CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Jurisprudencia civil (2005-2007): Anlisis crtico

Marn Castn, Francisco

Magistrado del Tribunal Supremo

ANLISIS CRTICO DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE LOS ARTCULOS 34,

32 Y 33 DE LA LEY HIPOTECARIA Y 1473 DEL CDIGO CIVIL
Ponencia

Serie: Civil

VOCES: JURISPRUDENCIA. JURISPRUDENCIA CIVIL. DERECHO

HIPOTECARIO. PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO. DOBLE VENTA. VENTA DE
COSA AJENA.

NDICE

I. Introduccin
II. Tesis que se propone: necesidad de superar la distincin entre doble venta y
venta de cosa ajena como determinante de la aplicabilidad o inaplicabilidad del
artculo 1473 del Cdigo Civil
III. La relacin entre los artculos 33 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Cdigo Civil
en el criterio de decisin superado por la Sentencia de 5 de marzo de 2007
IV. La llamada venta de cosa ajena excluida del mbito del artculo 1473 del
Cdigo Civil
V. Jurisprudencia que segua la lnea que aqu se propone
VI. El cambio de orientacin de la jurisprudencia: la exigencia del requisito de
una cierta coetaneidad cronolgica
VII. Consecuencias de este cambio de orientacin
VIII. Posibles causas de ese cambio de orientacin
IX. Conveniencia de corregir la interpretacin jurisprudencial del artculo 1473 del
Cdigo Civil
X. Pautas para una reinterpretacin del artculo 1473 del Cdigo Civil
XI. Algunas otras consideraciones

TEXTO

I. Introduccin

El punto de partida de este trabajo es la Sentencia del pleno de la Sala Primera

del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007 (recurso n. 5299/1999) que, ante la
coexistencia en el repertorio de la propia Sala de dos criterios interpretativos del
artculo 34 de la Ley Hipotecaria incompatibles entre s, ha fijado su doctrina
jurisprudencial en los siguientes trminos: primero, el referido artculo 34 ampara las
adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de
poder de disposicin del transmitente que, segn el Registro, aparezca con
facultades para transmitir la finca; segundo, este mismo artculo no supone
necesariamente una transmisin intermedia que se anule o resuelva por causas que
no consten en el Registro, ya que la primera parte de su prrafo primero goza de
sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a ttulo oneroso del
titular registral y a continuacin inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o
resuelva el de su propio transmitente; y tercero, la circunstancia de no pertenecer ya
al ejecutado la finca embargada, por habrsela transmitido a otro pero sin constancia
registral de la transmisin, no determina la nulidad del acto adquisitivo del tercero por
venta judicial o administrativa, pues precisamente por tratarse de una circunstancia
relativa al dominio y carecer de constancia registral no puede impedir la adquisicin
del dominio por quien confi en el Registro y a su vez inscribi.

Estos tres principios parecen superar definitivamente los equvocos a que haban
dado lugar algunas sentencias de la Sala cuyo criterio de decisin se reflejaba a su
vez en no pocas sentencias de primera instancia y apelacin, pues al fin y al cabo
tambin constitua jurisprudencia por aparecer expresado en ms de una Sentencia
del Tribunal Supremo. As la Sentencia de 23 de mayo de 1989, que declar nulos el
embargo, la subasta y la adjudicacin de una finca por el hecho de haber sido
transmitida a otro antes del embargo en escritura pblica no inscrita en el Registro de
la Propiedad; la Sentencia de 8 de marzo de 1993 (recurso n. 2657/90) , que declar
propietarios a quienes casi cinco aos antes de la segunda transmisin, sta a
consecuencia de procedimiento de apremio, haban adquirido la finca mediante
escritura pblica no inscrita en el Registro de la Propiedad, entrando adems en
posesin material de aqulla; la Sentencia de 25 de marzo de 1994 (recurso n.
1647/91) , que deneg al segundo adquirente la proteccin del artculo 34 de la Ley
Hipotecaria al haber adquirido a non domino; o la Sentencia de 10 de junio de 2003
(recurso n. 3102/97), que asimismo deneg la proteccin registral del segundo
adquirente porque el adjudicatario no reviste condicin de tercero hipotecario y la
inscripcin que llev a cabo no convalida la adquisicin eficaz de la finca, por
prevalecer el artculo 33 de la Ley Hipotecaria, del que el 34 sera una excepcin. Y la
misma lnea se sigui en la Sentencia de 16 de junio de 2003 (recurso n. 3385/97)
para denegar la condicin de tercero hipotecario al acreedor adjudicatario de la finca
y en la Sentencia de 25 de mayo de 2006 (recurso n. 3844/99) , aunque en esta
ltima slo como argumento de refuerzo porque en realidad se apreciaba mala fe en
el adjudicatario de la finca.

