello significa que, por
T i.<;:-< JC./1 )\iRlliC./1 257
-----------------------------------
aplicacin lgica para un caso, cuando una disposicin expresa una cierta solucin
restrictiva a determ inadas personas o comprende la voluntad legislativa slo para
determinadas situaciones, puede inferirsc que para las personas o situaciones com-
prendidas en tal disposicin es ap licable una solucin contraria.
Un ejemplo de la interpretacin a contrario sensu lo encontramos en el artculo
1306, que a la letra dice:
Estn inca pacitados para [e5tar:
J. Lo5 menores que no han cumplido diecisis aos de edad, ya ~an hombres o muje-
res[ ...)
A contrario smsu quiere decir que la capacidad para testar se adqu iere a los diecisis
aios.
La analoga
La analoga. en trminos generales, es una forma de razonamiento que consiste en
la comparacin de situaciones especfica.~ en las cuales encontramos semejanzas y
discrepan cias, es decir, situaciones q ue en parte coin ciden y en parte difieren. Se
afirma que hay analoga cuando tienen parte y parte (parte de semejanza, parte de
discrepancia). Asimismo, se dice que hay analoga cuando existe parecido. De este
modo mediante el rawnamiento analgico resulta permisible inferir semejanzas o
discrepancia~.
De acuerdo con lo anterior, gracias a la analoga e.~ posible que en el mb ito de
la ley. cuando no haya una disposicin especfica para un caso concrero, se apliquen
las disposiciones existentes para un caso similar o parecido. De modo que se aplica
analgicamente un precepto previsto para un caso similar a aquel que nos ocupa.
El razonamiento de analoga se basa en e! principio Uhi eadcm kgis ratio, ibi ea-
Mm dispositio, o como dicen otros juristas Ubi eadem ratio, idem jus,56 que significan
"donde hay la misma razn de la ley debe haber la misma disposicin" o "donde hay
la misma razn debe haber el m ismo derecho".
el primer caso Cft. R. Urquid i Ortiz, Der~ho civil, Porn'ra, Mxico. 1982. p. 159. Parad
5<i Para
segundo caso G'ft. F.duardo Gareil M~ynez. lnmJducfin al trt>idin tkl drucho, Porra, Mxico,
1982, p. 335.
 258 TF.l!R.\ J)F.l. J)J-: RE<.:ItO
No obstance, es necesario precisar que los ptincipios dd razo namiento an al-
gico estn permi tid os, pero no e n materia penal, donde la disposicin legal es de
aplicacin estricta y no se permite el procedimiento analgico. de conformidad
con la mxim a jurd ica nulln. paena sine lege, mdfum crimm sine lege, cuyo sign i-
ficado es uno hay pena que no est en la ley", "no hay crimen q ue no est en la
ley".
A este respecto, el artculo 14 del texto constitucional seala:
A ninguna ley se dar. cfecw re troactivo en perj uicio de persona alguna.
Nadie podr ser privado de la vida. la lihertad o de su$ propiedades, po.<e.~iones o
derecho~. sino mediante juicio seguido ante los t rihun~ les previamente establecidos, en
el que se cumplan las fo rmalidades ese nciales dd proced imiento y conforme a las leyes
expedidas con anterioridad al hecho.
En los juicios dd orden criminal queda prohibido imponer, por sim ple analog::~ y
:un por mayora. e razn, pena alguna que no est decret~da por una ley exactameote
aplicable al deliw de que se m ea.
En los juidns del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o
a i:a interpretacin de la ley, y a fab de sta se fundar en los principios gencrale~ del
derecho.
De esta cita co nstitUcio nal, destaca q ue en materia penal existe la garanta criminal,
la cual co nsiste en no poder ser penados. salvo por hechos previamente definidos
po r la p ropia ley, como cond uctas d elicmosas.
Asimismo, no p ueden ponerse penas que no estn previameme establecidas en
b propia lc:y. a lo que se le conoce como garantla penal. C on lo anterior se establece
que la ley penal no puede aplicarse po r analoga o mayo ra de razn , ya que la ley
penal carece de lagu nas, por lo que debe aplicarse exaccamen te. Ello significa q ue.en
materia penal no pued e haber interpretacin o integracin jurdica. se es el moovo
de que no se aplique el rawnamienco analgico o de mayor a de razn en los casos
penales.
Salvo la excepci n an terior, en todos los casos donde haya una m isma rnon
' ica , debe habe r por an aloga
jurrd ' 1a mrsma d'sposiCton
' norma ( tva. D e acuerdo .con.
e~ro. 1a ana1ogta' es de pos1'ble ap 1'tcacton
' . H ay t res upos d e ana1og'a a pari' a mm!Jrl
ad majus y a majori n.d minu.s. A co ntinuaci n se explica cada una de ellas.
l
! a) A pari
Tf.o;c.. c~fm<:A
La analoga a pari se aplica en virrud de que las instituciones o figuras j urldicas
259
comparadas w n p rcticamente iguales en cuanto a su naturaleza jurdica, es decir,
hay igualdad o paridad de mo tivos para aplicar la misma disposicin norm at iva. Por
ejem plo, en el artculo 1858 de nuestro Cdigo Civil se dispone que
Los contratos que no ~tn especialmente regulados en este Cdigo, se regirn po r las
reglas generales de los conrratos; por las esdpulaciones de las pa rtes, y en lo que fueren
omisa~. por las disposiciones del contrato con el que rengan m:s analoga de los regla-
mentados en este ordenamiento.
Por su parte, el arrfculo 1859 del mismo ordenamiento establece:
Las disposiciones legales sobre con trato.~ sern aplicables a todos los convenios y a otros
acto~ jurdicos,en lo que no se opongan a la namrale1.a de stos o a disposiciones espe-
cficas de ley wbre los mismo.s.
Sin duda, las d os d isposicio nes anreriores hacen referencia a (a analoga a pari,
donde es evidente que los contratos comprenden una igualdad de naturaleza ju-
rdica.
b) A minor ad maj us
La analoga a minori ad majus sc apl ica porque hay men ores m otivos que para el
caso regulado en la ley de d onde surge, y se encuentra en el p rincipio: "a quien
le est prohibido lo menos, con mayor razn le es t p roh ibido lo ms". F..sta es una
relacin jerrquica de facultades, donde qu ien no es titular de la faeulrad derivada
tambin carece de la facultad p rimaria, com o ejem plos se pueden mencionar:
El depositari o de u n bien carece de facultad pa(a usar la cosa materia del depsi-
, to; por lo tanto , tam bin carece de la facultad para .~u venra.
El acreedor p rendario carece de la facult;~d para usar la cosa marcria del comrato
de prenda. por lo m ismo carece de la facultad para arrendada o venderl a.
r) A mrzj ori ad m nus
la analogia a m11jori ad minu.s se aplica si existe una mayo r motivacin, y se cncuen-
lra r n el principio: "el que puede lo mds, pu~dl' lo mmos. El principio concene d os
'
..
 ..,
.
1
260 T F.ORL". DEL DF.Rf,CIIO
partec; que tienen una relacin de jerarqua de facultades, en tre una facultad prima-
--
ria y otra derivada. De modo que quien es titular de la facultad primaria ramhin lo
es de las facultades derivadas. Como ejemplos de este principio se pueden indicar
los siguientes:
El caso del propietario de un bien tiene la facultad para la venta de la cosa; por 0
tanro, tambin tiene la facultad para arrendarlo.
El usufructuario posee la facultad de apropiarse de los frutos de la cosa y, por lo
mismo, tiene la facultad de enaje.narlosY
L1 mayora de ra1.n
Otra de las tcnicas de integracin empleadas es la mayora de razn. Consiste en que
cuando se presenta un ca$o no previsto en la norma se resuelve con una norma exis-
tente para un caso previsto en la misma, siempre que existan mayore.~ razones para st:
aplicaci n en el caso no previsto, que en el que si previ la dispo.~icin normativa.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 389, como lo veremos a concinuacin, es-
tablece los derechos del hijo n acido fuera matrimonio y que es reconocido. Al res-
pecto dice:
Art.. 389 El hijo reconocido por el padre, por la madre o por ambos tiene derecho:
1 A llevar el apellido paterno de sus progenitores, o ambos apellidos del que lo
reconozca;
TI. A ser alimentado por !as per.m nas que lo recono7..can;
111. A percibir la porcin hereditaria y los alimentos que fije la ley; y
IV Los dems que deriven de la filiaci6n.5R
Aplicando el principio de mayora de razn, queda entendido que el hijo nacido
dentro de matrimonio tiene los derechos ya estipulados en el artculo 389, pues
existen, en principio mayo res razones lgicas, para que el hijo de matrimonio tenga
est os derechos, aunque la ley slo previ los derechos del hijo reconocido.
S? Cft. Cuuhcc!moc Enrque1. Coronel, Hmntnlutica juridica, Universidad Tecnolgica de Mxico.
2003. p. 90.
58 R. Orriz. Urquidi, Dmd"' civil, Porra, Mxico, 1982, pp. 159-160.
eo~rum bre
La costumbre es una forma de resolver los prohlemas de integracin o de inrerpretacin
de la ley. Sin embargo, para proceder a analizar sta hay que tomar en cuenra que la cos
cumbre es la fuente formal dd derecho ms antigua. Dado que el derecho se iba forman-
do por la.~ costumbres en las primeras comunidades humana~, pues como no existan la
organi7..acin estatal, la divisin de poderes; tipicos del sistema jurdico poltico acrual,
los primeros sistemas jurdicos cstabw reve.~cidos por la forma de la costumbre.
En las sociedades actuales, donde las formas de gobierno se han modernizado, la
costumbre ha perdido importancia y ha quedado supeditada a la legislacin como
fuente del derecho, !o cual significa que la costumbre llega a aplicarse cuando la
propia ley lo prev, como ocurre en nuestro sistema jurdico.
En el derecho romano. la costumbre era importante, prueba de ello es que en el
Digesto se deca lo siguiente:
La cosrumhre arraigada no sin razn es defendida como ocupando el lugar de la ley, y
esco es lo que se llama derecho consuetudinario (jus mnrbus comrirutum). Porque si las
leyes no nos obligan ms que por haher sido recibidas por decisin popular, es justo que
lo aprobado por d pueblo sin escrito alguno tambin obligue a todos; pues qu ms da
que el pueblo declare su voluntad por el sufragio que por sus propios hccbos?
59
LA coslumbrY pud( tkftnirr( como el usn rterado d( una conducta qu( f'S considmuz
obligatoria por 14 comunidad jurdica.
-----------------------
Los demenros de la costumbre son:
a) La inveterata comuetudo. que es la costumbre arraigada en el tiempo y significa
que no es una moda, esto es, algo meramente transitorio, sino que tiene un
uso prolongado. De hecho se puede decir que sta se ha usado durante varias
generaciones, que se cuentan por cenrurias.
b) La opinio iuril sro ntcmitatis, es la conviccin de quienes practican la costum-
bre de que sta es obligatoria como si fuera derecho y no slo como un simple
convencionalismo social.
59 Die.uo, L. XXXII. Citado por Miguel Villoro roran7.0, Introduccin al mudJ dd dmcho, Porna,
Mtxico. 19911, p. 164.
 262 T EO RA OF.L UER F. ( ;Ho
Tipos de costu mbre:
Para los juristas exisren tres ripos de costumbre que son:
a) La costumbre m:rmdum /egm, que est acorde con lo dispuesto en las leyes.
b) La costumbre prtUter bgnn, que si bien no se opone a la ley, no est de acuer-
do con lo dispuesto en ella.
e) La c ostum bre contra bgrm. que est en contra de lo que disponen las leyes.
Por lo estudiado sobre la costumbre, podemos considerar que realmenre riene poca
utilidad para resolver los problemas de interpretacin e integracin del derecho,
sobre todo en nuestro pas, ya que posee un sistema jurdico legislado, por lo que su
principal fuente es la legislacin.
Sin embargo, la legislacin en ocasion es da cabida a la apli cacin d e la costum-
bre, por lo cual es importante e.mtdiar, aunque sea b revemente, cmo se maneja la
costumbre en nuesrra legislacin.
En el artculo 1O del Cdigo Civil se seala: "Contra la obse rvancia de la ley no
puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario". Esta disposicin condu-
ce a afirmar que la costumbre en e l derecho mexicano, sobre todo si es contra Legrm,
no puede aplicarse.
Respecto a la costumbre praeter legem, es decir, la costumbre que no se opone a la
ley, aunque no est de acuerdo con ella, podemos decir que es permitida por nuestra
legislacin, dado que algunos ardculos del Cdigo Cit1illa contemplan. Po r ejemplo,
en el a rticulo 2607 se dice:
Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se regularn atendiendo junramenrc a
las ro.;tumbrcs del lugar, a la importancia ck los trabajo.~ prestados, a la dd asumo o = en
que ~e prestaren, a las facultades pecuniarias del que recibe d servicio y a la reputacin pmfc-
siona.l que tenga adquirida el que lo ha prest~do. Si los servicios prestados esruviercn regub
dO$ por el arancel, bte scrvir:i de norm2 para liar el impone de los honorarios reclamado-<.
El artculo citado muestra la forma en que la propia legislacin dispone los ca~os
en que la costumbre puede tomarse como base para resolver dudas o controversias
suscitadas por alguna carencia o falta de claridad en la norma.
Equidad
El concepto de equidad fue muy bien d esarrollado pM Aristteles, quie n explic d
papel de la equidad en el derecho y cmo M:l resuel ve el problema de los vacos legal~
TkN"tCA j i)RI)JCA 263
o lagunas del derech o o. para d eci rlo tcnicamente, cmo se emplea la equidad para
la inregrncin de la ley.
En el Lib ro V, Captulo X, de su libro tica a Nicmaco, Arsrceles dice:
Lo equitativo y lo justo son una misma cosa. y siendo buenos ambos, la nica diferen-
cia que hay entre ellos es que lo equitativo es mej or ao. La dificultad csr en que lo
cquit~tivo, siendo lo justo. no es lo jusro legal. lo jusro segn b ley, sino que es una
dichosa rectif1caci6n de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es
que la ley necesariamente es siempre general. y que hay ciertos objetos sobre los cuales
no se puede estatuir convenknrememe por medio de &x,siciones generales. Y as, en
tod~s las cuestionc.~ respecto de las que es absolutamente n~-vitable decidir de una ma-
nera pu r:~menre general, sin que sea posible hacerl o bien, la ley se limita a los C<tSos ms
ordinarios sin que disimule los vacos que deja. La ley por esto no es menos buena; la
falta no est por entero en la naturaleza misma de las cosas, porque sta es. precisamen-
te, la condicin de todas la' cosas prcticas. Por co nsiguiente. cuando la ley dispone
de manera gener:~l , y en los casos particulares hay algo e,ccpcional. entonces, viendo
que el legislador calla o se ha eng~ado por haber hablado en trmino.~ absolutos, es
imprescin dible corregirle y suplir su silencio, hablar en su lugar, como el mismo lo h~ra
si estuviera presente; es decir, haciendo la ley como l la habra hecho, si hu bina podido
conocer los casos paniculares de que se rrara.
Por tanto, lo equ itativo es tambin justo, y vale ms que lo ju.,to en ciertas circuns-
tancias. no ms que lo justo absolmo. pero es mejl>r, al parecer, que la F.ilta que resul[a
de los trminos ah.~olmos que la ley $e vio obligad::. a emplear. Lo propio de lo equita-
tivo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado a
causa de la frmula gcner:~l d e que se ha scrvido.c,o
Fi nalmente, cabe mencionar que algunos juristas se refieren a la equ ida d no slo
como u n o de los p rincipios generales del derecho. sino tambin como el ms
importante de dichos principios. En consecuencia, aplican toda.~ las normas que
aluden a los principios generales del d erecho a la e qui dad, es decir, slo se aplica
en los casos en que no haya ley aplicable y s in conrmvencin a los p rincipios le-
gales existentes.
!.el Ari<ttdc:s. f..lima N irdmnro. Esn.<>C.'ll pc. M>drid. 197(;, p. 152.
- -~.
. .. ~:::.:..:-. ' leal. - ....... -.
 ,
..

