Droit Constitutionnel

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DROIT CONSTITUTIONNEL
PROF. MATHIEU
Anne Universitaire 2015-16
Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne
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DROIT CONSTITUTIONNEL, M. BERTRAND. INTRODUCTION GNRALE
DROIT CONSTITUTIONNEL
PROF. MATHIEU
Anne Universitaire 2015-16
Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne
INTRODUCTION.
Le cours sera divis en deux grandes parties : on abordera dabord les questions gnrales du droit
constitutionnel, comment il sest construit, de manire abstraite et partir de lanalyse de systmes trangers
et de lhistoire constitutionnelle franaise, etc. ; puis les institutions et le fonctionnement institutionnel. Il ne
faut pas laisser saccumuler une somme dincomprhension, aucun moment, et retenir limportance des
commentaires, en se concentrant sur les ides dgages plutt que sur le contenu cit de larticle. Il est bien
dutiliser un manuel de rfrence. Il y aura un Salon du Conseil Constitutionnel, ce samedi 10 octobre
partir de 10 heures, auquel il pourrait tre intressant dassister.
Lessai sur la Constitution : tout bouge mais rien ne change, peut complter la premire partie du
cours, puisquil y aura peu de rfrence ces notions dans un manuel. Deux preuves auront lieu au cours du
semestre : un oral-crit, une preuve dune heure, avec un sujet, qui pourra prendre la forme dune
dissertation, ou dun commentaire de texte bref -on nous demandera alors le plan et la rdaction.- Le but ?
Trouver les questions transversales qui permettent dy rpondre. Cest un exercice, en effet, qui vise
vrifier notre comprhension des grandes questions abordes, mais il doit tre nourrie dun certain nombre
dinformations cependant. Il faut savoir rsumer, chercher, trouver et hirarchiser, soit tablir un cadre
conceptuel solide, plus quun cumul de connaissances. Une sance de rvision se produira avant lexamen
lots duquel nous trouverons rponse toutes nos questions.
INTRODUCTION GNRALE. HISTOIRE ET VOLUTIONS CONTEMPORAINES DU

DROIT CONSTITUTIONNEL.
I. LHISTOIRE DU DROIT CONSTITUTIONNEL EN FRANCE.
II. LES PERSPECTIVES CONTEMPORAINES DVOLUTION DU DROIT CONSTITUTIONNEL.
III. LOBJET DU DROIT CONSTITUTIONNEL.
A. LA CONSTITUTION DE LTAT.
B. LA CONSTITUTION SANS LTAT ?
INTRODUCTION GNRALE
HISTOIRE ET VOLUTIONS CONTEMPORAINES DU DROIT CONSTITUTIONNEL
Nous ferons ici la prsentation dun certain nombre dides qui seront par la suite dveloppes et
approfondies, do limportance de larticulation des ides, afin daboutir une vision densemble.
Nous partirons dune dfinition qui se solidifie, seffrite, et se modifie au cours du temps. La
Constitution ce sont les normes juridiques qui rgissent le gouvernement dun tat, et on entendra par droit
constitutionnel, le droit relatif la constitution, ses fondements et ses effets. Il sagit l dune dfinition
gnrale, et partiellement inexacte ou incomplte, elle sera modifie mesure que nous avancerons dans le
cours.
2 Audrey Plez
Nous procderons maintenant une reprise rapide de lhistoire du droit constitutionnel, et non de
lhistoire constitutionnelle, mais encore plus prcisment, de lhistoire de lenseignement du droit
constitutionnel, puisquelle est tout fait rvlatrice de la manire dont le droit constitutionnel a volu. Bien
quil y ait un dcalage dans le temps entre la manire dont une matire volue, et la manire dont on
lenseigne, ce retard nest pas infini. On envisagera ensuite les perspectives contemporaines de lvolution du
droit constitutionnel avant de voir les fondements du droit constitutionnel.
I. LHISTOIRE DE LENSEIGNEMENT DU DROIT CONSTITUTIONNEL EN FRANCE.
La Dclaration de 1789 est la premire pierre du Droit Constitutionnel - lavenir, DC- franais.
Comme objet dtude, le DC deviendra une discipline qui mergera la fin du XVIIIe s., avec la Rvolution
Franaise et la dclaration dindpendance des EE.UU.
Avant la Dclaration, le DC nest quasiment pas enseign, et les disciplines enseignes sont le Droit
Romain, Civil et Canonique. Il y a ds cette priode un enjeu politique de lenseignement du DC. DIDEROT
et dautres philosophes, dans un mouvement, vont critiquer labsence de son enseignement, ou en tout cas, de
son objet : le droit des sujets, les institutions, etc. ; soit lorganisation de ltat, la dmocratie et les droits des
citoyens, dans les termes de lpoque. Il sagit dun argument que lon va retrouver jusquau dbut de la IIIe
Rpublique, et qui se trouve tre minemment politique. MAUPEOU, chancelier et ancien Ministre de la
Justice utilisera, par ailleurs, cette formule : Il est imprudent de toucher aux mystres qui concernent les
maximes fondamentales de la Constitution . Il faudra attendre la Rvolution pour que lenseignement du
DC soit gnralis dans les facults de droit, mais ceci aura peu de porte puisque, ds 1795, elles seront
supprimes et remplaces par des coles de droit dpartementales de mauvaise qualit. Lenseignement du
DC ne se dveloppe pas alors.
En 1804, sous le 1er Empire, les facults de droit sont rtablies et le DC galement, quelques annes,
puis il disparait. En 1819, il rapparait, pour disparaitre nouveau en 1822, sous la Restauration. Le motif de
la suppression est que lon souhaite viter que limagination ardente des tudiants ne sgare dans des
controverses politiques. Lide ici traduite est que celui-ci touche trop la matire politique pour tre
enseign de manire juridique. Il y a donc un perptuel mouvement de suppression et de rtablissement. En
1834 il est ainsi rtabli, nouveau, avant de disparaitre une nouvelle fois, et il est finalement rtabli
dfinitivement en 1887, sous la IIIe Rpublique, priode durant laquelle il devient une matire au concours
dagrgation.
La France, comme on le verra en partie, est caractrise alors par une trs forte instabilit
constitutionnelle, surtout dans la priode qui suit la Rvolution. La stabilit des principes issus de la
Rvolution vont se trouver dans le Code Civil - continuation, CC-, alors que la Constitution - continuation,
C.- se veut un texte instable et trs politique. Dans la deuxime phase, -qui correspond la premire moiti
du XXe s. et jusquau dbut de la 2e GM-, le DC est un droit essentiellement institutionnel, ce qui implique
que lon soccupe des formes du gouvernement, de la description des institutions et des pratiques
parlementaires et gouvernementales. Pendant cette priode, le droit public va sincarner essentiellement dans
le droit administratif. Cela est d ce que la C. ne se rfre qu des dispositions gnrales, et pour autant, la
protection des droits et liberts individuels se fera essentiellement par lintermdiaire de la jurisprudence, en
accord avec ces principes. Dans laprs guerre, se produit un changement important de perspective du DC, et
celui-ci va essentiellement se tourner vers la sphre politique. cela plusieurs raisons : lanalyse de la
conception anglo-saxonne et amricaine, essentiellement politique, et lanalyse marxiste du DC ; et le rejet,
dun autre ct, dune approche strictement juridique de celui-ci, au regard du fait que le DC a constitu un
3 Audrey Plez
cadre qui sest assez bien prt aux rgimes qui se sont installs, travers lEurope et en Allemagne par
exemple. Cest dire, qui na pas constitu une barrire contre linstallation de certains types de rgimes.
Dans la dernire phase, depuis les annes 1980, la doctrine constitutionnelle a connu une volution
assez profonde, notamment sous limpulsion du rinvestissement par des textes constitutionnels fort
contenu normatif et de par lexistence dun juge constitutionnel. La C. se prvaut alors de beaucoup plus que
de dispositions institutionnelles et lon assiste incontestablement, en plus dune juridicisation, une
juridictionnalisation du DC, qui commence alors tre invoqu devant les tribunaux. Le DC sapplique alors
lensemble des branches du droit. Il est devenu un droit utilisable et utilis par les praticiens du droit,
notamment travers la question prioritaire constitutionnelle, -QPC, lavenir.- Cest alors que lon constate
la forte sparation des disciplines que sont la science politique et le DC, qui scartent alors trs largement
lune de lautre.
Les Constitutions, bien que ce que nous exposerons aprs est vrai mais incomplet, contiennent deux
types de rgles : relatives lorganisation du pouvoir -en son aspect institutionnel, et qui forme le droit
constitutionnel substantiel ; puis relatives aux droits fondamentaux. Cette rfrence aux droits fondamentaux,
cependant, est la fois vraie et trompeuse, et partielle puisque lon trouve aussi dans la C. un certain nombre
de principes, et de valeurs, qui ne sont ni des droits fondamentaux, ni des liberts fondamentales, ni
dailleurs, des dispositions institutionnelles. En France, seul le premier type de rgle, jusquen 1971,
intressait le DC ; date laquelle le Conseil Constitutionnel - continuation, C. Constitutionnel- reconnait
la fois valeur et effectivit au Prambule de la Constitution qui se rfre aux droits et liberts fondamentaux.
Ceux-ci vont prendre de plus en plus dimportance du fait du contrle de constitutionnalit, et aussi,
par une espce de retour aux sources de 1789, et notamment lart. 16 DDHC, qui indique que si la garantie
des droits nest pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, il nexiste pas de C. Il sagit l dune
fausse affirmation, puisque lon peut trs bien tablir un rgime autocratique par une C. ; cest un jugement
de valeur, une dclaration idologique, qui renvoie la C. la sparation des pouvoir et des valeurs, en plus
dun mode dorganisation particulier. Le problme est que ces droits fondamentaux, sont devenus bien plus
quun ensemble - continuation, E.- de rgles fixes par la Constitution. Ils sont devenus, en quelque sorte,
lun des fondements sur lesquels doit se construire et sappuyer le pouvoir. On trouve dailleurs cette
formulation dans la C. de 1958, qui fait rfrence aux notions de souverainet et de droits de lhomme, mais
encore plus clairement dans la C. allemande, qui reconnait des droits et liberts inalinables, toute socit
humaine. Elle fait ainsi rfrence des droits prexistants quasiment ontologiques, et de ces droits, loubli
est la cause du malheur publique, ce pourquoi ils doivent tre raffirms.
Il ny a pas ici de cration, sinon plutt une raffirmation de ces droits, le caractre inalinable de la
dignit, et lgalit des tres humains tant des postulats de la DDHC de 1789, fonde dailleurs sur une ide
chrtienne de la conception naturaliste que lon sest faite de lhomme ; la loi dcoule de la conception de
lhomme. Si nest pas reconnue la dignit de ltre humain, il ny a pas de raison pour que ces droits en
dcoulent. Il sagit de postulats en terme de valeur, et pour cette raison, le systme des droits fondamentaux,
est considr comme un fondement de lordre social. Remarque : Ne mettez pas de signes positifs ou ngatifs derrire des
mots. Ainsi, ce qui est dmocratique est dmocratique, et les droits fondamentaux ne font pas la dmocratie, de manire que si lon
affirme que lU.E. nest pas un systme dmocratique, il sagit l dun simple constat juridique, et non pas dune conception ngative
ou critique de lEurope. La dmocratie rpond en effet des critres juridiques, qui entrent ou non, dans un systme, et ne dpend pas
de lapprciation favorable ou dfavorable que lon sen fait. La pdagogie par la provocation, galement, lors du cours, vise la
destruction dides toutes faites pour quelles puissent tre ensuite reconstruites par chacun. Il ne faut pas affecter ces affirmations
une valeur positive ou ngative, sinon quelles sont simplement diriges veiller notre curiosit.
4 Audrey Plez
Cette volution du DC sest opre sans vritable modification des textes constitutionnels. Cest une
volution qui a principalement et essentiellement rsid dans la figure du juge. Le premier phnomne a
voulu que les droits fondamentaux irriguent, ou sappliquent lE. des champs juridique, -en effet, de
nombreux principes constitutionnels touchent dautres branches ou domaines du droit.- Le deuxime
facteur sest fait travers deux caractristiques des droits fondamentaux, dabord parce quils sont
ncessairement exprims en des termes gnraux, et que cest de ces principes gnraux que nous allons
dduire des rgles et droits prcis ; puis parce quil va falloir les concilier. ce sujet, lide de progrs en
terme de droits fondamentaux est une ide assez fausse. Elle peut tre globalement vraie, notamment si lon
se penche vers la question de la suppression de la peine de mort, par exemple. Mais en prenant dautres
exemples, on saperoit que plus se dveloppe la libert dentreprendre, celle de choisir et se dbarrasser de
ses salaris, plus se limite le droit au travail ; plus stend la libert de la vie prive, plus se rduit la libert
dexpression des journalistes. Il sagit l dun exercice dapplication contrle de plusieurs droits
fondamentaux, sauf peut-tre dans le cas du principe de dignit, qui est le point dancrage des droits
fondamentaux, et qui ne connat pas les mme limitations. Dans la ralit, les droits fondamentaux doivent
tre concilis, et il napparat pas de hirarchie vidente.
Ces deux points vont donc conduire des consquences fondamentales aujourdhui : cest
linstitution du juge, qui joue ce rle fondamentale de les balancer. Cest la raison pour laquelle nous
sommes dans une socit o, bien que le juge ne dispose pas dun pouvoir dorigine dmocratique, il occupe
une place essentielle. Il existe une sparation fondamentale entre le pouvoir politique et le pouvoir du juge,
bien plus que celle dun pouvoir excutif, face un pouvoir lgislatif. Pour le juge, son instrument, et son
outil, est le contrle de constitutionnalit. Le phnomne contemporain essentiel de la prise de pouvoir du
juge, est trs largement le rsultat de cette situation. Objectivement, on peut donc dbattre de la notion de
progrs, en dehors de certaines questions prcises, telle la peine de mort, puisquil existe des questions
extrmement sensibles dquilibre, comme cest le cas, par exemple, pour lavortement, et de conciliation
entre droits, liberts et normes qui sopposent. La place des droits fondamentaux, le pouvoir du juge, sont
autant de choses qui, bien quelles ne soient pas refltes dans les textes, ont vu leur application voluer en
grande mesure. Ces changements soprent sans que rien ne se dcide. On notera que lon parle encore
dautorit juridictionnelle et non de pouvoir juridictionnel.
La souverainet, sous ses deux formes, est une autre de ces volutions. La premire forme de
souverainet est linterne, la seconde, celle de ltat sur le plan international. Sur le plan interne, dans une
dmocratie, la souverainet est celle du peuple. Celle de ltat, veut que ltat soit indpendant de tous les
autres, et quil soit simplement li ceux-ci de manire contractuelle, par lintermdiaire des Traits. Cette
souverainet rside dans lautonomie et lindpendance des tats. Cependant, on observe que la
souverainet, en ses deux aspects, est remise en cause. Sur le plan interne, dans une dmocratie, cest la
souverainet du peuple, en partant de deux dfinitions, la premire purement textuelle, o la souverainet est
le pouvoir initial et inconditionnel, qui veut quil nexiste pas de souverainet partage. Il peut exister un
conflit de souverainet, plus quun partage, et lon ne doit pas confondre le partage des comptences qui
relvent de la souverainet et le partage de la souverainet. La construction de ltat franais sest faite
autour de cette notion cl de souverainet du peuple, ce qui nexiste pas, par exemple, dans lhistoire de
lAllemagne ou dautres pays.
Le lien entre la dmocratie et la souverainet vient du fait que dans une dmocratie, le peuple est
souverain. Or, partir du moment o un juge peut dire que lon ne peut modifier la C., parce que ceci serait
contraire la norme fondamentale, on est en droit de se demander qui est rellement souverain. Cest la
situation en Allemagne, o le juge pourrait ainsi sembler souverain. En France, en 1958, un projet questionne
5 Audrey Plez
la suppression de certains droits fondamentaux et le juge ne sy oppose pas, puisquil indique quil ne lui
appartient pas de se prononcer. Cest donc une provocation lorsque lon affirme que lAllemagne est fonde
sur la dmocratie et la France sur les droits fondamentaux. On observe un vritable dclin dmocratie. Par. Un
exemple pourrait tre la Grce. Par le rfrendum, cest la souverainet du peuple qui sexprime. Le Gouvernement, cependant, a
sign un accord europen auquel sopposait le peuple, et lon peut ainsi affirmer que le peuple ne dtient plus exclusivement la
souverainet. Le peuple sincline galement, lorsquil dcide de rlire ce mme gouvernement qui navait pas respect le
Lconomie, et autres lments dinfluence, tels que les ONGs, lU.E., dmontrent un pouvoir
rfrendum.
conomique, qui a parfois plus de poids que le pouvoir politique.
Nous observerons que la dmocratie, de manire inquitante, fonctionne mal dans les pays qui ont un
systme dit dmocratique, et que les personnes qui nen ont pas nen veulent pas. Il existe une perte de
vitesse de la dmocratie. La raison pour laquelle les peuples nen veulent plus, vient du fait quils ont le
sentiment trs fort et raliste, que leur opinion na plus dimportance dans la ralit. La gauche, tout comme
la droite se concentrent sur des questions de socits, tel que le mariage gay. Les votes extrmistes peuvent
ainsi apparatre comme une tentative de sortir de cette masse. Labstention et le vote blanc forment la
nouvelle majorit aux lections. Le vote extrmiste constitue ainsi une tentative dsespre de reprendre la
main, par laffirmation dmagogique quils vont tre entendus. Le mouvement port par lextrme gauche ou
lextrme droite, selon les pays, est ainsi simplifi ; et la perte de la dmocratie dnote un manque
deffectivit. Par. Il nous faut dpasser la notion selon laquelle nous vivons dans un monde qui ne cesse de samliorer et qui
suppose que la dmocratie et les droits fondamentaux, sont une option immuable et la cl du progrs. Le monde tel quil est, et tel
que lon voudrait quil soit, sont sparer tout fait. M.B.
Cette remise en cause, passe par deux choses. Tout dabord, lU.E. ne se construit pas sur la
dmocratie, mais fonctionne malgr tout. travers le transfert de comptences, la souverainet svapore, et
les tats souverains se vident de leur souverainet, sans quelle se reconstitue un niveau europen, elle se
vide de ses comptences, ainsi transfres lU.E. Mais si ces tats perdent partie de la substance de leur
souverainet, lorsquils transfrent des comptences, ils nen gardent pas moins le noyau, puisquils peuvent
la quitter tous moments. Ltat conservera ce point cardinal, et le lien juridique principal de sa
souverainet, tant quil conservera la libert de quitter lEurope. Par. Une autre violation vidente de la souverainet
des tats passe par les interventions humanitaires, lorsquelles souhaitent par exemple combattre le rgime dun dictateur. Il
correspond aux tats souverains de rgler leurs problmes internes. Ces interventions sont similaire aux croisades, qui se sont faites
au nom dun idal religieux. Il sagit, juridiquement de la mme dmarche, qui se fait ici au nom de lidal des droits fondamentaux ;
de la mme manire que lingrence amricaine, qui enlve un dictateur pour y instaurer une dmocratie. Les consquences
dvastatrices du Printemps Arabe dmontrent bien que la dmocratie doit correspondre lhistoire du pays dans lequel elle est
instaure. Comment gouverner un pays comme la Russie, qui na jamais connu de systme dmocratique, travers une dmocratie ?
Notre religion est devenue celle des droits de lhomme, qui ne correspond en rien aux systmes asiatiques, par exemple, o lindividu
ne pse rien ; et si lindividu nest pas essentiel, alors il nest pas dimportance fondamentale des droits de lhomme.
Nous verrons maintenant que ltat, dans sa conception actuelle, date pour lessentiel du XVIe s., et
quil sest construit sur la base de la souverainet ; il na pas connu de progrs sinon une volution.
Si lon part dune dfinition gnrale, dans laquelle le DC est une science qui a pour objet ltude de
la C. et de la manire dont elle est applique, il va falloir sinterroger sur la dfinition de la notion de C. : la
premire, C. de ltat, et la C. sans ltat.
Dabord, pour reprendre cette analyse travers les manuels de DC, la plupart lient lide de C.
celle dtat, qui forme le lien traditionnel. Cette constatation peut rsulter de deux raisons : la premire,
6 Audrey Plez
purement factuelle, vient du fait que les tats soient dots dune C. ; la deuxime raison, plus thorique,
vient du fait que seuls les tats peuvent tre dots dune C., du fait de caractristiques qui leurs sont propres.
Si lexistence dune C. matrielle conditionne lexistence dun tat, un tat peut ne pas avoir de C. formelle.
Cest le cas, par exemple, de la France dans lAncien Rgime. La formule de la Dclaration de 1789 qui pose
implicitement lexigence dune C. crite, et qui renvoie une dfinition la fois formelle et matrielle, doit
ainsi tre considre comme une raction lAncien Rgime, qui comporte des lments constitutionnels,
tels que les lois de succession, dont le systme thocratique tient de la C. La DDHC expose la manifestation
crite comme une condition son effectivit, mais non comme une exigence, ou condition lexistence
dune C. Le lien entre C. matrielle et formelle, est en effet, un lien tout fait relatif. Lexistence dune C.
crite, ainsi, nest pas ncessaire. Les rgles qui simposent au Gouvernement, forment la C. matrielle ; la
C. formelle, en revanche, revt la forme dun texte crit.
La troisime dfinition, enfin, est la dfinition normative de la C., qui veut que la C. soit lensemble
des normes qui fixent les conditions ddictions des autres normes et leur profrent leur validit. Ainsi,
puisque cest cette norme qui leur confre leur validit, les normes infra-constitutionnelles sont
ncessairement infrieures ; puisquelles sont dictes selon une procdure fixe par la Constitution, elles ne
sont libres qu la condition quelles soient conforme la C. Cette dfinition normative est celle qui
correspond la pyramide de KELSEN. Dans cette dfinition traditionnelle de la C. lie ltat, le fait
quelle soit au sommet de la pyramide, lui permet de fixer et confrer leur validit dautres normes. De ce
point de vue, le lien entre la C. et ltat, sexplique par le fait que ltat est considr comme souverain, et
quil a le monopole de ldiction de rgles gnrales et inconditionnelles. En son premier aspect, pour autant,
la C. procde au sein de ltat, elle est un pouvoir exerc, et des normes produites.
En son deuxime aspect, il est intressant de sinterroger sur la C. sans ltat, et cette dfinition
provient dARISTOTE. La question qui va immdiatement se poser, est si ltat constitue la seule forme de
communaut politique. Une communaut politique comporte un certain nombre dindividus regroups sur un
territoire et dots dun systme de gouvernement. Or on a longtemps considr que ltat tait la seule forme
de communaut politique. Comment distinguer la communaut politique dautres groupements ? On peut
considrer quune association nest pas une communaut politique ; et quelle nen est pas une, parce quon
ne peut pas assimiler tout groupe soumis des rgles communes, une communaut politique. Il faut ainsi
diffrencier un principe de gnralit et un principe de spcialit ; et ainsi si ce groupement a, ou non
vocation rsoudre lensemble des problmes communs cette communaut. La collectivit territoriale
ainsi, ne tire ses comptences que de lorganisation tatique, et contrairement ses prtentions, le systme du
Conseil de lEurope, nest pas une communaut politique, puisquil a une spcialit : la protection des
liberts et droits fondamentaux. En revanche, le problme se pose concernant lU.E., partage entre la
spcialit et la comptence gnrale. Bien quelle ne soit pas un systme fdral, elle emprunte certains
lments celui-ci ; lorganisation post-moderne des communauts politiques devient de plus en plus
complexe, et le dveloppement de ces communauts politiques nest pas hirarchis.
Si lon prend la notion de C. formelle, le projet de Constitution europenne est ainsi rdig sur le
modle dun texte constitutionnel, avec une partie concernant les droits de lUnion, notamment les droits
fondamentaux, et une autre partie concernant les institutions. Le critre formel est le critre contemporain de
la Constitution. Il existe une volont de donner formellement ces textes europens, la forme dune
Constitution. En ce qui concerne le critre matriel de la Constitution, il est des lments qui relvent
7 Audrey Plez
habituellement de la C. : lexpos de valeurs dans le Prambule et le Titre I, puis des dispositions relatives
aux normes, et des dispositions relatives au pouvoir. La formation du droit de lUnion se fait ainsi
incontestablement sur le modle formel et matriel dune Constitution.
Le deuxime critre consiste dterminer si lU.E. constitue une communaut politique ; et la

marque du voeux de crer une communaut politique se traduit par la reconnaissance de la citoyennet
europenne, celle-ci tant relativement factice, puisquelle na aucune autonomie au dehors des citoyennets
nationales. Il y a donc une forte charge symbolique dans cette notion de citoyen, qui renvoie trs largement
cette ide de communaut politique, et puisquil y a des comptences qui sont abandonnes par les tats et
qui relvent traditionnellement des institutions politiques. Le projet de C. a pour effet dintroduire lordre
juridique europen dans la C., mme si celle-ci est imparfaite. Il supprime probablement laspect formel mais
ne change pas laspect matriel ; et il y a bien matriellement une Constitution europenne, qui rgit cet
ordre juridique quest lU.E. On reste cependant en droit de se demander quel est cet ordre juridique de
lU.E.
Il sagit de la notion dordre juridique post-moderne -un terme utiliser avec caution, et qui ne
dispense pas dessayer danalyser ses caractristiques.- Cest un ordre juridique qui succde, ou prolonge
lordre juridique tatique, qui constitue lordre juridique moderne. Il est un ordre constitutionnel non
tatique. La CE (Constitution Europenne) est ainsi indpendamment, sur le plan matriel, une C., bien
quelle ne le soit pas sur le plan normatif du terme ; son caractre normatif tant en gnral ce qui permet la
C. de confrer leur validit dautres normes, prises dans le contexte tatique, et confre sa validit
lensemble du systme normatif. La C. est ainsi la traduction dun acte de souverainet, ce dernier tant un
pouvoir initial ; et cette ide de souverainet nexiste pas dans le cadre de lU.E. puisque la CE ne confre
pas leur validit lE. des normes dictes dans le cadre europen. La loi nationale ne trouve pas son
fondement et sa lgitimit dans lordre juridique europen sinon dans lordre juridique national ; et on
distingue bien une hirarchie dans lordre national, et dans lordre europen, qui ne se recoupent pas, ni ne
sidentifient.
En droit franais, le droit europen a une valeur suprieure, non pas la Constitution, mais la loi, et
cette valeur sappuie sur une disposition constitutionnelle. Le droit europen, tout comme international,
trouve le fondement de sa prvalence dans la C. Les auteurs de ce texte restent les tats, et les citoyens
ninterviennent pas dans llaboration de la CE, et la C. ne peut tre adopte et modifie quavec laccord de
lE. des tats. Dans chaque tat, on procde ainsi un rfrendum national, et non pas europen. Lorsque le
projet est labor, le prsident de la commission, qui est alors V. Giscard dEstaing, compare ce Trait la C.
des EE.UU. Cependant, cette dernire a eu pour objet, et pour effet, de crer un Etat, alors que la CE na
jamais eu, ni pour effet, ni pour objet, de crer un tat. Au principe de souverainet, deux caractristiques de
lU.E. la diffrencie fondamentalement de ce quest un tat, en tant quordre juridique non souverain, et non
dmocrate. La question de la souverainet est, en effet, une question dlicate manier au niveau europen ;
et puisquelle dispose dun fort potentiel idologique, lU.E. sest construite en vitant la question de la
souverainet. Dailleurs, elle pose pour autant le premier problme : Quel lien entre la souverainet et ltat,
et quel lien entre la CE et le principe de souverainet ?
Il existe un lien historique entre la C. et ltat, mais la possibilit dune C. formelle sans tat, dnote
labsence de lien formel entre C. et tat. Pour autant, ltat et la souverainet sont-ils indpendants ? La
souverainet est historiquement un attribut de lEtat ; elle se limite mais ne se partage pas. Les comptences
qui relvent de la souverainet peuvent tre attribues dautres entits -do sa limitation-, mais ne se
partagent pas, puisque son titulaire doit pouvoir les rcuprer. La notion de souverainet partage souvent
employe est une commodit de langage pour dsigner une ralit, mais elle est conceptuellement
8 Audrey Plez
contradictoire : la ralit est celle dtats qui restent en principe souverains, mais o les Etats se voient trs
largement privs de lexercice des comptences qui relvent habituellement de la souverainet. La
souverainet de ltat est ainsi mise en cause par lU.E., par la CEDH, mais aussi par la dcomposition des
tats. Cd, que lon aspire la souverainet de communauts infra-tatiques. L o le conflit devient
ingrable, est lorsquune partie dun tat souverain revendique son tour, un pouvoir souverain. Les
comptences de la souverainet peuvent se partager, mais pas la souverainet elle-mme. La notion de
souverainet est trs attache la conception tatique franaise. Ltat va se crer avec lide de
souverainet, inexistante lpoque fodale.
Lordre juridique europen doit tre considr comme un ordre juridique constitutionnel non
souverain. La mme analyse peut tre faite au sujet du principe dmocratique. La dmocratie signifie
dabord, et ncessairement, que le fondement du pouvoir accord son titulaire, rside dans le peuple. Ces
formes modernes renvoient lide dune souverainet qui appartient au peuple, qui lexerce par des
dcisions majoritaires, soit en adoptant des rgles fondamentales, cd une C., soit en lisant ses
reprsentants, soit en sexprimant directement par la voie des rfrendums. LUnion na aucun fondement
dmocratique, et les citoyens dont il est question dans la CE, ne sont pas les auteurs du texte fondamental,
que lon peut appeler Trait ou CE. Mme lorsque les peuples votent, ce sont les peuples des tats ; on leur
demande de dfinir la position de ltat dans les ngociations, en tant que signataire du Trait. Il sagit donc
dun processus dmocratique national, mais pas europen, do quune infime minorit dans un tat puisse
empcher de ratifier un texte niveau europen ; il ny a pas de dmocratie au niveau europen, puisquil ny
a pas de dbat politique europen. Dans tous les pays europens, on vote pour les partis nationaux, et il ny a
pas de lien direct, entre le vote aux lections europennes et le choix de la politique europenne. Il y a donc,
dans le systme europen, des lments de fonctionnement dmocratique, mais ces aspects et sa lgitimit
sont choses distinctes. Il ny a pas de fondement dmocratique.
On voit, pour autant, se dvelopper des ordres juridiques nouveaux, dont lU.E. est lexemple le plus
rvlateur, qui sont des ordres juridiques, et des ordres constitutionnels, mais qui ne sont pas des ordres
juridiques dtat. La dmocratie est la dtermination du titulaire de la souverainet dans lordre juridique.
LU.E. pas souveraine, en ce quelle dpend des tats, et nest pas fonde sur une souverainet interne qui
vient du peuple, sinon sur laccord des tats. Il est un ordre juridique, qui nest ni souverain, ni dmocratique
; -et il ny a l rien de polmique ou didologique, il sagit simplement dune analyse juridique, qui peut se
discuter, de la spcificit de lU.E.- Par. On peut distinguer dans lactualit un dveloppement du communautarisme, vers
lexplosion de ltat. Lidentit nationale premire tend incontestablement saffaiblir. Sur le plan juridique, il existe une
dsagrgation de ltat, travers la constitution, ou formation, dun ordre juridique supra-tatique. La reconstitution du monde
gopolitique se fait en rapport des logiques qui ne sont plus celles de ltat ; on voit ainsi merger, sur le modle de la Russie par
exemple, une logique impriale, en quelque sorte.
TITRE I. LES FONDEMENTS DU SYSTME CONSTITUTIONNEL.

