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Aspectos procesales del divorcio


por LUCAS C. AN, ROMINA A. MNDEZ
Diciembre de 2016
www.edicionesjuridicas.com.ar
Id SAIJ: DACF160651

1- Introduccin:.

El proceso divorcio se encuentra regulado en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (CCyC) Libro II Ttulo I Capitulo 8
bajo el ttulo "Disolucin del matrimonio". A diferencia de la normativa derogada, el CCyC incorpora un nuevo rgimen de
divorcio incausado, que es precisamente aquel en el que no se pretende analizar la culpabilidad en la ruptura de la
pareja, ni las causas que la originaron, como as tampoco el tiempo que dur la unin matrimonial.

De ese contexto normativo, se infiere que el proceso el divorcio es un proceso extracontencioso que se encuentra exento
de la etapa previa y obligatoria de mediacin que establece la ley 26.589, mediante el cual el cnyuge o los cnyuges
persiguen la disolucin del vnculo matrimonial. As las cosas, se trata de un trmite abreviado que se somete a la
revisin judicial de conformidad con los requisitos establecidos en la normativa vigente y en consonancia con lo
establecido en el art. 2626 por el cual dispone que el divorcio y las otras causales de disolucin del matrimonio se rigen
por el derecho del ltimo domicilio de los cnyuges.

Desde la mirada del orden pblico que rige en el derecho de familia, el art. 436 del CCyC establece la prohibicin de
renunciar al derecho de requerir el divorcio y la concerniente sancin de nulidad de la renuncia realizada por cualquiera
de los cnyuges en tal sentido. En esos trminos, aquel pacto o clusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tendr
por no escrito.

Como se seala en los Fundamentos del Proyecto, la novedosa legislacin escogi el particular proceso incausado y
abreviado de divorcio en base a la experiencia judicial de los ltimos aos del que se "ha demostrado el alto nivel de
destruccin y desgaste emocional al que se someten los cnyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio
contencioso (...) As se pretende contribuir a la pacificacin de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La
eliminacin de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos
dolorosa posible".

Siguiendo esos lineamientos, dentro de los Fundamentos que acompaaron el Proyecto de reforma se enfatiz "...el libre
desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonoma de la voluntad, justifica que el ejercicio del
derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna,
pues la causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud (...). As pues, basta con que
uno de los esposos no desee la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el
demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la peticin".

Coincidente con esa argumentacin, uno o ambos cnyuges pueden solicitar su divorcio con fundamento en la
autonoma de la voluntad y libertad sin descuidar los principios generales que rigen en el derecho de familia: equidad,
igualdad, cooperacin y solidaridad familiar. En base a la autonoma de la voluntad e intimidad de las personas, el
ordenamiento jurdico suprime toda idea de establecer una condicin temporal como requisito para peticionar el divorcio.
Es decir, no se requiere cierto tiempo de la celebracin del matrimonio o de acaecida la ruptura para que el divorcio
prospere.
Coherentemente con el principio de autonoma de la voluntad antes mencionado, se establece como requisito de
admisibilidad para el inicio del trmite de las actuaciones, que los cnyuges sean los que organicen- mediante un
convenio regulador en caso de presentacin conjunta o una propuesta reguladora de efectos en caso de peticin
unilateral-las cuestiones relativas a la ruptura de la pareja(ejercicio de la responsabilidad parental, atribucin de la
vivienda, distribucin de bienes, contribucin alimentaria, compensaciones econmicas, entre otras cuestiones que
dependern de cada familia en particular). El espritu de este requisito es que sean los propios cnyuges quienes
conociendo su historia, economa y dinmica familiar establezcan sus propias reglas.

En este sendero, el presente trabajo procura abordar los aspectos procesales del divorcio, poniendo el foco
fundamentalmente en la prctica y experiencia judicial.

2- Competencia.

El CCyC establece reglas respecto a los "Procesos de familia", conforme se observa en el Libro Segundo, Titulo VIII,
entre los arts. 705 y 723 del citado instrumento. En ese marco jurdico, el art. 705 expresa que las disposiciones de este
Ttulo son aplicables a los procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos especficos.
Dicho esto, se advierte que frente a la contradiccin que pudiera darse entre normas de forma y de fondo, resulta
razonable la aplicacin inmediata de las reglas sobre los procesos de familia que establece el CCyC, por un lado por la
supremaca de la Constitucin Nacional y los Tratados Internaciones de Derechos Humanos que tratan sobre los
principios aludidos en el Ttulo VIII, "Procesos de familia", del Libro II, "Relaciones de familia", y por el otro por la premisa
que el derecho de fondo prevalece sobre el de forma.

Seguidamente el art.706 dispone "El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva,
inmediacin, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Las normas que rigen el
procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratndose de personas
vulnerables, y la resolucin pacfica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser
especializados y contar con apoyo multidisciplinario. La decisin que se dicte en un proceso en que estn involucrados
nios, nias o adolescentes, deben tener en cuenta el inters superior de esas personas." El enunciado de este artculo
analizado a la luz de los postulados constitucionales mencionados anteriormente alcanza la garanta al acceso a la
justicia, concentracin - destinada a reunir la actividad procesal en la menor cantidad de actos procesales posibles y
celeridad procesal, con la finalidad de concretar los derechos subjetivos de las personas que se encuentran involucradas
en una problemtica familiar mediante los medios ejecutorios eficaces, atendiendo la figura del debido proceso y el
activismo judicial.

