EL PRINCIPIO DE CONSENSUALIDAD

El principio de consensualidad, de tradicin francesa, es una forma de trasmitir los

derechos reales a la otra persona por el simple acuerdo entre las partes. No debe
confundrsele con el consenso ni con el consentimiento, que a pesar que tienen en comn en
sus significados el acuerdo de las partes en un negocio, no representan la misma figura
jurdica.

Como dice Mazeaud la voluntad, todopoderosa para crear obligaciones, es todo poderosa
para producir; sin ninguna formalidad ni tradicin, transmisin de derechos reales: el
contrato, adems de su efecto obligatorio, posee un efecto real; la compraventa, por
ejemplo no solo crea obligaciones entre las partes, sino que se le trasmite al comprador la
propiedad de la cosa vendida1.

As pues, el principio de consensualidad expresa que en un negocio jurdico la transmisin

de un derecho real, es una consecuencia automtica. La propiedad se transmite en el acto;
es decir, no es necesaria una entrega simblica o real de la cosa sino que automticamente
se transmite la propiedad, derivado de la conclusin del negocio jurdico. De esta manera el
principio de consensualidad es uno de los puntos de unin de los derechos reales y el
derecho de obligaciones. El artculo 1790 de nuestro cdigo civil impone como regla
general dicho principio al establecer que Por el contrato de compraventa el vendedor
transfiere la propiedad de una cosa y se compromete a entregarla, y el comprador se obliga
a pagar el precio en dinero. Y esto se reafirma por los arts. 1518 y 1791 que establecen que
los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes. La Exposicin de
Motivos afirma que en las legislaciones modernas ha ido desapareciendo el antagonismo
entre los contratos reales y los consensuales, ya que se considera como piedra angular en
todos los contratos el consentimiento libre de las partes para obligarse. En dicho texto
explicativo se explica que el consentimiento que perfecciona el contrato obliga a las partes

1
MAZEAUD, Hnos, Lecciones de Derecho Civil, Volumen IV, Segunda parte, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, s.e., Buenos Aires, 1969.Pg. 324.
a la entrega recproca de las cosas que forman su objeto en las obligaciones de dar, que
trasmiten la propiedad, el uso o el disfrute. Notamos que el legislador ha querido darle ese
carcter consensual a la transmisin de los derechos reales de la propiedad, uso y disfrute; y
que bastara el simple consentimiento de las partes en un contrato que transmita uno de esos
derechos reales, para que se perfeccione el negocio jurdico y sea exigible interpartes las
obligaciones previstas en el mismo.

La necesidad de este principio nace de tiempos inmemoriales, en los cuales se confunda la

posesin, propiedad y ocupacin, por lo que, al momento de hacer una compraventa, los
juristas idearon esta solucin del principio de consensualidad o la transmisin solo
consensu para que la transmisin de la propiedad se hiciera en un paso anterior al de la
entrega. Sin embargo muchas legislaciones han dejado de lado este principio para evitar
perjudicar a las partes y a terceros, ya que la transmisin de la propiedad, al ser en el
momento de la constitucin del negocio, queda casi oculta, y en la entrega se termina con la
prestacin.

Para Fortunato Garrido, en el contrato de compraventa se nota a la perfeccin el carcter

consensual del mismo, Porque, segn surge de la definicin del codificador, una de las
partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa, es decir que en el acto de contratar no
la transfiere sino que se obliga a transferir, y la otra parte se obliga a recibirla y pagar un
precio cierto en dinero. Ello seala que los efectos del contrato surgen desde el momento
mismo que se perfecciona el consentimiento contractual, es por tanto un contrato
consensual y no un contrato real, donde s, para la perfeccin, es necesaria la entrega de la
cosa2, en Guatemala se sigue esta lnea, al afirmarse en el artculo 1790 Por el contrato
de compraventa el vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se compromete a
entregarla, y el comprador se obliga a pagar el precio en dinero. y 1791 El contrato de
compraventa queda perfecto entre las partes desde el momento en que convienen en la cosa
y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Queda prohibido el pacto de
retroventa.

2
Fortunato Garrido, Roque y Et Al., Compraventa. Buenos Aires, Editorial universidad, 1982. Pg.20.
Ahora bien, en el caso de la compraventa y transmisin de la propiedad, la obligacin de
dar la cosa al nuevo propietario nace en el momento mismo del consentimiento, a pesar de
que, basados en el principio de la consensualidad, la transmisin de la propiedad ya se haya
hecho efectiva al momento de acordarse la cosa y el precio. El artculo 1790 expresa
claramente y hace la diferencia entre entrega y transmisin de la propiedad Por contrato de
compraventa el vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se compromete a
entregarla, y el comprador se obliga a pagar el precio en dinero.