CHAPITRE I. LE POUVOIR CONSTITUANT ET LA SOUVERAINET.
SECTION 1. LA SOUVERAINET COMME FONDEMENT TRADITIONNEL DE LORDRE CONSTITUTIONNEL.
1. LA SOUVERAINET DU PEUPLE CONCURRENCE PAR LES EXIGENCES DE LTAT DE DROIT MATRIEL.
2. LA SOUVERAINET DE LTAT CONCURRENCE PAR LE DVELOPPEMENT DENTITS ET DE RGLES
SUPRANATIONALES.
SECTION 2. LE POUVOIR CONSTITUANT EN TANT QUE MANIFESTATION DE LA SOUVERAINET.
1. LTABLISSEMENT DES CONSTITUTIONS.
2. LA RVISION DE LA CONSTITUTION.
A. LES CONDITIONS PROPRES LA RVISION DE LA CONSTITUTION.
B. LA RVISION DE LA CONSTITUTION DE LA VE RPUBLIQUE.
I. LES DIFFRENTES PROCDURES DE RVISION DE LA CONSTITUTION.
II. LES LIMITES LA RVISION CONSTITUTIONNELLE.
9 Audrey Plez
DROIT CONSTITUTIONNEL, M. BERTRAND. TITRE I. LES FONDEMENTS DU SYSTME CONSTITUTIONNEL
III. LES APPLICATIONS DE RVISION DE LA CONSTITUTION.

3. LA GARANTIE DE LA SUPRMATIE DE LA CONSTITUTION : LE CONTRLE DE CONSTITUTIONNALIT.
TITRE I
LES FONDEMENTS DU SYSTME CONSTITUTIONNEL
CHAPITRE 1. LE POUVOIR CONSTITUANT ET LA SOUVERAINET.
Le Prambule de la Constitution de 1958, exprime trs clairement la place du principe de

souverainet dans lordre constitutionnel. En effet, il y est dit que : Le peuple franais proclame
solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souverainet nationale tels
qu'ils ont t dfinis par la Dclaration de 1789, confirme et complte par le prambule de la Constitution
de 1946, cf. Prambule CF (Constitution Franaise). Le principe de souverainet est donc plac demble
comme lun des fondements de lordre juridique constitutionnel. Il en rsulte un systme de
complmentarit, dans ce mme nonc, entre la souverainet et les droits fondamentaux. Les droits
constitutionnels et notamment les dveloppements de la jurisprudence constitutionnelle et des rvisions
constitutionnelles, vont traduire un renforcement de lancrage du DC aux droits fondamentaux et un
affaiblissement du lien entre le DC et la souverainet.
On peut distinguer la souverainet interne de la souverainet externe. Le principe de souverainet

comporte ainsi deux significations, dont la premire est lide selon laquelle, dans une dmocratie, le peuple
est titulaire du pouvoir souverain au sein de ltat. De ce point de vue, la C. de 1958 renforce
incontestablement la place du peuple dans la C. Mme lexistence dun contrle de constitutionnalit
manifeste lide selon laquelle le lgislateur est soumis au respect de la C., ce qui est lexpression de la
volont souveraine du peuple. Ce principe de souverainet interne, implique une premire distinction du
pouvoir, forme de distinction horizontale des pouvoirs : la sparation entre le pouvoir constituant, et les
pouvoirs constitus, ces derniers tant ceux mis en place par la Constitution -Prsident, Parlement, etc.-, et le
premier, le peuple. La seconde signification du principe de souverainet porte laffirmation selon laquelle,
lautonomie de ltat national, nest borde que par la souverainet des autres Etats. Cette souverainet est
aujourdhui affaiblie dans ses deux acceptions, affaiblie en ce qui concerne la souverainet interne par le
poids de ce que nous appellerons la concurrence des droits fondamentaux, et au niveau externe, par la
constitution dorganisations supra-nationales.
1. LA SOUVERAINET DU PEUPLE CONCURRENCE PAR LES EXIGENCES DE LTAT DE DROIT

MATRIEL.
Ici, nous discuterons la place de ltat de droit matriel, dans le droit constitutionnel matriel. Cest
en Allemagne, dans la seconde moiti XIXe que sest dveloppe cette nouvelle notion de droit, dabord sous
un aspect essentiellement formel. Cest le principe qui sera sous la IIIe Rpublique en France, le principe de
soumission aux actes dadministration. Ltat lgal revt ainsi une conception formelle de ltat de droit ;
une norme nest valide que parce quelle est conforme la norme suprieure. Aprs la 2de GM, cest la
notion de droit matriel que nous verrons apparatre ; cd que ltat de droit sera alors considr comme
celui o lon va respecter un certain nombre de valeurs, les droits fondamentaux fixeront les buts de
lorganisation de ltat.
Durant la 2e GM, les individus vont en effet sapercevoir que ltat de droit formel ne protge
rellement de rien, do linsistance qui mergera pour un passage un Etat de droit non plus formel, mais
matriel. Cette dfinition substantielle de ltat de droit, va limiter la porte du principe dmocratique. Cd,
Chapitre 1. Le pouvoir constituant et la souverainet. 10 Audrey Plez
que le droit ne sera plus seulement lgitime, en ce quil exprime la volont du peuple qui sest
majoritairement prononc, sinon aussi parce quil est conforme aux buts et principes voqus dans la C.
Ltat de droit matriel, est ainsi concurrent du principe dmocratique. Bien sr, il existe toujours un lien
entre ltat de droit matriel et le principe dmocratique, puisque son expression est concentre dans lacte
constituant. Cependant, partir du moment o le pouvoir constituant lui-mme est limit, il est vident que
lon entre en conflit avec le principe dmocratique. Cest dans la C. quont t crites les valeurs respecter,
mais le problme se posera lorsque lon estime que le pouvoir constituant nest pas libre. Ainsi, dans un
systme dmocratique, les minorits ont des droits parce que la majorit les leur reconnait. Dans un tat de
droit matriel, les minorits ont des droits, parce quelles ont des droits en et pour elles-mmes.

SUPRANATIONALES.
Historiquement, il y a identification entre ltat et la souverainet ; cette dernire tant un lment

concomitant la constitution des tats au XIXe s. La souverainet est la forme qui donne de ltre ltat.
Ltat et la souverainet pris in concreto sont synonymes . La remise en cause de ltat pour autant, et
laffaiblissement de la souverainet vont ensemble. Cette conception de la souverainet est parfaitement
adapte lEtat unitaire, mais elle est dune certaine manire altre dans les tats fdraux ; il nempche
que si lon regarde la souverainet externe de ltat, ltat fdral est le seul exister sur la scne
internationale, et le seul tre sujet de droit international. La souverainet de ltat se manifeste ainsi par le
pouvoir de la collectivit de dcider en dernier lieu et de manire autonome de son destin. Ltat fonctionne
dans ces relations avec les autres tats selon le principe de la libert contractuelle, et il nest soumis quaux
engagements quil a librement consentis ; le Trait est ainsi la transposition du contrat au niveau
international. Mais lon retrouve ici encore, ce conflit entre souverainet et droits fondamentaux, dans les
rapports entre le droit national et international ; un rapport entre les droits nationaux et le droit international
qui traduit une contradiction latente -ou potentielle- entre les exigences relatives la souverainet, et celles
relatives aux droits fondamentaux.
On le voit, par exemple, par les limitations la souverainet des tats quapporte la Cour
Europenne des Droits de lHomme - continuation, C. EDH-, qui choisit ses normes de rfrence et
considre quil lui appartient dadapter la CEDH ce quelle considre tre adapt ltat de la socit
aujourdhui. Un exemple est celui de la C. EDH, lorsquelle sest prononce au respect du mariage, et qui va
considrer valide lunion entre personnes dun mme sexe, lorsque celui-ci restera illgal au sein de certains
tats. Par. La souverainet des tats nest plus considre comme un principe qui simpose, et la
construction dentits comme le Conseil de lEurope manifeste galement ce phnomne de remise en cause
du principe de souverainet. Cette remise en cause se fait un autre niveau, dans un rapport indirect, par le
transfert de comptences -autrefois rgaliennes- ; mais il rsulte galement du fait quavec une institution
comme la C. EDH, les citoyens dun tat puissent attaquer leur tat par lintermdiaire dune institution, ou
juridiction supra-nationale.
La souverainet du peuple constituant, nen reste pas moins sur le plan thorique, le fondement du
systme constitutionnel en vertu duquel la C. est loeuvre du peuple souverain, dont elle traduit le pouvoir
initial et inconditionnel. Ce pouvoir sexprime par lexercice du pouvoir constituant initial, et de manire
plus indirecte, par le pouvoir de rvision constitutionnelle, tous deux la mme manifestation de la
souverainet. Le fait prcde la Constitution, sous lexemple de la Rvolution, et la C. est ce qui transforme
le fait en droit ; en dautres termes, elle est une transmutation du fait en droit.

Il existe tout dabord un mode dtablissement autoritaire. Dans ce cas, le peuple est exclut de cet
tablissement, et ce sont les gouvernants en place qui dcident dtablir une nouvelle C. et de la rdiger.
Cest ce que lon appelle une C. octroye -soit donne par le Roi, son peuple.- Par. En GB, elle est une C.
matrielle mais non pas formelle.
Le deuxime est un mode dtablissement dmocratique. La dmocratie sexprime par la

manifestation de lacceptation de la volont des gouvernants par les gouverns ; cd, de manire directe ou
indirecte, partir du moment o la souverainet appartient au peuple, qui sexprime par la voix du suffrage
universel directement ou indirectement, pour ladoption de la C. Cest par ce pouvoir constituant quil
manifeste essentiellement sa souverainet. partir de l, il peut y avoir plusieurs interventions du peuple
dans les mcanismes constituants : ce peut tre lacceptation de la C. par le peuple, et dans cette hypothse,
le peuple nintervient pas dans llaboration de la C., sinon quil se prononce par voix de rfrendum pour
accepter ou rejeter le projet qui lui est propos. Le second mode dlaboration, consiste en llection dune
assemble constituante. Le peuple est invit lire une assemble charge de rdiger une C., et il intervient
ici par lintermdiaire de ses reprsentants. Enfin, il est possible de combiner ces deux mcanismes. Dans ce
cas, lassemble constituante prpare un projet de C., que le peuple peut ensuite accepter ou refuser. En cas
de refus, une nouvelle assemble constituante peut tre lue, avec un nouveau projet de C., lequel pourra tre
nouvellement soumis lacceptation du peuple.
Traditionnellement, on distingue les C. souples et rigides. Ces dernires sont celles qui fixent de
manire prcise les conditions de leur rvision ; et de ce point de vue, une distinction plus intressante est
celle qui distingue entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant driv. Le pouvoir
constituant initial est celui qui tablit une C. selon une procdure quil fixe lui mme ; le pouvoir constituant
driv est celui qui modifie une C. selon les formes et les procdures quelle prsente. Par. En France, le
changement de la C. ne sest jamais fait travers le pouvoir constituant driv. Les C. souples, linverse, sont des C. qui
peuvent tre modifies selon les formes, et les procdures, de la loi ordinaire. Cest le cas en France sous la
IIIe Rpublique. Lorsquil existe une C. de cette nature, il ny a plus de distinction entre le pouvoir
constituant et le pouvoir constitu, puisque le pouvoir constitu peut modifier la Constitution. Les C. sont
donc rigides quand elles ne peuvent tre modifies que selon des formes et procdures particulires
diffrentes de celles des lois ordinaires. Dans ce cas, il y a bien une sparation entre le pouvoir constituant et
le pouvoir constitu. Cette procdure particulire peut tenir plusieurs conditions : celle de majorit
renforce, ou lintervention dune assemble spciale, aussi bien quun recours direct au peuple souverain,
par voie de rfrendum. Elle est ainsi une condition pour que soit assure la supriorit juridique du texte
constitutionnel sur la loi ordinaire.
Il existe plusieurs procdures, pour rviser la C., lune y fait directement rfrence, la rvision tant
ainsi vise lart. 89 CF, qui prvoit cette possibilit. Cependant, la principale rvision soprera selon une
autre procdure, celle de lart. 11 CF, en usant du rfrendum. Cette utilisation sera lobjet de beaucoup de

controverses et de dbat. Les rvisions constitutionnelles ont suivi une certaine tendance se multiplier ; ce
dsir de rviser constamment la Constitution est une particularit franaise.
Lart. 89 CF prvoit deux modes de rvision de la C. : la procdure dite abrge et la procdure dite
normale. Pour la premire, linitiative appartient au P. de la R. (Prsident de la Rpublique) sur proposition
du 1er M. (Premier Ministre) et aux membres du Parlement. Lorsque linitiative vient du Gouvernement, on
parle dun projet et lorsquelle vient du Parlement, de proposition. Il en est ainsi pour les lois ordinaires tout
comme les lois constitutionnelles. Ce vocabulaire distingue ainsi linitiative gouvernementale de linitiative
parlementaire. On note que le P. de la R. ne peut agir de sa propre initiative, sinon que celle-ci provient du
1er M. mais sagissant dune rvision constitutionnelle, il est ncessaire que les deux interviennent, le
pouvoir dinitiative revenant au 1er M. et celui de dcision au P. de la R. Le projet est alors soumis aux
discussions, lAssemble Nationale et au Snat. Ces deux assembles doivent approuver le texte en termes
identiques et la majorit des suffrages exprims -soit une majorit simple.- Ce mme texte est alors soumis
lapprobation du peuple par voix de rfrendum. Si la rponse est positive, le P. de la R. peut promulguer la
loi constitutionnelle. Si cette procdure est considre normale par le constituant en 1958, on observe que
dans les faits, elle na t utilise que de manire exceptionnelle. -Cette seule et unique fois fut en 2000, en
vue de transformer le septennat du P. de R. en quinquennat.
Lexistence dune deuxime procdure, dite abrge, vient du fait que le rfrendum soit une
opration lourde et qui ncessite la participation de lensemble des citoyens. Il peut y avoir en effet deux
hypothses qui rendent problmatique lutilisation du rfrendum : lorsque la rvision concerne des mesures
techniques -prvisions en cas de dcs du P. de la R. par exemple- ; ou trs importantes, comme ce fut le cas
concernant la rforme du C. Constitutionnel, alors qu lpoque peu de gens savaient ce quil tait. Ici
encore, linitiative revient au gouvernement, et doit venir du P. de la R. mais elle doit tre signe galement
par le 1er M. ; la dcision de recourir la rvision de la Constitution doit ainsi tre contre-signe. La
procdure abrge ne peut tre utilise que pour un projet de rvision et non pour une proposition. La raison
en est que lon ne peut, ou que lon ne souhaite pas laisser le Parlement seul matre de la rvision. Celui-ci
pourrait la fois tre linitiative de la rvision et la voter sans consultation du peuple, alors quon considre
ncessaire la concurrence de deux pouvoirs, -ainsi, le peuple et le Parlement, le peuple et le 1er M., etc.- La
premire phase est identique la procdure normale, et le projet doit tre vot chaque assemble en termes
identiques. Une fois vot le projet, cependant, au lieu de le soumettre au rfrendum, il est soumis un vote
du Congrs -les deux chambres du Parlement runies, Snat et Parlement-. Pour tre adopt, il devra alors
tre approuv 3/5e des voix ; ce qui signifie, en outre, quil peut tre approuv lors de la premire phase,
sans quil le soit lors du second vote. Lintrt ici est de distinguer le Parlement lgislateur, du Parlement
constituant. Il est logique que la rforme de la loi constitutionnelle soit plus difficile obtenir que la rvision
de la loi ordinaire. Cette procdure, avait ainsi t prvue au dpart, pour des rformes plus techniques ou
mineures. La plupart des rvisions cependant ont t adoptes par cette procdure dite abrge qui ne fait pas
intervenir le peuple.
Le choix de la procdure est opr par le P. de la R. Cest lui qui dcide seul, du recours la
procdure abrge, simplement, il doit obtenir pour cela laccord du 1er M. Il nest pas ncessaire quil
annonce lavance le choix quil oprera parmi les deux procdures. Cependant, il ne peut utiliser une
procdure, et en cas dchec, user de la seconde. Une question qui na t tranche que par les faits est celle
de savoir si, une fois vote par lAssemble, il peut dcider de le soumettre soit au Congrs, soit au
Rfrendum, soit de sabstenir de faire lun ou lautre.

Il existe des limites la rvision constitutionnelle, qui sont de deux ordres. Aucune rvision
constitutionnelle ne peut tre engage ou poursuivie dans certaines hypothses : lorsquil y a atteinte
lintgrit du territoire, cf. art. 89 CF, une disposition inscrite dans la C. par la volont du Gnral de Gaulle
qui souhaitait viter que se reproduisent les vnements de 1940 ; ensuite, aucune dcision ne peut tre faite
durant la vacance du P. de la R., lorsque celui-ci est absent. Il existe en effet un intrim par le P. du Snat,
priode durant laquelle ne peut tre approuve aucune rvision. Enfin, il existe une interdiction, ajoute par
le C. Constitutionnel dans sa Dcision 93-312 DC : celle de rviser la C. pendant une priode dapplication
de lart. 16 CF, qui confre les pleins pouvoirs au P. de la R. en cas de crise grave, dont les conditions sont
prvues par la C. Le P. de la R. obtient les pleins pouvoirs et disparait ainsi temporairement la sparation des
pouvoirs. Pour autant, il est logique qualors quil lui appartient de veiller sur les institutions, il ne puisse les
modifier en cette priode.
Les antrieures sont les limites circonstancielles, cependant, une seconde question se pose : celle de
dterminer si toute la C. peut faire lobjet de rvisions, o sil existe des rgles dimportance suprieure dans
la C. qui ne peuvent tre modifies. Ainsi, la forme rpublicaine du gouvernement fait partie de ces domaines
intouchables, ne pouvant faire lobjet daucune rvision ; et sil sagit l dun dbat pour linstant trs
thorique, la solution pourrait un jour supposer dimportantes consquences, en ce quil cherche dfinir ce
quest la forme rpublicaine du gouvernement. La premire, une interprtation littrale, se prterait la
forme de la rpublique, en ce quelle soppose la monarchie par exemple ; ou alors, de manire paradoxale,
cette forme renvoyant des considrations matrielles et non plus formelles, elle renverrait substantiellement
des principes rpublicains auxquels il est fait allusion dans la C., et telle que la Rpublique est dcrite dans
ses premiers articles : dmocratique, laque, etc. La diffrence est, pour autant, dune grande importance.
Linterdiction de rtablir la monarchie ou lempire, nous permet de savoir tout fait de quoi il sagit,
cependant la seconde notion dispose dune marge immense dinterprtation.
Le C. Constitutionnel sest dclar incomptent pour observer le respect de ces lments par le
constituant, ce qui pose alors la question de normes qui seraient suprieures la C. aujourdhui, places hors
du pouvoir constituant, et qui chappent la puissance du pouvoir souverain. Si la rponse devait tre oui,
alors cela signifierait que le pouvoir nest plus tout--fait souverain. La conception allemande admet
lexistence de telles normes, qui ne puissent tre rvises, et a considr que le pouvoir souverain du peuple
se serait ainsi puis lors de son laboration. En Italie, on parle galement de principes suprmes.
Il y a plusieurs manire en France de considrer cette question. Sagissant du respect des rgles de
procdure, on peut considrer que le respect de ces rgles est une condition de validit de la rvision
constitutionnelle, et dans ce cas, la loi ne lui serait contraire que dans la mesure o la procdure naurait pas
t respecte. Une rvision violant alors ces rgles de procdures serait quasiment inexistante, pour un
problme de comptence, et non pas parce quelle serait contraire un principe ; avec une exception,
cependant, si le P. de la R. est celui qui viole la disposition, ou sil sagit du Parlement, ou si cest le peuple
qui viole les conditions de forme de la procdure. Puisque celui-ci est souverain, en effet, on doit considrer
quil les aurait implicitement modifies. Contrairement tout autre organe, il est suppos tre souverain, et
ainsi disposer dun pouvoir initial et illimit, en toutes circonstances.
Sagissant des interdictions matrielles, -ne revenant pas la distinction entre le caractre
rpublicain et la forme rpublicaine, ou la rfrence des principes substantiels-, aux caractristiques de
celles-ci, il semble que la disposition ait un caractre probatoire. Supposons que lon souhaite instaurer
nouveau une Monarchie, il suffirait pour cela de procder deux rvisions successives. Ce qui veut dire quil
faudrait dabord modifier linterdiction, en la retirant, puis par une seconde instaurer une Monarchie. On se
situe dans une logique o le juge a un pouvoir diffrent du politique. Rviser la forme de gouvernement
supposerait ainsi une double procdure. Le C. Constitutionnel estime, en effet, quil ny a pas de dispositions
constitutionnelles suprieures aux autres, en revanche, une rvision peut ne pas tre conforme la CF,
lorsque ne sont pas respectes les formes dadoption de cette rvision -puisquelle serait dans ce cas,
inexistante.-
La raison pour laquelle, en France, le C. Constitutionnel ne contrle pas les rvisions