En el mismo sendero y los postulados mencionados el art. 717 se ocupa de determinar la competencia en los procesos
de divorcio y nulidad del matrimonio disponiendo que en las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las
que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del ltimo domicilio conyugal o el del demandado a
eleccin del actor, o el de cualquiera de los cnyuges si la presentacin es conjunta.

Concordante con ello, dispone el art. 2621 que las acciones de validez, nulidad y disolucin del matrimonio, as como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante
el domicilio o residencia habitual del cnyuge requerido, entendindose por domicilio conyugal efectivo el lugar de
efectiva e indiscutida convivencia de los cnyuges.

En relacin a las cuestiones conexas - no acordadas por los cnyuges en el proceso de divorcio o las que modifiquen lo
all acordado- concernientes a los derechos y deberes de los cnyuges (art. 431 y s.s), que no involucren aspectos
relativos a nios, nias y adolescentes(conf. art. 716) ser competente el juez que tom intervencin en las actuaciones
principales de divorcio.

El proceso de divorcio o nulidad, como as tambin la problemtica familiar que se suscite, con las excepciones antes
descriptas, debe ser abordada por tribunales con competencia exclusiva y excluyente en derecho de familia, atribuida por
el art. 4 inc. f, de la ley 23.637. Asimismo, deber repararse en el principio conocido como perpetuatio jurisdictionis
entendindose por tal que aquellos juicios que competen a juzgados de la misma circunscripcin territorial y del mismo
fuero, deben ser atribuidos al mismo magistrado. Ello encuentra su fundamento en razones de economa procesal y las
ventajas derivadas de que solo sea un juez el que entienda en la problemtica referida a un mismo grupo familiar,
ponindose nfasis en resolver desde una mirada integrativa todas las controversias que se planteen en el seno de una
familia, garantizando los principios generales que rigen en derecho de familia: equidad, igualdad, cooperacin y
solidaridad familiar, entre otros (3).

3- Legitimacin.

La legitimacin procesal es el requisito en virtud del cual debe mediar una coincidencia entre las personas que
efectivamente actan en el proceso, y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimacin
activa) y para contradecir (legitimacin pasiva), respecto a la materia sobre la cual el proceso verse (4). En estos
trminos la legitimacin para obrar est dada a las personas habilitadas por el ordenamiento jurdico quienes son
verdaderos titulares del derecho pretendido y de la relacin jurdico-sustancial. En este sentido las personas habilitadas
por la ley para peticionar el divorcio son nicamente los cnyuges conforme lo dispone el art. 437, ya sea que el divorcio
sea peticionado por ambos o por uno solo de ellos. En este aspecto, los peticionantes debern presentarse con distinto
patrocinio letrado, an cuando la peticin se haga de manera conjunta, en la inteligencia de preservar los intereses
familiares, la autonoma de la voluntad, libertad y derechos de cada consorte ( art. 56 del CPCCN). En definitiva, este
sistema es el que mejor preserva los principios constitucionales y procesales- como el derecho de defensa- que rigen el
derecho de familia. En cuanto a la personera uno o ambos cnyuges pueden ser representados por apoderado siempre
y cuando el poder otorgado al mandatario haya conferido facultades expresas para peticionar el divorcio conforme lo
previsto en el art. 375 inc. a) del CCyC. A sus efectos, aquella persona que abra la instancia judicial por un derecho que
no es propio pero que puede ejercer a razn de la representacin que le fue conferida debe acreditar en su primera
presentacin el carcter invocado a travs del poder otorgado por el cnyuge al que representa (art. 46 y 47 del
CPCCN).En relacin a la instrumentacin del poder, compartimos la postura de la reciente jurisprudencia que establece
que si bien el art. 1017 del CCyC al exigir escritura pblica no menciona expresamente al contrato de mandato, la
normativa en cuestin debe interpretarse y complementarse con las disposiciones del cuerpo normativo en su totalidad y
las restantes leyes que exigen tal recaudo para la representacin en juicio como lo hace el art. 47 del CPCCN (5).

4-Tipos de divorcio.

El proceso de divorcio en el ordenamiento jurdico est dado por dos tipos de procesos que surgen de la lectura del art.
437 en cuanto establece que la peticin de divorcio puede ser formulada en forma unilateral o bilateral, esto es, por uno o
por ambos cnyuges simultneamente, sin posible oposicin del otro cnyuge quien solo se somete a un control de
legalidad del requerimiento formulado y sin que en ningn caso el desacuerdo parcial o total sobre el contenido de la
propuesta o acuerdo regulador pueda implicar la suspensin de la sentencia de divorcio (6).

Desde el aspecto procesal la peticin de divorcio es el acto que contiene una declaracin de voluntad del justiciable
dirigida al rgano jurisdiccional para la apertura de la instancia. Al ser la primera peticin en que la parte o las partes
formulan sus pretensiones, solicitando al juez la declaracin de un nuevo estado de familia, el escrito debe cumplir con
los requisitos formales de la demanda en los trminos del art 330 del CPCCN, a saber;

El nombre y domicilio del peticionante, domicilios constituidos, nombre y domicilio del requerido en caso de peticin
unilateral, la peticin en trminos claros y positivos, convenio regulador o la propuesta reguladora de efectos,
competencia, prueba del matrimonio en los trminos del art. 423 del CCyC mediante acta de su celebracin, libreta de
familia, testimonio o copia o certificado expedido por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y partida
de nacimientos de los hijos menores de edad de corresponder.