264 'rf.ORA DF.l. IIF.Rf.CfiO

l Tf.CNIC:A JURhm:A 265

Principios generales del dc::rc..:ho El mbito de la validez, refirindose a la norma jurdica, es lo que rodea, abarca
o, pudiera decirse, lo que est a su alcance.
En las disposiciones legislativas citadas con anterioridad, y en particular en los artcu-
El tema de la validez normativa, esencial para el derecho, conlleva su significado
los 14 constitucional y l. 9 del Cdigo Civil vigente, se ordena al juzgador que cuando
en la pcrtenenda a un sistema jurdico. Cuando se dice que una norma es vlida se
no haya disposicin legal para un caso concreto, las controversias que le sean plantea-
est implicando que ha sido aceptada, mediante un acto formal, en el sistema jurdico
das deben resolverse acudiendo a los principios generales del derecho, .~in mencionar
al que pertenece. Dicha norma, por consiguiente, debi ser producida por los sujetos
cules son estos principios, lo cual ms que resolver el problema parece complicarlo.
que, de acuerdo con lo establecido en el sistema jurdico al que la norma pertenece,
Si nos preguntamos, cules son los principios generales del derecho a que se re-
tienen competencia para ello y es10, en ltima instancia, debi hacerse siguiendo los
fieren las anteriores disposiciones, la respuesta, en efecto, no resulta sencilla.
procedimientos establecidos en el propio sistema jurdico al que pertenece.
Con respecto a cules son los principios generales del derecho, destacan las si-
En su conjunto, las normas jurdicas vlidas constituyen el derecho vigente, en-
guientes posruras:
tendiendo que ste es el conjunto de normas que la autoridad constituida ha decla-
rado obligatorias en un pas y poca determinados.
a) Quienes identifican los principios generales del derecho con los principios tra-
Hans Kelsen plantea sobre esto que:
dicionales del derecho romano.
Con el trmino "nlide7." designamos la exis(encia especfica de una norma. Cuando
b) Quienes afirman que los principios generales del derecho son los principios
describimos el sentido, o el significado, de un acto que instituye una norma. decimos
universalmente admitidos por la ciencia.
que, con el acto en cueslin. cierto comportamiento humano es ordenado, mandado.
e) Quienes aseveran que stos son los principios del derecho natural.
prescripto, preceptuado, prohibido: o bien admitido, permitido, autorizado. Cuando
nosotros, como hemos propuesto anteriormente, recurrimos a la palabra "deber" con
Como se observa, en ningn caso existe uniformidad, pues todas las posturas resultan
un sentido que comprende todos estos significados, podemos expresar la validez de una
discutibles. Cules son los principios tradicionales del derecho romano?, cules son
norma diciendo que algo debe ser o no; o debe ser hecho o no.
los principios universalmente admitidos por la ciencia? y, finalmente, cules son los
Si la existenci;~ especfica de la norma es designada como su "validez", recibe expre-
principios del derecho natural?
sin as la modalidad particular en que se presenta. a diferencia de la realidad de los
Por supuesto que para las interrogantes planteadas no hay respuestas unifor-
hechos naturales. r.2
mes o que dejen satisfechos a todos. Sin embargo, en este tenor destaca la obra de
Giorgio del Veccho, LoJ principios generaleJ del derecho, donde se identifican dichos La norma jurdica, de acuerdo con Kdsen,
principios con los prindpios del derecho natural, los cuales tienen validez intrnse-
1... ] adquiere validez justamente cuando el acto de voluntad, cuyo sentido constitu-
ca, emanad:~ del recto proceder racional humano.
ye, ha c~'lOado de existir. El individuo que con un acto suyo. intencionalmente dirigi-
do haci~ el comportamiento de otro, ha producido una norma jurdica, no tiene que
MBITOS DE VALIDEZ DE LA NORMA JURDICA
cominuar queriendo ese comportamiento para que valga la norma que consti.tuye el
Ames de abordar el tema de los mbitos de la valide:r, normariva, se necesita esda ~entido de su acto. Cuando los hombres que acr~n como 1rganos legislativos, deciden
recer el significado del trmino "mbitoM, el cual proviene, etimolgicamente, del promulgar una ley que regule determinadas conringencias y de es~ manera le owrgan
verbo latino ambire que significa "rodear, cercar, pretender". 61 validez, orientan luego sus decisiones a la regulacin de orros objetos. [...]61