constitutionnelles, est dabord une raison juridique : celle selon laquelle le peuple est souverain. Elle provient
aussi dun dbat trs ancien, dune formule sans valeur juridique nonce dans la DDHC de 1793, qui avait
vocation remplacer la DDHC de 1789, et qui nonait quune gnration ne puisse assujettir ses lois les
gnrations futures. Implicitement cela revenait considrer que personne ne puisse empcher une rvision
constitutionnelle ; et toute autre analyse remet en cause la notion de souverainet du peuple, puisquelle
transfre le dernier mot au juge constitutionnel. Le problme est donc celui dtablir qui du juge ou du
peuple a le dernier mot. On pourrait trs bien imaginer cependant, que la C. exige lintervention du peuple
pour les rvisions les plus importantes, cd quelle tablisse que dans telle matire, seul le peuple puisse
rviser la C., et non le Congrs, et dans ce cas le juge pourrait valuer la conformit en terme de comptence
de telles rvisions. Le problme, en effet, ne se pose que lorsque le contrle porterait sur des notions
matrielles, et substantielles ; si lon pouvait tablir une hirarchie lintrieur des normes constitutionnelles
prvue par le constituant lui-mme, -ce qui nest pas le cas en France, puisque les matires rvisables par le
peuple ou le Congrs ne sont pas distingues-. Trois systmes ou mcanismes obissent ainsi chacun une
logique et ne renvoient pas du tout la mme conception : la comptence du peuple -en France-, la
comptence du juge -en Allemagne-, ou la comptence mixte du peuple, ainsi que du juge -en Espagne.-
Dans un premier temps, nous verrons les rvisions constitutionnelles, en vertu de lart. 89 CF, qui ont
abouti.
En 1963, un projet est dpos par le G. de Gaulle, avec pour objet de modifier les dates douverture
des sessions parlementaires, de lart. 28 CF. Elle aura des consquences relativement importantes sur le
rapport entre le Parlement et le Gouvernement.
En 1974, un projet est dpos par V. Giscard dEstaing, qui a pour objet de modifier les
dispositions de saisine du C. Constitutionnel en permettant une saisine par lopposition politique, cd par
lintermdiaire de 60 dputs ou snateurs. Cette disposition aura un impact important, mais justifi.
En 1976, un autre projet est dpos par V.G. dE., avec pour objet la modification de lart. 7 CF en
cas de dcs ou dempchement dun candidat llection prsidentielle. Ce projet manifestement technique
ne se prte pas, en effet, au rfrendum, celui-ci est surtout justifi, en effet, lorsquil implique un choix pour
les institutions.
En 1992, un projet est dpos par Mitterrand, avec pour objet dadapter la C. au Trait de
Maastricht. Ici lissue est quelque peu diffrente, et toute une srie de rvisions constitutionnelles auront
ainsi pour objet dadapter la C. la construction europenne. Le C. Constitutionnel aura exprim, en effet,
que le Trait porte atteinte des principes constitutionnels, et ncessitera de ladaptation de celle-ci pour son
adoption. Ici, si le recours la procdure qui implique le Congrs sest fait de manire tout--fait rgulire, la
rvision portait pourtant sur des questions qui auraient pu tre lgitimes par le rfrendum.
Sera ensuite enclench un projet de grande envergure avec une modification dampleur, qui prvoit la
modification de 50 arts. la suite dun changement parlementaire, cependant, celui-ci va rtrcir et ne
concernera que la juridiction charge de juger les Ministres et le Conseil Suprieur de la Magistrature.
En 1995, un projet est dpos par Chirac, qui entre dans le champs dapplication de lart. 11 de la
C. et largit le recours au rfrendum. Il est ainsi quelque peu contradictoire quune telle rvision se fasse
sans recourir au processus quil modifie. Ce projet comprend galement une modification des sessions du
parlement, et du rgime des immunits parlementaires.
En 1996, un projet est encore dpos par ce dernier, et prvoit la comptence du Parlement pour
voter des lois de financement de la Scurit Sociale - continuation S. soc.- Il sagit l dune mesure
apparemment technique, mais dune incidence importante, puisqu cette poque, le budget de la S. soc. tait
bien plus important que le budget de ltat, et que le Parlement jusque l ny intervenait pas. Ce projet tait
propos afin de permettre dlargir la comptence des Assembles Parlementaires en matire de questions
europennes et pour une question de conformit au Trait dAmsterdam galement.
En France, la Constitution est rvise presque chaque fois que la signature dun Trait europen
lexige. La question est alors de dterminer si le pouvoir constituant doit intervenir chaque fois, ou prvoir
dhabiliter toutes les normes europennes. Cest finalement la premire solution qui est retenue.
En 1998, une rvision concerne les dispositions transitoires relatives la Nouvelle Caldonie.
En 1999, un projet est dpos nouveau, visant permettre la ratification du Trait concernant la
Cour Pnale Internationale -et qui a trait aux immunits pnales du P. de la R.- Sy ajoute une disposition qui
tablit que la loi peut favoriser laccs des hommes et des femmes aux mandats lectoraux. Cette disposition
sinscrit nettement comme la suite dune la dcision du C. Constitutionnel.
En 2000, un projet est dpos nouvellement, qui vise modifier lart. 6 CF, en prvoyant que le P.
de la R. ne soit lu que pour 5 ans ; cest linstauration du quinquennat. Celui-ci est lexemple mme dune
rvision faite en toute improvisation, et prise sans aucune rflexion sur ses potentielles consquences. Ici,
cest le rfrendum que lon applique.
En 2003, un projet est dpos, qui modifie des dispositions relatives aux collectivits territoriales
et pose le principe de la dcentralisation. Toujours en 2003, un projet dadaptation pour conformit est pris
concernant le mandat darrt europen. Ces rvisions sont effectues afin de faire sauter les verrous
constitutionnels.
En 2005, seffectue une rvision de la charte constitutionnelle du Gouvernement.
Une dernire rvision linitiative de Chirac, enfin, a lieu, avec dispositions tout fait disparates :
certaines concernant le statut pnal P. de R., dautres linterdiction peine de mort, et enfin, la cristallisation
du corps lectoral de la Nouvelle Caldonie. Pour voter aux lections locales, alors, il fallait 10 ans de
rsidence en Nouvelle Caldonie.
Enfin, le 21 juillet 2008, sopre une rvision linitiative de Sarkozy. Cest la rvision la plus
importante en quantit, puisquelle concerne 1/3 de la CF, et elle sordonne autour dune rflexion sur les
institutions de la Ve Rpublique, effectue par le Comit Balladur : avec linstauration de la QPC, la cration
dun dfenseur des droits, une rforme du Conseil Suprieur de la Magistrature, et un rfrendum dinitiative
mixte. Cette dernire rforme sera vote une voix du refus -soit des 3/5e exigs.- Cest la premire fois en
France que lon allait jusque devant le Congrs sans tre certain du rsultat. Acquis avec quelques voix de la
majorit contre, et quelques voix de lopposition pour, lissue tait alors tout--fait incertaine. J. Lang a
probablement fourni la voix qui a fait basculer la dcision, puisque faisant partie du Comit, il lui tait
difficile de voter contre.
Depuis 2008, il y a eu de nombreuses tentatives de rvision de la C., lune portant notamment sur la
rvision du Conseil Suprieur de la Magistrature, vote par lAssemble Nationale, mais non par le Snat. Le
Prsident a galement engag une Commission, autour dune rflexion sur un retour au septennat.
Sans majorit des 3/5 au Congrs, en effet, Sarkozy et Hollande ne peuvent rviser la C. priori que
par voix de rfrendum. Or, les Franais, par cette voie, ne rpondant pas la question qui leur est pose,
sinon quils manifestent par le oui, ou par le non, le fait quils approuvent, ou dsapprouvent le Prsident ;
ceux-ci se gardent de poser une question dont le non les fragiliserait.
[]
Le rythme des rvisions sest ainsi singulirement acclr, associ une certaine banalisation de la
norme constitutionnelle dans laquelle on a introduit des dispositions dimportance varie en fonction de
lactualit ; ce qui pourrait conduire dans une certaine mesure une dvalorisation de celle-ci.
Il est possible galement de recourir lart. 11 CF afin de rviser la Constitution. Celui-ci concerne
le rfrendum lgislatif, et a t utilis en 1962 pour oprer la rforme la plus importante de la Constitution,
savoir llection du P. de la R. au suffrage universel direct. En 1962, le G. de Gaulle, sur proposition du
gouvernement, dcide de soumettre directement au peuple un projet de loi constitutionnelle, modifiant les
arts. 6 et 7 CF, cd les articles relatifs llection du P. de la R. Le rfrendum permet ladoption de ce texte
par le peuple franais, une majorit de 62% des suffrages exprims. En 1969, le G. de Gaulle dcide de
soumettre au peuple, toujours selon cette procdure un projet de loi constitutionnelle ayant deux objets : la
cration de rgions et une modification importante de la structure et du rle du Snat. Le projet est repouss.
Le G. de Gaulle qui avait inscrit ce rfrendum dans une logique plbiscitaire, dmissionne la suite du
refus comme il sy tait engage au dpart.
Cette dmarche a fait lobjet de nombreuses controverses juridiques et politiques. Dans la C., lart.
11 concerne le rfrendum, et le rfrendum est une procdure qui permet de faire adopter directement un
texte par le peuple. Le recours au rfrendum lgislatif est possible dans un certain nombre de cas : son
utilisation est la discrtion du P. de R. mais sur proposition du 1er M. ou du Parlement. Par. Il existe des
comptences deux cls et cls uniques : avec ou sans accord du P. de R. ou du 1er M. ou du Parlement. En 1962, le recours
lart. 11 CF a t jug par la majorit des juristes comme contraire la Constitution, qui prvoit en son art.
89 une procdure et une seule pour sa rvision. Lutilisation de lart. 11 sest donc faite pour des raisons
politiques videntes, puisquil naurait pu obtenir un vote conforme lAssemble Nationale et au Snat,
ceux-ci tant hostiles llection du P. de R. au suffrage universel. En 1969, il ny a aucune raison
galement, que le Snat accepte les conditions de sa disparition. On peut considrer alors que la dcision de
recourir directement au rfrendum est inconstitutionnelle. Le raisonnement de ceux qui le soutiennent est de
dire que celui-ci peut servir des questions relatives lorganisation des pouvoirs publics, cependant il
devrait alors concerner des questions hors du domaine constitutionnel. Si la dcision du G. de Gaulle peut
tre considre comme inconstitutionnelle, la Constitution ne prvoit pas de contrle sur le P. de la R. et en
vertu de lart. 8 CF, celui ci est linterprte de la Constitution. En droit, de plus, lorsquil nexiste ni contrle,
ni sanction, la loi ne peut avoir quun effet faible ; dun autre ct, il y a lide quen votant oui au
rfrendum, le peuple a exprim sa souverainet et couvert les irrgularits ventuelles qui peuvent affecter
la validit de la procdure. Cest lide selon laquelle le peuple, quelle que soit la procdure suivie pour
linterroger, manifeste une puissance souveraine, et annule ainsi lirrgularit de la manire dont il a t saisi.
Ce sera dailleurs la position adopte par le C. Constitutionnel, trente ans dintervalle, dans sa
Dcision 62-20 DC, dcision portant sur la validit du suffrage universel llection prsidentielle, et dans sa
Dcision 92-313 DC portant sur le rfrendum lgislatif ; il se considrera ainsi incomptent pour apprcier
la constitutionnalit de lois adoptes par rfrendum, quil sagisse dune loi ordinaire ou constitutionnelle. Il
rsulte de lquilibre des pouvoirs tablis par la Constitution, que les lois adoptes par le peuple franais la
suite dun rfrendum, constituent lexpression directe de la souverainet nationale. Cest la raison pour
laquelle la constitutionnalit dune loi rfrendaire ne peut pas tre conteste. Il en rsulte que le peuple
puisse ainsi violer la Constitution sans que cette violation puisse tre sanctionne. Le raisonnement appliqu
lusage de lart. 11 CF pour rviser la C., est celui qui tablit que labsence de constitutionnalit issue de
lusage de cette procdure par le P. de R., est purge en cas de rponse positive par le peuple, titulaire du
pouvoir souverain. Lorsque celui-ci modifie la Constitution par la voie de lart. 11, il fait acte de souverainet
et de son pouvoir constituant ; lorsquil adopte une loi ordinaire, conformment au domaine de comptence
et la procdure de lart. 11, il fait oeuvre de lgislateur. Ainsi, dans le raisonnement du C. Constitutionnel,
partir du moment o le peuple est souverain, il peut faire acte de lgislateur, ou de constituant, par la voie du
rfrendum et il nappartient pas au pouvoir constitu quest le C. Constitutionnel, de censurer une
ventuelle violation de la C. par le peuple.
Le seul moyen que lon aurait de rsoudre ce problme serait alors de renvoyer le P. de R. en cours
pour violation grave de la C., mais il sagit l dune dmarche peu adapte. Si lon voulait empcher ceci de
se produire, on pourrait galement tablir un contrle pralable de la constitutionnalit de la dcision de
procder une rvision rfrendaire, comme cest le cas pour la procdure tablie en 2008, lorsque sest cr
le rfrendum dinitiative partage, qui peut tre organis linitiative d1/5e des membres du Parlement,
soutenu par 1/10e des lecteurs inscrits sur liste lectorale. Il est prvu que le C. Constitutionnel, contrle la
proposition qui rsulte de cette initiative, ce qui veut dire que, dans ce rfrendum, on ne pourrait pas rviser
la C., puisque le C. Constitutionnel exerce un contrle sur le texte qui fera lobjet de ce rfrendum. Ceci
cependant, peut conduire affirmer que lon peut rviser la C. par la voie de lart. 11 CF, position minoritaire
dans la doctrine. Cest une question qui, bien que thorique, est trs importante, puisquelle place la
souverainet du peuple au dessus de tout, et notamment de la C. -ce qui soppose par exemple radicalement
la conception allemande qui place la C. au dessus du peuple.-
[]
CHAPITRE 2. LES DROITS FONDAMENTAUX.

SECTION 1. LA PLACE DES DROITS FONDAMENTAUX DANS LORDRE JURIDIQUE CONSTITUTIONNEL.
SECTION 2. LINTERACTION ENTRE LES SYSTMES JURIDIQUES CONSTITUTIONNEL ET EUROPEN EN
MATIRE DE DROITS FONDAMENTAUX.
SECTION 3. LA TYPOLOGIE DES DROITS ET LIBERTS FONDAMENTALES.
Linfluence du DC dans toutes les branches du droit se fonde notamment sur la notion de droits
fondamentaux ; cependant, cette notion de droit fondamental est assez imprcise, puisque les droits
fondamentaux sont de nature et de porte diffrente.
Aujourdhui, il est communment admis quune C. contient un certain nombre de rgles relatives
lorganisation du pouvoir, et des principes ou valeurs ; parmi ces derniers, les droits fondamentaux
occupent une place privilgie. Dune certaine manire, les premires rgles qui pouvaient ressembler des
rgles constitutionnelles taient relatives des droits fondamentaux -cest le cas en GB, avec la Magna
Carta, etc., et dans la Rvolution Franaise en 1789, o avant dlaborer une vritable Constitution, est
rdige la DDHC.- Cela tant, cette place particulire des droits et liberts dans les systmes
constitutionnels, a t trs largement vacue par la suite. Si lon prend la situation en France qui prvaut
pendant la IIIe Rpublique -1e priode de stabilit constitutionnelle-, la Constitution ne prvoit aucune
disposition qui se rapproche de prs ou de loin aux droits fondamentaux ; elle contient essentiellement des
dispositions institutionnelles. Ceci conduit ce que lon appelait alors ltat lgal : un tat fond
essentiellement sur la loi, puisque substantiellement, il ny a pas de disposition suprieure la loi ; puisquil

ny a pas dispositions matrielles, sinon des dispositions relatives lorganisation du pouvoir. Cette situation
va faire lobjet danalyses, dans le cadre dun mouvement, que lon appellera le mouvement rvisionniste, un
mouvement qui veut refondre ltat et la Constitution.
La mesure qui va faire lanalyse la plus approfondie, est celle de CARR DE MALBERG, qui va
considrer les dsquilibres que lon observe dans le fonctionnement des institutions de la IIIe Rpublique -
marque par linstabilit et la souverainet parlementaire-, et partir de lide quil ny a pas de distinction
entre les pouvoirs constituant et constitu. Cf. La loi, expression de la volont gnrale, 1931. Y seront
tudis les rapports entre les lois ordinaires et la Constitution. Ce raisonnement na pas perdu sa force
dmonstrative aujourdhui. Il part de lide que la sparation du pouvoir constituant et lgislatif, cd du
Parlement, peut difficilement exister dans un tat o la loi est lexpression de la volont gnrale ; dans un
systme dmocratique par dfinition, dailleurs. Les lois constitutionnelles de 1875, de plus, soit la C. de la
IIIe Rpublique, contiennent des dispositions relatives aux pouvoirs excutifs et lgislatif ; mais il ny a rien
concernant les droits des citoyens. La C., et implicitement le constituant, a ainsi laiss au lgislateur, le soin
de dterminer librement ltendue de ces droits et liberts ; pour autant, le juge est conduit appliquer en
cette matire, non pas des principes fixs par la C., sinon des rgles lgislatives. Lorsquil y a des manques,
sous la IIIe Rpublique, ils seront ainsi combls essentiellement par le juge administratif, sous lgide du
Conseil dtat et selon les principes gnraux du droit. C. DE MALBERG observe que lon peut facilement
imaginer que le contrle du respect de la C. par la loi, ou contrle de constitutionnalit de la loi, soit assur
par le juge, par voie dexception ; cd, que lon puisse imaginer que le juge carte la loi, lorsquelle serait
contraire la C.
Dans la C. de 1875, en effet, puisquil ny a pas de dispositions sur les droits fondamentaux, ni de
mcanisme de contrle de constitutionnalit des lois, il observe que, concernant ce second lment, lon
pourrait pallier facilement cette absence, si le juge ordinaire acceptait dcarter lapplication dune loi
contraire la Constitution, par voie dexception, se faisant loccasion dun litige. Ce contrle de
constitutionnalit devrait alors tre effectu par le juge lui-mme. Cependant, si lon peut trs bien surmonter
labsence de mcanisme de contrle de constitutionnalit, un contrle du juge par voie dexception ne
servirait rien, en ce qui concerne lautre lment, puisquil ny a rien dans la C. relatif aux liberts et droits
fondamentaux. La mise en place de ce mcanisme ne saurait pallier labsence de leur mention. C. DE
MALBERG en tire la conclusion, que, pour instaurer un contrle du respect par le Parlement de la C., il
faudrait une rvision constitutionnelle qui transforme la C. en un corps de rgles statutaires, qui
comprendrait, sur toutes les matires que lorgane constituant entendrait se rserver lui-mme, des
principes qui lieraient le lgislateur et borderaient ses comptences. Il y aurait alors une place pour un
contrle juridictionnel consistant confronter les lois, avec les textes constitutionnels, et destin imposer
au lgislateur le respect de lOJ (Ordre Juridique) suprieur tabli par la C.
Tout ceci, va conduire un basculement vers la protection des droits et liberts fondamentaux. On
assiste un mcanisme de souverainet parlementaire, qui tient au fait que le Parlement nest pas soumis au
respect de la C., lequel, pour y tre soumis, doit dabord observer la prsence dans la C. de dispositions
relatives aux droits et liberts, puis celle dun mcanisme de contrle. On part alors dun systme trs
contextuel, de remise en cause de la souverainet parlementaire, mais qui nest pas tout fait nouvelle,
puisque la DDHC de 1789 indiquait dj que le but de la mme D. tait de confronter la loi aux principes
quelle dictait alors. Toute une srie de dispositions limitent le champs de la loi, et visent sappliquer au
lgislateur. Pour quil y ait une vritable C., doit tre assure la garantie des droits ; lide selon laquelle il y
a des principes suprieurs qui simposent au lgislateur se dgageait ainsi de la DDHC. Cependant, elle est
oublie jusquau dbat qui resurgit dans les annes 1930.

Tout ceci va aboutir une volution progressive, et en plusieurs tapes. En France, loccasion de la
C. de 1946, dans son Prambule est rappele la DDHC, et cette mme C. prvoit une certaine forme de
contrle constitutionnel. On tablit une dclaration des droits, un contrle de constitutionnalit, mais aucun
lien nest fait entre les deux. En 1958, est introduit et rappel dans le Prambule de la C. de 1958,
lattachement au droits et liberts inscrits dans la DDHC et affirms dans le prambule de la C. de 1946 ; est
galement cr lorgane charg den assurer le respect, le C. Constitutionnel. Cependant, l encore, nest pas
tabli le lien entre les deux, et dans les travaux prparatoires, il est dit que le Prambule na pas de valeur
juridique. En 1971, le C. Constitutionnel lui-mme va dire quil contrle la loi par rapport aux dispositions
du Prambule de 1789 et de 1946. Sont ainsi enfin runies, laffirmation des droits et liberts et leur contrle,
ou lassurance de leur respect par le lgislateur ; il ne restait plus alors qu tablir qui pouvait ainsi saisir le
C. Constitutionnel. La phase suivante est initie en 1974, avec une rforme constitutionnelle qui va permettre
60 dputs ou lgislateurs de saisir le C. Constitutionnel ; cest la saisine par lopposition politique du C.
Constitutionnel, et cest partir de l que ce contrle de constitutionnalit va rellement fonctionner.
En 2008, avec la QPC, nous passerons dune saisine politique une saisine individuelle par le
justiciable ; et lon se trouve, enfin, peu de choses prs, dans la rforme que prconisait C. DE MALBERG.
Le justiciable va pouvoir soulever devant nimporte quel juge et par voie dexception, la constitutionnalit de
la loi qui lui est applique. Toutes ces phases vont conduire, ainsi, ce que les droits fondamentaux, depuis
1974, deviennent un lment majeur du DC franais, bien quil ltait dj auparavant dans dautres pays -
notamment en Allemagne-, et que ceci ne se fera que tardivement en France. La mise en place de ce
mcanisme sera lune des raisons pour lesquelles les droits fondamentaux vont occuper une place particulire
dans le DC.

Cette interaction de deux systmes juridiques repose sur le dveloppement dans chacun des droits
fondamentaux, ce qui va conduire renforcer le poids de ces derniers. Sur le plan national, les droits et
liberts fondamentaux sont inscrits pour lessentiel dans des textes de valeur constitutionnelle, mais il y a
aussi un certain nombre de Traits qui ont pour objet la dfinition et la protections des droits et liberts
fondamentaux. Cest, en premier lieu, la Convention Europenne des Droits de lHomme -CEDH lavenir.-
Normalement la logique de cette interaction entre le DC et le droit europen, est que le DC a pour vocation
de dfinir des valeurs communes un groupe humain homogne, alors que le Trait, ou la Convention, a
pour objet de crer des exigences minimum communes de respect des droits et liberts dans un ensemble
plus vaste et culturellement moins homogne. Lide en fait, est celle dune sorte de principe de subsidiarit.
partir du moment, o ceux-ci ne sont pas suffisamment protgs par le DC, elle est une protection qui
sajoute la protection constitutionnelle dfaillante. De la mme manire que le DC, le droit europen a
dvelopp un certain nombre de rgles qui ne sont pas des rgles minimum communes, sinon des rgles
substantielles, au moins aussi prcises que les rgles constitutionnelles, et qui sont dailleurs parfois
susceptibles dentrer en conflit avec des rgles constitutionnelles.
cette dualit des systmes de protection des droits fondamentaux, avec dun ct des rgles
constitutionnelles, et de lautres des rgles conventionnelles issues de Trait -et, spcifiquement de la
CEDH-, valeur juridique, vont se dvelopper des normes qui ne sont pas juridiques mais qui vont
cependant tre dotes dune certaine effectivit ; elles sont appeles soft law, et sont les rgles dites
par des OI qui ne sont pas dotes de valeur juridique obligatoire, -par ex., les rsolutions dictes par le
Conseil de lEurope. Il en est ainsi aussi de celles manant des ONGs.- Jusqu la fin des annes 1990, le
droit politique va maner essentiellement dONGs, et ce qui est intressant est que ces normes non-juridiques

vont cependant crer des effets juridiques, puisque les juges vont sy rfrer. Le cas le plus caractristique est
celui de la Cour Europenne des DH, qui non seulement a un trs large pouvoir dinterprtation de la
Convention, mais qui, en plus va laborer son propre systme de normes de rfrences, puisant dans des
rsolutions dpourvues de caractre juridique. Les rgles qui mergent sont ainsi non seulement
conventionnelles et constitutionnelles mais aussi issues de tout un processus non-juridique ; ces dernires
vont se juridiciser, par lutilisation quen fera la juge. On en dduit, dune part, que les sources des droits
fondamentaux sont extrmement larges, et dpassent le cadre constitutionnel et conventionnel ; et dautre
part, que le pouvoir normatif du juge est considrable pour deux raisons : la premire est que le pouvoir
dinterprtation du juge est trs important, et la seconde est quil a dune certaine manire, la matrise des
normes quil applique. Linteraction des deux systmes se produit essentiellement par la circulation des
jurisprudences, ainsi, mme si le C. Constitutionnel napplique pas la CEDH, il va sinspirer de la
jurisprudence de la C. Europenne DH, laquelle va sinspirer galement de la jurisprudence constitutionnelle
des tats membres. Cest la raison pour laquelle on ne peut parler dune hirarchie entre les droits
fondamentaux constitutionnels et europens ; mme sil y a, dfaut de hirarchie, un systme de rgulation,
et dinteraction entre ceux-ci.
SECTION 3. LA TYPOLOGIE DES DROITS ET LIBERTS FONDAMENTALES. (Ajouter au programme).
Les droits et liberts fondamentaux ont tendance tre utiliss de manire idologique. Le problme
est quen tant que juriste, les droits et liberts fondamentaux sont des normes comme les autres, et cet
ensemble de droits fondamentaux recouvre des principes qui ont une porte diffrente. On peut ainsi faire
une typologie linfini, dabord de normes, la nature des droits et liberts. Il y a des droits que lon peut
appeler consubstantiels mais qui sont des valeurs et des principes avant dtre des droits : la libert, lgalit
et la dignit en font partie. Laffirmation que les hommes naissent libres et gaux en droit est un postulat,
dont on pourrait aisment assurer le contraire. On pose ainsi un postulat ontologique sur lequel va reposer le
systme des droits fondamentaux. Le principe de dignit relve de la mme nature, cd linterdiction de
mconnatre lhumanit dun tre humain, de linstrumentaliser. Ce sont des attributs de lhomme, lis son
appartenance lhumanit. La diffrence entre ces principes, et dautres droits -tel que le droit au travail,
etc.- est nette, et pour autant, la lecture du Prambule de la C. de 1958, on constate deux niveaux de droits,
des droits naturels et imprescriptibles, principes consubstantiels lhomme ; et des droits particulirement
ncessaires notre temps. De ces trois principes, de dignit, dgalit et de libert, on va tirer un certain
nombre de droits. Ces droits de principes sont autre chose que des droits ; ils sont ceux qui fondent
lexistence dautres droits.
Dans la typologie tenant lutilisation des normes constitutionnelles, il faut distinguer les droits
subjectifs, des droits objectifs. Il y a des droits qui peuvent apporter des droits et des devoirs, -devoir de
protger lenvironnement, cf. Ch. de lenvironnement de 2004 ; droit de travailler et devoir de travailler, C.
de 1946-. On voit bien que les droits ont toujours pour envers un devoir, quils ont souvent celui-ci pour
contrepartie. La premire distinction est celle qui se fait entre les droits et les devoirs, au sens strict, mais
ct de ces devoirs explicits par la C., chaque libert ou presque a pour contrepartie un devoir -devoir de ne
pas nuire autrui, dans la libert par exemple-, le droit des enfants lducation se traduit ainsi par le devoir
dduquer les enfants. Une autre distinction entre subjectif et objectif est celle qui se fait entre les droits
subjectifs et les objectifs constitutionnels. Un droit subjectif, est un droit dont lindividu est titulaire, et dont
il peut faire valoir le respect devant un juge. Un exemple est celle de la libert daller et de venir, droit
subjectif dont on est titulaire en tant quindividu. Il y a aussi, dun autre ct, des objectifs de valeur
constitutionnelle, qui sont de deux natures : certains reprsentent des dmembrements de lintrt gnral
auquel ils se rattachent ; la deuxime catgorie des objectifs de valeur constitutionnelle, regroupent des droits

conomiques et sociaux. La premire catgorie, constitue de dmembrements de lintrt gnrale compte

la prservation de lordre public (Dcision 80-127 DC), lobjectif de continuit des services publics
(Dcision 79-105 DC), la poursuite des auteurs dinfraction (Dcision 99-80 DC) ; et il ne sagit pas ici de
droits subjectifs, sinon de la prise en compte dobjectifs dintrt gnral, qui constituent des impratifs
constitutionnels objectifs et justifient la limitation des droits subjectifs. On peut ainsi limiter la libert
individuelle pour prserver lordre public.
Dans les droits conomiques et sociaux, on retrouve ces deux types de droits : les droits subjectifs -
droit de grve et libert syndicale-, et les objectifs de valeur constitutionnelle -par ex., le droit au travail, la
sant, aux loisirs, ou un logement dcent-. Ces derniers ne peuvent tre invoqus devant le juge, pour
autant, le droit au travail, ainsi, nest pas un droit subjectif, dont on peut faire valoir le respect devant le juge.
Quelle en est alors lutilit ? Sont-ils dpourvus de toute porte juridique ? Ils peuvent tre invoqus dans un
contentieux, sinon subjectif, si dans un contentieux de la norme. Il est possible de contester la
constitutionnalit dune loi qui ne prendrait pas en compte lobjectif de laccs lemploi. Un exemple
pourrait tre la loi sur le licenciement o deux thories, socialiste et librale saffrontent. Dans la premire,
doit tre limite la possibilit pour lemployeur de licencier, dans la seconde il faut lui laisser une certaine
libert de licencier pour quil puisse employer. Le juge constitutionnel, ne prendra pas partie dans lune ou
lautre, mais se bornera vrifier que lobjectif constitutionnel ait t pris en compte objectivement, et
prserv par le lgislateur. Ils peuvent ainsi tre invoqus dans une QPC, lorsquest conteste une norme
juridique, cd dans un contentieux de la norme, et non dans un contentieux subjectif. Il sagit l dune
distinction fondamentale, puisquils sont des instruments juridiques dune nature tout fait diffrente.
Une autre typologie distingue les droits des liberts. Presque toutes les liberts se traduisent en
droits, la libert daller et venir, est ainsi le droit daller et venir ; celle dexpression, le droit de sexprimer.
Les liberts ont donc pour contrepartie, de manire gnrale, des droits. Il y a des droits, loppos qui sont
aussi des liberts ; ainsi le droit syndical qui suppose la libert de se syndiquer. En revanche le droit objectif
au travail est diffrent de la libert de travail ; il a pour contrepartie le devoir de travail.
Une dernire typologie distingue les droits substantiels et les droits-garanties. Les droits substantiels
visent reconnaitre lindividu, soit un espace de libert, soit un statut en tant que membre du corps social -
principes de dignit et dgalit-, soit des droits en matire conomique et sociale ; ce sont des droits
substantiels. Dautres droits sont des droits qui sont, en ralit, des garanties ; ils noffrent lindividu aucun
champs nouveau ou spcifique de libert, aucun droit ou prestation, mais visent donner lindividu des
instruments qui lui permettent dassurer la protection effective de ces droits substantiels. Ces droits-garanties
doivent tre considrs comme des droits subjectifs, ce qui conditionne leur effectivit. Un exemple est le
droit au recours, qui vise garantir lexercice des liberts ou droits substantiels ; il na pas dintrt par lui-
mme, son but tant la protection dun droit substantiel. La scurit juridique est la fiabilit de
lenvironnement juridique, et ces droits garanties nont dintrt que la protection dautres droits sans quils
ne couvrent dintrts substantiels. Le C. Constitutionnel rattache lensemble de ces droits-garanties lart.
16 de la DDHC, en ce quelle pose limpratif de garantie des droits. Ces droits existent de manire gnrale,
tel le droit la scurit juridique, comprenant en lui-mme deux lments diffrent : le droit la qualit du
droit, et le droit la prvisibilit du droit. Entrent dans cette catgorie le principe de linterdiction de
rtroactivit du droit pnal et le principe de lgalit des dlits et des peines, et le droit la prsomption
dinnocence. Il y a des diffrences entre les droits qui visent dfinir un espace substantiel de libert et les
droits qui visent la protection de liberts substantiels, qui nont dexistence quen tant quils garantissent
dautres droits -ces droits sont ncessairement subjectif, puisque leur subjectivit est condition de leur
effectivit.-

La dernire distinction est la typologie tenant la valeur des droits et liberts fondamentales. La
question de lexistence dune hirarchie entre les droits et liberts fondamentaux, est une question des plus
importantes, puisquelle structure un systme de valeurs, cf. Dbat sur la libert et la dignit. Tandis que le
systme des droits fondamentaux allemand est fond sur le principe cardinal de dignit, langlo-saxon est
plutt fond sur le principe cardinal de libert. Il nest pas clairement pos de hirarchie des droits et liberts
fondamentales par le C. Constitutionnel, rendant cette question difficile ; ce dernier napplique pas cette
distinction, puisque la C. ntablit pas elle-mme de hirarchie entre les droits et liberts fondamentaux. Ce
problme a t pos clairement au C. Constitutionnel en 1990, loccasion des lois de nationalisation : se
confrontant le droit de proprit de la DDHC, aux principes du Prambule de la C. de 1946. La solution
retenue par le C. Constitutionnel est celle qui affirme quil appartient de concilier les principes
constitutionnels, peu important quel soit le texte retenu, et quil ny a pas de hirarchie entre les principes
constitutionnels poss. Ce qui est vrai, pour tous les juges utilisant des droits et liberts fondamentaux, est
que, mis part le principe de dignit -considr comme absolu-, les principes constitutionnels doivent tre
concilis les uns avec les autres ; et dans la plupart des cas, ils entrent en conflit les uns avec les autres.
Si lon considrait que lensemble des principes taient indrogeables, on immobiliserait ces mme
principes ; chaque fois quest introduit un nouveau droit fondamental, est limit un autre. Les droits et
liberts fondamentaux sont donc ainsi drogeables par nature, et le rle du juge est de veiller ce que la
conciliation opre entre des droits fondamentaux contradictoires ne soit pas naturellement dsquilibre. Il
y a deux mcanismes de limitation des droits fondamentaux : la conciliation entre plusieurs droits
fondamentaux, ce qui implique ncessairement de les limiter ; et la limitation au nom de lintrt gnral.
On peut porter atteinte la libert contractuelle si le lgislateur poursuit un intrt gnral , cf. C.
Constitutionnel. Le juge utilise un outil qui est loutil essentiel du juge constitutionnel : le principe de
proportionnalit ; il va exercer un contrle de proportionnalit, en vrifiant si lquilibre entre deux
exigences constitutionnelles contradictoires nest pas manifestement dsquilibre, ou sil ny a pas , en
dmanifestement dsquilibre manifeste dans la conciliation entre deux exigences constitutionnelles. Il sagit
chaque fois dun contrle de proportionnalit, lequel nentraine pas ncessairement que celui-ci se substitue
au lgislateur. Mme si le juge, le C. Constitutionnel en dautres mots, ne se substitue pas au lgislateur, dans
ce contrle, on saperoit que le juge opre ncessairement une pondration diffrente entre les principes. Il
ny a donc pas de hirarchie postule lavance, mais il y a dans le contrle concret opr par le C.
Constitutionnel une sorte de hirarchisation implicite qui tient simplement au fait que le juge annulerait plus
facilement tel ou tel principe plutt quun autre, et il sagit l dune hirarchisation despce et non de
norme. Elle conduit ncessairement sinterroger sur ltendue du contrle du juge. Il ny a de droit, aucune
hirarchie, mais il existe de fait une certaine forme de hirarchie dans le contrle concret de la conciliation
entre les droits et liberts.
Les droits et liberts fondamentaux ne sont pas un systme hors du droit, ils ont une valeur et une
porte. Ils sont un outil juridique essentiel qui occupe une place importante. Par. Quel que soit le domaine dans
lequel nous exercerons juridiquement, il faudra ncessairement tre conscients de ces typologies. Ils sont un outil juridique
comme les autres, avec ses technicits, et quil est ncessaire de savoir manier.
CHAPITRE 3. LE PRINCIPE DMOCRATIQUE ET LES LECTIONS.

