Resumen N 2 La definicin de derecho, Carlos Santiago

Nino

Qu es el derecho?

Las dificultades para definir derecho que enfrentan algunos juristas y la

gente en general, tienen su origen en la adhesin a una cierta
concepcin sobre la relacin entre el lenguaje y la realidad, que hace
que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y las
consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresin
lingstica, en este caso, derecho.
En el pensamiento terico, y en el jurdico ms an, todava tiene
vigencia la concepcin platnica respecto a la relacin entre
lenguaje y realidad (los conceptos reflejan una presunta esencia de las
cosas, y las palabras son vehculos de los conceptos)
La relacin entre los significados de las expresiones lingsticas y la realidad
consiste en una conexin necesaria que los hombres no pueden crear o
cambiar sino que slo reconocer. Por ende, hay una sola definicin vlida
para una palabra, la que se obtiene mediante intuicin intelectual de la
naturaleza intrnseca de los fenmenos denotados por la expresin.
Kantorowicz denomina a esto realismo verbal (entre el nombre de una
cosa y la cosa nombrada existe un nexo metafsico)
El enfoque opuesto es la concepcin convencionalista, defendida por la
llamada filosofa analtica. Suponen que la relacin entre lenguaje y
realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres. Nadie est
obligado a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier smbolo para
hacer referencia a cualquier cosa. Las cosas slo tienen propiedades
esenciales en la medida en que los hombres hagan de ellas condiciones
necesarias para el uso de una palabra. Al enfrentarse con una palabra,
tenemos que darle algn significado si pretendemos describir los
fenmenos denotados por ella. No es posible describir el derecho argentino
sin saber el significado de derecho, por ejemplo.
As, la caracterizacin del concepto de derecho se desplazar de la bsqueda
de la naturaleza o esencia del derecho a la investigacin sobre criterios
vigentes en el uso comn para usar la palabra derecho. El hecho de
reemplazar la bsqueda de la esencia del derecho por una investigacin
del uso de la palabra derecho en el lenguaje corriente y en el de los
juristas no garantiza que vayamos a obtener una caracterizacin del
concepto de derecho con perfiles claros y definidos que satisfaga ciertas
exigencias de operatividad terica.
La palabra derecho es ambigua. Tiene varios significados relacionados
estrechamente entre s.
a) Derecho Objetivo: Ordenamiento o sistema de normas (El derecho
argentino prev la pena capital)
b) Derecho Subjetivo: Facultad, atribucin, permiso, posibilidad (Tengo
derecho a vestirme como quiera)
c) Ciencia del Derecho: Investigacin, estudio de la realidad jurdica que
tiene como objeto los dos sentidos anteriores (El derecho es una de las
disciplinas tericas ms antiguas)
La expresin de derecho es vaga. No se pueden enunciar propiedades que
deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. En
ciertos contextos es necesario asignar a la palabra derecho un significado lo
menos vago posible, lo que nos obliga a estipular un conjunto de
propiedades necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso comn,
excluyendo de la denotacin de derecho a algunos fenmenos que
usualmente son nombrados con esta palabra.
 El derecho en el lenguaje, adems, presenta una carga emotiva, lo que
perjudica su significado cognoscitivo. La gente extiende o restringe el uso
del trmino para abarcar con l o dejar fuera de su denotacin a los
fenmenos que aprecia o rechaza, segn sea el significado emotivo
favorable o desfavorable, provocando imprecisin.

El iusnaturalismo y el positivismo jurdico

Existe una amplia corriente de pensamiento que siempre ha supuesto que la

relacin entre el derecho y la moral debe necesariamente reflejarse en
el concepto de derecho. Esta idea puede tener muchas variantes:
1) Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y
aspiraciones morales de la comunidad a la que rigen o de los
grupos de poder participantes directa o indirectamente en el dictado
de estas normas.
2) Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a ciertos
principios morales y de justicia universalmente vlidos,
independientemente de que ellos sean o no aceptados por la sociedad
en que tales normas se aplican.
3) Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivas
las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera sea su
validez (desde el punto de vista moral crtico o moral ideal).
4) No es posible formular una distincin conceptual tajante entre
normas jurdicas y las normas morales vigentes en una sociedad.
5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no slo la norma
jurdica sino tambin la norma moral.
6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver
cuestiones no resueltas por la normatividad jurdica.
7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que
contradicen radicalmente principios morales o de justicia
fundamentales.
8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico ella tiene
fuerza obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido,
y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente.
9) La ciencia jurdica debe enfrentar la tarea de formular principios de
justicia aplicables a situaciones jurdicamente relevantes y
evaluar hasta que punto las normas jurdicas vigentes satisfacen
tales principios y pueden ser interpretadas de modo de conformarse
a sus exigencias.
10) Para identificar un sistema normativo como un orden jurdico o una
regla como una norma jurdica no basta verificar que el sistema o la
regla en cuestin satisfagan ciertas condiciones fcticas, sino que
debe determinarse adems su adecuacin a principios morales y
de justicia; un sistema o una regla que no se adecuen a tales
principios no pueden ser calificados de jurdicos.
Estas diversas tesis sostienen que hay una relacin relevante entre derecho
y moral, independientes entre s, y no siempre mutuamente compatibles.
La polmica entre iusnaturalismo y positivismo jurdico gira en torno a la
relacin entre derecho y moral.
El iusnaturalismo sostiene que hay una conexin intrnseca entre
derecho y moral. El positivismo jurdico la niega.