Como requisito formal de la peticin de divorcio, el art. 438 determina los requisitos y procedimiento del proceso,
estableciendo que toda peticin de divorcio debe ser acompaada de una propuesta que regule los efectos derivados de
ste. Consecuentemente, el CCyC determina que hasta tanto no se acompae la propuesta o acuerdos realizados en
caso del divorcio bilateral no se podr dar trmite a la peticin, resultando as un requisito de admisibilidad acompaar el
convenio regulador de efectos.

De conformidad con lo normado por el art. 438, el desacuerdo entre los cnyuges en relacin a la propuesta reguladora
de efectos no autoriza al juez a la negativa de decretar el divorcio. Ante dicha circunstancia, o incluso si el convenio
regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes
deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local. De cualquier modo, se prev
una audiencia ante el juez a fin de evaluarlos puntos debatidos en las propuestas y con el fin de colaborar en la
problemtica familiar planteada. Incluso, el juez se encuentra facultado para ordenar de oficio o a peticin de partes que
se incorporen los elementos en que fundan sus derechos y que se estimen pertinentes para acercar a los cnyuges a la
solucin del conflicto.

En tal sentido, se infiere que tanto el convenio regulador, la propuesta formulada o el acuerdo que realicen las partes en
la audiencia ante el juez, contendrn distintos parmetros para organizar los efectos de la ruptura del vnculo matrimonial
tomando como punto de partida el nivel econmico de la familia y las necesidades de sus integrantes. De esta manera, al
momento de establecerse los acuerdos debern valorarse entre otros aspectos que pueden variar segn cada caso en
particular: la atribucin de la vivienda familiar; el carcter y distribucin de los bienes, posible compensacin econmica y
en caso de existir hijos menores de edad, lo relativo al ejercicio del cuidado personal, dinmica de comunicacin y
cuantificacin y modalidad de la contribucin alimentaria a favor de aquellos, entre otras cuestiones que hagan a las
caractersticas propias de la organizacin familiar.

a) Divorcio bilateral o peticin conjunta.

En este tipo de proceso los cnyuges manifiestan de manera conjunta su voluntad de divorciarse presentando junto con
la peticin de divorcio un convenio regulador de efectos o en su caso la propuesta que realice cada cnyuge respecto a
la solucin que consideren ajustadas a los intereses de la familia. El escrito que cumple con los requisitos mencionados
en los apartados que preceden y que contiene la peticin de divorcio, debe estar firmado por ambos cnyuges (o sus
representantes convencionales) y los letrados patrocinantes de cada uno. Una vez abierta la instancia y cumplidos los
requisitos legales, el juez decreta el divorcio y homologa los puntos acordados por los cnyuges respecto a los efectos
de la ruptura matrimonial previa vista al Defensor Pblico de Menores e Incapaces en caso de existir acuerdos relativos a
personas menores de edad.

Ahora bien, en caso de desacuerdos totales o parciales , el juez decreta el divorcio y no obstante convoca a una
audiencia en los trminos del art. 438 - a la que deber comparecer los peticionantes de manera personal con sus
respectivos letrados patrocinantes. En dicho acto el juez colabora con los cnyuges a fin de que logren acuerdos sobre
los efectos de la ruptura matrimonial que no han sido consensuados. Logrados los acuerdos, el juez homologa en el
mismo acto lo convenido por las partes a excepcin de las cuestiones en las que se encuentren involucrados los
intereses de personas menores de edad o incapaces. En cuyo caso previamente se oir al Defensor Pblico de Menores
e Incapaces.

En caso de no existir acuerdos, las partes debern ocurrir por la va y forma que corresponda respecto a las cuestiones
de fondo debiendo cumplir con la etapa de mediacin previa y obligatoria a procesos judiciales (Ley 26.589).

b) Peticin unilateral.

Es el tipo de proceso iniciado por uno solo de los cnyuges. En este caso, el acto procesal que abre la instancia debe
estar acompaado de una propuesta reguladora de efectos del divorcio en los trminos del art. 439, de la cual se correr
vista a la contraria por el plazo que el juez considere pertinente dependiendo de la complejidad de la problemtica
familiar o cuestiones planteadas (art. 155 del CPCCN). Cabe advertir que el trmino vista es el que mejor representa al
acto procesal en cuestin, toda vez que referirse a "traslado" implicara la carga u obligacin de expedirse respecto al
pedido de divorcio o propuesta formulada, circunstancia que no ocurre en la especie.

Sobre ello, se ha explicado "(...) El traslado hace nacer para quien est dirigido, la carga de ejercer, en concreto y frente
al ataque que l representa, el derecho de defensa, con las consecuencias propias que nacen de la incontestacin y
requiere una decisin expresa (...) En cambio, la vista slo tiende a otorgar a todos aquellos intervinientes en el proceso
que puedan tener un inters determinado, la oportunidad de ejercer contralor de determinados actos procesales, sin que
nazca para ellos carga alguna de contestarlos ni de decidir a su respecto" (7). De lo expuesto precedentemente, resulta
as, que el silencio guardado por el requerido frente a la vista conferida, no genera la obligacin de homologar la nica
propuesta reguladora de efectos existente en el trmite de divorcio. En primer lugar porque no hay acuerdo de
voluntades que puedan ser homologadas y segundo, porque no se trata del supuesto de obligacin legal de expedirse
que genera como consecuencia la aceptacin de la propuesta formulada. Tal es as que la vista implic para quin la
recibi la facultad de contralor mas no fue conferida como en el caso del traslado en calidad de autos por lo que nada
deber resolver el magistrado al respecto (art. 150 del CPCCN).