SECTION 1. LE SUFFRAGE.
1. LE DROIT DE VOTE.
2. LE RLE DES PARTIS POLITIQUES.
SECTION 2. LES RGIMES LECTORAUX.

1. LLECTION PRSIDENTIELLE.
2. LES LECTIONS PARLEMENTAIRES.
A. LES LECTIONS LGISLATIVES.
B. LES LECTIONS SNATALES*.
SECTION 3. LE RFRENDUM LGISLATIF.
1. LA PROCDURE DADOPTION ET LOBJET DE LA LOI RFRENDAIRE.
2. LA QUESTION DU CONTRLE DE CONSTITUTIONNALIT DE LA LOI RFRENDAIRE.
3. LA PRATIQUE DU RFRENDUM LGISLATIF ET SON AVENIR.
Si llection premire et souveraine se trouve dans le principe dmocratique, il sexprime aussi par
dautres voies et ce principe a t rappel par la L. du 3 juin 1958. Cette loi est un texte qui encadrait les
pouvoirs qui avaient t confis au G. De Gaulle pour rviser la C., et pour cette rvision, un certain nombre
de principes taient poss, et parmi eux notamment, le principe dmocratique ; il tait dit que seul le suffrage
universel est la source du pouvoir. Ce principe dmocratique se traduit par le droit au suffrage. Il sexprime
dans la C. de deux manires : lart. 3 CF, prcisant que la souverainet nationale appartient au peuple, quil
exerce par ses reprsentants et par la voie du rfrendum. Cest donc un mcanisme de dmocratie direct, et
un mcanisme plus classique de dmocratie reprsente. Dans lart. 1 CF, se trouve le principe selon lequel la
France est une Rpublique dmocratique. En 1958, loccasion de la rvision de la C., qui sera celle de
1962, le G. De Gaulle sest servi du suffrage universel pour rquilibrer les pouvoirs en faveur du P. de la
Rpublique ; cd, afin que la lgitimit dmocratique soit renforce par lintermdiaire dune lection au
suffrage universel. Nous verrons dans ce chapitre ce quest le suffrage -moyen par lequel le peuple exprime
sa volont- et la question du rfrendum.
Lart. 4 CF prcise que les partis concourent llection du suffrage, mais de manire plus gnrale il
sagit du droit de vote. Dans une dmocratie, le corps lectoral est la base du rgime politique et cest sur
ce corps lectoral que repose la lgitimit des gouvernants. La volont du peuple sexprime par le vote, et ce
vote permet soit dapprouver ou de dsapprouver un texte, soit de dsigner les titulaires, ou le titulaire, de la
fonction gouvernementale et les membres du Parlement. Dans le systme reprsentatif, le mandat lectif
prsente un certain nombre de caractres ; notamment, en ce qui concerne le Parlement, llu ne reprsente
pas une circonscription -subdivision du territoire dans lequel il est lu-, mais il participe la reprsentation
de lensemble de la nation. Ce principe conduit considrer quun dput est lu dans une circonscription, ce
qui ne fait pas de lui le reprsentant de sa circonscription ; la circonscription lectorale est simplement le
cadre dans lequel il est lu. Cependant, il est vident que dans un systme majoritaire, pour se faire rlire, il
va sduire les lecteurs de sa circonscription, ce qui explique que cette analyse soit tout--fait thorique : un
Parlementaire a plus de chances de se faire rlire en assistant des vnements publics dans sa
circonscription plutt quen prenant des initiatives lgislatives. La deuxime caractristique est que le
mandat nest pas impratif, cd que llu conserve sa libert de vote et que son mandat est irrvocable. Les
promesses lectorales ainsi, nengagent que ceux qui les coutent. Par. Un lecteur avait poursuivi un candidat pour
non-respect de ses engagements lectoraux, ce qui na pas donn de suites. Une fois lu, le Parlementaire fait, ou ne fait
pas de propositions, en toute libert. Ils sont ainsi lus dans un cadre territorial afin quils participent dans le
cadre de la nation. Ils ne sont ni des lus des circonscriptions, ni ne disposent dun mandat impratif que les
lecteurs pourraient rvoquer.
Chapitre 3. Le principe dmocratique et les lections. 24 Audrey Plez

Le droit de vote, ou de suffrage est un droit pour lequel il faut distinguer des conditions de
jouissance, et des conditions dexercice. Les premires permettent un individu dtre lecteur, la premire
condition tant celle de la nationalit, condition qui ne sapplique pas aux lections du Parlement Europen,
puisque cest la qualit de citoyen europen qui implique la participation ces lections, et dautre part pour
les lections locales, ou municipales, le droit de vote pouvant tre accord aux citoyens de lU.E. rsidant en
France. La raison pour laquelle on a autoris ce droit de vote est fonde dabord sur une spcificit : la
citoyennet europenne ; et ensuite, sur la fonction lie essentiellement au lien qui existe entre la qualit de
citoyen et le vote pour des organes qui participent lexercice de la souverainet.
La seconde condition tient la capacit et est apprcie sous plusieurs aspects, la premire tenant
lge ; lide de la capacit est celle que lon puisse tre lecteur lorsquon dispose du droit de participer la
vie civile, cd le droit de travailler, de passer un contrat, etc. Il serait difficile de considrer que quelquun
nait pas la capacit civile, mais quil ait celle dtre lecteur. Cette ide est lie celle du discernement et de
lindpendance et cest pourquoi sont exclus les majeurs sous tutelle, puisque lon considre que si ces
majeurs ne sont pas en tat dassurer ces fonctions de la vie civile, ils ne sont pas en tat de choisir des
reprsentants. B.M. Cest une erreur de parler de suffrage masculin, lorsque les femmes navaient pas le
droit de vote, puisquelles taient alors considres sans capacit civile, ce qui est tout--fait critiquable. Il y
a donc un lien vident entre la capacit civile et lectorale. Lincohrence nest pas dans le droit de vote,
sinon dans la capacit civile. Le droit de vote tait universel, cd accord lensemble des personnes
considres comme capables.
Le troisime type dincapacit relve de la censure, lorsquest prononce lissue dune dcision
pnale une dchance du droit de vote qui peut-tre temporaire ou dfinitive ; un individu ne peut plus
participer au choix de ses reprsentants de par la faute quil a commise. Par. Il existe un bras de fer entre la C. Europenne
DH et la GB sur la question du droit de vote des prisonniers, cette dernire considrant que la condition de prisonnier conduit ncessairement la
perte de son droit au suffrage, la C. Europenne des DH considrant que celui-ci fait nanmoins partie des droits fondamentaux. Est-il ainsi un droit
accord par ltat ou intrinsque la condition de citoyen ?
Il est ncessaire dtre inscrit sur liste lectorale, condition lexercice du droit de vote, laquelle est
tablie dans chaque commune ; pour y tre inscrit il faut bien videmment jouir de ses droits lectoraux.
Llecteur a le choix entre la commune de son domicile rel, ou une commune dans laquelle il est inscrit au
rle des contributions directes depuis au moins 5 ans ; cd, une commune dans laquelle il paie des impts
locaux, le but tant simplement de vrifier lexistence dun lien entre la commune dinscription de llecteur
et ce dernier. Il sagit dune liste permanente rvise chaque anne par une Commission qui comprend le
Maire, un dlgu du Prfet, et un dlgu du P. du Tribunal de Grande Instance. Le contentieux de
linscription sur les listes lectorales appartient aux juridictions judiciaires ; cest l dailleurs, que lon
inscrit le droit de vote dans le cadre des liberts dont lautorit judiciaire est le gardien. Linscription est un
acte de nature administrative, mais qui relve du contentieux du juge judiciaire puisquil concerne une libert
fondamentale.
Concernant le caractre du suffrage, la C. prcise que le vote est universel, gal et secret. Le
caractre universel, signifie que chaque citoyen remplissant les conditions de jouissance et dexercice peut
participer aux consultations lectorales. Le suffrage est gal, en ce quun lecteur quivaut une voix. Par. Il
fut une priode o le vote tait familial, et la pre de famille aurait vot en fonction de limportance de sa famille. Le vote est
secret, et enfin, le passage dans les eaux noires -cabine de vote- est obligatoire ; cd que le caractre secret
du vote nest pas seulement un droit de llecteur, sinon aussi un devoir de llecteur -celui-ci ne pouvant
chercher influencer les autres lecteurs.- Par. Aux lections prsidentielles de 2002, des personnes ont manifest
explicitement quelle personne ils allaient diriger leur vote -par le port de gants, etc.- ; ce qui a souvent donn lieu une sanction
annulant le suffrage des personnes ayant manifest une prfrence en faveur du candidat dans le bureau de vote. Le non-respect
du secret peut donc entrainer des sanctions, dont lannulation du suffrage exprim. Par. Cette rgle cependant ne
sexerce quau moment du vote, on peut ainsi manifester ses intentions avec antriorit. Le secret ne sapplique quau moment du
vote. Le vote nest pas obligatoire, et enfin, il est protg ; ce qui implique, par exemple, que certaines
dispositions soient prises pour assurer lgalit entre les candidats avec des rgles non-strictes dgalit, mais
des rgles dquilibre, tel que le temps daudience la tlvision ou sur les radios. Il y a galement une
rglementation des sondages lectoraux, interdits une semaine avant llection, ce qui a perdu son sens avec
lmergence dinternet, puisquils pouvaient alors tre publis depuis ltranger, les organes nationaux ne
pouvant procder directement la publication du sondage. Il perdure une rgle thorique dinterdiction de
sondages la veille de llection ; les techniques de communication contemporaines cependant, ont rendu
compltement alatoires certaines de ces rgles. Elles sont aujourdhui confrontes des volutions
auxquelles elles peuvent difficilement rsister.
Pour la premire fois dans lhistoire constitutionnelle franaise, la C. de 1958 fait rfrence aux
partis politiques. Elle prcise ainsi, que les partis et groupements politiques concourent lexpression du
suffrage. Ils se forment et exercent leurs activits librement, et doivent respecter les principes de la
souverainet nationale et de la dmocratie. Un parti qui dfendrait une Rpublique Fdrale serait ainsi un
parti contre la souverainet. Elle traduit lide dinterdire un parti qui veuille dtruire les institutions. Il sagit
cependant dune disposition extrmement vague, et relativement inoprante.
Depuis les dernires lections prsidentielles, sest pose la question des primaires, considres
comme un moyen pour les partis politiques de slectionner leurs candidats, cette slection tant organise par
le parti et rassemblant les lecteurs de ce parti. Le candidat socialiste a t slectionn la suite de primaires,
et droite et au centre, sont envisages des primaires, sous lgide dune Haute Autorit des Primaires.
Certains se sont interrogs sur le problme de savoir sil fallait procder une loi sur les primaires, laquelle
entrerait incontestablement en conflit avec le principe selon lequel les partis se forment et exercent librement
leurs activits. La C. leur reconnat plusieurs rles, mais la liste de ces rles ne doit pas tre considre
comme limitative, puisquils exercent librement, le principal tant de concourir llection au suffrage. Ils
sont l, en effet, pour orienter les suffrages, et le jeu du dbat politique passe ncessairement par les partis
politiques, quils soient traditionnels, ou nouveaux. Au-del de cette reconnaissance de lexpression du
suffrage, ou formation de lopinion, un parti politique a aussi pour objet la conqute de lexercice politique
du pouvoir et la formation du personnel politique. Le cursus dun certain nombre dhommes politiques
constitue le mme parcours : Sciences-Po, Attach Parlementaire, Parlementaire, Ministres ; certaines
personnes nayant donc jamais volu dans un domaine autre que la reprsentation politique, ce qui pose un
rel problme de reprsentation politique, dautant plus lorsque ceux-ci constituent une majorit. Lautre
problme a longtemps t le financement des partis politiques ; il a toujours t fait, jusque dans les annes
1990, de manire occulte et irrgulire. Aprs un certain nombre de scandales, une srie de lois ont dcid de
mettre de lordre dans ces affaires, en assurant la transparence du financement des partis politiques, lesquels
doivent dsormais publier leurs comptes. De 1988 2008, les lois vont, par accumulation de dispositions,
rguler le financement des partis politiques ; ainsi, les dons des personnes morales sont interdits,
lencaissement des fonds doit se raliser par lintermdiaire dun expert financier, etc. Rcemment sest
ajoute, par une loi de 2014, la suggestion de publication des patrimoines des lus ; ce qui a cependant pos
le problme du conflit entre vie prive et transparence, et qui risquait galement de confondre dans lopinion
publique les Parlementaires riches avec les Parlementaires corrompus.
Par. La vie politique a t sous la IIIe Rpublique, lobjet dun nombre de scandales considrable. Mais un intrt beaucoup plus
grand de la justice sest manifest notre poque, et une srie daffaires ont empoisonn la vie politique aussi bien droite qu
gauche rcemment. J. Chirac a t condamn notamment, en tant que maire de Paris, pour financements indirects. Le problme sest
pos dans certains cas, lorsquun certain nombre dlus ont fait travailler des employs communaux, non pas pour le parti mais pour
eux-mme, ce qui a t un rel problme. Cependant, il existe une diffrence entre lenrichissement du parti et lenrichissement
personnel.
La rforme constitutionnelle de 2008 a ajout lart. 4 CF, une formule selon laquelle : La loi
garantit les expressions pluralistes des opinions, et la participation quitable des partis et groupements
politiques la vie dmocratique de la nation. Elle voulait instaurer ainsi dune part, une certaine quit, et
dautre part, lide selon laquelle le pluralisme passe par le pluralisme des partis politiques. Par. Une
caractristique importante du rejet de la vie politique, est le vote pour un parti considr extrmiste, qui traduit une position de rejet
de la vie politique, auxquels sajoutent les votes blancs et labstention, et qui constituent ainsi, ensemble, une trs large majorit.
Concernant les lections locales, soit municipales, dpartementales et rgionales, lart. 72 CF prvoit
que ces collectivits sadministrent librement par des Conseils lus dans les conditions prvues par la loi.
Cest une formule qui vise concilier la fois la libre administration des collectivits territoriales et le
principe de souverainet de ltat. On traitera donc de llection du P. de la R. et des membres du Parlement
indpendamment de cette question.
La logique des institutions est prsente par le G. de Gaulle post-guerre, en 1946, lequel va exposer
lide quil se fait des institutions. Cette prsentation naura aucun effet immdiat, mais on la retrouvera dans
la constitution des institutions de la Ve Rpublique. Ainsi, il affirme que cest du Chef de ltat -
continuation, Ch. d.-, plac au dessus des partis, lu par un Collge lectoral qui englobe le Parlement,
mais beaucoup plus large, que doit procder le pouvoir excutif. Cette formule veut marquer la rupture avec
la IIIe Rpublique, o le Ch. d. tait lu par le Parlement ; on souhaite extraire le Ch. d. de lautorit du
Parlement afin quil ait une autorit propre. Cest cette ide que reprendra le G. de Gaulle, celle dun Collge
lectoral qui englobe le Parlement et qui soit mme plus large, et la vritable rupture aura finalement lieu en
1962, lorsqu la suite dune rvision constitutionnelle, le P. de R. sera lu au suffrage universel direct. Celui-
ci est conu comme un moyen extrmement puissant de remise en cause du pouvoir parlementaire.
Deux arguments, officiel et officieux, expliquent lattente de 1962, et que ce mode dlection nait
pas t prvu dans la rvision de 1962. Largument officiel est celui que les rdacteurs de la C. navaient pas
retenu lide dune lection au suffrage universel direct, car llection du P. de la R. au suffrage universel
direct se rattachait au rgime prsidentiel et que le rgime de la Ve Rpublique tait un rgime parlementaire.
-Il sagit l dun argument non imparable.- La seconde raison, plus forte, est que le P. tait lu par la
communaut, et celle-ci tait le lien tabli entre la France et ses anciennes colonies -notamment, la
communaut Franco-Malgache-, et lAlgrie en tant que dpartement franais ; et du fait de la dmographie,
la population non mtropolitaine aurait jou un rle consquent dans llection. En 1962, le G. de Gaulle
utilise finalement le rfrendum de lart. 11 Cf afin de proposer llection du P. de R. au suffrage universel
direct ; il va dailleurs obtenir un rsultat tout--fait positif. Lide du G. de Gaulle est la fois
conjoncturelle, ainsi quelle vise le long terme ; il considrait quil disposait dune lgitimit historique, et
ses successeurs nayant pas la mme lgitimit, ils risquaient dtre en position de faiblesse par rapport au
Parlement. Il souhaitait donc la mme onction du peuple pour le Ch. d. que pour le corps parlementaire.
Deux lments vont acclrer sa mise en oeuvre, dans un aspect conjoncturel : dabord les accords dvian et
lindpendance de lAlgrie, en 1962, qui font disparaitre le risque donnant un caractre minoritaire au vote
rpublicain ; puis, l'apparition de lOS (Organisation Secrte pour lIndpendance de lAlgrie) visant le G.
de Gaulle par un attentat, celui-ci lui chappant de justesse. Il en profitera trs rapidement, puisque cest le
laboratoire o vont se jouer tous les mcanismes de la rvision de 1975.
En 1962, le G. de Gaulle adresse un message aux Ch. pour les avertir de son intention de rviser la
C., en application de lart. 11 CF. Le 4 octobre 1962, le G. de Gaulle va lier son sort au rfrendum,
annonant quil dmissionnera en cas de rponse ngative au rfrendum fix au 28 octobre suivant. Il
utilisera lart. 11 CF puisque les Assembles sont hostiles llection du P. de R. au suffrage universel,
conscientes que celui-ci va les affaiblir. Le 5 octobre, lA.N. (Assemble Nationale) qui ne peut contester
directement les dcisions du P. de R., adopte une motion de censure qui a pour objet de renverser le
Gouvernement ; cette motion de censure vise fictivement le Gouvernement, lorigine du rfrendum sous
limpulsion de De Gaulle. Le gouvernement est renvers -il dmissionne alors quest vote la motion de
censure-, et pour de nombreux Parlementaires se manifeste la peur de llyse. Le G. de Gaulle demande
rester en place afin de rgler les affaires en cours. Le 9 octobre 1962, le P. de R. dissout lA.N. ; le 28 octobre
1962, le peuple approuve le suffrage universel par 60% des suffrages exprims. Le P. de R. saisit le C.
Constitutionnel afin de lui demander de rgulariser la procdure de rvision constitutionnelle. -Cf. Le dbat
sur la constitutionnalit de lart. 11 CF pour rformer la Constitution.- Il demande donc au C. Constitutionnel
de valider la procdure irrgulire de rvision de la C. Le C. Constitutionnel rpond prudemment mais de
manire parfaitement justifie, que la loi tant le rsultat de lexpression souveraine du peuple, il ne lui
appartient pas de se prononcer. Cette loi constitutionnelle est promulgue et le G. de Gaulle est rlu par la
suite pour un second mandat. Cest la rforme la plus importante de la Ve Rpublique, quelle va rformer en
profondeur. continuation, nous reviendrons sur le problme du quinquennat.
Les conditions pour tre candidat sont la dtention de la nationalit franaise, lge minimum de 23
ans et le fait de ne pas tre touch par une cause dinligibilit. La loi organique de 1976 prvoit que chaque
candidat doit tre prsent par 500 lus, lesquels doivent relever dau moins 30 dpartements et territoires
doutre-mer et par plus de 10% dun mme dpartement. Le C. Constitutionnel apprcie la rgularit des
candidatures. Les primaires relvent de la libert des partis politiques ; tout candidat peut se prsenter
indpendamment des primaires, et aucun parti na lobligation dorganiser des primaires. Ces primaires
redonnent en fait aux lecteurs un certain poids prpondrant par rapport au Parti politique. Elles ne sont pas
rserves aux adhrents des Partis politiques mais sont ouvertes toutes les personnes se reconnaissant dans
les valeurs de tel ou tel mouvement politique. En ce quil nexiste pas de contrle public, les candidats
socialistes et rpublicains ont cr une Haute Autorit des Primaires, habilite juger de la rgularit des
primaires, et charge de garantir leur bon fonctionnement. Il ny a pas de contrle public, mais il est vident
qu partir du moment o il existe des rgles internes, il pourrait y avoir des recours auprs du juge judiciaire
pour non respect de ces rgles. Elles portent atteinte, dans une certaine mesure, bien quil sagisse dune
atteinte indirecte, au secret du vote, puisque les candidats peuvent tablir des fichiers de ceux qui participent
cette lection. Labsence de primaire avec antriorit sexplique par la dualit de candidats ; par dfinition,
lun des deux candidats tait sr de se retrouver au pouvoir. Aujourdhui, en prsence de deux candidats
rpublicains, ou socialistes au premier tour, il y aurait de fortes chances que le Parti adverse se retrouve au
deuxime tour. Le concours de deux candidats du mme parti peut en effet mener la division des voix, et
ainsi entrainer lchec du succs de lun deux, ou des deux candidats.
En principe, llection se droule 20 jours au moins, et 30 jours au plus, avant la fin du mandat du P.
actuel. En cas de vacance de la P. de la R., llection a lieu 20 jours au moins, et 30 jours au plus, aprs que
se soit observe la vacance. La campagne officielle dmarre 20 jours avant le premier tour et le Comit de
Contrle Audiovisuel est charg de veiller son bon droulement. Une loi constitutionnelle de 1976 a prvu
la conduite tenir en cas de dcs ou dempchement dun candidat au cours de la campagne lectorale. Au
premier tour, est lu le candidat qui obtient la majorit absolue des suffrages exprims ; ce jour, aucun
candidat na obtenu ce rsultat. Seuls peuvent se prsenter 15 jours aprs le premier tour, les candidats ayant
obtenu au moins un certain pourcentage des suffrages exprims, pour le deuxime tour. En tant quautorit

constitutionnelle, le C. Constitutionnel reoit les candidatures, veille leur rgularit, surveille les oprations
lectorales et procde au recensement des votes. Le C. Constitutionnel est galement juge lectoral ; il
examine les recours contre les candidats ou contre les oprations de vote, il proclame les rsultats, et
dtermine la date dentre en fonction du P. nouvellement lu. Cest lui qui surveille en dernier lieu les
comptes de campagne, avec lexigence dun certain plafond. Cest dailleurs celui-ci qui a sanctionn N.
Sarkozy pour avoir dpens le plafond des dpenses de campagnes. Il a ainsi du rembourser ltat, partie
des sommes qui lui avaient t reverses par ltat au titre des dpenses de campagnes.
Les dputs sont lus au suffrage universel direct, scrutin majoritaire uninominal -le contraire du
scrutin proportionnel de liste, le vote correspondant un candidat.- La circonscription lectorale est une
subdivision du dpartement, cest celle quon appelle arrondissement, et lun des grands moyens de
manipulation des lections est le dcoupage des circonscriptions lectorales. Cest pourquoi le C.
Constitutionnel a estim que ce dcoupage devait se faire selon des bases essentiellement dmocratiques,
vitant les diffrences trop importantes entre les circonscriptions lectorales, et la carte lectorale est ainsi
rvise tous les douze ans. Pour se prsenter, il faut avoir 18 ans, et certains fonctionnaires ne peuvent se
prsenter aux lections dans les circonscriptions dans lesquelles ils ont exerc un certain moment -pour viter
quils profitent de linfluence quils auraient pu tablir sous ces fonctions.- Les candidats doivent verser une
caution et cest le C. Constitutionnel qui statue en premire instance sur lligibilit. Chaque candidat se
prsente avec un supplant destin la remplacer en cas de dcs ou en cas dune fonction incompatible. La
dure du mandat est de 5 ans ; pour tre lu au premier tour, il faut obtenir la majorit absolue des suffrages
exprims, et en plus obtenir un nombre de suffrages au moins gal au quart du nombre des lecteurs inscrits.
Une semaine aprs le premier tour, peuvent se prsenter au second tour tous les candidats ayant obtenu au
moins 12% des votes du nombre des lecteurs inscrits. Si aucun candidat na franchi cette part, les deux
candidats ayant reu le plus grand nombre de voix peuvent se rgenter au second tour. Au second tour, est lu
le candidat ayant reu le plus grand nombre de voix. Le C. Constitutionnel statue sur la rgularit des
oprations lectorales.
Les Snateurs sont lus dans le cadre dpartemental au suffrage universel indirect, par un Collge
lectoral comprenant les dputs, les conseillers dpartementaux, les conseillers rgionaux, et les dlgus
des Conseils Municipaux proportionnellement limportance des communes. -Il y a aussi des reprsentants
des franais trangers.- Le vote est obligatoire, et il existe de ce fait une surreprsentation des communes
rurales, puisque la plupart des grands lecteurs sont issus des petites communes. Ce qui est tout fait en
accord avec la C. puisque le Snat doit reprsenter les collectivits territoriales. La dure du mandat est de 6
ans, et le Snat est renouvel par moiti tous les trois ans, ce qui lui donne une assez grande stabilit
politique. Il y a un scrutin majoritaire, dans les dpartements o il y a moins de 3 Snateurs, et un scrutin
proportionnel dans les dpartements o il y a plus de 3 Snateurs.