IUSNATURALISMO

Existe un conjunto de principios morales universalmente vlidos e

inmutables que establecen criterios de justicia y derechos insitos a la
verdadera naturaleza humana
 Las normas positivas dictadas por los hombres slo son derecho en la
medida en que se conformen al derecho natural y no lo contradigan
Es un derecho que existi, existe ahora y existir eternamente.
El iusnaturalismo se caracteriza por sostener conjuntamente las siguientes
tesis:
Tesis filosfica tica: Hay principios morales y de justicia universalmente
vlidos y asequibles a la razn humana.
Tesis sobre la definicin del concepto de derecho: Un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos s contradicen
aquellos principios morales o de justicia.
Iusnaturalismo teolgico (Santo Toms de Aquino): El derecho natural es
aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios, que es
asequible a la razn humana. Ningn orden positivo tiene fuerza obligatoria
si no concuerda con los principios de derecho natural. Es absolutamente
necesario para la sociedad humana (Cathrein). Es aplicable a todos los
tiempos y necesario, pues es inmutable. Las leyes positivas deben obtenerse
por conclusin del derecho natural o deben tener la funcin de
determinacin aproximativa, precisando los postulados generales del
derecho natural. Las leyes positivas deben tener la funcin de hacer
efectivos, mediante coaccin, los mandatos del derecho natural.
Iusnaturalismo racionalista (Spinoza, Pufendorf, Wolf, Kant): El derecho
natural no deriva de los mandatos de Dios, sino de la naturaleza de la razn
humana. Influyeron en la configuracin de la llamada dogmtica jurdica,
modalidad que prevalece en los pases de tradicin continental europea.
Concepcin historicista (Savigny, Puchta): Pretende inferir las normas
universalmente vlidas a partir de la historia humana. El criterio para
determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia.
Corriente naturaleza de las cosas (Dietze, Maihofer, Welzel): Postula
que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen
una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.