61 Cft. Joan Corominas y Jos<' A. Pa<cual, Dir.onario crtico nimoMgico cmulltt:no r hi1pdnico, romo 1 61
Hans Kd~cn, li:flra ptmt del dm'Cho, UNAM. Mxico, 1983, pp. 2.~24.
Credos, Madrid, 2000, p. 2.~8. 61 ldrm. p. 24.
 266 'fF.ORI\ OEL OERI!C H ()
Para la mayora de los juristas la validez de la norma es su existencia o su p~rtenmca
a un deurminado sirrema jurdico que la ha adoptado como tal.
Ahon bien, el hecho de que una norma haya sido declarada vlida no gnrant i7.a
que sea obedecida o aplicad:~: po1 lo que es necesario referirse al concepto de efica-
cia. Po r eficacia se enriende, de acuerdo con Kelsen , al hecho de que la norma sea
aplicada u obedecida. A este rc.~pccro Kelsen agrega: "Que una norma valga quiere
decir algo distinro a afirmar que ella es aplicada y obedecida en los hechos, aun
cuando entre l.a validez y la efectividad pueda consriruirse cierta relacn".64 Si bien
la validc7. y la eficacia son diferentes, en los hechos se complementan o requieren
mutuamente, es decir, la validet por s sola no basta, necesita adems de cierro grado
de eficacia; y la sola eficacia no hace vlida a una norma.
Kelscn dice a este respecto que
Un~ norma jurldica slo e~ considerad:~ como objetivamente vlida cuand o d compor-
tamiento humano que ella regula se le adecua en los hechos, por lo menos has ta cierro
grado. Una norma que en ningn lugar y nunca es aplicada y obedecida. es d ecir. una
norma que -<o mo se ~uele decir - no alc:~m.'l cierto grado de eficacia. no es conside-
rada como una norma jurdica vlida. Un mnimo de la llamad~ "efectividad'" es una
condicin de validct.M
Pese a que la validez requiere de un mnimo de efectividad, ello no significa que la
catencia de efectividad genere que se pierda la validez. El auror de la Teora pura d~l
dtrecho muestra ello diciendo que:
Una norma jurdica adquiere va lide2 ya ames de ser cflc;p, e.~ decir. ames de se r obe-
decid a y aplicada: el rribu nal que aplica en un caso concreto una ley, inmcdiatam cme
despus de haber sido d ictada. y. por ende, antes de que haya podido ser efectiva, :~plic;~
u na norma jurdica vlida. Pero u na norma jurdica deja de ser considerada como vlida
cuando permanece sin eficacia duraderamente. La eficacia es condicin de la validc1. en
aquella medida en que la efiucia debe aparecer en la imposicin de la norma jurdica
para que no pierda su validcz.r.r.
r,< Loe. cit.
<>~ /,nc. cit.
(,t. lbidrm, p. 25.
l TF.C.NI CI\ JIIROit;A
Hecha esta reflexin, podemos decir que casi todos los juristas siguen, con res-
267
pecto a este tema, a Kelsen, quien propone que los mbitos de validez de la norma
son el espacial (territorial), el tem poral, el material y el personal.67
1
mbit o espacial
1
El mbito denominado espacial o territorial de validez se entiende como: el lugar,
1
espacio o extensin territorial en el que una norma c:s aplicable.
! De acuerdo con esto, podemos observar que en nuestro pas algunas normas se
aplican en toda la Repblica Mexicana, mientras que otras son de aplicacin ms
restringida, como son algunas normas estatales.
Lo anterior obedece a la organizacin poltica de nuestro pas, donde las dis-
posiciones consrituconalcs contenidas en los captulos primero y segundo, "De
la soberana nacional y de la forma de gobierno" y "De las parres integrantes de la
federacin y del territorio nacional", respectivamente, se concluye que nuestro pas
se constituye como una repblica federal, dividida en entidades federativas, deno-
minadas "estados~ y stos, a su vez. se dividen en "municipios".
Cada uno de los rganos de gobierno, en sus respectivos mbitos (federal, local
o escara! y m unicipal), tiene distintas competencias, que incluyen, por supuesto,
las competencias legislativas, de donde se derivan las normas federales, las normas
locales o estatales y las norm as municipales.
Segn esto, y acorde con el mandamiento constitucional, las normas, a partir de
lo expresado como mbito espacial o territorial de validez, pueden ser:
a
Normas foderaks: las o:pdidas por Congm() t la Unin J CM validn m todo
rl pa. stas son normas t:kl mbito ftd"a~ y un 9~mpJ de me tipo ~ lqa sma
la Ley FedN"al del Trabtzjo.
Normas utatales o locales: Expedidas por las kgislaturas de los mados e t~gslaturas
l11caks (dipurado.< >colrs). y m el caso del Distrito F~t:krol estas lry~s son ocptdidm
por la Asambl~a LrgisiAriva. Esu tipo d~ lqes sk> son t1dlidas rn ~1 urrirnrin de las
emidatbs ftdmuitJas corrrspondienw. Un ej~mplo dt m e tipo dt lryts podra ser ~:1
Cdigo Gvd rkl Esrado de Mxico.
Normas municipales: Expedidds por los dtimos llJIIntnmirntos mtmit:ipalcs y su
validez se circunscribe al territorio del municipio al que CQrrtsponden.
67
Cfr. H ans Kel~en. t1 (lmrmro y, mttddn. Colofn, Mxico. 1994. p. 53.
i
. .. : 1' - .. ---:-..~:
 268 TF.O R(A l>F.I. OF. R.ECNO
En conclusin, a partir del mbito espacial o territorial de validez de las norm as,
hay normas federales, normas estatales o locales y normas municipales.
mbito temporal
Del m ismo modo que hay normas vlidas para u n espacio o territorio, existen nor-
mas vlidas para un tiempo especfico. Las no rma~ van sufriendo adaptaciones para
responder a las nuc:vas necesidades humanas dad a la evolucin de la sociedad en
rodos los mbiros. como el poltico, el social, el econmico, el tecnolgico y c1
cientfico; las transformaciones en estos aspecros plantean nuevos retos al sistema
jurdico, y el derecho casi siempre se queda rezagado.
No obsrame lo anterior, los cambios legislativos o cambios a las leyes son prc-
ticamente cotidianos, pues hay leyes que se abrogan (la abrogacin es la prdi da
de vigencia rotal d e una ley), se derogan (la derogacin es la prdida parcial de la
vigencia de una ley), se modifican o tambin hay la expedicin de leyes totalmente
nuevas que, en anteriores circu nstancia~, no eran necesarias. Las sociedades moder-
nas son muy dinmicas, los cambios son una constante en todos los mbitos de la
vida, y estas transformaciones llegan a ser de tal magnitud que no tenemos tiempo
para asimilarlas. Desde el punto de vista legi.~lativo, cuando alguna.~ normas surgen
ya son, de hecho, obsoletas para las condiciones que vive la sociedad. Ello no~ con-
duce a la conclusin de que las normas, necesariamente, tienen un mbito umporttl
de tJa!idrz, el cual es el tiempo que una norma puede estar m vigor.
Al leer en algunos textos legislativos es posible encontrar que, desde la aproba-
cin y expedicin de las leyes, ya indican el tiempo que estarn vigentes. Algunas
orrns leyes se publican sin ind icar el tiempo q ue estarn en vigor, lo cual no significa
q ue nunca cambiarn, sino que stas mantendrn su vigencia hasta ser mod ificadas
o susti tuidas por otras, es decir, hasta ser derogadas o abrogadas.
Entendido lo anterior, la.~ normas, en el dmbito temporal de la validez. pueden ser:
Nnmuu de vigmda rtermina.da: Aquel/lls cuya val/n; temporal se em:umtra
indmdA en la misma lry.
Normas de vigmria indeterminada: Aquelkzs cuyo tiempo de vigencia no ha sido
fijado p rroinmmrl' por !A lry al ser publiclkkt.
J
rt.om:A JUltfmcA 269
Para concluir, debe recordarse que si la norma tiene una vigencia la validez ser
slo durante el tiempo que. la propia ley tiene e~rablecido, es decir, la vigencia se
perder auwmricameme despus de transcu rrido ese tiempo. En contraste, si la
norma es de vigencia indeterminada, es necesario que sta sea derogada o abrogada
por o tra disposicin y para que pierda su vigencia.
Tanto el tema del mbito espacial como dd mbi to temporal de la validez de las
normas parecen cuestiones sencillas, pero plantean una serie de problemas que se
abordarn posteriormente.
mbito material
El derecho surgi, entre ocras razones, para resolver los problemas que se presentan
en la convivencia social, y sta se ha hecho cada da m.~ compleja.
En la medida en que el ser humano se ha ido desarrollando, las relaciones socia-
les, tanto en nmero como en los distintos mbiros de la vida, han hecho necesaria
la intervencin del Estado para regular los diferentes a~pecros en los que el hombre
tiene injerencia. El ser humano ha logrado avanzar de una sociedad en la que se
practicaba el trueque a una sociedad de consumo, de grupos sociales aislados entre
s a una sociedad global, de una sociedad con necesidades de supervivencia a una
sociedad de necesidades superfluas, etc.; lo cual ha provocado que los E.~tados
modernos deban legislar en las distintas materias de casi todos los aspectos de la
vida humana. sa es la razn de que hayan surgido leyes en materia mercantil,
tributaria, econmica, burstil, ecolgica, tecnolgica o de comunicaciones, en lo
que corresponde canto a Jos poderes pblicos como al inters de los particulares,
esto es, se han creado leyes en distintas m aterias, constituyndose as el mbito
maurial de valida.
De acuerdo con el mbito material de validez., las normas juridicas pueden ser de
derecho pblico y de derecho privado:
Normas M tkrecho pblico: Son /J1s qul' rtgUian l4s relaciones jurdicas m /J1s que
interviroe el Estado en su papel M soberano; &amn al interior tkl Est:aM como ro su
actuo.cin frrou a otros Estados, igualmrou sobtranos.
Norm4S de erecho privado: Son w qur se aplican a Js pnreiculan:s m J1IS re!dcio-
nes con otros particulares.
 270 TF.ORA f)f.l. D f.RF.CliO
l 'li\cJ>;JCA j1JI{IHCA
Las relaciones reguladas por el derecho pblico se caracterizan, con lo dicho
hasta aqu, por la acruacin del Estado en su papel de soberano. Las actuaciones del
Estado, cabe sealar, se reali-un a travs de los poderes que lo integran.
Ahora bien, la actuacin del Estado, en su papel de soberano, puede ser de tres
formas principales:
a) Actuando un Estado soberano frente a otro Estado, igualmente soberano.
Ejemplo de ello sera la relacin jurdica encre Espaa y Mxico a travs de sus
rganos de gobierno.
h) Actuando un rgano de un Estado soberano frente a otro rgano de ese mismo
Estado sober~no. Por ejemplo, un conflicto entre el poder judicial y el poder
ejecutivo.
e) Acruando el Estado soberano en su calidad de Estado frente a un particular. Ejem-
plo de ello sera un acto expropiatorio del Estado en contra de un particular.
En el caso del inciso a surgen las normas del derecho pblico externo, lo cual se
entiende como el conjunto de normas que st ocupan dt las rtlacionN jurdicas m las
qut intt rvienen dos o mds Estados sob(ranos.
Para los caso~ by e se crean las normas del derecho pblico interno, es decir, la
rama tkl de"cho o conjunto dt nomuu qut se ocupan dt las "iacicnN jurdicas en las
qut intervime un Estadc soberano frmte a rganos del propio Estado o frmte a parricu-
lm. ste, a su ve?-, se ramifica en diversas materias jurdicas, como seran el derecho
constitucional, el derecho administrativo, el derecho penal, el derecho procesal, el
derecho bancario, el derecho fiscal, etctera.
En las normas de derecho privado, las relaciones enrre los particulares tambin
pueden ser variadas. Del derecho privado derivan las normas en mareria civil y en
materia mercantil:
No17n11s en t1u2tuia civil: tUJU~I.k qut s~ ocupan t los kchos y actos t la vidA t
la pasona, ns como dt kJs ruaciont sjurldicas en qut se encuentrlln las persontn m
r~/acin con sUJ semqanu.s.
Nonnas en mattria mercantil: ~tquellas aplicab-s a las 1rlaconu jur/dicLJs dt los
p11rticulam dd.icmlos al comtrcio o similam.
-----------------------------------------------------------
. __.....,
271
1
Por ltimo, cabe sealar que el desarrollo y la facilidad con que las personas pue-
den comunicarse en la actualidad generan que la relacin jurldca entre particulares
t ~d en crculos cada da ms amplios, haciendo que el Estado se enfrente a nuevos
problemas legislativos. Ejemplo de ello sera la posibilidad del derecho internacional
privado en internet, donde la contratacin o el comercio privado internacional se ha
convertido en una realidad cotidiana; aunque tambin se puede mencionar la vulnera-
bilidad de los particulares en su derecho a la intimidad y a la vida privada, donde, con
relacin al derecho, cada da lo privado se hace ms pblico y menos privado, mientras
que lo pblico se torna ms privado y menos pblico, esto es, el ciudadano comn
tiene acceso a la informacin y a la actuacin pblica. En pocas palabras, tanto el par-
ticular como el Estado son ms vulnerables en sus derechos, sobre codo ante los actos
ilcitos. Al parecer, los E..~tados, aun los poderosos, nunca han sido tan dbiles y tan
vulnerable.~ como lo son con 1 ~ global7.acin por el desarrollo de la red o incernet.
Lo anrerior slo ejemplifica el problema de regulacin que enfrenta el Escado en
mbitos materiales de validez, los cuales son cada da ms amplios.
mbito personaJ
Las normas jurdicas, cualquiera que sea su mbito de validez (temporal, espacial o
mare rial), regulan la conducta de las personas ya sea como particulares o como gru-
po. esto deriva que las normas, adems de los mbitos de validez explicados ames,
tengan un mbito ptrsonaJ de validez dond~ 1 ptrsona o grupos dt p~rsonas abarcan o
qu((1n comp"ndidos por la disposicin nonnativa.
Aun cuando rodas las normas son generales, esto es, son para rodas las personas,
las normas en d mbito personal pueden ser:
Norrna.r gmrica.r: aquellas quefoet~ltan u obligan 11 todAs las pusonas comprendi-
das o tomndas como sujeto de la disposicin normtzti!Jil.
Nomuts individualizadas: nquelkts que obligan ofocultnn a una pmona o grupo.
pn-o comid~rdndolas individunlmmu y detcnnindndolas como sujetos especficos t
la nomra j urfdicn.
...........- ......- ....... .... ....,. _,.,,., .. ---- _ ...,. ______--.-- - --
lodas las normas jurdicas son gen.ricas; como ejemplo podemos mmar cualquier
nnrma, ley o cdigo en su conjunto y se ver que todas sus disposiciones son dirigidas
~ la generalidad de personas. Por ello, muchas de esras normas siempre se refieren a
j .....--- -........_
 272 TEOIII OtL I>F.I\ EC110
sujetos genricos en su conjunto: "AJ que ... " o "A quien ... " "El trabajadc>r ... " "El
arrendador ... " "El propctado ... " Por ejemplo, el artculo 882, dice:
El que sin consentimiento del dueo hiciere en terreno ajeno obr:~s para descubrir un
resoro, esci obligado en todo caso a pagar los daos y perjuicios, y, adems, a costear la
reposicin de las cosas a &\J primer estado; perder tambin el derecho de inquilinato, si
!o ruvicrc, en el fi.oodo, aunque no cs[ fenecido d trmino de! arrendamiento, cuando
a~ lo pidiere el ducito.
Cmo se observa, el sujeto de esta norma es "El que ... ", es decir, se refiere a wdo el que
caiga en el supuesto descrito en ese artculo; por tanto, se traca de un sujeto genrico.
Si la norm3 es individualizada no significa que haya sido expedida de esca manera,
sino que se trata de la misma norma genrica q ue, el sujeto al violar la disposicin, hace
que se actualice el supuesto contemplado en ella y, por tal mori'lrO, el sujeto indetermi-
nado .~e concrera en una persona con nombre y apellido a quien se !e aplica individual-
memc. Ello implica que slo a l se le aplicar lo e.~tipulado en la disposicin genria.
Un ejemplo de la norma individualizada ser(a una sentencia en la que se condena a una
persona determinada a realizar lo que la norma genrica establece en caso de violacin.
V IGENCIA DE LA NORMA JURDICA
As como la norma adquiere vigencia, tambin puede perderla; esro, como semen-
cion antes, parece algo sencillo pero implica algunos problemas.
Cundo es vigente una norma? A partir de la vigencia, es importante decir, la
norma empieza a obligar.
Sin em bargo, el hecho de qu e la norma sea vlida no significa que tenga capaci-
d ad regulatoria; dicha capacidad de la norma slo se adquiere mediante el acto que
la hace vigente.
En efecto, la vigencia ororga a la norma la aptitud para ser aplicada y, de esta ma-
nera, ser usada por los rganos jurisdiccionales para resolver los conflictos que se les
presenten o para fundamentar sus decisiones cuando se le plantean controversias.
Por lo general , den tro del proceso legislativo se contempla d momento en que
las normas entran en vigo r, bie n sea que la propia norma, en su propio teJC to, lo
esrablezca o bien porque dentro del mismo proceso de creacin queden establecidas
las reglas que determinan el momento en que entrarn en vigor.
La entrada en vigor de las normas se da a partir de su publicacin formal. ya
sea en el Diario Oficial de la F(rkracin, cuando se trata de leyes federales, o en la
Ttk..:tr.A jUll OICA 273
Gaceta Oficial, cuando se trata de leye.~ estatales o locales. En dichas publicaciones
se menciona que las normas entran en vigor a partir de su publicacin o al da si-
guiente d e su publicacin, o bien se dice que entran en vigor en determinada fecha
despus de su publicacin. Aun cuando esto es regla general puede suceder que no
se diga algo sobre la vigencia de la norma y, entonces. hay que buscar en otros or-
denamientOs donde se regule la enrrada en vigor de las normas, lo cual se plantear
en otro aparrado.
Segn el proceso legislarivo regulado en los artculos 71 y 72 constitucionales,
las etapas d e dicho proceso son: la iniciativa, la discusin, la aprobacin, la sancin,
la publicacin y la iniciacin de la vigencia.
No basta, pues, que la ley haya sido aprobada, con lo cual ya tiene validez, sino
que es necesario q ue adems la misma eorre en vigor. Es decir, la sancin , la pu-
blicacin y la iniciacin de la vigencia son etapas posteriores a la aprobacin; pero
necesarias para que la norma obligue jurdicamente y quede incorporada definitiva-
mente al ordenamiento legal.
De hecho, el artculo 72, fraccin A, establece que:
Aprobado un proyecto en 1 ~ Cm~ra de su origen, pasari para su discusin a la oua. Si
sra lo aprueba, se remitW al E~tivo, qllien, si no tiene observaciones que hacer, lo
puhlicar: inmediatamente.
En la fraccin B. del citado articulo, se dice que:
Se reputar. aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecro no devuelto con obser-
vacione~ a la Cmara de origen, dentro de diez das tiles; a no ser que, corriendo este
trmi no hubiere el Congreso cerrado o suspendido sus .~csiones, en cuyo caso la devo-
ludn deber; hacerse d primer dia til en que el Congreso esr reunido.
La sancin, segn la disposicin consdrucional, corresponde al Poder Ejecurivo
--quien de no ejercer su derecho de veto--, !a publicar, y esta publicacin tiene la
finalidad de darla a conocer a quienes, desde sus distin tas esferas, deben cumplirla;
por lo tanto. la publicacin es un requisito para su entrada en vigor.
L-t publicacin de b.s O{J rmas es un rcqui~ico para su existencia como normas; es dec ir,
para que produzcan efectos vinculantes. La publicacicn de las normas cumple, daro escl.
una funcin divulgativa de las mismas. Pero no 5e reduce a eso. En un sistema pollico
que exija la publicidad de sus norm;.s (y desde luego en un 5istema democr:tico no puede
ser de ou'O modo) la publicacin es tamnin el instrumen to que da fe de su existencia y
 l
l
T tct.:JCA uRioiCA 275
274 T F.oRfA DEl . OF.IU:CI-10 l
\