2. LA QUESTION DE CONTRLE DE CONSTITUTIONNALIT DE LA LOI RFRENDAIRE.
TITRE II. LORGANISATION DES POUVOIRS.

DROIT CONSTITUTIONNEL, M. BERTRAND. TITRE II. LORGANISATION DES POUVOIRS
TITRE II
LORGANISATION DES POUVOIRS
Cette organisation est fonde sur la sparation des pouvoirs. On peut imaginer une concentration du
pouvoir entre les mains du Gouvernement ou Ch. d., aussi bien quentre les mains du seul Gouvernement.
La sparation des pouvoirs est traditionnellement envisage en tant que sparation des pouvoirs
excutif et lgislatif. Cest dune part une terminologie qui a vieilli, et dautre part, une organisation qui a
volu au fil du temps. Pour ce qui est de la terminologie, on peroit en effet que le pouvoir lgislatif a de
plus en plus un rle de contrle du pouvoir gouvernemental, et de moins en moins un pouvoir dmission de
textes lgislatifs. En ce qui concerne le pouvoir excutif, on peut se rfrer un pouvoir dit gouvernemental.
En France, le P. de R. concentre la plus grande partie du pouvoir gouvernemental, tandis que le 1er M.
dispose dun pouvoir dexcutant. [] Il est tout fait anachronique daffirmer que la personne qui dcide
aujourdhui, celle qui concentre le pouvoir gouvernemental, dispose dun pouvoir excutif. La sparation
fondamentale nest plus entre le pouvoir excutif et lgislatif, ou gouvernemental et parlementaire, puisque
dans la plupart des systmes europens, le Ch. d. est issu en gnral de la mme majorit. La question de
responsabilit du Gouvernement devant le Parlement devient galement une question assez thorique, se
produisant peu de renversements du Gouvernement par le Parlement.
La vritable sparation semble ainsi tre aujourdhui celle qui distingue le pouvoir politique de celui
des juges ; et se manifestent divers conflits entre le pouvoir politique, dsormais en dclin, et le pouvoir du
juge, en expansion. Il sagit l dune question qui sera sommairement traite plus tard. On est en effet, trs
loin de la conception de sparation de MONTESQUIEU dans laquelle le pouvoir du juge est un pouvoir nul.
Une autre forme de sparation des pouvoirs est la distinction entre le pouvoir constituant -pouvoir
souverain appartenant au peuple, dans une dmocratie-, et les pouvoirs constitus, mis en place par la C.
La sparation des pouvoirs est en fait, un mode de gouvernement libral ; ne pas confondre avec la
dmocratie, que lon peut retrouver sans sparation des pouvoirs, alors que la sparation des pouvoirs
recouvre des aspects qui ne sont pas dmocratiques. Le pouvoir dmocratique sexprime par des autorits
politiques, ainsi le pouvoir du juge nen fait pas partie.
CHAPITRE 1. THORIES ET APPLICATIONS DU PRINCIPE DE SPARATION

DES POUVOIRS.
SECTION 1. LES ORIGINES ET LA FORMULATION THORIQUE DE LA SPARATION DES POUVOIRS.
1. LES ORIGINES HISTORIQUES.
2. LA THORISATION DU PRINCIPE DE SPARATION DES POUVOIRS.
SECTION 2. LES APPLICATIONS DE LA THORIE DE LA SPARATION DES POUVOIRS.
1. LE RGIME PRSIDENTIEL AUX TATS-UNIS DAMRIQUE.
A. LES PRINCIPES GNRAUX DU RGIME.
B. LVOLUTION DU RGIME PRSIDENTIEL AUX TATS-UNIS.
2. LE RGIME PARLEMENTAIRE EN GRANDE-BRETAGNE.
B. LVOLUTION DU RGIME PARLEMENTAIRE EN GRANDE-BRETAGNE.
3. LE RGIME PARLEMENTAIRE EN FRANCE DE LA IIIE LA VE RPUBLIQUE.
A. LA IIIE RPUBLIQUE : DU PARLEMENTARISME DUALISTE LA SOUVERAINET PARLEMENTAIRE
(1875-1940).
1. LES STRUCTURES CONSTITUTIONNELLES TABLIES PAR LES LOIS CONSTITUTIONNELLES DE 1875.
2. LA CRISE CONSTITUTIONNELLE DU 16 MAI 1877.
3. LA PRATIQUE INSTITUTIONNELLE ET POLITIQUE DE LA IIIE RPUBLIQUE.
4. LE RVISIONNISME CONSTITUTIONNEL OU LA CONTESTATION DE LA SOUVERAINET PARLEMENTAIRE.
Chapitre 1. Thories et applications du principe de sparation. 30 Audrey Plez

B. LA PARENTHSE DES GOUVERNEMENTS DE FAIT (1940-1944).

C. LA IVE RPUBLIQUE : LCHEC DE LA RATIONALISATION DU PARLEMENTARISME (1946-1958).
D. LA GENSE DE LA VE RPUBLIQUE.

DES POUVOIRS.
La sparation des pouvoirs est tout simplement une technique constitutionnelle, qui vise viter le
discrtionnisme et protger les liberts. Cest pourquoi elle est une thorie librale, beaucoup plus que
dmocratique. La sparation est une technique dorganisation des pouvoirs, et ne se confond pas avec la
dmocratie. La sparation des pouvoirs, a dintressant que dans ses origines, elle est ne non pas dune
thorie, mais dune exprience ; elle est le fruit de lvolution de la socit. Elle a ensuite t thorise en
GB, puis en France au XVIIIe.
Il est important de comprendre les diffrences historiques qui existent entre les pays, notamment
europens, celles-ci tant toujours prsentes. Le systmes fodal est trs diffrent en GB et en France ; en GB
la noblesse et la bourgeoisie se sont allies pour diminuer les prrogatives du roi, en France, la situation est
tout--fait diffrente. Cette alliance de la bourgeoisie, tiers-tat etc. se fait avec le Roi pour limiter le pouvoir
de la noblesse. Elles ont ainsi eu des consquences trs diffrentes : en France un affaiblissement du pouvoir
de la noblesse, et un pouvoir monarchique ou royal qui sest tendu plus rapidement, linverse de la GB.
Leurs consquences sobservent aujourdhui. [] Ceci va conduire ce que les traces du systme fodal,
fond sur le pouvoir de la noblesse, se poursuivent beaucoup plus longtemps en GB quen France.
Trs rapidement, en GB, il y aura une participation dAssemble qui exercera un pouvoir aux ct du
Roi. Cest dans le consentement la Cour, que va natre le pouvoir du Parlement. En 1351, la Chambre des
communes, reprsentante de la bourgeoisie, et la Chambre de la noblesse et du clerg vont se rassembler, et
commencer rdiger des projets de loi. La raction monarchique en devient plus absolue, do un
affrontement avec le Parlement, qui donne lieu deux Rvolutions, en 1640 et 1688 ; la suite de cette
dernire, le Roi le devient la suite du Pacte quil passe avec le Parlement. partir du moment o le Roi se
met tirer sa lgitimit dun accord pass avec le Parlement, il est vident quil est affaibli par le pouvoir de
ce mme Parlement, et il y aura toute une succession dactes qui marqueront une certaine forme de
soumission du Roi au Parlement. Le Roi renonce lgifrer par ordonnance, sengage ne pas lever les
impts sans le consentement du Parlement, et enfin en 1709, son pouvoir est affaibli lapoge de lacte
dtablissement. Ce mcanisme, cette histoire de lutte entre le Parlement et le Roi, qui va soprer au
dtriment de ce dernier, et en faveur du prcdent, va conduire ce que le mcanisme que lon appelle
aujourdhui le systme parlementaire, sinstalle petit petit dans la vie politique du R.U. (Royaume-Uni). Le
pouvoir royal est enferm dans un ensemble de rgles trs contraignantes, mme si elles ne sont pas crites,
ce que lon appelle la rgle du prcdent -mcanisme qui a fonctionn dune certaine manire et continue de
simposer-, et ainsi le pouvoir est limit, parce quil est partag entre deux forces, lune ascendante : le
pouvoir du Parlement, et lautre dclinante : le pouvoir du Roi.
Si lon prend en parallle la situation franaise, ce qui correspond peu prs au Parlement sont les
tats Gnraux, et cest la mme logique qui prvaut, cd que ces .G. sont convoqus par le Roi. La
premire diffrence est que ces .G. sont diviss en trois parts reprsentant une gale puissance, la noblesse
dune part, le clerg dautre, et enfin le tiers-tat -ou reprsentant de ce que lon appelait alors la

bourgeoisie.- Il y a donc dj une structure plus efficace en GB, quen France. Les .G. de plus, ne sont
convoqus que trs exceptionnellement, alors quen GB, ces Assembles deviennent peu peu une structure
permanente. Dabord convoqus en 1302, dailleurs essentiellement dans une volont de renforcer le pouvoir
royal, le but de cette runion des .G., au-del de la question des impts tant de renforcer lautorit du Roi
par rapport au peuple ; ils vont se runir de moins en moins rgulirement au cours des sicles suivants, tel
point quaucune runion naura lieu entre 1614, et 1789. Cest une runion des .G. par Louis XVI qui
initiera la Rvolution.
On a jusquau XVIIe, une diffrence fondamentale entre ces deux systmes monarchiques. Cest
lexprience britannique qui va faire lobjet dune thorisation, dabord en GB avec J. LOCKE, puis en
France avec MONTESQUIEU qui va perfectionner le systme de sparation des pouvoirs, et amliorer
considrablement le principe, mais partir de lanalyse britannique. Cette thorisation a une finalit
politique, celle dadapter le systme de sparation des pouvoirs en France au systme britannique.
J. LOCKE va thoriser cette pratique dans un ouvrage paru en 1690, qui sintitule Essai sur le
gouvernement civil. J. LOCKE nest pas un thoricien dsintress, son objectif tant dviter le retour un
pouvoir royal absolu, et de dfendre ce que lon a pu appeler une monarchie contractuelle. Plus prcisment
encore, il sagit de lgitimer la Rvolution qui vient de se produire. Par. Le schma est le suivant : une pratique
conduit une thorie, qui a elle mme pour objet dagir sur la pratique. LOCKE va reprendre, pour ce faire, la thorie
contractuelle des pouvoirs, qui a t dveloppe dans le Leviathan par HOBBES, et quil va appliquer plus
concrtement au systme constitutionnel. Elle sera reprise ensuite par ROUSSEAU, et cest lide selon
laquelle les hommes abandonnent une partie de leurs liberts dans un contrat quils passent avec le Roi, qui
se doit, en contrepartie, de respecter un certain nombre de liberts naturelles, dont le droit de proprit. Cette
conception contractuelle des pouvoirs, est videmment incompatible avec une conception absolue des
pouvoirs ; allant plus loin, ce qui rend lgitime les Rvolutions est que, si le Roi viole ces droits, le peuple
peut se refuser lui obir. Cest le premier niveau de la thorie de LOCKE. Son deuximes apport, -et cest
celui qui nous intresse plus directement- est quil va tre le premier thoricien moderne de la sparation des
pouvoirs. Selon LOCKE il existe au sein de ltat, trois pouvoirs : lgislatif, qui est celui de faire les lois ;
excutif, celui de les appliquer ; et enfin le pouvoir fdratif, celui de conduire les relations internationales.
LOCKE estime quil ne doit pas y avoir une sparation absolue des pouvoirs excutifs et lgislatifs, pour
viter le dsordre si les deux pouvoirs vont dans des sens diffrents. Cest dailleurs dans labsence de
sparation absolue, que lon retrouvera les mcanismes de collaboration entre les deux pouvoirs, au coeur du
systme parlementaire. Pour viter ce dsordre, il va considrer quil faut tablir une hirarchie entre ces
deux pouvoirs, lgislatif et excutif, le pouvoir lgislatif tant le pouvoir suprme. Cest celui en effet, qui
dicte la norme, alors que le pouvoir royal est celui qui lapplique. Cest une thorie qui a une finalit
politique trs claire. J. LOCKE est ainsi le premier grand acteur dans la thorie de la sparation des pouvoirs.
MONTESQUIEU va systmatiser la sparation des pouvoirs, sans mme se rfrer ce principe en

ces termes. Son ide est dinstaurer en France un systme qui ressemble au systme britannique. Il est
lpoque membre dun Parlement, celui-ci tant une C. de justice, telle que les actuelles C. dappel ; ils sont
donc des juridictions, et les parlementaires des juges. Il fait une distinction entre trois fonctions, fondes sur
leur objet : le pouvoir de faire les lois, le pouvoir de les excuter, et le pouvoir de juger les dsaccords, ou
pouvoir du juge. La diffrence avec LOCKE est dabord que MONTESQUIEU va supprimer la notion de
pouvoir fdratif, pour introduire la notion de pouvoir judiciaire - lpoque-, ou juridictionnel, dans
lactualit. Une fois tablis ces lments, il va considrer que ces fonctions doivent tre spares afin
dassurer la libert. Il va partir de deux observations, qui du point de vue de M. BERTRAND sont
universelles et ternelles : la premire tant que tout homme ayant du pouvoir est port en abuser ; et en
second lieu, que pour que lon ne puisse abuser du pouvoir, il faut, par la disposition des choses, que le
pouvoir arrte le pouvoir. Ces deux observations, sont que tout homme -fut-il juge- dtenteur de pouvoir est
amen en abuser, et que seul le pouvoir peut limiter le pouvoir. Le pouvoir du juge est un pouvoir
dangereux, si personne ne larrte ; il faut un pouvoir juridictionnel fort, mais surtout pas sans limites, et un
pouvoir politique fort mais non pas sans limites galement. Il ne sagit pas ncessairement, dune sparation
totale, dans lanalyse de MONTESQUIEU ; un mme organe peut exercer plusieurs fonctions, condition
quil ne les exerce pas seul. Un mme organe ne doit pas tre totalement matre de deux fonctions, et ces
organes doivent avoir deux facults qui se combinent : la facult de statuer, cd celle de dcider ou dagir
positivement ; et la facult dempcher, cd dagir ngativement, en freinant un autre organe. Cest l encore,
un mcanisme que lon retrouve dans presque tous les systmes constitutionnels. MONTESQUIEU cherche
ainsi empcher lomnipotence, par linstauration de poids et contre-poids ; il ne sagit pas dune
thorisation abstraite.
MONTESQUIEU semble cependant avoir t mal compris, notamment par les constituants
amricains, qui en 1787 ont construit un systme de sparation stricte des pouvoirs, et par les constituants de
la C. de 1791. Il sagit, en effet, de trouver un quilibre entre lefficacit et la protection des liberts. Son but
est dempcher le pouvoir omnipotent, mais cette sparation peut seffectuer dans un systme monarchique
aussi bien que dmocratique. Lun des apports de MONTESQUIEU est davoir intgr la fonction judiciaire
dans la sparation des pouvoirs. Elle a sa place dans ce systme de balance et dquilibre. MONTESQUIEU
se mfie beaucoup de ce pouvoir judiciaire, et sen mfie dautant plus quil est lui-mme magistrat. Les
manifestations de la mfiance de celui-ci vis--vis du pouvoir judiciaire sont nombreux. Il indique tout
dabord que la puissance de juger est la puissance la plus tnue, et cest la raison pour laquelle il considre
que celui-ci devrait tre dtenu par des Jurys, comme cest le cas en GB. Ce dont on discute aujourdhui, par
ailleurs, est la formule selon laquelle les juges sont la bouche qui prononce la parole de la loi ; on en est
loin en effet, dsormais. Cest le cas par exemple de la C. EDH, et qui semble vrai pour la plupart des
juridictions. Les juges aujourdhui se revendiquent un pouvoir crateur et dpassent le simple pouvoir
dinterprtation pour se reconnatre parfois jusqu un pouvoir contra legem. Si lon fait abstraction de cette
conception du pouvoir judiciaire, la thorie de la sparation des pouvoirs a inspir sous une forme ou sous
une autre, lensemble des rgimes europens, le systme politique des tats Unis, et lensemble des pays qui
ont pris pour modle le systme europen ou amricain. On a pris lhabitude, de classer les rgimes
politiques, selon le plus ou moins grand degr dindpendance des organes chargs des fonctions lgislatives
et excutives. Aujourdhui, ces diffrences tendent sattnuer. En revanche, la sparation du pouvoir
juridictionnel dune part, et des deux autres pouvoir de lautre, qui forment le pouvoir politique, tend
devenir un lment fondamental du droit contemporain. Ce qui bien sr, nous carte beaucoup de ce point de
vue des thories de la sparation. Par. Ceci est une lecture assez superficielle de la thorie de MONTESQUIEU, qui pourrait
trs largement tre approfondie.
Deux pays sont particulirement intressants au regard de linterprtation quils ont donn de la
thorie de sparation des pouvoirs, des pays anglo-saxon, et qui ont donn naissance deux types de
sparation des pouvoirs. Les tats-Unis - continuation, EE.UU.-, qui ont voulu sparer de manire
rigoureuse les pouvoirs et fonctions tatiques, en inventant le rgime prsidentiel, tabli en application dune
thorie, celle de la sparation stricte des pouvoirs ; et la GB, qui a mis en place, mais non pas invent, un
rgime souple de sparation des pouvoirs, puisquil sagit dun rgime dj pratique, au sein de ce que lon a
appel un rgime parlementaire, rgime de collaboration entre les pouvoirs.

Un rgime prsidentiel nest pas un rgime dans lequel le Prsident est tout puissant. La France, pour
citer un exemple, est un rgime de type plutt parlementaire, alors quen France le P. de R. a plus de pouvoir
que celui des EE.UU. Pour une raison simple, dans un rgime prsidentiel, il y a un P. (ici, Prsident)
puissant, limit par un Parlement puissant, -tandis quen France, il y a un P. de R. puissant, limit par un
Parlement faible.- Aux EE.UU. le Parlement a plus de pouvoir quen France.
Le rgime prsidentiel est n aux EE.UU. o il sest dvelopp, mais a connu trs peu dapplication
en dehors ce celui-ci, et en dehors de lAmrique latine pendant une certaine priode. On pourrait presque
affirmer que le rgime prsidentiel est un rgime qui a rarement fonctionn correctement en-dehors des
EE.UU. Il y est n par la C. de 1787, en tant que rgime qui applique strictement la sparation des pouvoirs,
chacun des pouvoirs trouvant de manire spare sa lgitimit dans le peuple. Dans le rgime prsidentiel,
chacun des pouvoirs a une fonction spcifique, et les pouvoirs nont en principe aucun moyen daction
rciproque.
Lexcutif est monocphale, cd, une seule tte. Ce qui veut dire que le pouvoir excutif est confi
tout entier une seule et mme personne. Le Ch. d. exerce les fonctions de P. de R. aussi bien que de 1er
M. Il est lu au terme dun long parcours, avec des lections primaires, ou conventions, qui sont organises
dans les tats fdrs, pour lire des dlgus et pour choisir le candidat de chacun des deux grands partis,
selon un systme trs complexe et qui varie selon les tats. Puis les conventions des Partis choisissent leurs
candidats, et enfin, les lecteurs lisent les grands lecteurs qui sengagent voter lors du scrutin dfinitif,
soit pour le candidat rpublicain, soit pour le candidat dmocrate. ct, les primaires socialistes, de la
droite, ou du centre, sont dune extraordinaire simplicit. Nimporte quel lecteur sestimant de gauche
pourra voter afin de choisir son candidat de gauche, de mme que pour la droite, ou le centre. Aux EE.UU.,
le choix des dlgus et des candidats dpend de la lgislation de chacun des tats. Le P. de R. est assist
dun Vice-P. (Vice-Prsident) lu en mme temps que lui. Il est entour de collaborateurs, quil nomme et
rvoque comme il lentend. On ne les appelle pas Ministres, sinon Secrtaires dtat, ce qui marque la
volont de montrer leur dpendance du P. des EE.UU. Dans les systmes parlementaires, il y a un
gouvernement distinct du Ch. d. et une autonomie politique du Gouvernement. Aux EE.UU. ce sont
simplement ses collaborateurs, puisque tout le pouvoir excutif revient au P. de R.
La seconde caractristique, est que le Parlement est bicamral, cd, form de deux chambres. Ce
bicamralisme nest pas li, par nature, lexistence dun rgime ou dun systme prsidentiel, sinon quil
tient simplement la nature fdrale des EE.UU. Dans un systme fdral, lune des Ch. reprsente le
peuple, tandis que lautre reprsente les tats -ici, amricains.- Il est donc un lment issu du caractre
fdral, tandis que la caractristique prcdente tait en effet lie au caractre prsidentiel du rgime. Aux
EE. UU., ce Parlement est un organe puissant, qui est totalement matre du pouvoir lgislatif, et qui apparait
comme un rel contre-pouvoir au P. de R. Ainsi aux EE.UU., le Congrs est form par la Ch. des
reprsentants et le Snat.
Le troisime lment est quil existe un pouvoir judiciaire vritable. Ce pouvoir judiciaire se
caractrise par lunit du systme juridictionnel fdral, la tte duquel il y a une Cour suprme qui est la
fois juge constitutionnel et judiciaire, comptente chaque fois quest en jeu lapplication du droit fdral et
qui remplit un rle duniformisation du droit aux EE.UU. Les 9 juges sont nomms par le P. des EE.UU. et
confirms par le Snat. Ils sont nomms vie, selon la formule les juges la Cour suprme ne
dmissionnent jamais et meurent rarement.
Le rgime prsidentiel se caractrise en ce quil fait correspondre une fonction un pouvoir. Tout le
pouvoir lgislatif est ainsi au P. de R., tout le pouvoir lgislatif et budgtaire au Parlement. Linitiative de la
loi appartient au Parlement ; elle ne procde que de ce dernier. Le rgime prsidentiel consacre lautonomie
de chacun des pouvoirs dans ses relations avec lautre. Chaque autorit, indpendante de lautre dans sa
nomination, est assure dans la dure dune garantie dexistence due des lections des priodes fixes, et
de labsence de responsabilit politique de lune envers lautre. Il ny a pas de possibilit pour le P. de R. de
dissoudre les Assembles ou lune delles, et il ny a pas de possibilit pour lAssemble de renverser le
Gouvernement, puisqu'il ny a pas de gouvernement, ou le P. de R. parce quil na pas de responsabilit
politique. Une procdure permet, cependant, au Parlement ou au Congrs de mettre en cause la responsabilit
pnale du P. de R., mais elle ne correspond pas une responsabilit politique. Les deux pouvoirs sont
condamns cohabiter quelles que soient leurs tendances politiques. Cest dailleurs probablement pour cela
que le systme prsidentiel a eu du mal fonctionner ailleurs quaux EE.UU. Il ny a pas de solution
juridique pour faire face des situations de blocage.
Si la sparation des pouvoirs est une sparation stricte, elle nest pas pour autant une sparation
absolue. Chacun des pouvoirs dispose vis--vis de lautre dun pouvoir dempcher, de refuser ce que lautre
propose, sans quil ny ait de moyen juridique destin rsoudre le conflit, ni une arme de dissolution.
Sagissant des moyens daction du lgislatif sur le P. de R., le P. de R. ne peut pas obliger le Congrs voter
une loi, alors que le Congrs dtient les moyens budgtaires. En votant le budget ou en ne le votant pas, le
Congrs peut ainsi paralyser laction politique du P. de R. Cette situation sest trouve dans plusieurs
occasions, lorsquil y a eu, par exemple, un P. dmocrate et un Congrs rpublicain. Dans ce cas, tout peut
sarrter, lexception dun certain nombre de services urgents et limits, et les fonctionnaires peuvent cesser
dtre pays durant une priode. Le P. de R., en effet, na aucun crdit en cas de refus de vote du budget. Il
sagit donc dun pouvoir considrable, et lexercice de cette facult conduit ncessairement, ensuite, la
recherche dun compromis politique. Le Congrs dispose dune autorit de contrle sur lAdministration par
des commissions denqute, galement, en gnral trs efficaces. Le Congrs possde enfin un pouvoir
dapprobation de certains actes du P. de R., les Traits devant tre ratifis par le Snat. Il intervient galement
dans les nominations quil approuve. Cest l quil y eut un moment, il y a quelques mois, un certain suspens,
quant la ratification dun Trait aux EE.UU. Cest ce systme qui a t en quelques sortes transpos en
France, puisque dans la nomination dun certain nombre dautorit, il existe ratification par le Parlement.
Les moyens dactions de P. sur le Congrs sinscrivent principalement dans le veto prsidentiel sur
les lois votes ; le Congrs pouvant briser, cependant, le veto prsidentiel la majorit des 2/3 dans chacune
des deux Ch. -condition relativement difficile accomplir.- Le P. de R. dispose galement dune autre forme
de veto, qui ne relve pas de la C. sinon de la pratique : en fin de cession parlementaire, le P. peut sabstenir
de signer une loi, sans avoir sexpliquer, et sans la runion du Congrs. Cest ce que lon appelle le pocket
veto ; limage est celle dun P. de R. qui met la loi dans sa poche, et le Congrs devra tout reprendre lors
dune autre cession. Les veto sont utiliss relativement rgulirement par le P. et jusqu prsent, le systme
amricain continuait dexiger une certaine forme de consensus. Il y avait aux EE.UU. un certain accord sur le
modle de socit et des divergences peu profondes entre les deux parties, ce qui constitue probablement la
raison pour laquelle ce systme a fonctionn aux EE.UU., et presque uniquement aux EE.UU. En effet, il ny
a pas de mcanisme de dblocage. Ils doivent, en cas dopposition, trouver un consensus. Cest un systme
qui nest pas transposable en France, puisquil aboutirait trs vite des blocages. Aux EE.UU., le consensus
est indispensable au fonctionnement des entits.
B. LVOLUTION DU SYSTME PRSIDENTIEL AUX TATS-UNIS.

On note quau del du mcanisme de la sparation stricte des pouvoirs, il existe des moyens de
contrle dun pouvoir sur lautre, ce qui cre un problme de poids et de contrepoids qui quilibrent le
fonctionnement de la sparation. Le deuxime lment est celui du dveloppement du rle du pouvoir
judiciaire fdral. Cest donc loccasion de cette monte en puissance du pouvoir judiciaire, qui date de la
dcision fondatrice de la C. suprme (Cour suprme) de 1903, dans laffaire Marguerite de Madison*,
dcision par laquelle la C. suprme a dcid quelle pouvait exercer un contrle de constitutionnalit des lois,
que cette intervention de la C. suprme en tant que juge constitutionnel, va lui permettre dexercer deux
fonctions fondamentales : celle de veiller au respect des droits fondamentaux inscrits dans la C., alors quen
prsence dune C. ancienne, le pouvoir dinterprtation est un pouvoir important ; et dans le rle de la C.
Suprme en tant que juge constitutionnel, celle de veiller au respect de lquilibre entre les pouvoirs. Dans le
systme des EE.UU., ce contrle sexercera de deux manires, dabord par un contrle sur lquilibre entre le
pouvoir lgislatif et excutif, en tant que garant de cet quilibre, et aussi en tant que garant de lquilibre
entre les pouvoirs des tats fdrs et les pouvoirs de ltat fdral, lautre lment de sparation des
pouvoirs tant celui de sparation de ces pouvoirs fdrs du pouvoir fdral. Si sont additionns ces trois
fonctions, la comptence de la C. suprme est considrable.
Le problme est le mme que pour le rgime prsidentiel ; quil soit dit rgime parlementaire, cela ne
veut pas dire ncessairement quil sagisse dun systme avec une prminence du Parlement - continuation,
P.- sur le Gouvernement - continuation, G.-, sinon quil sagit dun rgime de collaboration entre les
pouvoirs avec plusieurs caractristiques. Dune part, on y trouve un excutif bicphale, et dautre, un
processus de collaboration des pouvoirs avec des moyens daction rciproques : responsabilit dune partie
de lexcutif, et possibilit de dissolution de lAssemble Parlementaire, ou de lune des Assembles
Parlementaires. Le rgime prsidentiel est un rgime relativement simple, puisquil a t thoriquement
imagin et tabli, ou instaur partir de la conception que lon en avait ; le rgime parlementaire linverse,
sest fait par la pratique : on trouve ainsi des rgimes parlementaires monistes et dualistes.
Le rgime parlementaire est n en GB, dans un contexte de conflit entre le P. (ici, Parlement) et le
pouvoir royal, avec une priode dquilibre, puis une priode o le pouvoir du Roi - continuation, R.- a
dclin en faveur du P. Ce qui est llment principal du rgime parlementaire est lexistence dun organe qui
va jouer un rle dintermdiaire entre le R. et les P. ; et cet organe est le G. Il est un organe de coopration ou
de collaboration entre les pouvoirs. La mise en place de ce G. va tre lie au pragmatisme britannique et va
se dvelopper par un jeu de circonstances, intervenu au dbut du XVIIIe, lors de la monte sur le trne de la
famille royale de lpoque, priode pendant laquelle le R. va se dsintresser de la vie publique. Le premier
effet en sera lmergence de lide selon laquelle le G. doit avoir la confiance la fois du R. et du P. ; la
confiance se traduira par le fait que le G. va petit petit devenir responsable devant le R. et devant le P. Le R.
est celui qui nomme et rvoque en effet les Ministres, do la responsabilit du G. devant le R. ; devant le P.,
cette responsabilit se mettra en place de la manire suivante : le G. est lorigine irresponsable devant le P.,
qui ne peut le rvoquer, mais le P. va mettre en cause la responsabilit pnale du Ministre cens tre
responsable de la discipline, et la responsabilit pnale sera ainsi utilise comme une arme pour mettre en
cause les dcisions prises par un membre du Gouvernement. Ainsi, lorsquun M. (Ministre) verra sa
responsabilit engage par le G., il va prendre lhabitude de dmissionner, puis, progressivement, lensemble
du G. dmissionnera lorsquun M. sera mis en cause pnalement. On passe pour autant dune responsabilit

politique une responsabilit collective, et dune responsabilit pnale une responsabilit politique ; celle-
ci se manifeste travers un lment de solidarit du G. Par. On constate aujourdhui que lon revient de plus en plus
une responsabilit pnale. Il y a un phnomne de pnalisation de la responsabilit politique, ce qui manifeste trs certainement un
dclin de cette dernire. En revenant une absence de responsabilit politique, il semble ncessaire dutiliser, afin dy pallier, une
responsabilit pnale.
Le second lment tiendra au fait que les R. ne parlent pas anglais, et que leur dsintrt pour les
affaires du pays se manifestera travers les comptes-rendus quils solliciteront de la part des M. Petit petit,
ce M., intermdiaire privilgi du R., va se transformer en 1er M. -apparition de la fonction en 1720.- Un
conflit va apparaitre entre le G. et le P. ; ainsi, lorsque la responsabilit du premier sera mise en jeu, il devra
dmissionner, cependant, celui-ci demandera au R. de prononcer la dissolution de la Ch. des com. (Ch. des
Communes) afin que les lecteurs puissent choisir entre la politique propose par le G. et celle dfendue par
la Ch. des com. La dissolution est ainsi un moyen pour le G. de demander au R. de faire du pays larbitre des
conflits qui lopposent au P. Le R. tranchera ainsi ces conflits. La situation britannique va tre peu peu
exporte partout en Europe, bien que le systme soit fond sur la pratique et la rptition de prcdents -
pragmatisme du systme britannique.- Vers le milieu du XVIIIe, le systme mis en place dans les faits
comptera un certain nombre de caractristiques ; ces caractristiques sont celles qui permettent de constater
lexistence dun rgime parlementaire.
Cest donc partir de la situation britannique, fonde sur la pratique, que va se configurer le systme
parlementaire. La premire de ces caractristiques est celle dun excutif bicphale, avec un Chef de ltat -
continuation, Ch. d.- et un cabinet ou G. ; le primer est fixe et stable, tandis que le second change en
fonction des changements politiques. Le Ch. d, incarne ltat, et na pas besoin dune investiture
parlementaire ; il nest pas de procdure ncessaire afin quil puisse exercer ses fonction. Le G. est le lien
entre le Ch. d. et le P., et il ne peut agir quavec la confiance de la majorit parlementaire issue des
lections. Ce G. est un organe collgiale, et solidaire, ce qui signifie, ou implique que les dcisions du G.
engagent la totalit de ses membres. Ce G. a un chef, dont le nom peut varier : 1er M., P. du Conseil,
Chancelier, etc.
La seconde caractristique est le P. lorigine, le P. est bicamral -bien que cela ne soit pas
ncessaire-, soit compos de deux Ch., une Ch. Haute et une Ch. Basse -tradition monarchique, avec une Ch.
reprsentant la noblesse, et lautre le peuple.- Ainsi, dans un tat Fdral, lune pourrait reprsenter les tats
et lautre, le peuple. Les Ch. peuvent avoir un pouvoir ingalitaire ou similaire. Du point de vue des relations
entre les pouvoirs, il y a un partage des comptences contrairement la situation qui prvaut dans le rgime
prsidentiel -o il y a une spcialisation des comptences.- Cest notamment les comptences lgislative et
budgtaire qui sont lobjet de ce partage ; la loi qui est ainsi vote par le P., peut tre propose par le G., et
promulgue par le Ch. d. Les comptences sont pour autant partages.
Il y a ensuite, et cest llment central du rgime, les moyens daction rciproques, entre le P. et le
G. Il y a donc des mcanismes juridiques qui vont permettre de rsoudre les crises. Dans un systme
prsidentiel, il ny a que des dcisions politiques pour le rglement des crises, et non des mcanismes
juridiques, qui sont absents du rgime. Ces moyens sont dune part, que le P. ou lune des deux Assembles
puissent contraindre le Cabinet la dmission, cest la responsabilit politique ; dautre part, que le Ch. d,
et ventuellement le Ch. du G., puissent dissoudre -le plus souvent- lune des Ch. du P. Il faut que ces deux
mcanismes fonctionnent pour quil y ait un rel quilibre entre les pouvoirs ; le dsquilibre par exemple de
la IIIe Rpublique en France, vient du fait que la responsabilit du G. tait souvent engage par le P., mais le
Ch. d., ou G., ne prononait jamais la dissolution du P., ce qui entrainait un dsquilibre en faveur du P. et
au dtriment du G.