En el mismo sentido, la Exposicin de Motivos afirma que los caracteres esenciales de

este contrato estn establecidos en el artculo 1790; transferencia de la propiedad, pago del
precio en dinero y entrega de a cosa el primero de los caracteres, representa, precisamente
la base del principio de consensualidad sobre el cual recaen los derechos reales.

La Corte Suprema de Justicia en su cmara civil, en la sentencia de casacin del 7 de

octubre de 1999 afirm []cabe expresar, como lo ha sostenido con anterioridad esta
Cmara, el contrato de compraventa, an el de inmuebles, es un contrato consensual y
como tal se perfecciona con el simple consentimiento de las partes, pero tambin es un
contrato formal, de all que entre las partes produce todos sus efectos con el simple
consentimiento, mientras que, para afectar a terceros, se requiere de una forma solemne
[] 3

En otra resolucin de casacin la Corte Suprema de Justicia expres [] Aparte de ello

corresponde estimar que el contrato de compraventa es consensual y se perfecciona entre
las partes desde el momento que convienen en la cosa y el precio, aunque no se hubiere
inscrito en el Registro de la Propiedad4

Con esto, se trae a colacin el artculo 1576 que establece Los contratos que tengan que
inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, debern constar en
escritura pblica. Sin embargo los contratos sern vlidos y las partes pueden compelerse

3
Casacin ante la Cmara Civil de la Corte Suprema de Justicia del 7 de octubre de 1999, Expediente nmero
59-99.
4
Casacin ante laCmara Civil de la Corte Suprema de Justicia el 2 de Julio de 1974.
recprocamente al otorgamiento de escritura pblica, si se establecieren sus requisitos
esenciales por confesin judicial del obligado o por otro medio de prueba escrita. se
entiende de la redaccin del artculo, que para la existencia del negocio no es requisito la
entrega de la compraventa, sino es el simple consentimiento de las partes que hace al
negocio surgir. Sobre este mismo artculo vers una sentencia de casacin en donde afirm
la cmara civil de la Corte Suprema de Justicia [] que tanto la compraventa de bienes
muebles como de bienes inmuebles, se rigen por las mismas normas establecidas para la
compraventa de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos en escritura pblica y
posterior inscripcin en el Registro de la propiedad, no es requisito de validez el contrato y
su omisin es subsanable a travs de los mecanismos jurdicos establecidos en la ley 5. Esta
cita jurisprudencial es trascendental, ya que implcitamente afirma el carcter consensual
de los contratos en los que se constituyan derechos reales, aunque tengan que inscribirse en
el Registro de la Propiedad, ya que el artculo 1576 del Cdigo da la herramienta para
poder subsanar dicho error y que tome total vigencia el contrato en cuestin.

En la constitucin de otro tipo de derechos reales tambin se observa la consensualidad de

estos contratos, por ejemplo en el usufructo se toma como base el artculo 709 del cdigo
civil que expresa Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo
pertenecen al usufructuario, salvo las obligaciones a que tales frutos estn afectos con
anterioridad. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo, pertenecen al
propietario. El dueo de los frutos pendientes al constituirse o al terminarse el usufructo es
quien debe pagar los gastos de cultivo del ao rural correspondiente. Se nota pues que la
transmisin del derecho real de usufructo fue inmediato, prueba de ello es que los frutos
pendientes a la hora de la constitucin pasan a ser automticamente propiedad del
usufructuario y no del nudo propietario.

De igual manera, en los derechos reales de uso y habitacin, el artculo 747 del cdigo civil
manifiesta los derechos de uso y habitacin se regulan por el ttulo que los constituye. Si
el ttulo no determina la extensin de estos derechos, se regularn conforme a los artculos
siguientes, por lo que teniendo en consideracin lo anteriormente explicado, se tiene a

5
Casacin ante la Cmara Civil de la Corte Suprema de Justicia el 9 de abril de 1996, Expediente nmero 96-
95
bien en afirmar que estos derechos reales tambin son consensuales, y al momento de
formalizar el contrato se transfiere el derecho real a la persona beneficiada. De cualquier
forma, estos dos derechos reales han cado en desuso.

No obstante, los derechos reales de garanta, no forman parte del principio de la

consensualidad. La prenda y la hipoteca son eminentemente derechos reales constitutivos y
no declarativos. Es cierto que pueden haberse celebrado anteriormente, pero para efectos de
la ejecucin de estos, deben estar debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad. Asi
pues, de qu nos servira una hipoteca si no la podemos ejecutar? Precisamente, el hecho
del registro hace que este derecho real se vuelva efectivo y oponible erga omnes.