POSITIVISMO JURDICO

Los juicios morales son relativos y subjetivos. Varan en las distintas

sociedades y pocas.
Se deben resolver los conflictos no bajo las apreciaciones morales, sino que
sobre la base de la norma jurdica establecida (Estado de derecho)
Son las normas jurdicas y no las morales las que establecen el lmite entre
legtimo e ilegtimo.
Principio de efectividad: otorga validez a todo sistema normativo dictado
por un poder soberano que ejerce en forma estable el monopolio del poder
en un cierto territorio.
Escepticismo tico: No existen principios morales y de justicia
universalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos
Autores como Kelsen y Ross defienden esta tesis bajo los postulados del
llamado positivismo lgico, sosteniendo que los nicos juicios cuya
verdad o falsedad es decidible racionalmente son los de contenido emprico,
el cual los enunciados morales no satisfacen, por ende, son subjetivos y
relativos (expresin de los estados emocionales de quienes los formulan).
No todos los positivistas comparten esta tesis (por ejemplo, Bentham o
Austin, fundadores del positivismo jurdico moderno). Ellos crean en la
posibilidad de justificar racionalmente el llamado principio de utilidad
(una conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la
felicidad del mayor numero de gente).
Por ende, no es correcto identificar el positivismo jurdico con el escepticismo
tico. No es esencial para el positivismo jurdico.
 Positivismo ideolgico o seudopositivismo: Cualquiera que sea el
contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene validez o fuerza
obligatoria y sus disposiciones deben necesariamente ser obedecidas por la
poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos
morales.
Se resume en el eslogan lo que es real es vlido, y lo que es vlido es
real.
No es de orden conceptual sino moral. Es una posicin valorativa que
sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo
principio moral: observar todo lo que dispone el derecho vigente. De esto se
advierte la radical debilidad del positivismo ideolgico.
Pretende que los jueces asuman una posicin neutra y se limiten a decidir
segn el derecho vigente, sin embargo, no se puede justificar una accin
sobre la base de que algo ocurri u ocurrir, debe recurrirse adems a
deseos o intereses, o a valoraciones. Los jueces no pueden eludir adoptar
posiciones morales en materias moralmente relevantes.
Muy pocos autores positivistas adhieren a esta tesis, exceptuando el caso de
Kelsen, que es especial, ya que su teora incluye ciertas postulaciones que
parecen implicar esta tesis. Sostiene que las normas jurdicas existen en
tanto y en cuanto son vlidas o tienen fuerza obligatoria. Esta validez deriva
de su norma bsica (lo que un orden coactivo eficaz dispone, debe ser),
la cual no es de carcter moral. Sin embargo, Kelsen no plantea en ningn
momento que los jueces tienen que aceptar esto en sus decisiones. Slo
habla de la aceptacin hipottica de la norma bsica, para describir, no
para aplicar el derecho. Por tanto, Kelsen tampoco es un positivista
ideolgico.
Formalismo jurdico o positivismo terico: El derecho est compuesto
exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, es decir, normas
promulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados y no,
por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Adems, el
orden jurdico es siempre completo (sin lagunas), consistente (sin
contradicciones) y preciso (no tiene normas vagas ni ambiguas), es decir, es
un sistema autosuficiente para proveer una solucin unvoca a cualquier
caso concebible.
Est generalmente unido al positivismo ideolgico anteriormente descrito, ya
que ste defiende, en general, la absoluta sumisin de los jueces a los
mandatos legislativos, presuponiendo que el derecho est compuesto slo de
leyes. Tambin presupone que si los jueces no deben basarse en otro tipo de
principios (morales, etc.), la norma jurdica siempre dar una solucin.
Esta concepcin del derecho ha influido considerablemente en la
conformacin de la dogmtica jurdica de la tradicin continental europea.
No todos los positivistas adhieren a esta tesis tampoco, de hecho, Kelsen,
Ross y Hart plantean claramente que un orden jurdico puede estar integrado
no slo por normas legisladas, sino tambin consuetudinarias y
jurisprudenciales. Adems han contribuido a esclarecer algunas
indeterminaciones del orden jurdico, dejando claro que en l existen
lagunas, vaguedad y contradicciones, y demostrando tambin que no es un
sistema autosuficiente, por lo que los jueces deben recurrir a principios no
jurdicos de vez en cuando.
Positivismo metodolgico o conceptual: El concepto de derecho no
debe caracterizarse segn propiedades valorativas, sino tomando en cuenta
slo propiedades descriptivas. Las decisiones de lo que dispone el derecho
no implican juicios de valor, y son verificables en relacin a ciertos hechos
observables empricamente.
Sin embargo, esto es slo una tesis conceptual y no implica ninguna
posicin valorativa respecto a cmo deben ser las normas jurdicas y qu
actitud debe tomarse frente a ellas. Es coherente con esta posicin que si
 cierto sistema jurdico o cierta norma jurdica son demasiado injustos, no
sean aplicados u obedecidos. En cambio, si se opone al iusnaturalismo en el
sentido de que ste afirma que la identificacin de un orden jurdico o de
una norma jurdica presupone juicios valorativos acerca de la adecuacin de
ese orden a ciertos principios morales o de justicia.

Concepcin esencialista del lenguaje: Trata de captar cul es la

verdadera esencia del derecho.
Concepcin convencionalista del lenguaje: El significado de una palabra
est determinado por las reglas convencionales que determinan las
condiciones de uso de esa palabra.
Definicin de derecho de Kelsen y Ross, basada en propiedades
descriptivas, no valorativas: Es conveniente definir derecho o sistema
jurdico de modo tal que estas expresiones puedan ser usadas como
componente central del lenguaje de la ciencia jurdica, la que, como toda
ciencia, debe ser puramente descriptiva, y valorativamente neutra.
Siendo los juicios de valor subjetivos y relativos, si se definiera el concepto
de derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, este concepto se
transformara tambin en una nocin subjetiva y relativa, que cada uno
empleara en forma divergente segn sus preferencias, haciendo imposible
una comunicacin eficaz entre juristas, abogados, jueces, etc. [escepticismo
tico, aunque no todos los positivistas adhieren a esta posicin].
Exponen tambin las ventajas tericas de definir el derecho de este modo,
distinguiendo entre el derecho que es del derecho que debe ser.
Aunque haya principios morales o de justicia de ndole objetiva, es un hecho
obvio que la gente difiere en la prctica acerca de cules son esos principios
Si se define el derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, la gente
diferira grandemente en su identificacin, acarreando problemas de
comunicacin, principalmente entre juristas.
Adems, hay una crtica valorativa de un individuo, objeto o institucin que
presupone una comparacin con otros que pertenecen a la misma clase por
compartir con el primero ciertas propiedades fcticas comunes, como si
decidiramos que el concepto de derecho slo puede aplicarse a sistemas
considerados buenos o justos, no se podran hacer comparaciones entre
un sistema bueno y uno malo, pues este ltimo no sera un sistema jurdico
al aplicar un derecho injusto.
En conclusin, hay ciertas razones de peso a favor de la posicin adoptada
por el positivismo metodolgico o conceptual respecto a la definicin de
derecho, pero tambin advierte que la eleccin entre esta posicin y el
iusnaturalismo no implica tomar partido acerca de alguna cuestin
filosfica, sino acerca de una mera cuestin verbal.