Ceux-ci sont les mcanismes gnraux du rgime parlementaire. Ce rgime parlementaire

britannique a t trs largement imit sans tre reproduit lidentique. La premire vague de dveloppement
du rgime parlementaire se produit au XIXe, dans des Monarchies qui sont des Monarchies Parlementaires -
puisquil y est tout particulirement adapt.- Le modle anglais va inspirer les philosophes, tels que ceux des
Lumires, lequel va sinstaller en France aprs la Restauration. Les pays concerns sont la France, les Pays-
Bas et la Belgique. Au lendemain de la 1e GM, il va se dvelopper dans les pays dEurope Centrale, qui
connaitront une priode de Monarchie Parlementaire, avant dentrer dans loccupation sovitique. Suivra une
vague dans les pays qui sortiront de rgimes autoritaires dans les annes 1970 -exemple de lEspagne et du
Portugal-, et dans les pays de lEurope Centrale et de lEst aprs la chute du mur de Berlin dans les annes
1990. Ce systme va tre aussi adopt, aprs lindpendance, dans un certain nombre de pays africains, avant
de se transformer trs souvent en rgime prsidentiel ou autoritaire.
Il y a une diffrence fondamentale historique entre les pays, qui va se traduire en consquences trs
diffrentes, notamment, pour prendre un exemple, dans les pays de lEst qui ont subi loccupation sovitique.
Ainsi les pays qui taient dj des dmocraties parlementaires avant loccupation sovitique le redeviendront
trs vite, alors que ceux qui ne lavaient jamais t ne le deviendront pas, ou du moins, ne se maintiendront
pas en tant que tel. La diffrence est donc vidente entre les pays dont la tradition tait dmocratique, et ceux
dont la tradition tait autre. Par dfinition, en effet, le rgime parlementaire est un rgime dquilibre des
pouvoirs, de limitation de ceux-ci ; alors que le rgime autoritaire mconnait cet quilibre. Cependant, il est
important de noter que labsence ou la difficult dinstaurer un rgime parlementaire nempche pas
dimaginer un rgime dmocratique, qui suive un rgime autoritaire ; de mme quun rgime peut tre
libral, en ce quil y ait un quilibre des pouvoirs, mais non dmocratique.
On peut distinguer deux rgimes parlementaires : le rgime parlementaire dualiste et le rgime

parlementaire moniste. Le rgime dualiste, est un rgime dans lequel le Ch. d. exerce un pouvoir politique
rel ; il est alors un acteur du jeu politique, et le G. est vritablement linstrument de liaison entre le Ch. d.
et le P. Cela veut dire que le G. est responsable la fois devant le Ch. d. et devant le P. ; le Ch. d. peut
mettre fin aux fonctions du G., tout comme le peut le P. La consquence de cette situation, consiste en ce que
le G. ne puisse fonctionner que sil dtient la double confiance du P. et du Ch. d. Le rgime moniste
dautre part, est un rgime dans lequel le Ch. d. na plus quun rle formel, un rle darbitre, ou de
reprsentation -cest la situation en GB.- On emploie parfois ainsi lexpression selon laquelle : Le R. ne
peut mal faire, puisquil ne peut rien faire. Dans ce cas, le G. ne dpend plus que du P., et nest responsable
que devant celui-ci. Ce rgime moniste, o le Ch. d. assure la reprsentation de l. mais na pas de rle
politique actif, est la situation dominante dans lensemble des pays dEurope, avec quelques exceptions : la
Finlande, le Portugal et la France.
En GB, lvolution sest traduite par le fait que le R. nexerce plus de pouvoirs effectifs -et, ou,
excutif.- Il est en fait le symbole de continuit de la nation tatique. Bien sr, le R. et la Reine nomment le
1er M., mais il sagit l dun choix contraint ; ils nomment le leader du Parti ayant gagn les lections. Le 1er
M. bnfice en GB dune certaine lgitimit populaire, puisquil est indirectement choisi par les lecteurs sur
proposition des reprsentants du Parti Politique. Le Cabinet est un organe restreint entourant le 1er M. et
comprenant environ une vingtaine de membres. - linverse, la notion de Ministre est beaucoup plus large
et peut comprendre une centaine de personnes regroupes autour des principaux Ministres.- Le Cabinet
exerce lensemble des attributions du pouvoir excutif ou gouvernemental ; il a linitiative des lois, quil
partage avec le P., et a mme le monopole de linitiative en matire financire. Le P. est divis en deux Ch. :

la Ch. des com. et la Ch. des Lords, laquelle a aujourdhui perdu lessentiel de ses pouvoirs ; ainsi elle ne
peut renverser le G., et a perdu lessentiel de ses comptences lgislatives, notamment en matire judiciaire.
En GB, le P. sest dvelopp dans sa version majoritaire. Cette situation, source de stabilit, a t
renforce par un systme de bipartisme ; et cest ce bipartisme stable -Parti conservateur, face au Parti
travailleur- qui est en train de se modifier, par lapparition en gnral dun troisime Parti, souvent
extrmiste. Il sagit dun systme conu pour avoir une certaine stabilit, avec une alternance, laquelle est
menace. Il ny a plus vritablement de sparation des pouvoirs entre le G. et le P., tout simplement parce
que le G. est le produit dune majorit et quil ny a apparemment pas de raisons, ni pour que le P. renverse le
G., ni pour que le P. soit dissous. part en Italie, les systmes sont relativement stables et la vritable
sparation est plutt dordre politique, entre la majorit parlementaire et lopposition, quentre les pouvoirs
au sens strict. La responsabilit et la dissolution sont des armes de dissuasion, qui ne sont pas rellement
faites pour sen servir, sinon pour -sur le modle de larme nuclaire, M.B.-, ne pas servir mais empcher les
comportements qui pourraient amener vouloir les utiliser. De ce point de vue, le systme constitutionnel
franais nest pas trs diffrent des systmes monistes. Dans tous les cas, il y a un renforcement du rle du
pouvoir gouvernemental face au P.
Un autre changement important dans le systme britannique, sest fait par un Acte du Parlement de
2011, qui prsente deux caractristiques : il est un acte rare, en ce quil introduit le droit crit dans le
fonctionnement des pouvoirs constitutionnels, qui regarde les interactions entre le P. et le G., et tout
particulirement la dissolution. Elle limite considrablement ce dernier, en prvoyant quune dissolution ne
puisse intervenir que si la Ch. des com. adopte une motion de censure expresse contre le G., et quelle
naccorde pas expressment sa confiance un G. dans les 14 jours qui suivent. Dans ce cas l, la dissolution
est automatique ; cest ce que lon appelle une dissolution rserve lhypothse dune crise
gouvernementale ngative. La crise gouvernementale positive se produisant lorsque le P. renverse le G,
linverse est la crise gouvernementale ngative mentionne ici, cd, lorsque le P. narrive pas obtenir une
majorit pour soutenir un G. Dans le nouveau systme britannique, si le P. nest pas content du G. et le
renverse, mais est ensuite incapable dobtenir une nouvelle majorit, alors seulement il peut tre dissous.
Examen de DC, le 6 janvier, 13:30, Arcueil.
Lhistoire est proche de lhistoire britannique, avec environ un sicle de dcalage et dans des
conditions voisines. Aprs la priode rvolutionnaire, priode durant laquelle les C. vont se succder avec
des rgimes instables, et aprs la remise en ordre que constitue lEmpire et qui va stabiliser la Rvolution, la
France repose enfin sur des acquis constitutionnels, inscrits pour la plupart dans le CC (Code Civil).

Le rgime parlementaire va se dvelopper et sinstaller entre 1814 et 1870, cd dans une priode o
lon va rechercher lquilibre entre les diffrents pouvoirs. C'est dabord sous la Monarchie, cd, en 1815 que
vont se mettre en place les mcanismes du systme parlementaire ; et ils vont se mettre en place peu prs
dans les mmes conditions quen GB. Ainsi le rgime parlementaire ne sera pas strictement inscrit dans la C.
sinon quil va se dvelopper avec la pratique : soit un R., un P. et un G. charg de faire lintermdiaire entre
les deux. Ce rgime parlementaire, qui va natre progressivement entre 1815 et 1830, pendant la Restauration
et aprs la chute de lEmpire, sera renforc aprs la Rvolution de 1830, sous la Monarchie de Juillet. Une
nouvelle Rvolution en 1848 marque la chute dfinitive de la Monarchie. En 1852, se produit un coup dtat
de Louis Napolon Bonaparte, qui se proclame empereur, rgime qui durera jusquen 1870 et deviendra de
plus en plus libral, restaurant le jeu des mcanismes parlementaires la fin. En 1870, la premire des trois
guerres entre lAllemagne et la France se solde par la dfaite de Sedan, et marque la chute du 2e Empire.
Linstauration dfinitive dun rgime rpublicain et dun rgime parlementaire se manifeste travers la 3e
Rpublique.
Cette Rpublique sinstalle de manire particulire. En 1870, la chute de Napolon III et du 2e

Empire, il est prvu de rtablir la Monarchie. Ainsi, lors des lections, une majorit monarchique est obtenue.
Pour des raisons conjoncturelles, la Monarchie nest pas rtablie : deux hritiers se disputent le trne, les
descendants de Louis XIII et Louis Philippe. Un blocage se produit, lorsque lhritier naturel refuse
daccepter certains acquis de la Rpublique. Son propre hritier acceptant de tolrer ces acquis, il est dcid
par un amendement dinstaurer une Rpublique Provisoire, en attendant que son prdcesseur dcde, avec
un P. de la R., lui aussi provisoire. Lorsque lhriter naturel dcde cependant, laissant place son
successeur, lAssemble est devenue Rpublicaine, bien que le P. de la R. soit rest monarchiste ; il avait t
lu, en effet, pour attendre le retour de cette Monarchie.

(1875-1940).
Cette C. de 1875, est conue par un ensemble de textes constitutionnels. Elles sont le rsultat dun
compromis, et prvues pour le rtablissement de la Monarchie. Ainsi, on va tenter de trouver un quilibre
entre un systme parlementaire et un systme qui doit conduire la Monarchie. Sont dcrits sommairement
les institutions et leur fonctionnement, puisque la volont driger un systme monarchique ou une
Rpublique nest pas clairement dfinie. Il sagit dune C. imprcise, puisquelle vise sadapter des
situations politiques trs diffrentes. Elle applique les principes essentiels du rgime parlementaire, rgime
dualiste, avec un P. de la R. irresponsable, qui nomme et rvoque les Ministres, qui sont responsables devant
le P. -rgime dualiste- et peut dissoudre la Ch. des Dputs. La caractristique de cette IIIe Rpublique est
que sa C. accorde des pouvoirs importants au P. de la R., puisquelle se destine prparer la restauration
dune Monarchie. Il sagit donc dune espce de compromis, entre Monarchie et Rpublique.
La crise du 16 mai 1877 va contribuer lapparition dun rgime parlementaire moniste. La pratique
va, en effet, beaucoup modifier les structures du rgime. La raison mdiate, mouvement de fond, ou
vnement qui limpulse, est la conqute progressive de lidologie rpublicaine, lorsque les professionnels
ou intellectuels vont se substituer peu peu laristocratie. Lvnement politique qui va conduire un
changement profond des institutions est la crise qui oppose le P. de R. Monarchiste, la Ch. des dputs
devenue Rpublicaine, et ce conflit va se rsoudre au profit de la Ch. des dputs, ce qui aura deux
consquences : linstallation dfinitive de la Rpublique ; et le passage dun rgime parlementaire dualiste

un rgime parlementaire moniste, voire mme un rgime de souverainet parlementaire. Cette crise est
importante, en ce quelle va dterminer la vie politique et institutionnelle franaise jusquen 1958. La C. de
1958 se fera en raction la crise du 16 mai 1877.
Le 16 mai 1877, le P. de la R., Marchal Mac Mahon, monarchiste, adresse une lettre qui
dsapprouve sa politique au P. du Conseil, Jules Simon, rpublicain modr. La premire logique de
responsabilit du G. devant le P. a pour consquence la dmission du G. de Jules Simon, alors remplac par
un G. de tendance monarchiste, comme le P. de la R. Le G. est lintermdiaire entre le P. et la Ch. des
dputs. La Ch. des dputs vote alors la dfiance vis--vis du G., quelle estime responsable devant elle, et
le renverse. Le blocage implique quil soit ncessaire de donner la parole au peuple, de faon quest dissoute
la Ch. des dputs. La campagne lectorale oppose le P. de la R. et les Rpublicains qui sont dirigs par
Gambetta, et qui a une formule qui restera, lorsquil dclare que en cas de victoire des Rpublicains, le P.
devra se soumettre ou se dmettre. Les Rpublicains gagnent les lections, le P. de la R. essaiera de rsister,
en nommant un G. monarchiste, puis rpublicain, et va se soumettre dans un premier temps, avant de
dmissionner.
Les deux Ch. Runies lisent un nouveau P. de la R., Jules Grvy, qui dclare : Je nentrerai jamais
en lutte contre la volont nationale exprime par ses organes constitutionnels. On a parl ce propos de C.
Grvy, en ce que lon a radicalement modifi les quilibres constitutionnels, sans modifier la C. Cette
affirmation signifie dabord, lorsquil se rfre aux organes constitutionnels, que seul le P. exprime la volont
nationale. En second lieu, elle signifie quil ne prononcera pas la dissolution de lAssemble quoi quil se
passe.
Les consquences de la crise du 16 mai 1877, rsident aussi dans la souverainet parlementaire.
Ainsi, les consquences de cette crise vont conduire essentiellement un dsquilibre du rgime
parlementaire. Le caractre dualiste du rgime est abandonn, les M. ne sont plus responsables que devant le
P., et non plus devant le P. de la R. ; ce qui a pour effet que le P. de R. perde tout moyen dintervention dans
les affaires du pays. Le Ch. d. tant irresponsable, ses actions sont exerces par le G. sur lequel il na plus
aucun moyen daction. La procdure de dissolution tombe en dsutude, elle ne sera plus jamais utilise sous
la IIIe Rpublique. La disparition de ces deux lments, dualisme et dissolution, transforment le rgime
parlementaire en un rgime dAssembles, cd que tous les pouvoirs sont concentrs entre les mains de
lAssemble. Pour autant, il ne sagit plus dun vritable rgime de sparation des pouvoirs qui implique un
quilibre de ces derniers. Leffacement juridique et politique du Ch. d. renforce la puissance des
Assembles qui ne rencontrent aucune limite juridique. En effet, la C. de 1875 est loeuvre de lAssemble
Parlementaire, et il ny a aucune distinction entre le pouvoir constituant et le pouvoir constitu quest le P., la
loi, expression de la volont gnrale est son oeuvre, il dtermine lui-mme la frontire entre la loi quil
dicte et le rglement qui relve de la comptence de lexcutif.
Ces lments sont extrmement importants. La concentration du pouvoir politique dans les
Assembles, un G. qui dpend totalement delle, et un P. de R. qui na plus aucun pouvoir. De plus, le P. nest
aucunement soumis la C. quil modifie librement. Dautre part, dans ses rapports avec le G., relve de la
comptence de ce dernier ce que le P. veut bien lui concder. Pour rsumer, il y a une toute puissance la fois
politique et normative du P. Un certain nombre de dsordres politiques vont en rsulter, comme on le verra
dans la IVe Rpublique partir de 1946, qui tentera de rsoudre le problme mais ny parviendra pas,
puisquelle ne touchera pas aux lments invoqus.

Deux lments sont prendre en considration : le grand dsordre institutionnel, bien quil sagisse
dune priode o il y a eu de trs nombreux acquis en matire de droits fondamentaux et liberts
fondamentales, et en matire dorganisation administrative.
En ce qui concerne la formation du rgime, le P. de la R. est dchu de ses responsabilits et la

Prsidence du Conseil narrive pas simposer face au P. 104 G. vont se succder en 70 ans. La C. na prvu
aucune procdure particulire pour la mise en jeu de la responsabilit du G., ce qui provoque sa dmission
ds quil est mis en minorit, mme sur des questions secondaires. On passe ainsi dun G. de droite un G.
de gauche, sans que ce soit produit de rel changement politique. Le Gnral Boulanger, avait runi autour
de lui tous ceux qui voulaient faire tomber la Rpublique et avait rassembl les monarchistes et imprialistes
nostalgiques, afin de renverser le G., et il sen est fallu de peu pour quil y parvienne. Cependant, il stait
finalement enfui en Belgique avec sa matresse. Laffaire Dreyfus dautre part, avait vritablement divis la
France en deux, et notamment les familles, et se manifestait comme une source de conflits extrmement
violents dans toute la socit franaise. Un certain nombre de scandales financiers et lapparition dun
mouvement dextrme droite qui visait au renversement de la Rpublique marquent autant de
bouleversements et de forces auxquels a rsist la Rpublique durant cette priode. Cest aussi une priode
o lon voit apparaitre les grands partis, de gauche notamment : Parti Radical, SFIO, Parti Communiste ; et
une multitude de petits Partis structurs galement, mais qui vont fragiliser la rforme parlementaire.
Elle est galement une priode dacquis en matire de droits fondamentaux et daction
administrative. Ce sont ce que lon appelle les grandes lois rpublicaines : la L. de 1881 sur le droit de grve,
la L. de 1884 sur le droit syndical, la L. de 1901 sur la libert dassociation et la L. de 1905 sur la sparation
de lglise et de ltat. Dailleurs les principes issus de ces lois, ont pour certains dentre eux valeur
constitutionnelle aujourdhui, par la rfrence aux Principes Fondamentaux Reconnus par les Lois de la
Rpublique (PFRLR), notamment le principe de libert dassociation proclam par la L. de 1901. Le second
grand chapitre de la IIIe Rpublique concerne lorganisation administrative, avec les premires formes de
dcentralisation -dpartements en 1871, et communes en 1884-, et en 1872 la vritable cration de
juridictions administratives. Cest de cette poque principalement que date ce que lon appelle en France la
tradition rpublicaine.
Deux mouvements convergents vont se manifester, issu du monde politique et issu du droit, qui vont
contester ou essayer de remettre en cause le principe de souverainet parlementaire. Sur le plan doctrinal,
lanalyse la plus aboutie est celle de CARR DE MALBERG, - continuation, C.D.M.- qui va essayer
danalyser en profondeur les institutions de la Rpublique, dabord sans intention, mais quil tudiera si bien
quil en dgagera les dysfonctionnements. Son livre majeur, qui explique trs bien le fonctionnement des
institutions daujourdhui est celui intitul La loi, expression de la volont gnrale. Il va partir de lide de
sparation entre les pouvoirs constituant et constitu.
Il va dabord partir du principe que la sparation des pouvoirs constituant et constitu peut
difficilement sexprimer dans un systme o la loi est considre comme lexpression de la volont gnral
et lorsque celle-ci trouve son expression dans le P. Il relve galement que les lois constitutionnelles de 1875
contiennent exclusivement des dispositions relatives lorganisation des pouvoirs, et restent silencieuses sur
ce que lon appelle dsormais les droits fondamentaux. Cd que la C. a laiss au lgislateur le soin de
dterminer librement le champ de protection des droits fondamentaux, et dailleurs, galement celui de
dterminer la comptence du pouvoir rglementaire. partir de ce constat, il indique que lon pourrait
imaginer que la suprmatie de la C. sur la loi ordinaire soit assure par un juge. Il voque ainsi dj lide

dun contrle de constitutionnalit, considrant quun juge pourrait carter lapplication dune loi contraire
la C. Il ajoute cependant immdiatement qutablir un contrle de constitutionnalit ne servirait rien sous la
IIIe Rpublique, tant donn quaucune rgle dans la C. de 1875 ne pourrait servir un tel contrle. Il
serait ncessaire quil soit procd une rvision constitutionnelle, qui transforme la C. en un corps de
rgles, qui comprendrait sur toutes les matires que lorgane constituant entend se rserver lui-mme, tous
les principes qui lieront le lgislateur et borderont ses comptences ; ainsi, il y aurait place pour un contrle
juridictionnel consistant confronter les lois avec les textes constitutionnels. Une deuxime condition : il
faudrait quil y ait une distinction entre lorgane constituant et lorgane lgislatif, cd quune simple
majorit parlementaire, ne puisse plus modifier de lois constitutionnelles.
Cette ide implique que le constituant pose un certain nombre de principes en matire de droits
fondamentaux, qui ne relvent que de sa comptence, de faon que le lgislateur soit oblig les respecter, et
quil puisse sexercer un contrle de conformit des lois la C. Il ne faut pas que le lgislateur puisse
modifier librement la C., ni quil puisse la violer librement ; ainsi doivent y tre inscrits des droits
fondamentaux, tandis quune majorit simple ne suffirait plus modifier la C., majorit qui correspond par
ailleurs celle ncessaire pour la simple mission des lois.
Tardieu, P. du Conseil du centre droit, avait t un collaborateur direct du G. de Gaulle, ce qui nous
laisse penser que ses ides aient eu une influence sur les applications constitutionnelles ralises par ce
dernier par la suite. Il proposait, dune part, par exemple, linstauration du rfrendum -mcanisme de
concurrence du mcanisme parlementaire.- Ce mouvement rvisionniste traduit la remise en question de la
souverainet parlementaire.
Par. Il faut plus que jamais dfendre les droits fondamentaux, dont on ne peut affirmer luniversalisme. Il se trouve
galement un dbat, qui consiste dire que lon ne peut transiger sur nos principes dmocratiques, droits et libert. Cependant, la
prservation de ces valeurs vont probablement exiger la limitation de certaines de ces liberts, en vue de les prserver, et face la
situation actuelle, il incombe au lgislateur dassurer la conciliation des droits et liberts, aux mesures qui simposent au vu de
circonstances particulires. M. B. affirme ainsi quil faut probablement renoncer temporairement lexercice de certains droits et
liberts, afin de les promouvoir et de les renforcer sur le long terme. Il faut renoncer galement lide selon laquelle ces droits et
liberts fondamentaux peuvent stendre de manire pacifique.
En ce qui concerne lintervention du P. de R., il y a en France, trois types de mesures qui peuvent tre prises en cas de crise,
lesquelles doivent tre prvues par les C. pour les temps de crise : lart. 16 CF accorde ainsi les pleins pouvoirs au Ch. d. mais dans
des conditions trs particulires ; il faut notamment que les pouvoirs publics ne soient pas en mesure de fonctionner -il sagit dune
dictature provisoire du P. de la R.- Cet art. 16 CF fut appliqu une fois par le G. de Gaulle lors de la Guerre dAlgrie. Le second
systme se trouve lart. 36 CF, cest ltat de sige, qui vise ltat de guerre et a pour effet de transfrer lensemble des pouvoirs de
police larme et aux tribunaux militaires. Ces deux dispositions ne sont videmment pas adaptes la situation prsente : les
pouvoirs publics fonctionnent et il nexiste aucune raison de transfrer les pouvoirs publics larme. Sil peut sagir dune guerre,
elle est particulire et ne ncessite pas dune telle disposition. La dernire, est ltat durgence, situation dans laquelle nous nous
trouvons aujourdhui. De 12 jours, elle peut tre prolonge par le P. Il sagit de limiter un certain nombre de liberts, manifestation,
circulation ; et dexercer un certain nombre de mesures de police de faon beaucoup plus large quen temps normal. Cet tat
durgence est prvu par une L. de 1955, et a t applique un certain nombre de fois : Guerre dAlgrie tout dabord, puis en 2005,
lorsque se sont produites des meutes dans les banlieues, bien quelle ait t alors limite aux dpartements dle de France ; mais
cest la premire fois quil est appliqu lensemble du territoire. Le Comit Balladur, a pris la dcision dinscrire ltat durgence
dans la C.
Cette dcision tait alors appuye par M.B., puisquil lui semble vident quen situation de crise, doivent tre prises de
mesures de crise. Linscription de ltat durgence dans la C. aurait une porte essentiellement idologique. En revanche, lorsquil est
affirm que les liberts sont protges dans le cadre de ltat durgence, M.B. nest pas tout--fait en accord avec les affirmations du
P. de R.