de su contenido, y en este sentido es un aut:ntico acto constitutivo de su existencia como En los lugares distintos en que se publica el peridico oficial, para que las leyes,
tales normas.M reglamentos. etctera, se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que
adems del plaz.o que fija el prrafo anterior, transcurra un da ms por cada cua
A travs de la publicacin, las normas obtienen su carcter vinculante, ya que cuan- rent:1 kilmetro., de dsrancia o &accin que exceda de la mitad.
d o esto ocurre la publicacin es el punto de referencia para su entr~da en vigor, y
quiz ste sea el rasgo ms importante, independientemente de que la puhlicacin,
como dice el autor que citamos, de fe del contenido de las normas y hace que el Ab rogaci n o derogacin
mismo quede fijo. As como la no rma adquiere vigencia tambin puede perderla y, a partir de que esto
sucede, por regla general deja de aplicarse, aunque, como se ver, esto no es del wdo
Iniciacin de la vigenda en nuestra legislac6n exacto.
Como afirmamos con anterioridad. el punto de partida para referir el inicio de la En general, las normas pierden la vigencia por medio de la abrogacin o la de-
vigencia es su publicaci n. De esca manera nuestra legislacin abre dos posibilidades rogacin.
La abrogacin se m tiende como la. prdida de vigencia d~ toda una lty, como cuan-
que son:
do, por ejemplo, un cdigo civil o penal es abrogado y susticuido por otro.
a) Que la ley fije el da en que debe comenzar a regir, en cuyo caso el artculo 4o.. En cambio fa derogacin significa la prdida de vigencia parcial de una ley. por
tanto del Cdigo CiiJiL para el Distrito Federal como del Cdigo Ciz,il Federal, ejemplo, cuando en un cdigo civil o en otra ley algunos artculos pierdan vigencia.
dice: "Si la ley, reglameoro, circular o disposicin de observancia general fija el Tal es el caso de la fraccin li del artculo 73 constitucional.
dia en que debe comenzar a regir, obliga desde ese dia con ral de q ue su publi-
cacin haya sido anterio r" . Esta posibilidad permite observar que la vtUatJ kgis Normas de vigencia determinada e indeterminada
(el tiempo que transcurre entre la publicacin de la ley y su entrada en vigor) Tambin suced e q ue en determin adas normas no es necesaria la abrogacin o la
puede ser variable. derogacin para que pierdan su vigencia, como son los casos de:
b) Que la ley no fij e la fecha en que entrar en vigor. En este caso, el artculo 3o.
del Cdigo Civil para el Distrito Fetkral dice: Normas de vigencia drterminadd, cuya validez. temporal se encuentra indicada en
Las leyes, reglamentos. circulares o cualesquiera otras disposiciones de obs~~ncia la misma ley. stas una vez. transcurrido el plazo establecido en la misma, pierden
general para el Distri to Federal, ohligan y surten sus efectos tres d las despus de su su vigencia.
publicaCin en la (;aceta Oficial. Normas d~ vigmcia indeterminada, cuyo tiempo de vige ncia no ha sido fijado pre-
viamente por la ley al se r publicada, por lo que requieren una norma derogatoria
Para el resro del pas en el artculo 3o. del Cdigo Civil Fetkral se establece para perder su vigencia.
que:
orras d'spoSlCIOncs
Las leyes. reglamentos circulares o c:ualesqUlera d e o bservanci~ Qui sucede cuand(} una nQrma p;ertk su vigencia? Cuando estarnos frente a normas
d bl . ' en el pe- de vigencia determ inada es lgico suponer que, pasado el plazo, pierden su vigencia.
general obligan y sun en sus efectos tres dlas depus e su pu 1caoon
F.ste tipo de pbdida de la vigencia es frecuente en normas de carcter administra-
cidco oficial.
tivo. El caso ms comn son las normas de carcter presu puesta! que, por regla
general, tienen vige nci a de un ao, y no presentan mayor problema en cuanro a la
6~ J. Bctegn Carrillo ttaL, l.wiontt f teora tkl trtcho. McGraw-Hill, M adrid . 1997. P 253
vigencia se refiere; salvo que resulten ser violatorias de principios constitucionales.
 276 TE.ORf A DEL D E RE\.H()
En conrra~re, las normas de vigencia indeterminada requieren de un acto d
. . . . crogaro-
n o para que pterdan su vrgencta, por lo qu e es necesario refl exionar tamo sob
cesacin o prdida de vigencia como sobre los efecto~ de sta. . re a
La der~gacin. co mo se mencion ames, e:.~ la prdida parcial de la vigencia de
una ley. Sen embargo, este concepto que parece simple ha sido ampliamente d iscu-
tido por los eswd io~os de la teora del derecho, sobre todo en lo corrcspondtentc
' a
sus efeccos. La derogacin, dice Beccgn:
[...) es, desde luego, un caso de cambio en los sistemas jurdicos por sustraccin
de normas. Ahora bien, a partir de esto que poda considerarse: un lugar com n, a
la hora de determinar las consecuencias de la derogacin se entremezclan problemas
conceptuales con orros ms tc:rminolg.icos; as en ocasiones se dice que la derogacin
da lugar a la "invalidC7:' de la.~ normas, otras veces se habla de la cesacin de su "vigen-
cia", de la prdida de su "eficacia" e incluso de la muerre o extincin de las mismas.<9
Al respecto, y si n profundizar en el planceamicnro anterior, debe decirse qu e: la
"validez", la "eficacia" y la "vigencia son conceptos d istintos, aunque relacionados,
por lo que la d~rogacin, m utricto setuido, re limita a itJ aftctacin tk la vigencia.
Mediante la norm a derogatoria se acota el tiempo de aplicabilidad de la norma
derogada, afectando , claro est, la eficacia reguladora, sin que esto signifrqtte que: Ja
vigencia y la eficacia sean lo m ismo.
Sin embargo, las relaciones jurdicas que se hayan realizado al amparo de la
norma derogada, cuando sra era vigente, se resolvern o se atendern conforme a
lo que fue establecido en ella a pesar de que ya no sea vigente. A este rema nos refe-
riremos en el apartado sobre la retroactividad e irretroactividad de la ley.
CON FLICTO OE LEYES EN EL TI EMPO
Es importante recordar en el estudio de este tem a el co ncepto de vigencia, encen-
dido como l:l capacidad regu lativa de las norma.~. es decir, la aptitud que posee la
norm a para regular situaciones jurdicas que queden comprendidas dentro de su
aplicacin.
Ahora bien, las situaciones jurdicas quedan comprendidas dentro de la condi-
cin de aplicacin de una norma, cuando stas se producen, cuando la no~a esr:i
o se encuentra en vigor y, en consecuencia, cuando d icha no rma se encuencra en
69 Ibdem. p. 256.
'J'f.CNJCA )Uttf1>1CA 277
condicione.~ de ser empleada por los rganos jurisdiccionales para, con base en ella,
justificar sus decisiones; por ello es de suma importancia determinar el momento en
que la no rma emr en vigor y cuando dej de estarlo.
Se puede apreciar, desde luego, que la relevancia de: saber el tiempo de vigencia
de una norma y entender que la aplicaci n de la ley suscita algunos problemas que,
para el caso que nos ocu pa, son denominados problemas o conflictos de aplicacin
de leyes en el tiem po. sa es la razn de que se haya estudiado ames el tema de la
vigencia de las normas, as como los conceptos de abrogacin y derogacin de las
normas en estrecha relacin con la prdida de la vigencia.
Ahora bien, la cuesdn es analizar si u na norma, bajo determinadas circunstan-
cias. puede producir efectos ms all de! tiempo de su vigencia, esto es, la posibilidad
de que haya normas, que pese a estar derogadas o abrogadas, continen resolviendo
controversias y tambin la posibilidad de que haya normas que sean aplicadas a
situaciones jurdicas ocurridas con anterioridad a su entrada en vigor.
En otras palabras, puede darse el caso de que un a conducta realizada no sea con-
siderada en las normas actuales vigente.~ como contraria a los ordenamientos legales;
pero al momento de ent rar en vigor nuevas normas, stas pudieran establecer que
la.~ conductas que no eran sancionadas en la legislacin anterior si se consideren
contrarias a 1a ley o ilcitas en las nuevas disposiciones.
Asimismo, puede presentarse el caso contrario, es decir, de acuerdo con las leyes
actualmente vigentes una conducta puede resultar contraria al orden legal y, en
consecu encia, sea sancio nada; pero que, al emrar en vigo r nuevas disposiciones nor-
mativas, no se contemple que dicha conducta resulte violacoria del orden jurdico y,
por ral razn, no se prevea sancin alguna.
Ambas circunstancias nos llevarfan a preguntar; Cul disposicin es la que se
debe aplicar para resolver las controversias o situaciones jurdicas que se presenten
bajo estas circunstancia.~? Es posible aplica r un a norma ya derogada o abrogada?
O bien, es posi ble aplicar una nueva ley a una situacin jurdica sucedida cuando
aqulla no se encontraba en vigor? E~to significara, por un lado, extender el periodo
de vigencia de una norma jurdica y, por otro. aplica r una ley ames que la misma
tenga vigencia.
Retroactividad e irretroactivjdad
E.~tos problemas de aplicacin de las leyes en el tiempo tambin son denominados
problemas de retroaccividad e irretroactividad de la ley. Lo lgico seria pensar que
j
 '1l
las leyes no se apliquen en forma recroacciva, pues de hacerlo se acencara contra la
seguridad jurdica. No obstante ello, tambin es verdad que las leyes. al ser creacio-
nes humanas, no son perfectas, sino perfectibles. Por ello. ame ciertas ci rcu nstancias
y an te leyes ms perfectas cabe la po$ibilidad de apl icar la ley en forma retroactiva,
de modo tal que, quien ya fue j uzgado por una ley m enos ju.~ta o menos perfecta, sea
beneficiado por e.~ra situacin, por lo q ue es necesario analizar en qu casos puede
aplicarse en forma retroactiva una ley.
De acuerdo con lo anterior, la irrecroaccvid.ad de la ley es el principio juddico en
el que se plantea que "las disposiciones normativas no pueden aplicarse a situaciones
o conductas que se efec tuaron antes de estar en vigo r dichas disposicionesft. Luego
entonces, la norma sera retroactiva o se estara fren te a la retroactividad cuando las
disposiciones normativas sean aplicables para resolver cuestiones jurdicas que se
llevaron a cabo cuando las d isposiciones tenan vigen cia.
M uchas teoras se han elabo rado para resolver los problemas derv<Jdos de la
aplicaci6n de leyes en el tiempo, las cuales se expondrn a continuacin, sig uiendo
al jurista Eduardo Garda Mynez.
La teora de los derechos adquiridos, formulada por Felipe Antonio Conde de
Merln de D uoai (1754-1838), establece que una ley es retroactiva cuando des-
truye o, de algu na manera, restringe un derecho adquirido bajo una ley anterio r.
Segn esto, los deT?chos adqrliridos son aquellos que han mtrru/q en mmtro domino
y no puedm sernas arrebatados.
Ejemplo de un derecho adquirido, como cita el jurista Ral Ortiz U rquidi
siguie ndo la postura de Trinidad Garca, es:
C uando un~ persona muere, sus herederos le suceden en sus bienes y oblig~ciones,
y adquieren derechos sobre su patrimonio, de acuerdo con la ley vigente cuando
el fallecimiento acaece; si una ley nueva modifi cara despus de la muerte dd autor
de la herencia los trmi nos de la ley anterior. no podra aplicarse a los herederos
para quir~rles o modificar sus derechos hereditarios, adquiridos antes de la nueva
ley, por el hecho de la m uerte.'0
70
Ral Ortiz Urquidl, Qp. cit., p. 170.
Tli.o-Hc.;, JIIIIOICA 279
La tesis de Baudry-Lacaotinerie r Houques- Fourcade, variante de la teora de los
derechos <~dquiridos, distingue entre las facultades legales ejercitadas y las facul-
tades legales no ejercitadas en los derechos ad quiridos. En efectO, para estos ju-
ristas los derechos adq uiridos son las facul tades legales regularmente ejercitadas,
mientras que las facultades lega les no ejercitadas o expectativas son las faculcades
o intereses que al mo mento de haber un cambio legislativo aun no han sido ejer-
cidos, como dice Ortiz Urquidi:
El ejercicio de la facultad legal. que en cierto modo est materali~do en ese acto
que la traduce exteriormente, es comtiturivo del derecho adquirido. Y ese derecho
nos pertenece en lo sucesivo, desde ese momento, a tal pun to que una nueva ley
no puede arrebatrnoslo sin pecar de retroactividad, lo que se comprende bien,
pues la ley se destruira a s misma, destruyendo la obra que permiti en d pasa-
do, con gran pe rjuicio de su aumridad personal desde luego, y en seguida de los
intereses de aquellos a quienes rige. puesro que entonces nada estable habra en la
sociedad.71
La tesis de Paul Roubier, que estudia el problema desde la perspectiva de la re-
troactividad y es similar, como veremos, a la tesis de Ripert y Planiol. Roubier,
refirindose a la retroactividad, menciona que las leyes son retroactivas cuando
vuelven sobre el pasado, sea para que se aprecien las condiciones de legalidad de un
acto o para que se modifiquen o supriman efectos ya realizados de un derecho.
La ley, para Roubier, es retroactiva cuando modifica determinadas consecuen-
cias de derecho realizadas totalmente bajo el imperio de la ley anrerior o cuando
se aplica a efectos producidos antes de in iciada la vigencia de la nueva ley.
La tesis de Planiol, tambin relacionada con la retroactividad de la ley, dice:
La.~ leyes son retroactiv:~s cuando vuelven sobre el pa~do, sea para apreciar las
condidolle~ de leg;~lidad de un acro, sea para modificar o suprimir los efectos
ya realiudo.~ de un derecho. Fuera de esto~ casos, no hay retroactividad y la ley
puede modificar los efectos fu tu ros de hechos o de actos incluso anteriores sin ser
retroactiva. 72
i l lhidem.p. 17 J.
72 Citado por F.duardo Garca M:iy11ez, t1p. cit.. p. 3?4.
 ...,
280 T EO RA OF.I , ll tREC~O
La resis de Bonnecase, plantea que una ley es retroact iva cuando mod ifica 0
exringue u na situacin jurdica concreta y que no lo es, en cambio, cuando si m.
plemente limita o extingue una situacin jurdica abstracta, creada por una ley
precedente.
Para comprender esta postura es necesario que se comprenda que, para Ronne-
casse, "una situacin jurdica abstracta es la manera de ser eventual o terica de cada
uno en relacin con una ley determinadan_7;l As, por ejemplo, si una ley establece
qu perso nas son capaces de heredar, relativamente a todas ellas, la ley en cuesti n
crea una siruacin j urdica abstracta, en cuanto determina, de mod o genrico, qu
requisitos deben co ncurrir e n un sujeto para q ue se hall e en condi ciones de ser
institu ido heredero.
En lo q ue corresponde a una siruacin jurd ica concreta que es la manera
de ser, derivada para cierra persona de un acto o hecho jurdicos, que pone en
juego en su provecho o a su cargo las reglas de una instituci n jurdica, confi-
rindole ipJo focto las vemajas y obligaciones inheremes al funcionamiento de
esa institucin.
La transformacin de un a situacin jurdica abstracta hacia una concreta puede
de rivar de hechos jurd icos (ajenos a la vol untad del sujeto) o de actos j udd cos
{donde interviene la voluntad del sujeto).
El individuo que bajo el imperio de la ley antigua se haba convertido en mayor
por haber alcanzado la edad fijada por esa ley, no volver a ser menor si la nu~va
ley aumenta la edad de la mayora; pues, de lo contrario, la segunda ley no podr
escapar al reproche de que e~ retroactiva. As pues, si el legislador no ha formul.'tdo
expresamente una voluntad contraria, el individuo ya mayor por h:~ber cumplido
vcmin anos bajo el imperio de una ley que fija en veinticinco la mayor edad, no
volver a ser menor hasta los veinticinco so pretexto de que la nueva ley ha rerar
dado la iniciacin de la mayo rfa.74
La retroact ividad de la ley en nue.~ cra legislacin se acoge aJ principio general del
artculo 14 constitu cio nal, q ue dice: uA ni nguna ley se dar efecto retroac rivo en
perjuicio de persona algu na", texto que tambin es transcrito n tegramente por el
artculo 5o. del Cdigo Civil.
73 Jhidnn. p. 396.
7~ Bonnecase, citado por Eduardo Gard 2 Mynez, op. dt., p. 397.
Tcr-:f(;A jURi ntCA 281
La d isposicin constitucional citad3, interpretada a contrario .rmru, significa que
la ley si puede ser retroactiva si beneficia 3 las personas. D e acuerdo con esto:
l. En materia penal s procede !a retroactividad de la ley y, en consecuencia,
es lcita en beneficio de los particulares. As, pues, las leyes penales que
reduzcan penas debern tener siem pre efecros retroactivos, dado que tales
efectos benefician a los condenados co n penas mayores segn d isposicio-
nes anteriores.
2. En materia p rocesal civil no existe disposicin u niforme respecto a la retro-
actividad de la ley; en todo caso existen d isposiciones especficas para seguir
aplic:mdo las disposicio nes anteriores. Un ejemplo de ello lo constiruye el
artculo 2o. transitorio del Cdigo Civilpara(/ Distrito FecraJ, publicado en
el Diario Oficial de la hcracin el 30 de diciembre de 1997, que dice:
Los procedimientos de carcter civil que se encuentren pendientes de resolucin
a la entrada en vigor del presente decreto, se substanciarn y resolvern confor-
me a las disposiciones vigentes al momento de su inicio.'5
Esto pres ume la no retroactividad.
CoNFLICTO DE LEYES EN EL ES PACIO
El conflicro de leyes en el espacio parece surgir del mbito espacial o territOrial de
las normas; aunque tambin puede p resentarse o estar relacionado con problemas
derivados del mbito personal de validez.
El co nflicto de leyes en el espacio .~e produce cuando, en determinadas cir-
cunstancias, colisionan dos sistemas jurdicos en un mismo mbito espacial de
validez, es decir, cuando existe ms de una norma aplicable o vigente en un mismo
espacio para resolver una con troversia, se debe decidir cul norm a es la que ha de
apl icarse.
El conflicto de leyes en el espacio surge por el hecho de que a una si tuaci n
jurdica determinada en un lugar especfico se le puedan aplicar, por diversas cir-
cunstancias, leyes de discintos Estados.
75 Aun cuando los ~srudiantes para los que ~r. dirigido este texto no hayan cur.<>d() materias proce
sales. resul!3 relevante mostrnr cmo fvnein na la rc tr()activiclacl en d Gldigo Civil.
 282 Tl'.ORI" l)El. ll V.l<ECilO~--------------------
Principios de territorialidad y extraterritorialidad de la ley
l T <.:NICI\ JllllOIC:II
Las normas. como ya lo hem os estudiado, son aprobadas e inician su vigencia para un
determinado territorio o espacio. En nuestro ~isrema hay normas aplicables en todo el
territorio de la Repblica, otrns que slo tien en aplicacin en las entidades federativas,
por mencionar algunas, y cncre ellas suelen generarse conflictos que si bien no son
frecuentes, .~e solucionan en forma sencilla. Sin embargo, no ocurre a~ cuando nos en-
conrramos frente a normas que corresponden a d iferentes soberanas. es decir, cuan-
do las normas en conflicto perrenecen a diferentes E.~tados o naciones igualmente
soberanos, lo que produce conflictos relacionados con el derecho internacional.
En general, el principio de territorialidad supone la aplicacin de la norma ju-
rdica en el rerricorio de la sobe rana del Estado al cual pertenece la norma y cuyo
poder ~obernno, determinado para tal efecto, la aprob, constituyndose el orden
jurdico nacional o normas nacionales.
Si entre los diferentes Esta dos o las distintas soberanas y S1.1S re.~pectivos ciuda-
danos no existiera rel acin alguna, ral vez los problemas seran mnimos; sin embar-
go, sucede todo lo contrario y, ms bien, cada da con mayor faci lidad los Esfados
establecen relaciones jurdicas mltiples y variadas entre ellos, por ello ahora, como
nunca. las relaciones enr re los ciudadanos panicula res de los diferentes Estados tam-
bin son diversas, adems de instantneas, lo que produce pugnas frecuentes entre
los diversos sistemas jurdicos del mundo.
F~~ta circunstancia produce adems problemas complejos que deben ser resueltos
por los Estado~. donde parece que stos, em pujados por la facilidad de las relaciones
econmicas, polticas, financieras, comerciales y personales, se ven obligados a legis-
lar globalmente, ya sea tomando en cuenta las situaciones globales de intercambio,
para influir e.n las legislaciones de los dems o de acuerdo a las circunstancias inter-
nas con una mirada puesta en lo que hacen orros Estados, lo que a veces pareciera sa-
crifica la sobe rana o modifica la concepcin de soberana y territorialidad de la ley.
El principio de territorialidad de las normas se encuentra vinculado a la territo-
rialidad del Estado; de tal manera que el territorio del Estado no es sino el mbito
espacial de validez del orden jurdico. En este tenor, Hans Kdsen seala:
Al rerritorio de un Estado pertenc<:en sus colonias, de las qu~ puede hallarse separado
por el Ocano, y ta mbin l:\$ llamada~ "mcJsum" (territorios enclavados), que se en-
cuentran lOcalmente rodeadas por el territorio de otro Estado. Estas reas gcogrfic.15
~eparada.~ forman una unidad ~lo en cuan to uno y d mismo orden jurdico es v~lido
d ~
para todas ellas. La unidad del territorio cst2tal y, por end~, la unidad territorial del
283
Estado, es una unid:~d jurdica, no geogrfi ca natural. Pues el territorio del Estado no es
en realidad sino d mbito espacial de valide. del orden jurdico llamado Estado.7
6
Lo ante rior 00 significa que las leyes de un E.~tado no puedan aplicarse en el terri-
torio de otro Estado, sino ms bien que el orden jurdico internacional delimita su
~plicacin. Kelsen al respecto dice:
El territorio del Escado es el espacio dcmro del cual los actos de ste y, especialmente,
los coercitivos, se permite que se realicen, el espacio dentro del cual el Estado. es decir,
sus rganos estn autorizados por el derecho internacional para ejecutar los rdenes
jurfdicos nacionales [...]
Que la v~ide1. del orden jurdico nacional se encuentre limitada por el orden jurdi-
co internacional a un cierto espacio. al Jl:~mado territorio del Estado. no significa qu~
eJ orden jurdico nacional est autorizado nicamente para regular la conducra de los
individuos que viven en ese c.~pacio. En principio la restriccin reflrese solamente a
los actos coactivos establecidos por el orden jurdico nacional y al procedimiento que
conduce a cales actos[...] Un Estado puede, sin violar el derecho inr~rnacional, enlaUJr
7
sanciones a hechos antijurdicos cometidos dentro del territorio de otro Estado ?
Los conflictos de leyes en el espacio y el derecho internacional privado
Como podemo!t' observar, el problema de los conflictos de leyes en el e.~pacio se
encuentra vinculado al dwx:ho internacional privado.
Es comn que la facilidad con que se pueden establecer las relaciones jurdicas
entre diversos individuos de diferentes nacionalidades, facilite el surgimiento de
problemas de colisin o enfrentamiento de leyes, en virtud de que l~s ~istint~s indi-
viduos se encuentran sujetos a distintas soberanas y, por ende, a diStintos SIStemas
jurdicos. Estos problemas se agrupan en el siguiente esquema:
l. Problemas derivados de la nacionalidad.
2. Problemas referentes a la extranjera.
3. Problemas de conflicto de leyes en el espacio.
76 Hn Kdson, ~oria gtnmJI tkl d~rtcho y dtl mado. UNAM, Mxico, 1983. p. 247
77 lbidnn, p. 248.
"'<' '".
- _ _ ., ... a .... . ----~-.:;,.:_::; r,:;:;-:;~.. :~ -- .
 284 Tr.Q I~ A D El. DF. R<.C N O