El planteo del realismo jurdico

Corriente del pensamiento jurdico desarrollada dinmicamente en EEUU y en los

pases escandinavos (Colmes, Llewellyn, Frank, Olivecrona, Illum, entre otros).
Es una doctrina filosfica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con
la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales.
Para los realistas jurdicos el derecho no est formado por enunciados con
contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente
observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

a) El escepticismo ante las normas

Es una especia de reaccin extrema contra una actitud opuesta: el
formalismo ante las normas y conceptos jurdicos.
 En oposicin a los juristas de la llamada tradicin continental europea,
donde predomina el formalismo ante las normas, en la tradicin del
common law no se le entrega a las normas algunas propiedades que si se
otorgan en la tradicin continental (precisin, univocidad, coherencia,
completitud, etc.). En la tradicin del common law no se tiene cuerpos
codificados a los cuales prestar profesin de fe. Las normas,
mayoritariamente, estn constituidas por fundamentos de las decisiones
judiciales (precedentes), advirtiendo que las normas jurdicas estn lejos
de tener las propiedades formales que la tradicin continental les asigna.
Las normas jurdicas ms importantes son generales y cuando se formulan
se tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones
consideradas como objeto de regulacin. De este modo, quedan casos sin
regular, y casos a los que se da una solucin diferente de la que se hubiera
dado de haberlos tenido presentes en la formulacin.
Esto ha debilitado la confianza de los juristas respecto a la certeza de las
normas jurdicas.
La corriente del realismo jurdico se puede sintetizar en la siguiente frase de
Llewellyn: Las reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a
predecir lo que harn los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como
juguetes vistosos.
El realismo, entonces, coloca las predicciones sobre la actividad de los
jueces en lugar de las desplazadas normas jurdicas.
b) Examen crtico del realismo. El papel de las normas jurdicas.
Existe una actitud cautelosa frente a las especulaciones resultantes de la
bsqueda de un sistema de normas y conceptos universales, invariables y
autoevidentes. Proponen traer el derecho a la tierra y construir una
ciencia del derecho que describa la realidad jurdica con proposiciones
empricamente verificables (las decisiones judiciales)
Esta definicin hace referencia al concepto de derecho como ciencia del
derecho. Son los juristas y abogados los que hacen profecas respecto a
la decisin del juez, no los jueces y legisladores mismos.
Entonces, el derecho no es ms que un cierto conjunto de estas decisiones.
Se sabe quienes son los encargados de juzgar por la admisin de la
existencia de normas que dan competencia a ciertos individuos para
actuar como tales.
Las conductas de los jueces relevantes para esta visin son el son no la
pronunciacin misma de lo que dice el juez, sino que el significado de sta
(norma jurdica). Los juristas no predicen los actos verbales que realizar el
juez, sino que, a travs de ellos, se predicen las normas jurdicas
particulares que formularn, admitiendo la relevancia de tales normas
particulares.
Los jueces, al formular sus normas, no proceden arbitrariamente, sino que
siguen ciertas pautas (aplican el derecho). Toman en cuenta las pautas y
normas que otros jueces siguieron para adoptar sus decisiones.
Los realistas no quieren decir que el derecho objetivo consiste en profecas
sobre la actividad judicial, sino en decisiones judiciales particulares.
Estas pautas no son jurdicas, sino morales.
Ross (realista moderado) afirma que el derecho vigente es un conjunto de
directivas que probablemente tendrn en cuenta los jueces en la
fundamentacin de sus decisiones. Segn l, para que una norma integre el
derecho vigente de un determinado pas, no hay que verificar su validez
o fuerza, sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces, es
decir, las decisiones judiciales no constituyen el derecho sino que determinan
qu normas integran el derecho.