Ahora bien, frente a la propuesta que realiza el cnyuge que inicia el trmite unilateral se presentan otros escenarios
fcticos, ya que puede ocurrir que el requerido acepte la propuesta formulada, realice una propuesta reguladora distinta o
contrapuesta (de la que nuevamente se correr vista en los trminos antes mencionados) o que la propuesta sea
rechazada y no se proponga una contrapuesta. De cualquier manera, el juez deber decretar el divorcio y en caso de
existencia parcial, inexistencia de acuerdos, o silencio guardado por uno de los cnyuges frente a la propuesta formulada
por el otro, el juez los convocar a una audiencia en los trminos del art. 438. As las cosas, el procedimiento para la
homologacin de lo convenido por los cnyuges o las cuestiones que deben ser llevadas a mediacin previa y obligatoria
es igual al explicado en el apartado anterior referido divorcio bilateral.

La notificacin de la peticin de divorcio como as tambin de las propuestas o contrapropuestas realizadas deben
efectivizarse por cdula al domicilio real de los cnyuges, en los trminos de los artculos 136 (medios de notificacin),
139 (copias de contenido reservado), 141 (entrega del instrumento a personas distintas), 145(notificacin por edictos),
158(ampliacin de plazos) y 339 (aviso de ley) del CPCCN. La notificacin aludida, no solo tiene por fin poner en
conocimiento al otro cnyuge que est requerido el divorcio sino tambin que aquel pueda ejercer su derecho a oponer
excepciones previas, como podran ser incompetencia, falta de personera, defecto legal en caso de no acompaarse la
propuesta reguladora de efectos (art. 346 y 347 del CPCCN). Incluso, el requerido puede plantear la nulidad del
matrimonio (art. 424 y ss del CCyC) por va reconvencional, situacin que convertira el trmite de divorcio a un proceso
ordinario en el que una vez que se expida el juez sobre la validez del matrimonio resolver sobre el divorcio.

En relacin a la importancia de la notificacin, se ha expedido de jurisprudencia del siguiente modo "En los casos en los
cuales el divorcio es solicitado por uno solo de los cnyuges, es indispensable que el otro sea anoticiado, o en su caso,
agotar todas las medidas que sean necesarias para que ello suceda, en virtud de lo dispuesto en el art. 438 del Cd. Civil
y Comercial, esto es, que quien no acompa la peticin pueda ofrecer una propuesta reguladora distinta" (8).

En otro precedente la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los autos caratulados "S, M c. DRT,
G", del 15 de octubre de 2015 confirm la resolucin tomado por el juez de grado quien haba ordenado poner en
conocimiento del requerido el divorcio solicitado por uno de los cnyuges por el plazo de noventa das en virtud de los
arts. 437 y 438 del CCyC y art. 158 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Contra dicha resolucin, la
accionante interpuso recurso de apelacin. Para as decidir, la Sala H sostuvo que "...el carcter unilateral de la peticin
de divorcio no puede ser fundamento para vulnerar el principio de contradiccin o bilateralidad. Principio que se erige
como uno de los pilares del debido proceso y tiene raigambre constitucional al entenderse implcito en la garanta del
derecho de defensa en juicio del art. 18 de la Constitucin Nacional. La bilateralidad implica que deben ser odas las
partes antes de que el juez dicte una resolucin u ordene una diligencia. Esta garanta se ve satisfecha con el solo hecho
de dar la debida comunicacin de los actos. El ordenamiento procesal, como consecuencia de este principio contempla
los denominados actos procesales de transmisin que se materializan mediante vistas y traslados. Para que exista
debido proceso, este principio no puede ser suprimido bajo ningn concepto". Con ese criterio, el Tribunal consider
"...aun cuando no proceda la oposicin del demandado ni la invocacin de las causales subjetivas contempladas por el
Cdigo derogado, no puede negrsele al requerido el derecho a ser odo y efectuar el contralor del proceso.- En este
contexto, podra cuestionar la competencia del tribunal, la fecha que se mencione como de separacin de hecho en su
caso, cuya relevancia emerge de lo dispuesto por el art. 480 CC y C., e incluso podra darse la circunstancia de que cada
peticionante invocando un ltimo domicilio conyugal distinto, obtenga una sentencia de divorcio en diferentes
jurisdicciones, con el consiguiente dispendio que se invoca en los agravios como fundamento de la queja".