-------------------------~--F.__:C_N;..:I('--A.. :_J_tfRD
:_ I CA 285

~un cuando ~stos problemas son diferen tes, e.~tn relacionados no h .

estnccamenre umformes para su solucin En e0 d 11 } a} normas encuentren, sean nacionales o extranjeras, e independientemente de la calidad
os e os se presencan 1
estas caractersticas: por o menos en que se encuentren.
b) Aplicar el principio de la extl"aterritorialidad absoluta. De conformidad con
a) Una situacin jurdica concreta. este principio se invadira la soberana de los distintos Estados y tambin resulta
b)
Situaciones jurdicas reguladas por norma.~ de diversos E.~tad de aplicacin imposible.
e) D . ~ e) Aplicar el principio de la territorialidad y extraterritorialidad combinadas.
os. o ~~ normas que regulan y pueden aplicarse para solucionar las siru .
nes JUndcas que se presentan. aco- Este principio supone muchas varianres y parece ser el ms adecuado y es adop-
tado en mayor o menor medida por las distintas escudas.
Existen varias escuelas que anali7.an los conflktos de '""es en el . l al
d 1 -, espac1o, as cu es Es evidente que la solucin ideal al problema de aplicacin de leye.~ en el espacio
gUJen o a~ posturas de los juristas Garca Mync:z y Oniz Urquid 'fi ' SJ-
1, se e1as1 Jetn en:7a
es la aplicacin del principio de territorialidad absolut<l pues hara prcticamente
l. Escuelas que defienden el principio de territorialidad. imposible el surgimiento de conflictos, por est:u frente a una soberana absoluta.
2. Escudas que defienden la extrarerrrorialidad. Desde el tiempo de los glosadores se expres la imposibilidad de aplicacin prc-
3. Es~uel~s. mixtas, .qu~ ~e pronu~cian, dependiendo de la circunstancia, por la tica del principio de rerritorialidad absoluta, surgiendo en la escuda de los comenta-
aphcacon del pnnclpo de rerntorialidad o por al aplicacin de no ristas o glosadores la teora de los e.~tatutos , de la cual nos ocupamos.
territoriales. rmas extra- Esta teora de los estatutos naci, como lo afirmamos anteriormente:, desde la
Edad Media, particularmente en el siglo xm con la escuela de los comentaristas o
Ah~ra bien, para encender el problema del conflicto de aplicacin de leyes en el es- glosadores, y alcanz su mximo desarrollo con Cino de Pistoia, Brtolo y Baldo.
paco, y sobre todo para entender la solucin que da nuestra l~<>islac ' - Brtolo e,~. entre estos comentaristas, quien se: plante el problema del mbito es-
- b ~o' 1on, es necesano pacial de las normas con el nombre: de la vigencia espacial del derecho extranjero.
resenar blrevemence algunas teoras o escuelas jurdicas que se plantearon resolver
este pro ema. En su estudio Brtolo distingue entre:

l. Teora tk los estatutos Leyes relativas a las cosas o circa rem.

Leyes concernientes a las personas o circa p n1onam.
Esta escu: la e~~uso que el problema del conflicto de leyes en el espado se reduce a Leyes que versan sobre la forma de los actos.
la lde~ermmacJon de la autoridad territorial o extraterritorial de los preceptos para
so uconar esw slo existe n tres posibilidades: A panir de la distincin anterior surgi la teora de los estatutos personales, reales y
mixtos. La distincin entre estatutos formulaba Jo siguiente:
a) Aplicar el pri ncipio de la territorialidad absoluta. De conformidad con el cual
las leyes de ~ada Estado se aplican exclusivamente dentro del territorio del mis- Los estatutos personales, es decir, los relacionados con la persona, acompailan
mo y se apltean, adems, a todas las personas que en el territo rio del Estado se siempre y por todas partes al sujeto. Entre stos se encuentran las normas relati-
va.~ a la condicin jurdica de las persona.~. y es comprensible que estas disposi-
ciones acompaen a las personas a donde quiera que se encuen tren, como es el
78 Cfr. E G~rda Mynez. /ntrrJduu/fn d nnulio tkl tkrrr.<- . . caso de !a mayora de ed~d. Se consideran extrarerritoriales porque acompaan a
Urquid Dm!(ho Ci ,Po M"- no, Porn~a, Me:nco. pp. 40 1-il6, y ll Oniz
' us rru~, '<AICO, pp.196-213.
las personas independientemente del terri torio donde se encuentren.
 286 T .;oRA f>l'.t. or.RF.cHo
Los estatutos que ataen a las cosas son por esencia territOriales y se apegan a
leyes que rigen en el territorio en que se encuentran.
Por ltimo, se hallan las reglas que determinan la forma de los actos ju rd icos,
po r eso los comentaristas mt:dievales establecieron el principio ~cus regir actum,
es decir, "el lugar donde se lleve a cabo rige al acto'', donde se sigue el principio
de territorialidad.
Segn la formulacin de algunos comentaristas se tienen las siguientes conclu-
siones:
a) Las leyes relativas a la cond icin jurdica de la persona son extraterritoriales,
dado que acompaan a la persona a donde quiera que se encuentre y no se
puede despojar de esas condiciones jurdicas que le son propias.
b) Las leyes que se refieren a las cosas son territoriales.
e) Las leyes que determinan la forma en que se llevan a cabo los actos jurdicos
sern las del lugar donde stos se realicen.
2. l:."scueln. fraucesn
Su fundador, D'Argentr {1519-1 590), paree del principio de q ue todos los estatu-
ros son reales. Esta escuela se ocupa de estudiar:
a) El objeto de los estatutos, que agrupa a las tres categoras mencionadas antes:
los estatutos reales, personales y mixtos que se refieren tamo a las personas
como a las cosas.
b) Los lmites de aplicacin de los estatutos los formula de la siguiente manera:
L1s coswmbres son realc~ y slo por excepcin p ueden ser personales. O ni1. Ur-
quidi explica que la escuela francesa sostena el principio de la territorialidad de
la~ leyes, reduciendo las excepciones al mnimo; la de las leyes concernientes al
estado y la capacidad de las persona.~ eran regidos por el estatuto personal. pues-
to que aun con la categora de los estatutos mixtos, inventada por D 'Argentr,
fue estimada como de aplicacin territorial. Esta escuela me ncionaba que un
estatuto real o mixto era un estatuto territorial. mientas q ue el personal era
u n estatuto extraterritoriaL7'J
79
R. Orciz. Urquidi. op. dt., p. 204.
Tf.cN ll:A 'll R L>ICA 287
e) El fundamento mis mo de la soluci n de conflictos surgidos de su aplicacin
queda constituido por la obligatoriedad de la justicia.
3. Escuela lmln.11desa
Fue creada por Pablo y Juan Voet, as como por Ulrich Huber, q uienes vivieron
entre 161 O y 1694. Esta escuela aceptaba prct icamente los mismos puntos de la
escuela francesa, es decir, el objeto de los estatutos, los lmi tes de: aplicacin de los
estatutos, pero rechazaba el punto que versaba sobre la obligatoriedad de la justi-
cia: pues los jueces no estn obligados a observar en n ingn caso leyes extranjeras.
ya q ue esto va contra la independencia de los Estados y en algunos casos conviene
hacerlo, como en los estacucos personales, slo por cortesa internacional y porque
se espera reciprocidad de los otros Estados.
A partir del siglo x1x, roma auge el desarrollo de las escuelas que estudian el
p roblema de la ap licacin de leyes en el espacio como consecuencia del surgimiento
de las codificaciones modernas que prevalecen hasta n uestros das. Entre ellas cabe
citar los cdigos civiles suizo, alemn y, sobre todo, francs.
4. La ercuel.a de In. territorialidad o escuela anglomn~riama
Parre del principio de la escuela holandesa de que las leyes d e cada pas son te-
rri toriales y que la ap licacin de leyes extraterritoriales obedecen al principio de
cottesa, pero que bajo ninguna circunstancia se aplican por obligatoriedad. Esta
situacin cambi a principios del siglo xx. y la corresa se vio desplatada por la
obligatoriedad derivada del surgi mien to de normas de derecho uniforme conteni-
das en los tratados internacionales que, en el pasado siglo XX y principios del XX I, se
han hecho ms abundantes en torno a las d iversas materias; esto ha hecho realidad
la codiftcaci6n internacional y. sobre todo , la existencia de rga nos ju risdiccionales
internacionales.
5. Escueln. delj usto equililn -io de Savigny (1779-1 861)
Haca hincapi en que es excesivo resolver el problema de aplicacin de leyes en el
espacio, por ello. propuso la bsqueda del justo equilibrio entre los principios de
territorialidad y de exrraterrrorialidad.
 .,
2llR TEORA DI::!.. DERECHO
El mtodo que utiliza esr escuela procede de la manera siguicnre:
a) Desecha la clasificacin de los estatutos en reales y personales, puesto que hay
estatutos que no conciernen ni a las cosas ni a las persona.~.
b) Cuando hay leyes extranjeras competentes no se aplican por cortesa, sino po r
obligacin jurdica. Los jueces slo deben aplicar leyes de su pas a las perso-
nas y a los casos para los c uales fueron expedidos, pues slo se aplica una ley
extranjera porque es la nica competente en virtud de "la comunidad de dere-
cho romano existenre entre los pases, pero no porque los jueces se indinen,
en modo alguno, ante una autoridad extranjera ni tampoco por concesin.
e) Determinar los lmites de aplicacin de las leyes, para lo cual distingue:
i. El derecho de la pcr$Ona a la cual se aplica la ley del dom icilio.
ii. El derecho aplicable a cada relacin jurdica en particular, esto es, en caso
de que la persona intervenga en diversas relaciones jurdicas, el derecho de
la persona debe ceder ante la ley aplicable a esas relaciones. El problema
consistir en investigar cul es esa ley y para ello se recurre a la idea de q ue
toda relacin jurdica e~t localizada en un cierro lugar, que se deter mina
mediante la idea de la "sumisin voluntaria''. so
6. Escuela d~ Amonio Pilfet o del objeto socinl
Parte de que es precisamcme el derecho internacional el que debe resolver el proble-
ma de extender la autoridad de las leyes nacionales a las relaciones internacionales,
para lo que debe parrir de las ideas de:
a) Respeto a la soberana, que no es, ni puede ser, una concesin. Ms bien es una
cuestin de derecho, porque deriva de un principio de derecho interno pblico
positivo: "el del respeto de las soberanas~.
h) Mantenimiento del objeto wcial de las leyes, por ejemplo, el derecho interna-
cional privado p~opone proyectar, sin deformaciones, la imagen inicial de las
leyes nacionales a fin de realizar el fin social que el legislador esperaba de e:llas.
HCJ lbidtm. p. 20?.
Tki'I ICJ\ JUR fl)I CA 289
l!sa es la razn de que se analice el derecho interno, de modo que el carcter de
estas leyes descansa en:
i. La permanencia, la cual consiste en que la ley se aplica incesantemente y de
una manera consrante.
. La generalidad, que quie re decir que la norma se aplica a todos los indi-
viduos y a todas las relaciones jurdicas en su territorio. "Una ley sobre
menores y otra sobre matrimonio se aplican en forma pamanente, respec-
tivamente, al menor desde que nace hasta que es mayor, y al casado mien-
tras tenga este carcter; pero no a determinados menores o casados, sino a
todos sin exclusin y en lo cual consiste lagmeralidad."81
De acuerdo con lo anterior, las caractersticas de las normas del derecho interno
(sobre todo la permanencia y la generalidad) son opuestas. Por una parte, la genera-
lidad apunta hacia la territorialidad de la ley, ya que supone la aplicacin a todos los
sujetos y a todas las relaciones jurdicas dentro del mbito de un territo rio; por otra
parte, la permanencia nos lleva a lo opuesto, es decir, a la extraterrirorialidad, dado
que acompaan al sujeto donde quiera que .~te se encuentre.
Al proyectarse en el mbito internacional una de estas caracterstica.~ ser sacri-
ficada; pero el pro blema radica en determinar s la ley en esas relaciones es perma-
nente o general. Para hacerlo slo se determina el objeto social de la ley de que se
trate, resultado de descubrir el fin que el legislador se ha propuesto proteger, sean
las personas, los bienes, la sociedad, etctera.
Si se beneficia a un particular, el carcter q ue prepondera es el de la permanen-
cia, sacrificando as la generalidad. Si se est beneficiando a la sociedad hay que
hacer preponderar la gene ralidad, sacrificando entonces la permanencia.
Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas estn en el primer caso,
porque el fin perseguido por la ley al respecto es proteger al nacional do nde quiera
que est (principio de extraterritorialidad); mientras que las relativa.~ a los bienes
muebles, delitos, impuestos, trnsito, forma, etc., persiguen el fin de proteger a
la sociedad y por eso son territoriales, ya que prepondera la generalidad sobre la
permanencia.
81 lbidtm. p. 211.
 .,
1
~
290 T.F.oRA IlF.t. or.l\r.cr.o
En caso de duda de a quin beneficia la ley se puede recurrir a otro procedimien-
to: ver quines resultan perjudicados por su inaplicacin. Si es un inters particular
del petjudicado con tal inaplicacin, se estimar que la ley debe ser permanente
(principio de extraterritorialidad). Por el contrario, si se trata de un inters social, la
ley debe ser general (principio de rerricorialidad). 82
7. EscuelA de/ persnnnlidml
Denominada por su origen escuda italiana moderna, fue fundada por M ancini. Par-
te del principio de que rodas las leyes son personales. Para suscemar este principio se
ba.~a en que las leyes u haan para las p(rsontt.r, )'a qu( a stas es a quienes conciernen.
Los argumentos que util iza para sustenrarse son los siguientes:
a) Poltico: basado en el pri ncipio constitutivo de la nacionalidad, segn el cual
todas personas que forman parte de una nacin deben constituir un Estado.
Donde qu iera que se encuentren, las personas no dejan de pertenecer a esa
nacin y. por tanto, sus leyes deben acomp aarlos.
b) Jurdico: segn el cual el Estado, ms que potestad sobre un territorio, es, ante
todo, un conjunto de personas entre Ja que existe un vnculo contr:tctuaf. De
all que pueda conccbir.~e un Estado sin territorio, como es el caso de los pue-
blos nmad a~; pero no un Es tado sin nacionales.
Los pa rtidari os de esta escuda ad miten tres excepciones al rgimen de la personali-
dad que son:
El orden jurdico in ternacional, opuesto a la aplicacin de las leyes extranjeras en
un pas. Por ejemplo, en el rgimen de propiedad de inmuebles, regido por la lex
rd sita.(, es decir. "la ley del lugar se aplica. donde se encuentre la cosa~.
La regla lnc rcgit actum, segn la cual "los actos han d e sujetarse, en cuanto a la
forma, a la ley del lugar de su celebracin".
La "auronoma de la voluntad", donde las partes son libres para determinar la ley
a la cual desean someterse en la celebracin d e co ntratos.
82
Jbidrm, p. 208.
T.Cl<JCA JURDICA 291
Disposiciones del cdigo civ sobre conflicto de leyes en el espacio
Nuestro Cdigo CiviL establece reglas generales para resolver problemas de conflictos
en el espacio, debido a que las disposiciones espedtlcas y deralladas son objeco de
otras materias y de otras normativas.
Pero, cmo aborda el Cdigo Civil este problema? Podemos contestar esto desde
tres ngulos generales, que se explican enseguida:
a) Principio general de territorialidad y extraterritorialidad. La disposicin ge-
neral respecto a la tercitorialidad y extraterritorialidad se encuentra contenida
en el artculo 12 del Cdigo Civil para el Di1trito Fetkral, el cual dice: ~Las leyes
para el Distrito Federal se aplicarn a todas las personas que se encuentren en
el territorio del mismo, sean nacionales o extranjeras''. Segn esta disposicin,
nuestro cdigo consagra, como regla general, el principio de territorialidad.
b) Reglas para determinar el derecho apl icable. Las reglas para la determinacin
del derecho aplicable se encuentran contenidas en el artculo 13 del Cdigo
Civil Federal, en el que se estipula: La determinacin del de rech o aplicable en
el Distrito Federal se har conforme a las siguientes reglas:
l. Regla general para determinar d derecho aplicable: l. "Las situaciones ju-
rdicas vlidamente creadas en las entidades de la Repblica o en un Estado
extranjero conforme a su derecho, debern ser reconocidas. Esta disposi-
cin - se puede advertir- se apega a la teora de los derechos adquiridos.
11. Regla referida al Estado y la capacidad de las personas: Il. "El Estado y la
capacidad de las personas se rige por d derecho del lugar de su domicilio."
111. Regla referida a los bienes: Nuestro Cdigo Civil Ft'dmzi dice: III. "La consti-
tucin, rgimen y extincin de los derecho~ reales sobre inmuebles, as como
los conrratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes
mueble.~ se regirn por el derecho del lugar de su ubicacin, aunque sus ti-
rulare~ sean extranjeros." En nuestra legislacin, de acuerdo con esta fraccin
del artculo citado, recoge el principio Lex rti sitae.
N. Regla referente a la forma de los actos jurdicos: Al respecto el C6digo
Civil Federal dispone: IV. "La forma de los actos jurdicos se regir por el
derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo. podrn sujetarse a las
formas prescritas en este cdigo cuando el acto haya de ten er efectos en el
--...e . .
.. _______ ._
.-
-~
-::::::~. :: -
 ._.
....