Deux dispositions ont galement t invoques par le P. de R., et qui soulvent la question de leur conformit la C. : la
dchance de la nationalit, qui a t valide par le C. Constitutionnel, le P. de R. pouvant retirer la nationalit non seulement aux
personnes ayant acquis la nationalit au cours de leur vie mais galement ceux qui lont acquis la naissance. En DI, cependant, on
note linterdiction de production dapatrides -soit la dchance de nationalit de personnes qui nauraient plus alors aucune
nationalit.- Il est donc seulement possible de retirer la nationalit de ceux disposant de deux nationalits et qui en est la limite.
Lautre disposition concerne la Police, avec des interventions, et lemprisonnement, de personnes suspectes dactivits terroristes,
mais qui nont pas ncessairement commis de dlit, bien quelles soient souponnes dentretenir des liens avec des rseaux
terroristes. La difficult de les garder sous surveillance est matrielle, et lie aux moyens quil faudrait alors mettre en place. La
question sest donc pose de la rtention de ces individus. Matriellement, cette disposition semble absolument ncessaire M.B.,
puisque laspect prventif des fonctions pnales est inexistant, ainsi, afin de permettre lempchement des attentats. Il existe un
principe qui exige de ne pouvoir retenir des individus non jugs. Cependant, on note aussi lexistence de mesures de suret, pour des
personnes prsentant des risques dattentats sexuels sur des mineurs par exemple, que lon peut retenir en prvention de ces risques.
La question nest donc pas rellement celle de savoir si ces mesures pourraient sappliquer dans le cas de ces individus, ce qui semble
plausible, sinon celle des garanties qui seraient accordes ces individus.
(Par rapport la rtention de ces individus, il faudrait bien videmment quelle soit adopte par voie lgislative. De votre
point de vue, elle est justifie matriellement. Les garanties dont on parle, puisque lon recherche lefficacit des mesures en
contournant, notamment, lexigence dun jugement, quelles seraient-elles ? Par rapport au but recherch, et dans loptique que
vous nous avez indiqu, o pourrait-on imaginer placer la limite entre lefficacit des dispositions et linstitution de garanties ?
Contrle par le C. Constitutionnel par lusage du principe de proportionnalit. Prcision des mesures. Contrle dun juge,
dans les jours suivant la rtention premire et qualification des comportements permettant de recourir cette rtention.)
La dernire disposition enfin, relve du contrle des frontires. Celle-ci ne concerne plus seulement la France sinon
galement tous les tats partie lespace Schengen. Il suffit ainsi quun pays nexerce pas de contrle ses frontires pour que
lindividu puisse circuler librement, le territoire ntant plus tout--fait vraisemblablement protg.
Prsent laspect juridique de ces dispositions, il semble important de faire remarquer que la question de ne pas toucher aux
droits et liberts afin de les prserver, peut-tre un faux dbat.
En ce qui concerne la pnalisation dun dlit de radicalisation, la caractrisation du dlit, par la mention expresse de
certains comportements, pourrait lui permettre dtre conforme la C.
Le choc des civilisations, HUNTINGTON, critique via LOrientalisme, SAD. CHOMSKY, autre auteur qui sest prononc
sur la question. La guerre des civilisations se produit ainsi entre un systme qui croit un certain nombre de valeurs -ici, celles du
monde occidental- face un systme qui les refuse.
Lhistoire ne se rpte pas, mais permet de comprendre un certain nombre de

mcanismes.
Lundi 30 novembre, pas de cours de DC. Remplac le vendredi 11 dcembre, la place de DA.
priori, lexamen portera sur un commentaire de texte.
Lintrt de cette priode est de voir, dune part comment vont se mettre en place les gouvernements
qui sont pour lessentiel des gouvernements de fait -parce quils ne respectent pas les rgles relatives
lordre constitutionnel-, et dautre part, comment le droit va sen emparer, afin de rguler leur installation,
comment le droit va parvenir rgler la question par des fictions.
La dfaite militaire de 1940, extrmement brutale et inattendue, va crer une situation matrielle o
les troupes allemandes avancent en France une vitesse record, ne sachant plus quoi faire de leurs

prisonniers, et o le Gouvernement va se rfugier de plus en plus loin, pour ne pas devenir prisonnier lui-
mme des troupes allemandes.
Il y aura une rcupration politique de cet vnement, afin de permettre enfin le changement de
rgime, qui dune autre manire naurait pas t possible. Ce qui est intressant est que cette volont de
renouveler les institutions va se retrouver indiffremment droite et gauche, et la fois dans lentourage du
Marchal Ptain et dans celui du G. de Gaulle. Deux mouvements vont se crer, presque paralllement, dune
part auprs du Gouvernement de la IIIe Rpublique, prsid par le Marchal Ptain, signataire de larmistice
et charg dtablir une nouvelle C., puis dautre part, en rponse lappel du G. de Gaulle, en date du 18 juin
1940. Un Gouvernement parfaitement en rgle dans son aspect constitutionnel, va perdre de sa lgitimit
face un Gouvernement sans lgitimit constitutionnelle mais qui va gagner en influence, de manire tout--
fait contradictoire.
1. LE GOUVERNEMENT DE LTAT FRANAIS DE VICHY.
En 1940, le G. de Gaulle, pour des raisons politiques videntes, va faire remonter lirrgularit du
Gouvernement de Vichy la signature de larmistice. Cette analyse cependant, na aucun fondement
juridique.
La majorit du Conseil des M. dcide de signer larmistice. De manire tout--fait objective, le choix
de larmistice est un choix qui nen est pas vritablement un. P. Reynaut, P. du Conseil va sy opposer. Vichy
se prsente comme une ville o pourra sinstaller le Gouvernement. Le dernier P. de R. de la IIIe Rpublique,
va charger le Marchal Ptain de constituer un nouveau Gouvernement, puisque cest lui le vainqueur de
Verdun, et un homme g, qui dispose dun grand prestige issu de la guerre de 1914-18. Un dcret fixe
Vichy le sige du pouvoir public. Ce G. est nomm dans les conditions classiques de la C. Quant la
signature de larmistice, elle est un acte politique qui ne pose aucun problme de nature juridique.
La loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 : les deux Ch. du Parlement sont convoques le 6 juillet
1940, Ch. du Front Populaire, avec une forte majorit gauche ; le G. prend linitiative dune proposition de
rvision constitutionnelle, adopte par la Ch. des dputs, par 395 voix contre 3, et par le Snat 299 voix
contre 1. Cette proposition, adopte uns majorit crasante, prvoit une possibilit de rvision de la C. Le
texte qui sera ensuite vot par les deux Ch. runies 559 voix contre 80, prcise que lAssemble Nationale
-runion des 2 Ch., lpoque- donne tout pouvoir au G. de la Rpublique, sous lautorit et la signature du
Marchal Ptain, leffet de promulguer une nouvelle C. de ltat franais. Cette C. devra garantir le droit
du travail, de la famille, et de la patrie, elle sera ratifie par la nation et applique par les Assembles
quelle aura cres. Le contenu de cette loi nest pas non plus entach dinconstitutionnalit. Il sagit
simplement dune rvision du mode de rvision de la C. Cest dailleurs exactement le mme mcanisme qui
sera utilis plus tard par le G. de Gaulle.
La question de la constitutionnalit du pouvoir exerc par le Marchal Ptain et de son exercice.

Lambiguit de la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 nabolit pas la Rpublique, mais le mandat donn au
Gouvernement de la Rpublique est dtablir ltat franais. Et si le terme dtat franais se substitue au
terme de Rpublique, aucun art. ne la supprime. Simplement lacte constitutionnel premier dispose que le
Marchal Ptain assume les fonctions de Ch. d. Si on ne se situe plus sur la forme du G. en revanche, mais
que lon se situe sur les principes rpublicains, il est vident que ces derniers ont t bafous, en ce sens que
mme si ce texte navait aucune valeur juridique, sont remis en cause les deux principes poss lart. 16
DDHC : il ny a aucune sparation des pouvoirs, et la tche que constitue le traitement des juifs sous le G. de
Vichy met en cause le principe dgalit.

Le G. de Ptain est un Gouvernement de fait, parce que la loi constitutionnelle prvoit dune part que
la C. soit ratifie par le peuple et que soit cres des Assembles. Les conditions poses par la loi
constitutionnelle ne sont pas respectes. Jusquen 1942, le Marchal Ptain dispose de lensemble des
pouvoirs, avec une confusion des pouvoirs entre les mains du Ch. d., puisquen 1942, le Marchal va
renvoyer le P. du Conseil, estimant que celui-ci va beaucoup trop loin dans la collaboration avec les
allemands. Il exercera rellement le pouvoir pendant 1 an et demi, avant que les allemands ne rinstaurent ce
mme P. du Conseil qui dtiendra alors lessentiel du pouvoir.
On est dans un systme, parfaitement lgal.
2. LE GOUVERNEMENT DE LTAT FRANAIS DU GNRAL DE GAULLE.
Le G. de Gaulle en 1940 a t Sous-Secrtaire dtat la Guerre. Il est donc un personnage dun

rang presque subalterne, et sen va quasiment seul Londres, en considrant quil y emmne la France. Il
prononcera un discours le 18 juin 1940, considrant que larmistice nest pas valable et la France toujours en
Guerre. Il va monter des structures petit petit qui vont gagner en puissance jusqu la fin de la Guerre. Les
institutions de la France libre, sont ainsi forme notamment par un comit international franais compos de
quelques personnalits, et il y aura un comit franais de libration nationale, dirig Londres par le G. de
Gaulle et Alger par le G. Giraut.
Le G. Giraut est beaucoup plus grad que le G. de Gaulle. Ce second soccupera des affaires civiles
tandis quil laissera au premier les affaires militaires. Puis il utilisera ladage latin selon lequel les armes
doivent sincliner devant le gouvernement civil. En 1944, le G. de Gaulle va nommer un Prfet et ce Sous-
Prfet, Ministre du G. de Gaulle par la suite, va instaurer des Maires et institutions dans les villes, en
sappuyant sur des personnes non trop compromises avec les allemands. Les amricains vont donc rencontrer
partout o ils se rendent, un G. franais.
Lide fondamentale du G. de Gaulle est de crer lillusion que la France nait jamais perdu la guerre,
sa dfaite ayant t pourtant cinglante et presque immdiate. Une ordonnance du G. provisoire de la
Rpublique franaise, bien entendu de fait, puisque auto-proclam par le G. de Gaulle, affirme dans son art. 1
que la France en tant que Rpublique na pas cess dexister, instaurant le G. de fait comme lgitime, et lart.
2 dclarant nuls les actes constitutionnels, lgislatifs ou rglementaires promulgus sur le territoire
continental postrieurement au 16 juin 1940, -puisque cest la date de signature de larmistice.-
Lide est donc de faire passer cette signature dans les actes considrs thoriquement comme nuls et
non-appliqus. Ce qui est dautant plus problmatique quil a t sign par le G. de la IIIe Rpublique, et non
pas par celui du Marchal Ptain.
Ce coup de gnie du G. de Gaulle, pure fiction juridique va avoir pour effet, sur le plan juridique, de
permettre que ne soit pas imput la France un certain nombre de crimes commis sous ce G. Il y aura une
constance dans lhistoire franaise, du G. de Gaulle F. Mitterrand, qui sera de considrer qu partir du
moment o le G. de Ptain na pas juridiquement exist, les crimes commis sous celui-ci ne puissent tre
imputs ltat franais. Il permet de faire rentrer les forces de la France libre dans la guerre. Ainsi, les
soldats franais qui vont combattre avec les allis contre lAllemagne, vont faire partie des forces allies.
Lide va tre que la G. du G. de Gaulle est cens exister depuis le 16 juin 1940 et que le G. du Marchal
Ptain, ne pas avoir exist. Ce qui veut dire que la France na jamais t vaincu, mais aussi quelle a gagn la
Guerre. Ceci va lui permettre dtre parmi les allis lors de la victoire. Les ngociations vont se faire entre
Churchill, Roosevelt, Staline et De Gaulle, qui fera reconnaitre le G. de la France libre par le R.-U., le

Canada, les EE.UU., et lUnion Sovitique, avec un statut international de vainqueur. Tout son statut par la
suite, va tre construit sur cette fiction juridique.
Cependant, sous le G. de Vichy, de nombreux actes se sont produits, mariages, divorces,

avancements, fonctionnement de ladministration, si bien que cette mme ordonnance va dire que tous les
actes du G. de Vichy sont nuls, les actes de la France libre valides depuis le dbut. Ce qui ne peut fonctionner
en ralit puisque de nombreux actes sous le G. de Vichy taient des actes de simple administration, et non
seulement des actes de collaboration. Ainsi lordonnance disposera que cette nullit devra tre tablie acte
par acte, des plus graves -statuts des juifs-, aux plus politiques, -C.- La plupart des actes de gestion courante
du G. de Vichy sont ainsi bien videmment rests en place, dautant plus que tous les fonctionnaires ont jur
fidlit au Marchal Ptain, notamment les magistrats. La situation est donc celle-ci et il est intressant de
voir ces lments anecdotiques, illustrant bien la manire dont on peut manipuler dans un sens comme dans
un autre, le droit, notamment constitutionnel.
Dans lO. (ordonnance) de 1944, on rtablit la lgalit rpublicaine. Le problme est de dfinir cette
lgalit rpublicaine. Dans une pure logique juridique, il eut fallut considrer que la IIIe Rpublique neut
jamais cess dexister, et ainsi que lon rtablissait la situation davant la loi constitutionnelle de 1940, les
lois constitutionnelles de 1875 tant considres comme ayant survcu. Mais le G. de Gaulle souhaite bien
videmment profiter de cette situation pour mettre en place des institutions politiques nouvelles.
Le G. de Gaulle va alors procder de la manire suivante, il va faire en mme temps llection dune
Assemble constituante, et un rfrendum. Ce rfrendum et llection de cette Assemble vont avoir lieu le
21 octobre 1945. La question est la suivante : elle est celle de savoir si le peuple dsire que lAssemble lue
ce jour soit une Assemble constituante. Il est vident que cette question visait rompre avec la IIIe
Rpublique et donc laborer une nouvelle C. Une deuxime question est pose : celle de proposer une
organisation temporaire de pouvoir public avec un rgime dAssemble et un Ch. unique, jusqu ce que
lAssemble constituante ait labor une nouvelle C. La rponse est oui, et lAssemble lue charge
dlaborer une nouvelle C.
1. LLABORATION DE LA NOUVELLE CONSTITUTION.
La loi constitutionnelle du 2 novembre 1945 laisse lAssemble un dlai de 7 mois pour rdiger
une nouvelle C. et prvoit que ce projet soit soumis au vote par rfrendum. LAss. lue va rdiger un projet
de C. rejet par le peuple, avec llection dune nouvelle Ass. qui va faire un nouveau projet de C. qui sera
lui, adopt par le peuple.
Le projet de C. du 19 avril 1946. Dans la premire Ass. lue en 1945, le Parti Communiste et la SFIO
disposent de la majorit des siges et De Gaulle dmissionne. Cette Ass. trs marque gauche, va marquer
un projet avec une nouvelle dclaration des DH, avec pour objet celui de remplacer la DDHC de 1789,
notamment avec laffaiblissement du droit de proprit, projet qui tablissait un rgime dAss. avec une Ass.
unique qui lit le P. de R. et le 1er M. Il y a rejet de ce projet par rfrendum. La nouvelle Ass. constituante
est marque par un dplacement de siges au dtriment de la gauche et au profit du centre ou centre-gauche.
Cest ce moment-l que le G. de Gaulle fait, lors dun discours prononc Bayeux, connatre ses
conceptions constitutionnelles qui clairent trs nettement ses intentions en 1958 mais qui auront trs peu
dinfluence sur le texte de 1946.
Le nouveau projet est le rsultat dun compromis entre la gauche et le MRP, il est marqu par un
retour un bicamralisme ingalitaire, et un renforcement de la position du P. du Conseil. Il est prcd dun
Prambule, et le G. de Gaulle est le seul qui appelle voter non, et le peuple franais vote majoritairement
oui.
2. LE RGIME TABLI PAR LA CONSTITUTION DE 1946.
Le Prambule de la C. de 1946 a une importance particulire puisquil fait aujourdhui partie des
normes constitutionnelles. Le C. Constitutionnel considre dans lune de ses dcisions, que le Prambule de
la C. de 1958 a valeur constitutionnelle et que les dispositions quil contient peuvent tre invoques comme
norme de rfrence du contrle constitutionnel. Ce texte du Prambule de 1958 fait rfrence la fois la
DDHC de 1789, et au Prambule de la C. de 1946 ; et, en considrant que le Prambule de 1958 fait partie
des normes de rfrence, il fera basculer la fois la DDHC et le Prambule de 1946 parmi les normes de
rfrence, ce qui ntait pas lide lorigine. Les dispositions du Prambule de 1946 peuvent donc tre
invoques loccasion dune QPC.
Ce texte a dabord une phrase liminaire qui dit quau lendemain de la victoire remporte par les
peuples libres sur les rgimes qui ont tent dasservir et de dgrader la personne humaine, le peuple franais
proclame nouveau que tout tre humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possde des
droits inalinables et sacrs. Il raffirme solennellement les droits et liberts de lhomme et du citoyen
consacrs par la Dclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la
Rpublique. Ces derniers seront fixs par le C. Constitutionnel, qui fixera un cadre pour ces principes, afin
de les reconnaitre. -Introduire ici les PFRLR.- La libert dassociation tout comme celle denseignements
seront fonds sur la notion de PFRLR. Il indique ensuite quil proclame, en outre, comme particulirement
ncessaires notre temps, les principes politiques, conomiques et sociaux ci-aprs, quil numre.
Les pouvoirs publics y sont organiss de la manire suivante : le pouvoir lgislatif est un
bicamralisme ingalitaire. LAss. Nationale compose de dputs lus au scrutin proportionnel dans le cadre
de dpartementales. Proportionnel, cd qui favorise les petits Partis. Le systme majoritaire est considr
comme un systme injuste et inefficaces, et le scrutin proportionnel comme juste et efficace. Le Conseil de la
Rpublique est lu au suffrage universel indirect par de grands lecteurs, mais il a des pouvoirs
considrablement rduit. Du ct du pouvoir excutif, il est un pouvoir faible, le P. de la R. dispose de
beaucoup moins de pouvoir que celui lu sous la IIIe Rpublique. On va ainsi faire du P. de R.
constitutionnellement ce quil tait en pratique -cf. C. Grvy- sous la IIIe Rpublique. Il est lu pour 7 ans
par le Parlement. Ce que lon a voulu renforcer est le pouvoir du P. du Conseil, soit le 1er M. Dsign par le
P. de R., il reoit seul linvestiture de lAss. Nationale la majorit absolue aprs avoir prsent son
programme, nomm ensuite par le P. de R., et fait enfin dsigner ou nommer par le P. de R. les M. quil
souhaite, procdure qui durera jusquen 1954. Il sagit donc dun rgime parlementaire moniste. Par. Clefs de
comprhension. Rgime dans lequel le G. nest responsable que devant les Ass. en opposition au rgime parlementaire dualiste, dans
lequel le G. est responsable la fois devant lAss. et devant le P. de R.
Ce qui caractrise la IVe Rpublique est la tentative de rationalisation du parlementarisme. Ce que

lon a appel mouvement rvisionniste sous la IIIe Rpublique avait pour objet de remettre en cause le
contrle parlementaire, par le contrle de constitutionnalit, la sparation du pouvoir constituant et par le
rfrendum, par exemple. La IVe Rpublique, ne va pas agir dans ce sens, sinon essayer damliorer ou de
rationaliser les mcanismes du systmes parlementaire, sans toucher ni remettre en cause la souverainet
parlementaire, raison pour laquelle elle va chouer, ne touchant pas la cause des dysfonctionnements. Elle
va agir sur deux niveaux : la hirarchie des normes, et le niveau ou les mcanismes institutionnels.
La question de la hirarchie des normes juridique est celle que nous allons dabord aborder. Le
Parlement tait la fois auteur de la C. et de la loi sous la IIIe Rpublique et laissait au pouvoir

rglementaire le soin de traiter certaines questions par dlgation de pouvoir. Le premier problme quil va
traiter est celui des rapports entre la C. et ? Le texte distingue les pouvoirs constituants des autres pouvoirs,
mais cette distinction est trs imparfaite et la C. prvoit que le peuple franais exerce sa souverainet par ses
dputs lAss. Par ailleurs, si la C. de 1946 met en place un Comit constitutionnel, qui est lembryon
dune Cour constitutionnelle, ses pouvoirs sont trs limits : dune part, il ne peut contrler la loi que par
rapport certains arts. de la C., et dautre part, ces arts. prcisment institus, dont est exclu le Prambule, -
seul texte se rfrant des droits fondamentaux-, ne contiennent aucun droit. Le contrle est donc impossible
mettre en oeuvre. Il ne peut tre saisi que si la majorit absolue le sollicite.
Une deuxime sparation est tablie : entre la loi et le rglement. Sous les IIIe et IVe Rpubliques, le
critre de la loi est formel et organique ; cd, quune rgle juridique est une loi partir du moment o elle a
t vote par le Parlement, selon une procdure particulire. partir du moment, o le P. (Parlement)
reprsente la nation souveraine, il peut intervenir dans tous les domaines, ce qui veut dire que le domaine de
la loi est illimit. Il reste au pouvoir rglementaire, pour autant, un pouvoir dapplication de la loi, cd que
lorsque le lgislateur ne peut entrer dans tous les dtails, ou ne veut y entrer, il revient au pouvoir
rglementaire de prciser la loi. En outre, dans le silence de la loi, -dans un domaine, dont le lgislateur na
pas trait-, le pouvoir rglementaire peut intervenir. Il peut intervenir pour combler un vide juridique. Mais,
le lgislateur peut se saisir tout moment de cette matire, alors mme que le G. est intervenu par voie
rglementaire. En dautres termes, le domaine de comptence du pouvoir rglementaire est celui que veut
bien lui laisser le lgislateur et dont il peut se saisir nouveau quand il le dsire.
Cette situation est peu prs la mme sous les IIIe et IVe Rpublique, mais sous la IIIe Rpublique,
lAss. dlguait au G. le soin de prendre certaines mesures par dcret, que lon appelle dcrets-loi et qui
correspondaient une dlgation provisoire de la comptence lgislative. Ils intervenaient dans des domaines
de comptence du lgislateur. tait ainsi dlgu au G. le soin dtablir par dcret certaines lois. Lart. 13
de la C. de 1946 prvoyait que lAss. nationale vote seule la loi, droit quelle ne pouvait dlguer. On interdit
pour autant cette procdure de dlgation du pouvoir lgislatif par le P. au G. Il ne resterait thoriquement qu
pouvoir rglementaire que le pouvoir dapplication des lois. La dlgation du pouvoir est interdite. L
encore, cette interdiction va tre dtourne : une L. de 1948 indique que des dcrets peuvent modifier ou
remplacer une loi, dans des matires fixes par cette loi comme ayant un caractre rglementaire. Cela
signifie que le lgislateur va dlguer sa comptence au pouvoir rglementaire, en procdant dune manire
simple : en attribuant un caractre rglementaire certains de ses domaines de comptence. Il va simplement
dcider quune matire ne relve plus de son pouvoir : ainsi, il ne la dlgue pas, sinon quil tablit
simplement cette matire comme hors de son domaine.
Lchec du domaine normatif, vient du fait que dune part, il nexiste pas de rel contrle de
constitutionnalit, dautre part, quil soit prvu la possibilit de rviser la C. par rfrendum, ce qui ne sera
pas utilis, et enfin, le fait que le domaine lgislatif fixe lui-mme les frontires des domaines lgislatif et
rglementaire.
Le premier aspect quant lchec institutionnel, est la question de linvestiture par lAss. nationale.
Dans la C. de 1946, et jusquen 1954, aprs avoir t dsign par le P. de R., le P. du Conseil se prsente seul
pour obtenir linvestiture par lAss. nationale la majorit absolue. LAss. nationale ne donne ainsi sa
confiance qu lui seul, et sil dispose dune lgitimit forte, elle est individuelle. Le problme est que lAss.
qui avait accord sa confiance au P. du Conseil, ntait pas toujours daccord sur la composition de son G., et
on a pris lhabitude davoir une double investiture : prvue par la C., investiture du P. du Conseil la
majorit absolue ; puis investiture la majorit simple du G., non prvue par la C. En dfinitive, ceci a pour

consquence un affaiblissement du G. et P. du Conseil. Tout le bnfice de linvestiture du P. du Conseil seul,

en est affaibli. Le P. du Conseil dsign par le P. de R. prsente son programme et son G. lAss. nationale,
qui les approuve la majorit simple. Ce qui veut dire que dornavant, le P. du Conseil na pas une lgitimit
plus solide que sous la IIIe Rpublique. partir du moment o les G. bnficient dune majorit faible, ils
pourront tre renverss plus facilement.
Le second problme est celui de la rglementation de la question de confiance. La question de

confiance est lengagement par le G. de sa responsabilit devant le P. Pour viter la mme drive que sous la
IIIe Rpublique, la C. de 1946 va prvoir plusieurs dispositions : la premire tant que le P. du Conseil peut
seul poser la question de confiance, aprs autorisation du Conseil des M. La seconde implique que le vote sur
cette question ne puisse intervenir que 24 heures aprs son dpt. Troisime disposition : il est ncessaire que
la majorit absolue des dputs se prononce contre la confiance, pour que le G. soit renvers. Cest la mme
chose dans le cas de la motion de censure, dans la question de confiance, cest le G. qui prend linitiative
dengager sa responsabilit, la motion de censure intervient quant elle quand le P. prend linitiative
dengager la responsabilit du G. Le dernier lment est le droit de dissolution : pour quil y ait une vritable
rationalisation du systme parlementaire, il eut fallut que le G. dispose du pouvoir discrtionnaire de
dissoudre lAss., tout simplement parce que la raison dtre dun rgime parlementaire est la notion
dquilibre, avec une galit des armes.
Or, sous la IVe Rpublique, la dissolution, nest envisage par la C. que comme le moyen de mettre
fin une Ass., ou son mandat, qui se montre rellement incapable de dgager une majorit et de dfinir une
politique. Il faut non pas une crise ministrielle pour quintervienne une dissolution, sinon deux crises
successives, soit deux fois de suite un renversement de G. dans un dlai de 18 mois, et il faut que ces deux
renversements de G. interviennent conformment aux exigences constitutionnelles, cd, deux G. renverss
la majorit absolue. En effet, les G. peuvent dmissionner suite une majorit simple qui ne leur permet pas
de faire voter des lois, renversements dont ils ne pourront user pour justifier une dissolution.
Tout ceci va conduire lchec du parlementarisme rationalis, et cest cet chec qui va, aprs la IVe
Rpublique, servir de leon au moment dtablir une nouvelle C.
Les partisans de la VIe Rpublique oublient trs souvent les causes de la Ve Rpublique qui tiennent
lchec des excs parlementaires de la IVe Rpublique.
[]
Sous la Ve Rpublique, la stabilit du systme est essentiellement fonde sur lexistence dune
majorit parlementaire. Dans de nombreux pays, on sort de ce systme droite-gauche, cest le cas en Espagne
aussi, et les majorits deviennent difficiles. Lune des raisons aussi, est que le personnel politique de la IIIe
Rpublique est trs prsent dans la IVe Rpublique ; ce qui va conduire notamment une interprtation de la
C. qui va conduire la rapprocher du fonctionnement qui prvalait dans la IIIe Rpublique. En revanche, il y
aura un important changement du personnel dans le passage de la IVe la Ve Rpublique. Lors de la
prcdente, le rgime fonctionne mal, comme un rgime dAssemble. Il va y avoir une situation qui est, l
encore, une situation qui nest pas univoque.
Ce qui va miner la IVe Rpublique est essentiellement la dcolonisation.