A mayor abundamiento, en otro fallo se expuso "Por ello, contrariamente a lo sostenido por el recurrente el texto de los
arts. 437 y 438 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin no autoriza el dictado de una sentencia de divorcio sin
audiencia de uno de los cnyuges. En realidad, la lectura del art. 438 revela la existencia del procedimiento bilateral
subyacente al trmite instaurado por esta nueva norma. En efecto, el segundo prrafo de esta disposicin faculta a uno
de los cnyuges a ofrecer una propuesta reguladora distinta "si el divorcio es peticionado por uno solo de los cnyuges",
de modo que todo cnyuge que no sea peticionario debe tener la facultad de ofrecer una propuesta reguladora distinta a
la de su cnyuge o de plantear su disconformidad con la misma, por ello, resulta inadmisible que se le impida ejercer esa
facultad". Seguidamente se explica "Pues no puede desconocer el recurrente que la peticin de divorcio es un acto
procesal de postulacin que tiene aptitud para activar el funcionamiento de la jurisdiccin y autoriza a que la contra parte
efecte una "contra-postulacin". Esta facultad se sustenta en el principio de bilateralidad que permite al accionado
refutar las postulaciones fcticas, probatorias y jurdicas invocadas por el actor. La comunicacin de la demanda de
divorcio permite fundamentalmente efectivizar el derecho de defensa en juicio tutelado por el art. 18 de la Constitucin
Nacional y habilita a realizar aquellos actos que sean necesarios o convenientes para participar en el proceso, ofrecer las
pruebas conducentes y ser odo por el juez"(9).

En ese entendimiento, el supuesto de desconocimiento del domicilio del otro cnyuge ha trado diferentes escenarios, tal
es as que existen discrepancias acerca de la designacin del Defensor Pblico oficial para el supuesto en el que se han
agotado las vas para dar con el paradero del accionado y se ha dado cumplimiento con la publicacin de edictos. En tal
sentido en un precedente en el cual la Defensora Oficial se opone a su designacin por entender que se trata de un
proceso voluntario en el que no existe la posibilidad de oponerse a su pedido y la citacin dispuesta devena abstracta al
no existir una propuesta reguladora de los efectos del divorcio al cual oponerse, la Sala B de la Cmara de Apelaciones
en lo Civil confirma la designacin efectuada en primera instancia por considerar que "la intervencin de la Defensora
Oficial (arts. 343 del Cdigo Procesal y 135 a 138 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil), tiende al
cumplimiento de la garanta constitucional de la defensa en juicio y a intentar que el interesado tenga conocimiento de su
nuevo estado civil y las condiciones en las que aquel ha sido dispuesto, su intervencin no aparece inocua a dichos
fines" (10).

Por nuestra parte, creemos que si bien el divorcio es un proceso extracontencioso en el que no existe carga alguna para
el requerido de contestar la peticin de disolucin del vnculo matrimonial formulada por el otro cnyuge y el silencio
guardado por el requerido no implica un obstculo para que se decrete el divorcio iniciado unilateralmente, la designacin
del Defensor Pblico Oficial una vez agotadas la vas para dar con el paradero del requerido y publicados los edictos en
los trminos del art. 145 del CPCCN, encuentra sustento en el control de legalidad del proceso, e incluso a los fines de
oponer excepciones previas si fuera el caso, independientemente de la existencia o no de puntos a tratar en la propuesta
reguladora de efectos como en materia de bienes y de tratarse el divorcio de una accin inherente a la persona.

5- Declaracin de divorcio.

En resumidas cuentas, podemos apreciar que se pueden dar las siguientes situaciones en el proceso de divorcio:

Peticin bilateral con presentacin de un convenio regulador de efectos que contemple todas las cuestiones de fondo
que hacen a la ruptura de la pareja.

o Peticin bilateral que contenga acuerdos parciales respecto de algunos efectos y desacuerdos en otros.

o Peticin bilateral en el que se aclare que no existen bienes ni hijos menores de edad o incapaces u otras cuestiones
respecto a los efectos del divorcio, por lo cual no se presenta convenio regulador.

Peticin unilateral que contenga propuesta reguladora de efectos, la que es aceptada por el otro cnyuge de forma total.

Peticin unilateral en la que la propuesta reguladora de efectos es aceptada por el otro cnyuge de manera parcial.

Peticin unilateral cuya propuesta reguladora de efectos no es aceptada por el otro cnyuge.

Peticin unilateral cuya propuesta reguladora de efectos no es aceptada por el otro cnyuge quien realiza una
contrapropuesta.

Peticin unilateral en la que se indica que no hay bienes, ni hijos menores de edad o incapaces ni otra cuestin atinente
a los efectos del divorcio.

Peticin unilateral que contiene propuesta reguladora de efectos la que no es ni aceptada ni rechazada, atento el silencio
guardado por el otro cnyuge.

De todas manera, represe que en ambos tipos de procesos, una vez realizada la peticin de divorcio y puesto en
conocimiento al otro cnyuge de las propuestas o contrapropuestas reguladoras de efectos, a fin de que dictaminen al
respecto se ordenar vista al Ministerio Pblico Fiscal y al Defensor Pblico de Menores e Incapaces. Fecho, se
decretar el divorcio declarando disuelta la comunidad de bienes (conf. art.475 inc. c) y art. 480 del CCyC), excepto que
los cnyuges hayan optado por el rgimen de separacin de bienes, homologndose los acuerdos arribados por los
peticionantes.

No obstante, vale aclarar que algunos magistrados no otorgan intervencin al Ministerio Pblico Fiscal por considerar
que no se ve afectado el orden pblico en cuestiones de estado de familia como en el caso del divorcio.