292 T!lO"R !)EL L>fRECIIO TCNICA JliRfotCA 293

Distrito Federal o en la Repblica tratndose de materia federal. V. S:~Ivo lo
previsto en las ~o~ fracciones anteriores, los efectos jurdicos de Jos acros y
contratos se regu an por el derecho del lugar donde deban ejecutarse, a me-
nos que las partes hubieran designado vlidamente la aplicabilidad de otro
derecho." En esta disposicin se advierte que la forma de los acros jurdicos
se acoge, como regla general, al principio Locus r(git tutuum o al principio
Ltx loci rxtcutionis, es decir, aplica el principio de "la ley del lugar donde se
celebren" o "ley ddlugar donde se ejecuten"; aunque tambin se observa
que se deja a la libre voluntad de las partes, es decir, est de acuerdo con c1
principio de "autonoma de la voluntad" para designar la aplicabilidad de
otro derecho.
V. Reg la referente a la aplicacin del derecho extranjero: De conformidad
con la lri ma fraccin del artculo 13 de nuestro Cdigo CiviL Federal, exis-
te la posibilidad de aplicar el derecho extranjero, mismo que se regula en el
artculo 14 ramo del CrJdigo Civil Fetkral como del Cdigo Civil del Distri-
to Fedaal, el cual dice: En la aplicacin del derecho extranjero se aplicar
lo siguiente;
I. Se aplicar como lo hara el juez extranjero correspondiente, para lo
cual el juez podr al!egarse la informacin necesaria acerca del texto ,
vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho;
JI. Se aplicar el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las
especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con ca-
rcter excepcional, las normas conAiccualcs de ese derecho, que hagan
apliCi bles las normas sustantivas mexicanas o de un tercer Estado;
Hl. No ser impedimento para la aplicacin del derecho extranjero que el
derecho mexiCino no prevea inscicuciones o procedimientos esenciales
a la institucin extranjera aplicable, si existen instituciones o procedi-
mientos anlogos;
IV. Las cuest iones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir
con motivo de una cuestin principal, no debern resolverse necesaria-
me nee de acuerdo con el derecho que regule a esra ltima; y
V. Cuando diversos aspectos de una misma relacin jurdica estn re-
gulados por diversos derechos, .~tos sern aplicados armnicamente,
procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales
derechos. las dificultades causadas por la aplicacin simultnea de
tales derechos se resolvern tomando en cuenta las exigencias de la
equidad en el caso concreto.
Lo dispuesto en el presente artculo se observar cuando resulte aplicable el
derecho de otra entidad de la Federacin.
Finalmente, para concluir este apartado, nuestra legislacin tambin especifica
cundo no es posible aplicar un derecho extranjero, y estos casos aparecen de mane-
ra expresa en d artculo 15 ramo del Cdigo Civil hdaal, como del Cdigo Civil del
Distrito Ftderal, en el que se dice que:
No se aplicar el derecho extranjero;
l. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del
derecho mexicano, debiendo el Juez determinar la intencin fraudulenta
de tal evasin; y
11. Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplica-
cin sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden
pblico mexicano.
Se puede decir, a partir de lo estudiado en este apartado que la aplicacin de leyes
en el espacio plantea muchos problemas, los cuales se han tratado de bosquejar, pero
de ninguna manera se han agotado. Muchos de los problemas aqu planteados se
resuelven mediante la aplicacin de normas de derecho uniforme, que son normas
acordadas enrre los diferentes Estados, medianre la celebracin de tratados interna-
cionales, objeto de escudio dd derecho iotcmacional.
PROBLEMAS DE CONTRADICCIN DE LEYES (ANTINOM IAS JURDICAS)
Los sistemas jurdicos son cada da ms complejos no slo por la cantidad de leyes que
comprenden, sino por la diversidad de conrenido o marerias que regulan las normas.
El derecho regula prcticamente todos los mbitos de nuestra vida, y en la me-
dida en que las relaciones humanas se tornan ms co mpleja.~ el derecho tambin se
complica. En la actualidad, el avance tecnolgico ha significado el contacto instan-
tneo entre seres humano.~ con distintas culturas y pertenecientes a distintos siste-
mas jurdicos, lo cual resulta benfico. Sin embargo, este hecho impone retos a las
legislaciones actuales, dado que se ha vulnerado nuestra esfera jurdica, al perderse
 -,
294 TEORA 01'.1.. l)F.REC:HO TJ\c~ICA Jl! I<I) ICA 295