Il est difficile aux partis daborder le fond du problme de la dcolonisation, en particulier en

Algrie, constitue lpoque de dpartements franais. Il y avait alors deux possibilits : celle de ngocier
son indpendance, ou celle de la conserver. Le mouvement de balancement entre ces deux possibilits va
rendre la situation rellement problmatique ; il ny aura majorit ni dans un sens, ni dans lautre. Le 13 mai
1958, Alger, les activistes prennent dassaut le G. gnral dAlgrie, soutenus par larme dAlgrie. Un
certain nombre de Gaulliste, au sein de larme notamment, demandent alors le retour du G. de Gaulle,
lequel rpond depuis Paris quil est prt assumer la responsabilit des pouvoirs. Ds quil est investi,
sollicit par le P. de R., il fait voter deux lois au P., lune dite de pleins pouvoirs, donnant au G. des pouvoirs
spciaux en Algrie, et selon une formule trs vague, le pouvoir de prendre par ordonnance les dispositions
ncessaires au redressement de la nation, et ce pendant 6 mois. Le domaine de comptence est donc trs
large, et la dure plutt tendue. La seconde est une loi constitutionnelle qui charge le G. du G. de Gaulle, de
prparer une nouvelle C. Cest l que nous reprendrons alors notre tude de la Ve Rpublique au cours du
2nd semestre.
CHAPITRE 2. UNE MUTATION DU PRINCIPE DE SPARATION DES

POUVOIRS : LA PUISSANCE DU POUVOIR JURIDICTIONNEL.
SECTION 1. DE QUELQUES RAISONS DE LA MONTE EN PUISSANCE DU JUGE.
Revenons en guise dintroduction, sur cette ide de sparation des pouvoirs. Il faut bien voir que nos
systmes constitutionnels, systmes europens notamment, sont des systmes la fois dmocratiques et
libraux. La dmocratie, cest la question de la lgitimit du pouvoir. La sparation des pouvoirs est un mode
dexercice du pouvoir ; elle renvoie en fait une ide de limitation de ce dernier. Cest donc une conception
librale du pouvoir, qui renvoie la thorie de Montesquieu dun pouvoir limit. Lart dune C., en ralit,
est un pouvoir lgitime, efficace, et limit. Et cest toujours, dans tout systme constitutionnel, une recherche
de cet quilibre entre lgitimit, force et limite qui prvaut. Lide du G. de Gaulle sous la Ve Rpublique
sera de rendre le pouvoir grand, et plus fort, et dont les limites seront alors moindre. La limitation prvalait
auparavant, cest le renforcement du pouvoir qui domine la nouvelle C. Lorsque lon regarde, aujourdhui, ce
quest la sparation des pouvoirs, celle-ci vise dune part dterminer et garantir lintrt national, et dautre
part, protger les droits individuels. La sparation des pouvoirs reste donc, un principe fondamental de
lordre constitutionnel mme sil volue beaucoup. Il volue, nous le verrons, notamment parce que les
notions de pouvoirs excutif et lgislatif, nont plus beaucoup defficacit. On lit directement ou
indirectement, un responsable qui gouvernera la politique de la nation. Il va conduire et dterminer la
politique de la nation, avec le soutien dune Assemble Parlementaire. Bien sr, cette A. (Assemble) vote
des lois, mais ces lois, le plus souvent sont dorigine gouvernementale, et visent lui donner les moyens de
mener sa politique gouvernementale. Il devient donc un pouvoir de contrle de laction gouvernementale. Ce
qui veut dire que les P. ne jouent pas tant un rle de limitation du G. quun rle de soutien du G., et un rle
visant lui donner des moyens daction. Aujourdhui, il faut alors considrer que la sparation des pouvoirs
rside ailleurs essentiellement. Elle se situe, pour lessentiel, entre ce pouvoir politique -pouvoir
gouvernemental et parlementaire-, et le pouvoir du juge -pouvoir judiciaire ou juridictionnel-, qui est de
contrler les actes des G. et du P., et notamment de protger les droits et liberts individuelles. Cest un
pouvoir dessence non-dmocratique. Il est dessence dmocratique dans de trs rares pays, par ex. EE.UU.,
mais il faut considrer quen majorit, lon fonctionne plutt dans des systmes mixtes ou dirigs par le
libralisme. Il y a, en ralit, deux fonctions, celle de dfinir lintrt gnral, et celle de conduire les affaires
de ltat, de dterminer un programme : rle du pouvoir politique. Et une deuxime fonction, conduisant
pour lessentiel garantir les droits et cest le rle du juge. Cest l essentiellement, la logique profonde de la
sparation des pouvoirs telle quelle se dveloppe aujourdhui. Et lon va entrer plus prcisment, dans les
raisons qui conduisent la dchirure entre le pouvoir du juge et le pouvoir politique. On a un pouvoir
dclinant, et un pouvoir ascendant. Le pouvoir dclinant tant le politique, pour de multiples raisons, dont
deux pourraient tre que le pouvoir politique est inefficace, dvelopper lconomie, assurer la scurit,
qui sont ses missions essentielles, et linefficacit, tient aux dirigeants en partie, mais surtout, au fait que le
pouvoir nest plus l, le pouvoir conomique par ex. En fait, les lecteurs, ont la trs juste impression que
leur vote ne dcide pas vritablement dune politique, la raison en tant que le pouvoir sest trs largement
dplac vers lU.E., la plupart des dispositions normatives nationales ntant que lapplication de normes de
lU.E. Il se produit une fissure dans le principe dmocratique, qui tient ce que llecteur qui sexprime par
le vote, ne voit pas son choix se traduire en actes, et dcisions. Cest ce qui explique probablement, ces
tentatives qui existent dans la plupart des pays, dessayer autre chose que les traditionnels partis politiques,
avec ce vain espoir quen essayant autre chose, on transformera peut-tre le vote. Par. Il nexiste plus de
libert du politique, ce qui dstabilise profondment la dmocratie et remet en cause le pouvoir politique. La
deuximes raison de laffaiblissement du pouvoir politique est quil a en charge lintrt gnral. La
dmocratie sexerce dans le cadre tatique ; et cest dans ce cadre que sexerce lintrt gnral. Or cet
intrt est de plus en plus evanescent et de plus en plus difficile tablir alors que se dveloppent de plus en
plus largement des intrts communautaires et individuels. Le communautarisme et lindividualisme minent
alors de plus en plus lintrt gnral, qui est national. Il y a une vritable crise du politique, et un vritable
monte en puissance du juge qui s'explique assez bien par ce phnomne, le politique tant porteur de
l'intrt gnral, tandis que le juge est garant de lintrt individuel. Par. Lordre ancien, qui est l'ordre
dmocratique traditionnel, est constat et menac.
Une autre raison qui conduit au dveloppement du pouvoir du juge au dtriment du pouvoir politique
est que ce dernier est fond sur une lgitimit dmocratique qui sexerce au niveau national, tandis que le
pouvoir du juge sexerce de plus en plus un niveau supranational ou international. Il s'accorde alors
beaucoup plus un certain nombre dvolutions. On en arrive un dbat. Le pouvoir du juge en Allemagne
et aux EE.UU. est certainement beaucoup plus accept quen France. LAllemagne est un pays dont la
dmocratie est limite par les droits fondamentaux dune parte et par le pouvoir du juge d'une autre. La
France lest aussi, mais de manire beaucoup plus tardive. Pourquoi a-t-on autant de difficult assimiler ou
adopter ce pouvoir du juge.
Le problme s'est pos sous lAncien Rgime. En France, avant la Rvolution, on a un pouvoir
monarchique de plus en plus faible, et un pouvoir judiciaire, exerc au sein des Parlements, de plus en plus
fort. Les Parlements ont eu un rle particulirement conservateur, et cest la raison pour laquelle
Montesquieu part sur lide que la justice doit tre un pouvoir nul. La Monarchie nest plus un pouvoir
absolu au temps de Louis XVI, et la Rvolution ne va avoir pour but que de limiter les pouvoirs du juge.
Cest linscription notamment qui interdit au juge de se prononcer individuellement sur quelque question que
ce soit. Il devra demander, en cas de doute, au P., quelle position il doit adopter. Les juges vont tre
compltement soumis au pouvoir dmocratique. La magistrature sera rgulirement pure pour en retirer les
magistrats non favorables au rgime. Quant la Ve Rpublique, elle fait du P. de R., le P. du Conseil
Suprieur de la Magistrature -ce quil nest plus-, et le G. de Gaulle dira quil ny a aucune autorit au sein
de ltat qui nmane pas de ltat, y compris lautorit judiciaire, soumise au pouvoir politique. Il y a donc
en France, une grande cohrence depuis la Rvolution jusqu rcemment, une raction de mfiance et de
subordination du pouvoir du juge. Cest la raison pour laquelle le contrle de constitutionnalit sinstallera
trs difficilement en France, et cest essentiellement lexprience allemande, qui contribuera a introduire ce
contrle en France. Traditionnellement pourtant, lide quun juge puisse contrler la loi est inimaginable. Il
y a un complexe trs dfavorable au pouvoir judiciaire.

Voyons dans un premier temps les raisons de la monte en puissance du juge.
La premire raison tient la place occupe par les droits fondamentaux. Limportance des droits et
liberts dans lensemble des matires juridiques ou champs du droit, conduit incontestablement renforcer le
pouvoir du juge. cela, plusieurs raisons : dune part, la formulation des droits et liberts est trs gnrale,
ce qui implique un pouvoir dinterprtation dvelopp. Dautre part, ces droits et liberts doivent se concilier
les uns avec les autres, ce que fait le juge via le moyen de contrle de proportionnalit. Celui-ci lui permet de
placer le curseur ou quilibre entre des droits qui sopposent. De ce point de vue, gardien des droits et
liberts, le juge se place dans une situation de lgitimit concurrente, de celle du pouvoir politique.
Le deuxime raison que lon peut observer est la pnalisation de la vie politique et sociale. Dabord,
le systme parlementaire en GB sest dvelopp au moment o lon est pass dune responsabilit pnale
une responsabilit politique des Ministres. Aujourdhui, cest en quelque sorte linverse qui se produit, la
responsabilit des hommes politiques se situe essentiellement sur le terrain juridique, au travers de la faute
pnale. Si on considre que lon peut mettre en cause pnalement un M. pour avoir pris une dcision
politique imprudente, cest bien videmment une intrusion du juge dans la vie politique. Il se produit une
pnalisation de la vie sociale. Le droit du travail devient ainsi de plus en plus un droit assorti de sanctions
pnales, le dveloppement de la pnalisation des relations entre les sexes, et le dveloppement du CP
saccompagne de lapparition de nouveaux comportements saccompagnant dune sanction pnale. Et cette
pnalisation, et lon charge le juge, de plus en plus, dune police des moeurs et de la pense. Dailleurs, le
droit pnal prend une dimension considrable. Normalement, la peine sert punir le coupable et
ddommager la socit. Aujourdhui elle permet de plus en plus la victime de surmonter le traumatisme
quelle a subi, une mission considrable du droit pnal. La rparation de la victime tant normalement la
mission du droit civil, or on constate que le terrain pnal se dveloppe considrablement au dtriment du
civil.
Le troisime phnomne tient la circulation de la jurisprudence. Et il s'agit dun phnomne trs

large.Un juge la Cour suprme des EE.UU. a rcemment publi un livre, en exposant comment un juge la
Cour suprme sinspirait de solutions trangres, la jurisprudence amricaine pourtant traditionnellement
autarcique. Il y a un effet gographique et conomique qui stend bien au-del du simple territoire politique.
Le juge europen et les juridictions constitutionnelles nationales tiennent compte lun de lautre. Les juges
sappuient sur la jurisprudence dautres juges. Ainsi ce rseau supranational, ou international, existe de
manire beaucoup plus efficace au niveau du juge, quau niveau politique. Ce qui conduit, dune certaine
manire les juges se fonder un systmes normatif de rfrence quils manient plus ou moins comme ils
lentendent. Ils peuvent choisir de sinspirer dun autre juge. Lorsquil le fait, il procde bien un choix de
sy rfrer ou non, et il sy produit une certaine libert de jurisprudence.
La quatrimes volution regarde la rgulation des rapports entre les ordres juridiques. Encore une
fois, le systme de la hirarchie des normes, fonctionne, lintrieur dun OJ dtermin.Mais lorsquil sagit
de traiter les rapports entre les OJ, ce systmes hirarchique ne joue plus. Lon voit bien que lorsque lon a
dit que la C. est au sommet de la hirarchie des normes dans lOJ national, mais le droit conventionnel
europen, au sommet dans lOJ europen, nous navons tabli aucun moyen de rguler les ventuels conflits
entre le droit constitutionnel national, et le droit de lUE. On devrait arriver facilement des situations de
blocage. Et ces situations de blocage, sont trs largement vites, par le rle de rgulation que joue le juge.et
ce rle de rgulation, va pour lessentiel consister interprter les normes, par ex. constitutionnelles et
europennes, de manire ce quelles soient compatibles. Nous sommes, non pas dans un systmes de
conformit dune norme lautre, sinon de compatibilit dune norme lautre.

Un autre lment est le contrle par le juge, du corps mme de la dcision politique. Le rle du juge,
est de respecter la fois lintrt gnral fix par le lgislateur et les droits individuels fixs par la C. La C.
dit : La loi est lexpression de la volont gnrale. Il y a une grande parent, pour ne pas dire une certaine
identit, entre exprimer la volont gnrale et dfinir lintrt gnral. Or le juge va intervenir au coeur de la
dcision politique quand il va contrler la ralit mme de lintrt gnral. Par ex., la C. EDH va dire que la
loi peut-tre rtroactive condition de poursuivre un intrt gnral suffisant, ou pertinent, ce faisant, une
jurisprudence que va reprendre en France le C. Constitutionnel. Cd que lon ne considre plus que le
lgislateur, est par dfaut, la voix de lintrt gnral. Le juge va pouvoir dire que celui-ci ne poursuit pas un
intrt gnral, ou tout du moins un intrt gnral qui ne soit pas suffisant. La poursuite de lintrt gnral
est pourtant la raison mme dtre du pouvoir politique. Voil un contexte qui favorise trs largement les
pouvoirs du juge. Nous verrons maintenant quelques manifestations de ce pouvoir normatif du juge, au
travers de la jurisprudence du C. Constitutionnel et de la C. EDH.
SECTION 2. DE QUELQUES MANIFESTATIONS DU POUVOIR NORMATIF DU JUGE.
La question de savoir si la jurisprudence est une source de droit, question qui a longtemps anim les
dbats juridiques, ne se pose plus dsormais. De la mme manire que la formule de Montesquieu selon
laquelle le juge ne fait que prononcer la parole de la loi, ne correspond incontestablement plus la ralit.
Dans certains cas, le juge dit la loi.
En ralit, ce pouvoir normatif du juge, tient au fait quil y a une ide qui est du point de vue de
M.B., tout fait contestable qui est celle sur laquelle il nappartient quau juge dadapter le droit aux
volutions de la socit. Or, adapter le droit aux volutions de la socit est une fonction videmment
politique, et mme la raison dtre de la fonction politique. Que peut faire le juge constitutionnel. De ce point
de vue, le juge constitutionnel franais est probablement plus prudent et respectueux du pouvoir politique
que dautres juges constitutionnels, mais une attitude que M.B. nest pas certain quil devrait avoir au respect
du politique. Il dcouvre dans la C., des principes qui ny figurent pas expressment. Par ex., en France, la
reconnaissance du principe de dignit de la personne humaine par le C. Constitutionnel en 1994. En 1993, un
comit dexperts, avait indiqu quil fallait, inscrire dans la C. le principe de dignit, ce qui supposait
ncessairement quil considrait quil ny tait pas. Or, le C. Constitutionnel va dcouvrir dans la C. le
principe de dignit. Il va le dcouvrir au dtour dune phrase du paragraphe prliminaire du Prambule de la
C. de 1946 qui condamne lasservissement et la dgradation de la personne humaine. Le C. Constitutionnel
va ainsi affirmer que si lon parle de condamnation de ceux-ci, a contrario la C. reconnait le principe de
dignit.
La dcouverte va aussi tenir des principes drivs et *. Par ex., de la formule de la DDHC de 1789,
selon laquelle la libert consiste faire tout ce qui ne nuit pas autrui, le C. Constitutionnel va dgager la
libert contractuelle, celle dentreprendre etc. La dcouverte de principes peut aussi, rsulter simplement
dune actualisation. De la libert de la presse, le C. Constitutionnel va dgager la libert des mdias audio-
visuels. Le rle constructif du juge peut aussi rsulter de limportation de principes reconnus dans dautres
OJ. Par ex., le droit un procs quitable, qui est un principe reconnu par la C. EDH, va tre dduit par le C.
Constitutionnel, de lart. 16 de la DDHC relatif la garantie des droits. Autre principe, tir toujours de la
garantie des droits -source de principes constitutionnels une certaine priode-, celui de scurit juridique, et
ce principe, le C. Constitutionnel a progressivement rattach la fois lexigence relative la qualit de la
loi, notamment la clart et laccessibilit de la loi, et aussi, la prvisibilit de la loi, auquel le C.
Constitutionnel a rattach des principes comme la non-rtroactivit de la loi, le respect des conventions de

recours, ou le respect des circulations lgalement acquises. On part dun principe trs gnral, pour y
rattacher une certain nombre de principes reconnu dans dautres OJ.
Ce que le C. Constitutionnel se refuse faire, est de considrer quil peut aller lencontre mme
dune disposition constitutionnelle pour dgager un droit quil considre sadapter, ou correspondre,
lactualit. Concernant lgalit entre les hommes et les femmes, quand le lgislateur a tabli des quotas par
sexe pour les lections lgislatives, le C. Constitutionnel a considr que cette loi tait contraire la C., la C.
a t modifie pour permettre de tels quotas, et le C. Constitutionnel a ensuite pu valider les dispositions
lgislatives prises postrieurement pour tablir des quotas par sexe. En Italie, cest le juge qui a tabli quil
convenait de procder une telle modification. Cest l une question qui porte sur la lgitimit dmocratique
de la norme. Le juge europen pour sa part, exerce un pouvoir normatif, polymorphe, ou qui sexerce de trs
nombreuses manires.
Le C. Constitutionnel procde donc une adaptation du droit la socit. La C. EDH a trs tt

considr que la Convention devait tre interprte la lumire de *. On a donc le droit dinterprter les
dispositions de la Convention la lumire de *, cette jurisprudence a pour effet de transformer le rle de la
CEDH, en un systme norme minimum de protection des droits fondamentaux en un systme dintgration.
En fait, la C. EDH utilise, dans des questions que lon pourrait appeler des questions de socit, le critre de
savoir si une majorit des pays ont fait voluer leur lgislation dans tel ou tel sens. Cest par ex. le cas en ce
qui concerne la dfinition du mariage, la famille ou la peine de mort. Ces trois exemples sont rvlateurs,
puisque dune part la CEDH dfinit le mariage comme concernant des personnes de sexes opposs ou
diffrents, et en ce qui concerne la famille, alors que la CEDH interdit de donner la mort pour des raisons
lies la famille, ou conjugales, ou concernant la peine de mort, indpendamment de lopposition que lon
peut avoir sur ce traitement inhumain par dfinition, la CEDH permet la peine de mort. Un Protocole visant
labolir, la C. EDH a impos sa signature un pays qui ne lavait pas signe. Le problme est que sagissant
dun Trait, la question de savoir si une majorit, ou une minorit de pays veulent ratifier le Trait na pas
jouer. On ne peut pas thoriquement, imposer un tat des obligations qui ne rsultent pas du Trait, et qui
ntaient pas encore intervenues au moment de sa signature. Lautre problme tant quun tat ne peut se
voir oblig par un Protocole auquel il na pas adhr. Le pouvoir du juge remet en cause, en lespce la
souverainet de ltat, qui peuvent consentir la limitation de leur souverainet, mais ne sont thoriquement
engags que lorsquils lont accept. Le juge va surmonter cette difficult en imposant aux tats un certain
nombre dobligations auxquelles ils navaient pas adhr, en se donnant le droit dadapter le Trait aux
volutions de la socit -fonction pourtant minemment politique.-
La deuxime techniques est la reconnaissance de droits non-inscrits dans la CEDH. La C. EDH sest
rfr, notamment en 1979, la question dindivisibilit des DH. Cette notion dindivisibilit des DH est
notamment utilise pour reconnaitre des droits dans la sphre conomique et sociale, qui ne sont pas
reconnus par la Convention. Elle va dvelopper une jurisprudence sur le droit de lenvironnement, par ex., ou
aussi rattacher le droit au travail au droit ou respect de la vie prive. Ainsi, partant de droits contenus dans la
Convention, elle va reconnaitre des droits qui ne correspondent pourtant pas un domaine couvert par la
Convention, notamment en interprtant largement dautres droit, ou par un mcanisme qui consiste tendre
les normes de rfrences. Elle va ainsi se rfrer des normes qui ne sont pas juridiques, et les appliquer en
dehors mme, de lOJ de la CEDH, cest le cas par ex. de la Charte Sociale Europenne, et autres normes
non-impratives, telles que les recommandations des Comits au Conseil de lEurope.
Un formule peut bien rsumer ou expliciter le caractre trs constructif des normes de rfrence de la
C. EDH, et de sa jurisprudence : La C. EDH considre quelle doit prendre en compte, toute rgle

pertinente du droit international pour interprter les droits et liberts reconnus par la CEDH. Il sagit
notamment, de toute norme (inter?)nationale, des principes gnraux reconnus par les nations civilises, des
dispositions reconnues par un juge national, ou des organes non-juridictionnels, des avis et
recommandations des comits dexperts, des sources du droit europen, quelles soient ou non
contraignantes. Ce qui veut dire quen ralit, la CEDH nest plus lunique cadre de rfrence, et la C.
EDH dispose dune trs large palette normative, ou systme de rfrence normatif, dont elle dfinit au cas
par cas le primtre, en fonction de la question en cours.
Ce pouvoir du juge dont on vient de voir un certain nombre dapplications, se traduit aussi par un
dbat sur lorganisation du pouvoir judiciaire.
SECTION 3. DES DBATS SUR LORGANISATION DU POUVOIR JUDICIAIRE.
L encore, la manifestation dun dbat est une ralit, et le pouvoir du juge se manifeste par une
volont de devenir autonome par rapport au pouvoir politique. Lindpendance des juges qui est la condition
ncessaire pour que les juges puissent exercer ce rle de limitation du pouvoir politique, napplique pas
lautonomie du pouvoir judiciaire. Pourquoi ? Parce que, lide de lautonomie dun pouvoir est un principe
contraire au principe mme de la sparation des pouvoirs, parce que toute personne qui a du pouvoir a
tendance en abuser, etc., et notamment en France, le pouvoir judiciaire tait trop dpendant du pouvoir
politique, et parce quil convient que le pouvoir du juge ne soit pas sans limite. Les dbats sur cette forme de
revendication de devenir un pouvoir judiciaire, se manifeste notamment sur les dbats sur le Conseil
Suprieur de la Magistrature, ou Conseil de Justice, -selon les pays-, qui sont en ralit des Conseils censs
exprimer lexistence dun pouvoir judiciaire -et non son autonomie-, et qui ont des missions assez varies en
gnral : telles que grer la carrire des magistrats, assurer la discipline de ces derniers, fixer des rgles
techniques pour eux, et lun des premiers dbats porte sur la composition de ces Conseils de Justice. La
question tant de savoir, si les magistrats doivent tre majoritaires au sein de ces comits, savoir si les
Magistrats doivent tre exclusivement grs par des magistrats. Question importante puisque lenjeu est
lautonomie du pouvoir judiciaire. La justice est toujours menace par deux dangers : le corporatisme et la
politisation. Le problme est de trouver un quilibre entre lun et lautre de ces enjeux. Le deuxime
problme qui se pose est celui de la rpartition des comptences entre ces Conseils de Justice et le G.
Notamment, est ce que ces C. de Justice doivent grer le budget de la Justice, intervenir seuls dans la gestion
des magistrats ou ces comptences doivent elles tre partages entre les politiques et magistrats, au sein du
C. de Justice. Le problme est qu partir du moment o le C. de Justice revendique lautonomie budgtaire,
ou la libert de dterminer la politique pnale, le problme fondamental qui se pose est celui de la
responsabilit. Dune part, la politique pnale et la politique judiciaire, font partie des politiques de la nation.
Or elles sont des politiques qui relvent du G. Le deuxime aspect est que le lien avec le G., vient du fait
quil est responsable de la politique quil produit. La question qui apparait alors de manire vidente est celle
de savoir devant qui ce Conseil est il responsable.
Une dmocratie limite par des contre-pouvoirs ne veut pas dire un contre-pouvoir autonome par
rapport au pouvoir politique. Ainsi du point de vue de M.B., la bonne solution est un partage de comptences
entre le C. de Justice et le G. Le C. de la Magistrature en France, est le premier et le seul ne disposer ni de
comptence budgtaire, ni de comptence pnale. Un autre modle est celui de plusieurs Parlements, qui
peuvent mener une politique pnale autonome -ex. Italie.- Il y a ici tous les modles possibles et imaginables,
lenjeu tant de savoir quelle est la part du pouvoir politique, ou la part du pouvoir judiciaire. Peuvent tre
invents de faux systmes, o lon dit le pouvoir judiciaire compltement autonome du pouvoir politique,
mais enfin il est autonome parce quil est plac sous lgide de la Rvolution qui tablit tous les pouvoirs.
Mais il ny a pas de pouvoir dmocratique qui tablit le pouvoir judiciaire, et un autre qui tablit le politique.
On est toujours dans un systme de balancier, qui est un des problmes fondamentaux de lorganisation du
pouvoir du juge. Et lon traitera de la question de la lgitimit du pouvoir du juge.
continuation
INDEX.
INTRODUCTION GNRALE. HISTOIRE ET VOLUTIONS CONTEMPORAINES DU

DROIT CONSTITUTIONNEL.
I. LHISTOIRE DU DROIT CONSTITUTIONNEL EN FRANCE.
TITRE I. LES FONDEMENTS DU SYSTME CONSTITUTIONNEL.
CHAPITRE I. LE POUVOIR CONSTITUANT ET LA SOUVERAINET.

1. LA SOUVERAINET DU PEUPLE CONCURRENCE PAR LES EXIGENCES DE LTAT DE DROIT
MATRIEL.
SUPRANATIONALES.


SECTION 3. LA TYPOLOGIE DES DROITS ET LIBERTS FONDAMENTALES.

2. LA QUESTION DU CONTRLE DE CONSTITUTIONNALIT DE LA LOI RFRENDAIRE.
TITRE II. LORGANISATION DES POUVOIRS.

DES POUVOIRS.
B. LVOLUTION DU RGIME PRSIDENTIEL AUX TATS-UNIS.
(1875-1940).
CHAPITRE 2. UNE MUTATION DU PRINCIPE DE SPARATION DES

POUVOIRS : LA PUISSANCE DU POUVOIR JURIDICTIONNEL.
SECTION 1. DE QUELQUES RAISONS DE LA MONTE EN PUISSANCE DU JUGE.
SECTION 2. DE QUELQUES MANIFESTATIONS DU POUVOIR NORMATIF DU JUGE.
SECTION 3. DES DBATS SUR LORGANISATION DU POUVOIR JUDICIAIRE.

Droit Constitutionnel

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INTRODUCTION GNRALE. HISTOIRE ET VOLUTIONS CONTEMPORAINES DU

I. LHISTOIRE DE LENSEIGNEMENT DU DROIT CONSTITUTIONNEL EN FRANCE.

II. LES PERSPECTIVES CONTEMPORAINES DVOLUTION DU DROIT CONSTITUTIONNEL.

III. LOBJET DU DROIT CONSTITUTIONNEL.

B. LA CONSTITUTION SANS LTAT ?

Le deuxime critre consiste dterminer si lU.E. constitue une communaut politique ; et la

TITRE I. LES FONDEMENTS DU SYSTME CONSTITUTIONNEL.

III. LES APPLICATIONS DE RVISION DE LA CONSTITUTION.

CHAPITRE 1. LE POUVOIR CONSTITUANT ET LA SOUVERAINET.

Le Prambule de la Constitution de 1958, exprime trs clairement la place du principe de

SECTION 1. LA SOUVERAINET COMME FONDEMENT TRADITIONNEL DE LORDRE CONSTITUTIONNEL.

On peut distinguer la souverainet interne de la souverainet externe. Le principe de souverainet

1. LA SOUVERAINET DU PEUPLE CONCURRENCE PAR LES EXIGENCES DE LTAT DE DROIT

2. LA SOUVERAINET DE LTAT CONCURRENCE PAR LE DVELOPPEMENT DENTITS ET DE RGLES

Historiquement, il y a identification entre ltat et la souverainet ; cette dernire tant un lment

SECTION 2. LE POUVOIR CONSTITUANT EN TANT QUE MANIFESTATION DE LA SOUVERAINET.

Chapitre 1. Le pouvoir constituant et la souverainet. 11 Audrey Plez

1. LTABLISSEMENT DES CONSTITUTIONS.

Le deuxime est un mode dtablissement dmocratique. La dmocratie sexprime par la

A. LES CONDITIONS PROPRES LA RVISION DE LA CONSTITUTION.

B. LA RVISION DE LA CONSTITUTION DE LA VE RPUBLIQUE.

I. LES DIFFRENTES PROCDURES DE RVISION DE LA CONSTITUTION.

Chapitre 1. Le pouvoir constituant et la souverainet. 12 Audrey Plez

II. LES LIMITES LA RVISION CONSTITUTIONNELLE.

Chapitre 1. Le pouvoir constituant et la souverainet. 13 Audrey Plez

La raison pour laquelle, en France, le C. Constitutionnel ne contrle pas les rvisions

III. LES APPLICATIONS DE RVISION DE LA CONSTITUTION.

3. LA GARANTIE DE LA SUPRMATIE DE LA CONSTITUTION : LE CONTRLE DE CONSTITUTIONNALIT.

CHAPITRE 2. LES DROITS FONDAMENTAUX.

CHAPITRE 2. LES DROITS FONDAMENTAUX.

SECTION 1. LA PLACE DES DROITS FONDAMENTAUX DANS LORDRE JURIDIQUE CONSTITUTIONNEL.

Chapitre 1. Le pouvoir constituant et la souverainet. 18 Audrey Plez

Chapitre 1. Le pouvoir constituant et la souverainet. 19 Audrey Plez

SECTION 2. LINTERACTION ENTRE LES SYSTMES JURIDIQUES CONSTITUTIONNEL ET EUROPEN EN

Chapitre 1. Le pouvoir constituant et la souverainet. 20 Audrey Plez

SECTION 3. LA TYPOLOGIE DES DROITS ET LIBERTS FONDAMENTALES. (Ajouter au programme).

Chapitre 1. Le pouvoir constituant et la souverainet. 21 Audrey Plez

conomiques et sociaux. La premire catgorie, constitue de dmembrements de lintrt gnrale compte

Chapitre 1. Le pouvoir constituant et la souverainet. 22 Audrey Plez

CHAPITRE 3. LE PRINCIPE DMOCRATIQUE ET LES LECTIONS.

Chapitre 1. Le pouvoir constituant et la souverainet. 23 Audrey Plez

CHAPITRE 3. LE PRINCIPE DMOCRATIQUE ET LES LECTIONS.

Chapitre 3. Le principe dmocratique et les lections. 24 Audrey Plez

2. LE RLE DES PARTIS POLITIQUES.

SECTION 2. LES RGIMES LECTORAUX.

Chapitre 3. Le principe dmocratique et les lections. 28 Audrey Plez

2. LES LECTIONS PARLEMENTAIRES.

A. LES LECTIONS LGISLATIVES.

B. LES LECTIONS SNATALES*.

SECTION 3. LE RFRENDUM LGISLATIF.

TITRE II. LORGANISATION DES POUVOIRS.

Chapitre 3. Le principe dmocratique et les lections. 29 Audrey Plez

CHAPITRE 1. THORIES ET APPLICATIONS DU PRINCIPE DE SPARATION

Chapitre 1. Thories et applications du principe de sparation. 30 Audrey Plez

B. LA PARENTHSE DES GOUVERNEMENTS DE FAIT (1940-1944).

CHAPITRE 1. THORIES ET APPLICATIONS DU PRINCIPE DE SPARATION

1. LES ORIGINES HISTORIQUES.

Chapitre 1. Thories et applications du principe de sparation. 31 Audrey Plez

2. LA THORISATION DU PRINCIPE DE SPARATION DES POUVOIRS.

MONTESQUIEU va systmatiser la sparation des pouvoirs, sans mme se rfrer ce principe en

SECTION 2. LES APPLICATIONS DE LA THORIE DE LA SPARATION DES POUVOIRS.

Chapitre 1. Thories et applications du principe de sparation. 33 Audrey Plez

1. LE RGIME PRSIDENTIEL AUX TATS-UNIS DAMRIQUE.