Una vez notificadas las partes y el Ministerio Pblico del auto que decreta el divorcio, se libra la comunicacin respectiva
al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas del lugar en el que se celebr el matrimonio a los fines de su
inscripcin.

6- Recursos y costas.

Consideramos que el auto que decreta el divorcio no es susceptible de apelacin, excepto en lo relativo a la
homologacin de acuerdos, diferencias sobre la fecha de retroactividad de la extincin de la comunidad en los trminos
del art. 480(siempre y cuando el juez se haya expedido al respecto),regulacin de honorarios de los letrados
intervinientes e imposicin de costas.

En materia de costas, interpretadas como las erogaciones impuestas a los peticionantes, para la iniciacin, prosecucin y
terminacin del proceso, cabe recordar que el art. 68 del CPCC, dispone que la parte vencida en el juicio deber pagar
todos los gastos de la contraria, an cuando sta no lo hubiese solicitado.

Sin embargo, el juez podr eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que
encontrare mrito para ello, expresndolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. De esta manera, la norma
transcripta consagra el principio rector que encuentra su razn de ser en el hecho objetivo de la derrota.

Ahora bien, represe que el divorcio slo puede obtenerse por medio de una resolucin judicial, ya sea que la peticin se
haya realizado de manera unilateral o conjunta y en tanto cualquiera de los cnyuges tiene derecho a que el rgano
jurisdiccional competente considere su pretensin, corresponde que el juez se expida sobre las costas. De cualquier
modo, en atencin a las particularidades que posee el proceso de divorcio no es posible acudir al principio objetivo de la
derrota antes mencionado, en tanto no existe tal derrota. Afirma esta postura, la razn que se est en presencia de un
supuesto de resolucin judicial necesaria para el reconocimiento de derechos, en la especie la extincin del vnculo
matrimonial- en el que no existe un litigante vencido. Consecuentemente, las costas en el proceso de divorcio
corresponde decretarlas en el orden causado, an cuando uno de los cnyuges no se haya presentado en el proceso, en
tanto no puede sostenerse que la ausencia del requerido haya producido la necesidad de recurrir a la actividad
jurisdiccional como fundamento para imponerle las costas del proceso (11).

7- Efectos del divorcio.

El art. 439, se encarga de analizar el contenido del convenio regulador refiriendo que las cuestiones podrn versar sobre
la atribucin de la vivienda, la distribucin de los bienes, y las eventuales compensaciones econmicas entre los
cnyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria, entre otras cuestiones que
pueden ser propuestas por los cnyuges dependiendo de sus intereses y organizacin familiar toda vez que la
enunciacin que realiza la norma citada no es taxativa. Tambin puede ocurrir que los cnyuges manifiesten que no
existen puntos a tratar mediante una propuesta, por variadas circunstancia, como puede ocurrir en el supuesto de que no
haya descendencia de los cnyuges, carencia de bienes u otros efectos derivados del matrimonio.

En otras palabras, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, los cnyuges pueden celebrar un acuerdo que regule sus
relaciones patrimoniales y personales, siempre y cuando no deje sin efecto las normas que componen el piso mnimo
obligatorio o rgimen primario. Ello surge del art. 454 el que establece que las disposiciones de la Seccin 3Titulo II,
Libro segundo se aplican a todos los regmenes, es inderogable por convencin de los cnyuges, anterior o posterior al
matrimonio, excepto disposicin expresa en contario.

El espritu de la norma responde a la proteccin de diversos derechos constitucionales: autonoma de la libertad,


solidaridad y responsabilidad familiar (arts. 14 bis y 19 de la CN). De este modo, se permite que los cnyuges
establezcan sus propias reglas (de conformidad con la dinmica, organizacin y realidad particular de la familia) para
regular cuestiones atinentes al cese del matrimonio.

Desde ese punto de vista, y de conformidad con el art. 440, ese convenio regulador puede ser sometido a la exigencia de
garantas reales o personales por parte del juez como requisito para la aprobacin del convenio. Asimismo, el convenio
homologado o la decisin judicial pueden ser revisados si la situacin se ha modificado sustancialmente ya sea por
razones de inters personal, circunstancias o dinmica de la familia. Dicho esto, creemos que el principio de autonoma
personal en algunos supuestos excepcionales, cede frente a otros principios tales como el de solidaridad familiar y abuso
del derecho (art. 10). Es decir, dependiendo de las circunstancias del caso y sobrevenido algn presupuesto fctico
amparado por el derecho podr pedirse su modificacin.

De cualquier manera, en caso de regularse cuestiones atinentes a nios, nias o adolescente se le deber dar
intervencin a la Defensora Pblica de Menores e Incapaces a fin de que se expida al respecto y como previo a la
homologacin del acuerdo.

8- Disolucin de la Comunidad de bienes. Retroactividad.

Sabido es que el divorcio disuelve el vnculo matrimonial (conf. art. 435)y extingue el rgimen de comunidad (conf. art.
475, inc. c). Tal es as que el art. 475 establece que el rgimen de comunidad se extingue por: a) la muerte comprobada
o presunta de uno de los cnyuges; b) la anulacin del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separacin judicial de
bienes; e) la modificacin del rgimen matrimonial convenido. A su turno, establece el art. 480 que en los supuestos de
anulacin del matrimonio, divorcio o la separacin judicial de bienes se produce la extincin de la comunidad con efecto
retroactivo al da de la notificacin de la demanda o de la peticin conjunta de los cnyuges, salvo que la separacin de
hecho sin voluntad de unirse haya precedido a la anulacin del matrimonio o al divorcio. En ese ltimo caso, la sentencia
tiene efectos retroactivos al da de la separacin de hecho.