prcticamente nuestra intimidad y sus respectivos derechos, pues el mbito de lo En trminos generales, las contradicciones derivan de los dos siguientes aspectos:
privado se hace p{1blco.
Condiciones de valide-L de las normas y, cuando esto se presenta, su solucin se
Ame estas circunstancias, los sistemas jurdicos tambin se ven afeet<ldos, de tal
sujeta a criterios de jerarqua y competencia.
manera que las legislaciones de los distintos pases deben ocuparse no slo de su
Prdida de vigencia, cuya solucin se fundamenta en criterios cronolgicos.
esfera interna, sino de la afectacin que las esfera.~ externas tienen sobre sus mbitos
internos. sa es la razn de que parezca imposible legislar al margen de la legisla-
Por lo comn, se afi rma que en el derecho no puede haber antinomias o contra-
cin de los dems pases. Es una realidad cada vez ms intensa que los pases deben
d icciones, por la razn de que el derecho u o rdenamiento jurdico constituye u n
legislar hada c:1 imerior comando siempre en cuenta lo que ocurre en el exterior.
sistema coherente y, como tal, supone la ausencia de anti nomias. Con todo, las
AJgunos, tambin hay que d ecirlo, legislan hacia el exterior tomando en cuenta
contradicciones entre normas .~e presentan y pueden darse de tres maneras:
lo interior, vulnerando la soberana de otros Estados. Esto plantea nuevos retos al
derecho que se hace en el presente, aunque tambin al que se elaborar en el futuro, a) Entre una nc;rma que manda hacer alguna cosa y una norma que la prohbe
ya que pone en tela de juicio o cuestiona una serie de conceptos muy arraigados. (co ntrariedad). Conflict o entre: mandato y prohibicin.
E.~ta siruacin provoca que las legislaciones sean cada vez ms complejas y q ue los b) Entre una norma que manda hacer y otra que permite no hacer (conrradicto-
sistemas jurfdicos se desborden y pierdan coherencia; de modo tal que es dificil riedad). Conflicto entre mandara y permiso negativo.
mamener la armona del sistema. e) Entre una norma que prohbe hacer y una que permite hacer (contradictorie-
Uno de los problemas ms anejos dd derecho, pero que en la actualidad se han dad). Conflicto entre prohibicin y permiso positivo. 83
vuelto recurrentes, es el de las anrino mias jurdicas o problemas de contradiccin
de leyes. Existe antinomia o inconsisrencia, como la denomina Alf Ross, entre dos normas
El problema de la incompatibilidad de las norma~ ha sido un problema tradicional cu3ndo se imputan efcccos jurdicos incompatibles a las mismas condiciones fcticas.
para los jurisras de todos los tiempos, dado que siempre ha sido una realidad innegable No obstante lo amerior, complementa Betegn:
que existen normas a todas luces contradictorias, aun cuaJ1do en el derecho prevalece,
[... ] para que exista antinomia h an de cumplirse do~ co ndiciones , aun cu~ndo puedan
desde la poca de los rommos, la idea de que en el sistema jurdico no existen conrra-
parecer una obviedad:
diccioncs. Es ms exacto reconocer que hay contradicciones entre las normas, que deben
Primera: que las dos normas pcrtcncuan al mi~mo ordcnamicnro {o que aun per-
ser resuelta.~ por los rganos jurisdiccionales mediante una serie de actividades, como la
teneciendo a di~rinto.~ ordenamientos stos se hallen en una relacin de dependencia
interpretacin, en las que se intentan resolver Jos equvocos de la ley y las contradicciones
entre si);
que se presenten entre ellas.
Segunda: que las dos normas compa rtan el mismo mbito de validez {temporal,
e~pacial, perrona! y material).tl-1
Concepto de antinomia
Entonc~s. podemos deducir que Betegn define que las antinomias son situaciones
La antinomia (de:! griego anti, contra, y nomos, ley) designa un conflictO entre dos
tn que dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento y timen el mismo dmbito t
leyes, esto es, una antinomia se presenta cuando en el ordenamiento legal existen
validn: imputan iftcrosjurdicos incompatibles 11 las mismas condicionesfdcticas.
dos o ms normas que regulan de modo diferente una misma situacin; entonces.
se presenta el problema de cul norma aplicar. De modo que las antinomias repre-
sentan un problema de aplicacin del derecho.
83 Norheroo Bohhio. 'Trqr/n ~nrml drl tkrl'<ho. D~bate. Mxico. 19'H. p. 199.
114 J. Retegn Carrillo. op. cit. p. 271.
 296 THOR II I'>F.l. IJF.RF.C HO
T ipos de antinomias
Los diferentes tipos de incompatibilidad entre las no rmas originan diversos tipos de
antinomias o inconsistencias.
Las inconsistencias o incompatibilidades entre las normas, segn AifRoss, pue-
de n ser de tres t ipos:
l. Inconsistencia o anrinomia total-total: cuando ninguna de las normas puede
ser aplicada bajo ninguna circunstancia si.n entrar en conflicto con la otra.
2. Antinomia o inconsistencia total- parcial: cuando una de las dos normas no
puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin enrrar en conflicto con la
otra, mientras que sta tiene un campo adicional de aplicaci n en el cual no
entra en conflicto con la primera.
3. Antinom ia parcial- parcial: cuando una de las dos normas tiene un campo de
aplicacin en el cual entra en conflicco con la orra, pero tiene tambin un cam-
po adicional de aplicaci n en el cual no se producen conflictos. S~
Adems de estos tipos de antinomias, Betegn menciona otros dos tipos entre nor-
mas q ue permiu:n identificar los diferentes conflictos normativos:116
a) Antinomias aparentes, es decir, aquellas que esconden un problema de invali-
dez de una de las norm as en conflicto; ya sea por entrar en conflicto con una
norma superior o bien por derivar de un acto normativo invlido.
b) Antinom ias reales, es decir, aquellas que so n producidas entre normas perfecta
mente vlidas y que slo plantean el problema de la eleccin d e la i.orma que
ha de aplicarse.
Criterios para la solucin de antinom ias
Si tomamos en cuenta que el ordenamiento jurdico constituye un sistema, la pre-
sencia de las antinomias es un defecto del mismo que debe resolverse, es decir, en el
sistema jurd ico no puede haber antinomias o co mo dice Bobbio:
Dado que "antinomia" significa choque de dos proposiciones incompatibles, que no
pueden ser verdadera.< a un mi.~mo tiempo y con relacin a un sistema nonnativo, colisin
R5 AlfRoss, op. <ir., pp. 124-125.
Rl; ]. flctc:gn Carrillo. op. cit.. p. 273.
Tf.<":.: tl:A )URh>tCJI 297
de dos normas que no pueden ser aplicadas a un mismo tiempo, la d iminacin de este
incon veni ente no podr: consistir ms que en eliminar una de las dos normas (e n caso
de normas contrarias, tambin ser: nece~ario eliminar las dos). Pero, cul de las dos
. es d problema mas
norma~ debe ser eliminada? Este . grave de 1a annnomoa.
. . g7
Los doctrin arios proponen tres reglas fundamentales para resolver las ant inom ias:
a) El criterio cronolgico, kx posterior derognt prior, segn el cual entre dos nor-
mas incompatibles prevalece la posterior. Este criterio es lgico y sencill~. pues
es u na man ifestacin de la voluntad de quien hizo la ley, es decir, ellegtslador
por un acto posterior de la voluntad decide cambiar~a. Por co~siguiente, la
norma anterior. expresin tambin de la voluntad antenor delleg1slador, queda
derogada.
b) El cri terio jerrquico, /ex superior derognt inferior, segn el cual_ de dos no:m~s
incom patibles prevalece la norma que es jerrquicamente supenor. Este pn nct-
pio queda consagrado en el artculo 133 constitucional, que d ice:
Esn consriwcin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella Y rodas
lo~ Tratados que estn de acuen:lo co n la misma, celebrados y que se celeb ren por
d Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado. sern la Ley Suprema
de toda la Unin. Los jueces de cada Esrado se arreglarn a dicha Constitucin.
leyes y uarados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
Comtiruciones o leyes de los Estados.
e) El criterio de especialidad, !ex specialis derogar gmeralis, segn la cual de dos
normas incompatibles, una general y otra especial, prevalece esra ltima. Res-
pecto a esta regla Norberto Bobbio explica:
La situacin de antinomia creada por la relacin entre una ley general y una ley
especial corresponde al tipo de antinomia totttl-parr:al. Esto .~ignifica que cuan-
do se apca el criterio de la !.ex 1pecalis no h.ay lugar a elimina r totalmente una
de las dos normas incompatibles, sino slo aquella paree de la ley general que es
incom patible con la ley especial. Por efecto de la ley especial, la ley general pierde
vigencia pardalmmu. RR
H7 Norbeno 81lhhio. op. cit. p. 204.
R8 Norbcrro Robbio, op. cit. p. 207.
 -~
298
TEORA DeL ln:Rf.CI HI
-----------------
Las antinomias aparentes. hauti7..adas as por Bctegn, se resuelven en forma
sencilla, precisamente por ser aparentes, del modo siguienre:
l. C riterio de jerarqua (kx mpaior daogat in.foror), a travs del cual se ordena la
preferencia de la norm a s uperio r sobre la inferior.
Al respecto, en Leccinne$ de teora del duecho de Betegn se seala que:
La resolucic>n de una anti nomia por aplicaci n del criterio jerrquico e.~ en reali-
dad l~ forma en que los rganos de juri$diccin ordinaria aseguran la observancia
del principio jerrquico, lo que tiene lug;tr aplicando directamente la nurrna su-
perior y actuando (venrualmcnre los mecanismos para declarar la invalidez de la
nor:ma inferior. No ob..<l:lnte, en Jos si~tcma.~ dolde exisre d llamado "privilegio
jurisdiccional de la ley" o "priv ilegio del legislado r", el respeto de la ley a la Com-
titucn slo puede g:;~ra nriz.arlo un rgano es pecfico, el Tribu na l Co n.rirucional
u rgano similar, por lo que. para rc~olvt:r lo:; conflictos entre ley y Constitucin
en aplicacin del criterio de jerarqua, Jos jueces ordinarios se vern obligados 3
plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucion~l (u rgano sim ilar).R9
2. Criterio de competencia, se enuncia d iciendo que en caso de conflicto entre
una norma compete n te y ot ra que no lo es, p revalece -como es lgico supo-
ner- la primera. Este crite rio de competencia fue denominado por Beregn
como el ms bsico c todos los criterios. Una norma que regula una materia
de la que carece d e competencia resulta inv lida. y una vez. constatada esta in-
validez. trae como consecuencia su inaplicabilidad.
Las antinomias re1lJ se solucion:~n de la m anera siguiente:
1 Criterio de prevalenc ia. Este crterio parece asimilarse a los criterios de j erarqua
Y competencia y se p resenta p<1ra resolver conflictos entre normas vlidas perte-
necientes a subsistemas normativos distincos, es decir, la prevalencia es una regla
prevista para dirimir antinomias cuando existe competencia conc urrente (la com-
petencia concurrente .\ e prescma cuando dos normas tienen competencia para
regular una mi~ma mater ia, est e caso sucede, por ejemplo, en normas de mareria
~colgi<:a dond e hay normas concurrente.~. federales y locales). Por lo comn, se
R~ J. Bmgn. ~J>. dr., p. 275
--------------------------r~_:,_.:o~_IC.;":._:/URJ>ICA
299
encuen tran normas de compete ncia concurrente en los E.scados federale.,, como
en nuestro pas y las distintas disposiciones normativas d icen que ley prevalecer.
2. Criterio c ro nolgico !ex posurior derogat prior. Este crite rio plantea que entre
dos normas incompatibles prevalece l.a poseedor. Nuestro Cdigo Civil Federal
acoge este p rincipio en su arrculo 9o., q ue a la letra dice que: "La ley slo
queda abrogada o derogada por otra posterio r que as lo declare expresamente
o que co nte nga dispo.sicion e~ total o parcialmenre inco mpatibles con la ley
anterior."
3. Criterio de especialidad /ex specialis derogar generalis. E.stc principio, ya explica-
do en palabras del maestro Bobbio. es reconocido por Betegn para solucionar
antinomias reales:
.. .la aplicaci n del criterio de especiali dad co nsi.~te en hacer una interpretacin
re.mictiva de la norma general expulsando d supuesto de hecho especial (e n cuya
regulacin se oca~ona el conOicto) del supue~co de hecho general de la norma. En
otras palabras, lo que suele denominarse criterio de cspcci:~lidad es tan slo una
interpretacin restrictiva de la norma general que tiene por objeto la disolucin
del conflicto presentando el caso como una diftrt:lltc rt!f!<lacrin normativa pttra
una dirrincin d~ supu~tos tk hulw wtthl.ecida sqbrr In base tk la ~esptcialidad-."KK
En conclusin, la existencia de las antinomias es una realidad , una5 pueden ser aparente<;
y otras reales, pero el verdadero problema consiste encontrar la posibilidad de resolverlas,
tarea que le corresponde a los juristas; por eso es que ha existido la tendencia de decir que
en d derecho, como sistema ordenado y coherente, no hay antinomias. Por eso, parece
ms acer1::1do afirmar que el derecho pr?te7U srr un sstmUJ coher?ntr y, en estr sentido, no
purtk permitir incohrrrocias o C()ntradicrioner; y m case t haber/m (porqur. s l.ns hay), t
ben srr muelttzs mediante los criemos '/'~ aporta la docrri1111 jurdica y la jurisprudmda.
Para finaliza r estudie los sigu ientes esquemas que resumen la informacin de
este captulo.
?O Jbidem, p. 278
 Nocin de tcnic
Autntica
Judicial n jurispcudendl
Dlf~rcncia entre metodologb jurldic> y 1ntr:rpre(3cin L...
lcnica ju rdi~ -----~- l'rivda
Doctrinal

Jurisprudencia ~ O.:~nicin lntegruia

__n_i_
a_~_ _ r Problernas l'blka
- -~ - -----
Privad
" - - - - .. -- - - - - - 1 Ap~tri
Origen
i-.. de Caractcrnka~
_Analogi_ L...
t~ A minori atl majw
--
Hermenurica Problemas

-------...--- :
apliccn al derecho lorcrpreracin de 1. ley
lmpomncia
A mnj()ri ad minus

Cdtc1 Opcrodoncs l4lsla.s """' la Maynra de nmn

CnncluJion~ tmc:rprc:ucin t: in,cgracin
Tipos de
in tcrrre>cin ,1
--- -----------
r Contepto dd detttho
C. 1'2CICTJti<-.< dd derecho
l.1 CMtumbre y la c:qukl>d

Principios generales del derecho

C..3~<:tc1'.SCi(a" .

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Escuela hlttrica 1~rerprccadn ,
alcm:ma ~ ConM:cuenciRs y efectos
Crtic2 mbito espacial
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Vigencia de la norma jurdiu.
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Conflicto de leyes en d tkmpo
Rerroacti.... id.ad. e rreuoactiv,dad
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lncerprccacn
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l'rincpios de cecritc>ri>lidad y
cxttaterritorialidad
E..~cuc:la. csc:andin~va
F_<eucb del realimt> L-. Escuda angl~iona
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C'.onRicro de lcye en d Esl"'cio J-+- ConAicr<> de leyes en d pacio y el
dcreclw privado
E.<euclos
1 Concepto del der~o Disposiciones dd Cdigo C ivil

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.trgument~io ~ Problema de inrcrp<ctxin
jurdio Proceso fl2t> SOlucin de C2S05
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Coo<radiccin de k~s o ~--
E:uda dd lcnttuaje o _., An.ilisis dd derecho antin()mias ju ridic~ [
npos de antinomias
>naltiu ! V>lid~ jurfdca Critcrio-11 de solucin
#- - - - -... - - - - - - - -
 .,
302 'fF.O RA OF.J. I)F.RF.<: lt ()
I. Busque ardculm d el Cdigo Civil en los cuales sea posible hacer la.~ disti ntas
operacione~ lgicas d e interpretacin (a par, a contrarJ smsu, a majori ad
minus, a minori ad majus, mayora de razn, etctera).
U. Trn.re de encontr.lr en su Cdigo Civil, artculos que contengan antinomia~.
Le advertimos que no ~er: fcil; una ve:r. encontradas, clasifquc!as e intente
hallar la soluci6n d e acuerdo con lo explicado en este captulo.
liT. Conteste el ~iguicnre cuestionario.
1. Qu es In tcnica kgislativa?
2. Qu es la tcnica de aplicacin del derecho?
3. Defina la juri.~pr11denca tcnica.
4. Qut e~ la sistemtica jurdica?
5. Explique brevemente cul e.1 el origen de la hermenutica.
6. Descri ba los problemas que trae consigo la aplicacin del derecho.
7. Qu es la incerpret:~cin autntica?
8. Qu es la inte rpretacin jurisprudencia!?
9. Qu es la interpretacin doctrinal?
1O. Qu hace la e.~cucla de la exgesi.; para descubrir la voluntad del legislador?
ll. Cules son las caracteriHicas de l derecho par la escuela histrica?
12. Qu se debe h acer pa r.~ interpretar la ley, segn la escuda h istrica?
13. Explique las car.tctcr srica.~ d e la jurisprudencia dogmtica.
14. Qu es la interpretacin para la jurisprudencia dogmtica?
15. Cules son las reglas que hay que seguir para terminar la construccin
del derecho. propuestas por J hcrng?
16. Qu se debe hacer para interpretar la ley, segn la jurisprudencia de
concepros?
17. Qu .1e puede criticar a la jurisprudencia de intereses?
18. Cu~Jcs son las dases de inrerpretacin para la escuela cientfica francesa?
19. Cules son los problemas de interpretacin para el realismo escandinavo?
20. Explique los problemas lgicos del realismo escandinavo.
2l. Cmo se re.~uelven los casos jurdicos referentes a la interpretacin,
segn la e.~cucla d e la argu mentacin jurdica?
22. Cules pasos se deben seguir para el esclarecimiento de los conce ptos
jurdicos, segn la escuela analtica o de! lenguaje?
23. Qut es la in terpretacin a contrario semu?
24. Cul es el principio de la analoga?
25. Qu es la analoga a par?
26. D ejemplos de aplicacin del principio de analoga minori ad majus.
27. Qu es la mayora de ra~n?
28. Explique el concepto de costumbre" en nuestra legislacin.
29. Qu son los principios generales dd derecho?
30. Qu es la valide2 jurdica?
31. Explique el mbito espacial de validez.
32. Qu son las normas de vigencia determinada?
33. Cundo se dice que el F~~tado acta como soberano?
34. Qu son las normas de derecho privado?
35. Qu son las normas individualizadas?
36. Explique qu es la vigencia.
37. Explique la teora de los derechos adquiridos.
38. Cul es la tesis de J. Bonnecase sobre la retroactividad d e la ley?
39. Explique cmo opera la retroactividad en nuestra legislacin.
40. Qu son Los estatutos personales?
41. Qu son los estatutos que ataen a las cosas?
42. Segn la formulacin de los comentaristas, cmo son las leyes relativas
a la condicin de las personas?
43. Cul es el mtodo de la escuela del justo equili brio de Savigny?
44. Explique los argumentos de la escuela italiana.
4 5. Explique la.~ excepciones aceptadas por la escuela italiana al rgimen de
la personalidad.
46. De acuerdo con nuestro Cdigo Ovil Fttraf, cundo c.~ p rocedente la
aplicacin de un derecho extranjero?
47. Cundo se presenta una antinomia?
48. Cules son los tipos de antinomias?
49. Explique el criterio jerrquico, el cronolgico y el de especialidad para
resolver antinomias.
50. Cmo se resuelven las antinomias aparentes?
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Kedrov, M . 55. 57
Dreier, Ralf, 126
312 TF.ORIA ll F.I. ()EIU!.CHO