El juez cuenta con facultadas para modificar la extensin del efecto retroactivo fundndose en la existencia de fraude o
abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean
adquirentes a ttulo gratuito.

Ahora bien, en la prctica al decretarse el divorcio puede suceder que se disponga la extincin de la comunidad de
bienes a la fecha de separacin de hecho sin indicarse la fecha en la aquella acaeci o bien indicarla con exactitud si
media conformidad entre los cnyuges. De todos modos, en caso de que la fecha en la que se produjo la separacin de
hecho sea un hecho controvertido se deber dar inicio al correspondiente incidente sin que ello sea bice para que el
juez sin ms decrete el divorcio.

En un caso en el que se interpone recurso respecto nicamente a la fecha de extincin del rgimen de comunidad de
bienes, sostiene el recurrente que ambos cnyuges han expuesto que en agosto de 2014 se produjo la separacin de
hecho del matrimonio que conformaran y que en consecuencia es de aplicacin el segundo prrafo del artculo 480 del
CCyC que prev la retroactividad de efectos de la extincin a dicha fecha. La contraparte se opone en tanto aduce que
no se trat de una separacin de hecho sino del abandono voluntario del marido y que en consecuencia no se dan los
extremos previstos en el artculo citado. En virtud de lo expuesto y normativa citada, el Tribunal Colegiado de Familia N
5 de Rosario resuelve hacer lugar al recurso de revocatoria planteado y en consecuencia dispone la aplicacin
retroactiva al da de tal separacin. Para as decidir el Tribunal sostuvo " el artculo 480 CCyC no exige el pedido de parte
sino que positivamente determina que si se produjo la separacin de hecho con anterioridad a la sentencia de divorcio
los efectos se retrotraern a dicho hecho"(12).

En similar sentido, la Sala L de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoc el fallo de primera instancia
ampliando el divorcio en el sentido que la extincin de la comunidad de bienes tena efecto retroactivo a la fecha en que
se produjo la separacin de hecho las partes. En el caso, el juez de grado haba decretado el divorcio declarando
disuelta la comunidad de ganancias con efecto retroactivo a la peticin conjunta del divorcio. Para decidir de ese modo,
el tribunal de segunda instancia consider que el art. 480 del CCy C recepta la doctrina de la Cmara Civil en el plenario
"C., G. T. c. A., J. O." del 29 de septiembre de 1999, en tanto dispone que "si la separacin de hecho sin voluntad de
unirse precedi a la anulacin del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al da de esa
separacin" (13).

9- Conversin de la sentencia de separacin personal.

Dispone el art. 8 de la ley 26.994 como norma complementaria de aplicacin del CCyC que: "En los supuestos en los que
al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separacin personal, cualquiera de los que
fueron cnyuges puede solicitar la conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular".
Seguidamente la norma citada refiere que si la conversin es solicitada de manera conjunta es competente el juez que
intervino en la separacin, o el juez del domicilio de cualquiera de los que peticionan. Previa vista al Ministerio Pblico
Fiscal el juez decreta la conversin de la separacin personal a divorcio.

Para el supuesto que el pedido de conversin se realice de manera unilateral, se establece la competencia de aquel
juzgado que intervino en la separacin personal o el del domicilio del requerido a quien se le dar vista de la peticin en
el plazo de tres das. Vencido dicho plazo, el juez, previa intervencin del Ministerio Pblico Fiscal, dictar la conversin.

En cualquiera de los supuestos, deber anotarse la conversin a divorcio en el registro que tom nota de la separacin
personal.

10 - Conclusin:.

En el marco legal del proceso de divorcio, resulta claro que se est en presencia de un proceso voluntario
extracontencioso que tiene por fin la disolucin del vnculo matrimonial con pautas de admisibilidad como lo es la
presentacin del convenio regulador o propuesta reguladora de efectos. Tal premisa responde al equilibrio entre el
principio de autonoma de la voluntad y los principios que rigen en derecho de familia (equidad, igualdad, cooperacin y
solidaridad familiar). De este modo, la legislacin actual intenta que sean los propios cnyuges - dependiendo de su
historia, economa y dinmica familiar-los que organicen su vida a partir de la ruptura de la pareja en todas las cuestiones
concernientes a los efectos del divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental, atribucin de la vivienda, distribucin de
bienes, contribucin alimentaria, compensaciones econmicas, entre otras cuestiones que dependern de cada familia
en particular). El rol del juez de familia frente a los desacuerdos o desentendimiento entre los cnyuges o excnyuges es
de suma importancia para lograr consensos entre aquellos, a fin de evitar que las cuestiones no acordadas deban ser
sometidas a un proceso judicial con todo lo que ello implica ( etapa de mediacin previa y obligatoria, plazos procesales,
gastos casusticos, etc.). Es imprescindible que el juez escuche a la familia desde una visin integrativa de la
problemtica familiar para solucionar los conflictos, en tanto los efectos del matrimonio se encuentran estrechamente
vinculados entre s como por ejemplo, proteccin de la vivienda familiar, compensacin econmica, alimentos derivados
del matrimonio, derechos y obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, distribucin de bienes gananciales,
entre otros aspectos).

En ese entendimiento el art. 438 prev una audiencia, oportunidad para que los integrantes del matrimonio y el juez
contemplen en conjunto y de una manera integral la problemtica de la familia arribando a una solucin que demuestre la
verdadera situacin econmica y dinmica de la familia, determinando el nivel de necesidades de sus miembros y los
recursos econmicos y humanos con los que cuenta cada uno para la organizacin del futuro familiar.

Desde esa perspectiva, recobra fundamental importancia el trabajo en forma articulada, entre los letrados patrocinantes
de las partes y el juez para mostrarles a los cnyuges las posibles soluciones al conflicto familiar.

Notas al pie:

Revista de Ediciones Jurdicas, Director: Diego Oscar Ortiz, N 4, Buenos Aires, diciembre de 2016.

1) Abogado (UCA). Titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n 25 (con competencia exclusiva en
Familia y Capacidad de las Personas). Ex Profesor de Derecho Procesal Civil y Comercial en la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad Catlica Argentina. Ex Profesor del Post-grado de Derecho de Familia de la Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica Argentina.

2) Abogada (UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Docente en la materia Familia y Sucesiones en la
Facultad de Derecho, UBA. Docente en la materia Civil V, Facultad de Derecho, Universidad del Salvador. Se
desempea en el Juzgado Civil N 25 con competencia exclusiva en cuestiones de familia. 3) Mndez Romina y Sasso
Marcela. "Comentarios a los arts 712/723 (acciones de estado de familia, reglas de competencia y medidas
provisionales) del Cdigo civil y comercial de la Nacin", dirigido por Julio Cesar Cur, Buenos Aires, La Ley, 2 edicin
actualizada y ampliada" agosto de2016.

4) cfr. Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, 1975, pg. 406.
5) Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 12/05/2016 "Arroyo, Nicols Sebastin c. Dreid, Carlos Arturo y
otro s/ prueba anticipada" Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016 (julio) , 9 con nota de Carlos R. Ponce , LA LEY
27/06/2016 , 4 con nota de Osvaldo A. Gozani, LA LEY 2016-D , 118 con nota de Osvaldo A. Gozani, RCCyC 2016
(julio) , 172, RCyS 2016-IX , 165 , AR/JUR/22709/2016 Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores ,
04/02/2016, Focke, Tefilo s/ sucesin, RCCyC 2016 (marzo) , 118, LA LEY 23/05/2016 , 12, LA LEY 2016-C , 408,
LLBA 2016 (julio) , 7 con nota de Hctor Eduardo Leguisamn, DJ 24/08/2016 , 73 , AR/JUR/277/2016, Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, sala H o 20/11/2015 "Medina, Alejandra Eizabeth c. Saettone, Sergio Omar y otros s/ daos y
perjuicios (acc. trn. c/les. o muerte)", DJ 18/05/2016 , 64 , AR/JUR/62398/2015.

6) Ver entre otros fallos, Trib. Flia. Formosa, 01/09/2015 - G. V., C. C/ C., H. s. divorcio por causal subjetiva -, en Infojus,
12/12/2015.

7) Gmez Alonso Daz Cordero, Mara, Ponce Carlos y An Lucas "Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
Comentado", comentario al art. 150, pg. 80/81, El Derecho, Buenos Aires, 2003. 8) Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, sala M ,04/05/2016, L., M. A. c. B., G. del V. s/ divorcio, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016 (agosto) , 43,
AR/JUR/30290/2016.

9)"T. G. L. c/A. K. S. s/DIVORCIO" J. 84 Sala "G" Relacin Expte. n 68804/2015/CA1 (30/12/2015).

10) CMARA CIVIL - SALA B - 5601/2015 "S. S., M. E. c/ L., M. B. s/DIVORCIO" Centro de Informacin Judicial
(www.cij.gov.ar). En estos trminos ver tambin fallo de la SALA E - Expte. n 57.181/2.015 - CA1 - Juz. 38.- "G., S. M.
C/ D. G., M. L. S/ DIVORCIO - ORDINARIO" y fallo de la Sala J, 11 / 12/2015, Expte.55.086/14 "F, I c/N, N s/Divorcio",
SALA E - Expte. 52.909/15- "S. M., N. F. c. F. V., C. R. s/DIVORCIO". Buenos Aires, noviembre 6 de 2015.

11) En ese sentido se ha expedido recientemente la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, expte N
52.696/2012, con fecha 11 de agosto de 2016 "(...) habindose decretado el divorcio en los trminos referidos, esto es in
avanzar en el estudio relativo a la configuracin de alguna de las causales invocadas en los escritos de demanda y
reconvencin (...) no resulta posible atribuir a ninguna de ellas la calidad de vencedora o vencida en el litigio. Es
entonces que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no hay razones para considerar que ha sido la contraria
quien dio motivo a la iniciacin de este juicio pues la ley vigente impide ese anlisis".

12) TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA N 5 DE ROSARIO "B, C.R. c/V., R. H. S/ DIVORCIO CONTENCIOSO", y su
conexo acumulado "V., R. H. contra B., C.R. SOBRE DIVORCIO VINCULAR", sentencia del 2 de febrero de 2016.

13) CMARA CIVIL - SALA L " G, N.L c/O, D.M", sentencia del 6 de octubre de 2015.

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