Kelsen, Hans, 131 , 147, 151, 157n, Radbruch, Gustav, 170n, 172
184- 185 .20 0-203, 265-266,282 Ranke, H., 215
Kriele, Wilhelm, 133. 248-249 Reinach, Adolf, 132
Kosik, Karel . 8, 18, 35 Reinhard r- Koning, 133
Khu n, Thomas, 94 Robles, G ., 126
rota l-parcial, 296
Rosental, Mark M., 2 8 Abrogacin, 275 total-total, 296
Lakaros, lmre, 94 Ross, Alf. 157-160, 243-244, 295 Acci n antijurdica, 200 Argumentacin jurdico racional, 133
Lareoz, Karl, 132-1 33, 235, 248 Rmelin, Max, 235 y sanci6n, 200
ArgumentO a contraro s!mu, 256
Legaz y Lacam b ra, Luis, 15 1 n, 250 Actividad.
Ataraxia, 21
Leibniz, Guillermo, 23 Snchez de la Torre, ngel, 164 cientfica, 60
Autonoma de la voluntad, 290
Uewellyn, K:lrl, N., 247 Saarbrcken, M ., 2 5 1 filosfica, 60
Lockc, John, 22 Sarro ri, G iovan ni, 135 prct ica de la ciencia, 60
Canon
Luckmann, T. 7, 11,31 Savigny, Friederich Karl von, 128-129, Actos de la actualidad del encender,
Lundesredc, A. V, 2 43 226-227 coactivos que carecen de
2 18
Schaff, Adam, 26, 33 carcter, 20 1 de la adecuacin del entender,
Mannheim, K.arl, 33 Sexto Emp rico, 20 jurdicameme regul ados
219
Maqu i:welo, Nicols, 169 Spinoza, Baruch, 23 ord enados, 190
de la autonoma hermenutica,
Mrquez Muro, D aniel, 62 Spirkin, A.. 55, 57 p rohibidos, 190
2 18
Merln de Douai, Felipe Antonio Stamler, Rudolf, 171 mbito de las no rmas de la totalidad y la coherencia,
Conde de, 278 Stewart, R.ichards, 54 espacial, 267
218
Moor, Julius, 152 Stoll, Hienrich , 235 material, 269 C aptacin generalizada de la realidad,
Mller-Erzbach, Rudolf, 235 personal, 27 t
17 n
Teda, Alfredo, 57 temporal, 268
Ciencia(s)
Nagel, Erncsr, 75 Travans, P. V., 28 validez, 264, 265
dasificaci6n. 62
Nieto Garca, Alejandro, 111 Analoga. 257 concepto (s). 52, 55-56, 69c
Veccho, G iorgio del, 172 11 majori ad mintiS, 259 etimo lgico, 53, 69c
Occam, G ui llermo de, 22 Verneaux, R. , 24 11 minori ad nutjus, 259 ftlosfko, 55, 69c
Olivecrona, Karl, 243 Yilloro, Luis, 27, 53, 56 a par, 259 sociolgico, 53, 69c
Ortega y G asset, Jos, 18 V ille ro Toranzo, M ., 46, 123 Antinomia(s) cosmolgicas, 64
Oniz Urquidi, Ral, 278, 2 86 Voct, Pabli, 287 aparentes, 296 de la jurisprude ncia, 178
resolucin, 298
de la legislacin, 178
Pirr6n, 20 Warkins, John, 94 concepto, 294-295
del derecho, 108n
Plat n, 25 Weh.el, H ans, 170 jurdicas, 293
deductivas. 66, 68c
Popper, K.arl, 94, 102, 104-1 0 5 Windscheid, Bernardo, 130, 183, parcial-parcial-296
especulativas, 6 3
Pound. Roscoe, 165 233-234 reales, 296
estructura, 58, 69c
Puchca , G. F., 129, 226 resolucin, 296-297, 298

TP.ORA O ~L DtRP.CIIO
}14
factuales, 64, 68c
formales, 65 , 68c
histrico-sociales, 64
inductivas, 66. 68c
jurfdica, J08
mtodo de la, 60
naturales, 64
neolgicas, 64
objetividad, 54
objeto de la, 58
prcticas, 63, 67, 70c
tericas, 67, 6flc
Clasificacin de la ciencia, 62, 68c, 70c
de acuerdo con
el mtodo, 6 5
la teoria, 66
los objeto~ . 64
en la Edad Media. 63
segn Andr Amperc, 64
segn Aristteles, 63
regl a.~ funda menta les, 63
Comprobacin, 86
Concepws jurd icos
contingentes, 146
fundamentales, 144- 145, 147,
179-180. 203-204c
Conceptualizacin, 83
Conducta
ilcita, 191
lcita, 191-192
Conflicto de leyes
en el espacio, 281
y derecho internacional
p rivado, 283
en el tiempo, 276
Conocimiento, 16- 17
.,
Nllt<:F. AI<At .'I'I CO 315
- - - - - -- - - - ----- - - - -
a la propia conducta, 186
aspecto sociolgico del, 26 catactersricas, 228
absolu tos, 188
cientfico. 35. 47c, 74 ciencia del, 108n
de pendientes, 197
caractersticas, 36-3 7 concepto, 227
independientes, 197
y conocimiento de accin, 194
polticos, 195
comn, di ferencias, 37 de libert ad, 190-192
privado.<>. 189
concepto, 27, 30 de los derechos humanos,
pblicos, 189, 195
comn y conocimiento defensa de los, 137
rdarivos, 188
cientfico, diferencias, 37 de peticin, 194-195
seg n Hans Kdsen, 185
esencia del, 24 del obligado, 196
Derogacin, 275
historia del, 18 del pretensor, 196
Drrio Oficial t la Ftderacin, 272
jurdico. 39, 1 10-111 elemento
Dogmtica jurdica. Wast Ciencia
clasificacin, 42 formal, 184
sustancial, 184 del derecho
prctico, 112
popul:~r, 34, 48c en Internet, 137
funciones, 176 Eficacia, 266
posibilidad del, 20
Empirismo, 22
proceso del, 28-29 globaJizado, 139
Epistemologa. WttSe Teora
Contradiccin de leyes, problemas, 293 idea del, 131
inrernaconal privado y del conocimiento
Contra~racin de una teora, 1OS
conflicto de leyes, 283 Epqhkh, 21
Controversias, resolucin de, 256
Equidad, 262
Cosa1idad, 8 libre, 240
manifestaciones del, 109 Escepticismo, 2 0
Costumbre, 26 1
metdico, 2 1
tipos, 262 natural, 167-168
postulados bsicos, 175 Escuela
Cri teriologa. Wase Teora angloamericana. Wau Escuela
del conocimiento naturaleza del, 159
de la territorialidad
personales o de crdito, 189
anglosajona, 247
Deber principios generales, 264
cientfica de intereses, 237.
jurdico, 198-199 polticos, 196
popular, 227
239
moral, 198 de AJ'I(on io Pillee, 288
natural, 198 positivo, 237
de derecho libre, 240
poltico, 198 racional, 248
de exgesis. 222-223
religioso, 198 reales, 189
importancia, 224
Deduccin, 66 teora del, 121, l23-126
de la argumentacin jurdica,
Deliro, 201 vigente, 160, 163, 265
248
Derecho, 11-12,39, 122, 125 Derecho(s) subjerivo(s), 181, 183,
de la personalidad, 290
aplicacin, 209, 219 197 de la rerritorialidad. 287
problemao;, 219 a la conducta ajena, 187-188
 316 TF.ORA D EL DERECHO (Nno<:E ANAt.i'T!CO 317

de Tubinga. Wme Jurisprudencia penal, 258 en el m bito jurdico, 220 permanencia, 289
de intereses Globalizacin, 134 en la escuela histrica, 229 principio de territorialidad y
del justo equilibrio y teora del derecho, 136 en la jurisprudencia dogmtica, extraterritorialidad, 282
de Savigny, 287 Glosadores, 222 231 problemas de contradiccin, 293
del lenguaje o analtica, 250 Gnoseologa. Wa.re Teora extensiva, 239 retroactividad, 277278, 280
del objeto social. Wa.re Escuela del conocimiento gramatical, 225 Libertad jurdica, 190
de Antonio Pillet judicial, 254 Lgica, 84
del realismo, 242 Hecho, 8 lgica, 225
escandinava, 243 Hermenutica, 211 -212. Wase tambin lgico gramatical, 239 Marco terico conceptual, 121
francesa, 286 Intcrpreracin oficial o pblica, 22 1 Mayora de razn, 260
histrica alemana, 226 en el derecho, 216 privada, 221,255 Materialismo, 25
holandesa, 287 origen, 212-213 ptoblcmas, 249 Mtodo, 96c
Estatutos personales, 285 Historia del conoc imiento, 18 lgicos, 245 concepto, 60. 74, 79, 123
Exgesis, 223 semnticos, 246 de argumentacin jurdico
Idealismo, 24 sintcticos, 245 racional, 133
Facu!ta.r jurdico, 177 procedimiento, 230 de investigacin cientfica, 61
agmd, 187, 192 Inconsistencia, 245 restrictiva, 239 de la autoridad, 75
omittmdi. 187, 193 Inferencia, 85 !nurp"tatio prudentium, 221 de la ciencia jurdica, 154
optandi, 192 inmediata, 85 /nv~urata consuetudo, 261 de la intuicin, 76
Falsacin, 102n mediara, 85 [sosceneia, 21 de la tenacidad, 75
Fenmeno, l8n lnduccin, 65 lusnatura.lisrno, 164 Mtodo cienfico. 76, 78, 80, 96c
Filosofa Informacin, 4 1 caractersticas, 83
de los filsofos, 95 sostenida a prueba, 41 Jurisprudencia, 178. 21 O estructura, 87
del derecho, 125 Integracin de conceptos, 129. 233 objeto del, 87
Formalismo jurdico, 148, 155-1 56 concepto, 255 de intereses, 131, 235 planteamiento general, 81-83
Fuentes jurdica, 253, 301c dogmtica, 230-23 1 Mtodo de interpretacin
del conocimiento jurdico, 42, Interpretacin, 220. Ware tambin tcnica, 209-21 O exegtico puro, 224
44-45c, 46 Hermenutica sistemtico, 224
ndirecras, 43 a contrario sm su, 257 Legislacin, 178 Metodologa, 4, 90-91, 94, 97e, 116
directas, 42 autntica, 254 Ley(es) como teora del mtodo,
formales del derecho, 42 concepto, 234 comercial global, 137 92-93
Funcin jurisdiccional, 193 de la letra y espritu de la ley, de los tres estados, 149 de la ciencia, 94
239 eterna, 164 funciones, 92
Gacua Oficial, 273 de la ley, 224, 234, 236, 238, generalidad. 289 jurdica, 11 3- 114, 116, 210
Garanta 248 irretroactividad, 278 funciones, 11 5, 119
criminal, 258 doctrinal, 255 natural, 164 y teora del conocimiento, 94
 31 fl .: :rF.ORA OF.I, llf.Rf.(; H() NlHC:P. ANALh'ICO 3 19
--~~--------------------
Modelo Ontologa, 11 concepto, 7-8, 13c, l 23 Tarea cognoscitiva, 6
idealista-subjetivista, 33 Opinio iuris stu. necessitatis, 26 1 factual, 4, 8. 13c Tcnica, 208
mccinico, 33 formal o abstracta. 4, 9- 1O, de aplicacin de las normas,
que considera la realidad del Positivismo, 149-150 13c, 59 209
sujeto y la del objeto, 33 analrico, 174 histrico-social, 9, 13c de formulacin de las normas,
Movimiento del derecho libre, J31 jurdico, 151 n, 152, 154n natural, 4. 9, 13c 209
Presuposiciones, 24 6 Realsmo jurdico, 157 jurdica, 211, 300c
Norma jurdica, mbiro Principio estadounidense, 247 Teora(s), 61 , 117, 140c
de valide?-, 265 de la eJCtraterritorialidad Redundancia, 245 aspectos
espacial, 267 absoluta, 285 Regla(s) del contenido, 102
material, 269 de coberrura de la materia form ales, 102
de la territorialidad absoluta, 284
personal, 271 de la territorialidad y la positiva, 232 histricos, 103
temporal, 268 de la bellc:za jurdica, 232 cicntifie<ls, 104
omaterritorialidad, 285,291
No rma jurdica, vigencia, 272 de utilidad, 176 de no contradiccin o de concepto, 88, 100, 104, 123
Normas unidad sistemtica, 232 conrrastacin d.c una, 1OS
!ex wci rxecutionis, 292
contradicciones entre, 295 de papel, 247 de Hans Kelsen. 184
locur regim actum, 285. 292
de vigencia del ajedrex, 161-162. 243 de la ciencia del derecho, 131
para determinar el derecho
dete rmi nada, 268, 275 del derecho judicial, 247 de la coactividad, 153
aplicable, 291
indeterminada, 268, 275 jurdicas reales, 247 de la correl3tividad, 182
a la aplicacin del derecho
en materia In especialis derogat gmeralis, de la interpretacin bblica,
extranjero, 292
civil. 270 297, 299 214
referente a la forma de los aa:os
mercantil, 270 lrx posterior derogat prior, 297, de la voluncad, 183
jurdicos, 291
estatales, 267 299 de los estatutos, 284
referida al Estado y la
federale.~. 267 /ex regim acrum, 290 de los derechos
capacidad de las personas, 291
genricas, 271 !ex rti sita( , 290 adquiridos, 278
referida a los bienes, 291
subjetivos, 183
individualizada.~. 27 1 Proceso JUperior t.krogat inferior, 297-29R
municipales, 267 primarias, 161 de los objetos. 6n. JI
del conocimiento, 28-29, 48c
del derecho, 121 , 123-126.
Normas de derecho factores que Relacin enrre sujeto y objeto, 32
privado, 269-270 141c
intervienen, 29, 30 bajo la influencia del
pblico, 269 concepto, 89 Sancin(es), 201-202
concepto poshivista
externo, 270 fases, 89 y accin antijurdica, 200
de ciencia, 130
interno, 27 0 legislativo, etapas. 273 Sistemtica jurdica, 21 1
origen. 127
Situacin jurdica
y globalit.acin, 136
Objero, 30 Racionalismo, 23 abstracta, 280
del inters o del beneficiario.
del mtodo cientfico, 87 Realidad concreta, 280
Ontiddad, 8 183
captacin generalizada, l7n Sujeto, 29
320 TEORA O!iL IH'.l<eCHO

1
eclctica de Jellinck, 184 de Bonnecase, 280 f .

fenomenolgica del, 132 de Paul Roubicr, 279

funciones, 10 1, 103 de Planiol. 279
General del Derecho, 123, 158
global dd derecho, 139 Validez jurdica, 252, 266
histrica del derecho, 129 Verificacin. Wast Comprobacin
imperativa del derecho, 198 Vigencia
pma del derecho, 13 1 concepto. 276
psicolgica del derecho de de las normas, 272
Bierling, 130 inicio, 274
requisitos, 105- l 06 prdida, 275
significados, 62 espacial del derecho extranjero,
Teora del conocimiento, 19, 40, 47c 285
jurdico, 107 Volu ntad del legislador, medios para
funciones, JI 9 determinarla
y metodologa de la ciencia, 94 directos, 225
Tesis indireccos, 226
de Baundry-Lacantinerie y
Houques-Fourcade, 27 9

1
1

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