II. Tesis que se propone: necesidad de superar la distincin entre doble venta y
venta de cosa ajena como determinante de la aplicabilidad o inaplicabilidad del
artculo 1473 del Cdigo Civil

A mi juicio la Sentencia del Pleno de 5 de marzo de 2007 tendra que haber dado
un paso ms para esclarecer mejor la materia de que se trata. Si se leen en su
integridad las sentencias que negaban al artculo 34 de la Ley Hipotecaria su aptitud
para legitimar las adquisiciones a non domino se advertir en seguida que el
equvoco suele producirse al tratar del periodo previo a la segunda transmisin: se
considera, en sntesis, que cuando entre la primera transmisin y la segunda haya
pasado algn tiempo, la segunda no dar lugar a una hiptesis de doble venta
encuadrable en el artculo 1473 del Cdigo Civil y que por tanto quepa resolver
aplicando su prrafo segundo (atribucin de la propiedad a quien antes inscriba en el
Registro de la Propiedad), sino a una venta de cosa ajena.
 La tesis que aqu se va a defender es que la distincin entre doble venta y venta
de cosa ajena como ndice de aplicabilidad del artculo 1473 del Cdigo Civil, en
funcin del tiempo transcurrido entre una y otra venta, no es acertada y responde a la
incardinacin en un mismo concepto, venta de cosa ajena, de dos figuras en s
mismas muy diferentes: una, la venta de cosa que todava no pertenece al vendedor
pero que para el Cdigo Civil no supone ninguna anomala porque el vendedor piensa
y puede acabar cumpliendo su obligacin de entregarla; y otra, la venta de cosa que
ya ha dejado de pertenecer al vendedor por habrsela transmitido a otro, de suerte
que no piensa ni puede entregrsela al comprador, hiptesis patolgica para nuestro
ordenamiento jurdico hasta el punto de poder ser constitutiva de un delito de estafa
tipificado en el artculo 251.1. del Cdigo Penal.

Conviene advertir, desde luego, que todo lo que a continuacin se va a exponer

es tributario en grandsima medida de lo publicado por los autores ms
representativos de la doctrina cientfica. Si se quiere profundizar en la materia resulta
imprescindible detenerse en la conocida polmica entre monistas y dualistas acerca
de si el tercero del artculo 34 de la Ley Hipotecaria es el mismo tercero al que se
refiere su artculo 32. El registrador Jos Manuel GARCA GARCA ofrece un
exhaustivo anlisis de las teoras de los autores de uno u otro signo y, adems,
defiende brillantemente su propia posicin, claramente dualista (1). Mencin
especialsima merece el catedrtico de Derecho civil Antonio GORDILLO CAAS por
su intensa y continuada atencin a estos grandes temas de su disciplina, con
estudios que bien merecen calificarse de monumentales al detenerse
minuciosamente en los materiales de preparacin del Cdigo Civil y de las leyes
hipotecarias y en los escritos de sus autores, optando el profesor GORDILLO, en la
polmica entre monistas y dualistas, por un dualismo moderado (2).

Tambin, lgicamente, la lectura de los grandes maestros ilumina siempre estas

cuestiones con su gran capacidad de sntesis, siendo a mi juicio especialmente
acertada la propuesta de DEZ-PICAZO (3). Adems, las monografas sobre la teora
del ttulo y el modo sern especialmente valiosas para intentar la coordinacin de los
artculos 609 y 1473 del Cdigo Civil con los artculos 32, 33 y 34 de la Ley
Hipotecaria (4).

III. La relacin entre los artculos 33 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Cdigo Civil
en el criterio de decisin superado por la Sentencia de 5 de marzo de 2007

Como se ha avanzado ya, el criterio de decisin que negaba la proteccin del

artculo 34 de la Ley Hipotecaria a las adquisiciones a non domino conceba este
precepto como una excepcin a lo que dispone el artculo 33 de la misma ley, segn
el cual la inscripcin no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a
las leyes.

El argumento consiste, pues, en que si la finca se ha transmitido con anterioridad

cumplindose los requisitos de ttulo y modo, la inscripcin del segundo adquiriente
no puede convalidar su ttulo de adquisicin por ser ste nulo, ya porque al trabarse
el embargo (en el caso de segunda adquisicin a consecuencia de procedimiento de
apremio) la finca habra dejado de pertenecer al deudor, ya porque la segunda venta
sera nula por falta de objeto, por falta de poder de disposicin del transmitente o,
incluso, por haberse pagado completamente el precio de la primera venta.
 IV. La llamada venta de cosa ajena excluida del mbito del artculo 1473 del
Cdigo Civil

Como tambin se ha anticipado unas lneas ms arriba, el origen del equvoco

puede encontrarse en el error del aplicar un mismo nombre a dos figuras diferentes:
por un lado, la venta de cosa ajena que para el Cdigo Civil no es anmala; y por
otro, la venta de cosa ajena que cabra motejar de patolgica por constituir una
anomala no deseable para el ordenamiento jurdico.

La primera venta de cosa ajena es aqulla en que el vendedor puede cumplir su

obligacin de entregar la finca adquirindola de su propietario o consiguiendo que
ste se la entregue al comprador; la segunda, aqulla en que el vendedor no puede
cumplir su obligacin de entregar la finca, y en ocasiones ni siquiera tiene intencin
de cumplirla, porque l mismo fue propietario pero dej de serlo tras haber vendido y
entregado la finca a otro.

Lo que ahora nos interesa desde la perspectiva del artculo 1473 del Cdigo Civil
es precisamente esta segunda figura, porque dicho precepto la contempla para
determinar a favor de quin se decide finalmente la propiedad aunque la segunda
venta sea ya de cosa ajena por haberla adquirido anteriormente el primer
comprador con arreglo al artculo 609 del mismo Cdigo.

Precisamente porque el origen de la confusin podra estar en un error

terminolgico, tal vez se vean las cosas ms claras si prescindimos de los nombres
doble venta y venta de cosa ajena, ausentes del artculo 1473 del Cdigo Civil; si
prescindimos tambin del requisito de una cierta simultaneidad cronolgica entre las
ventas, tan ausente del artculo 1473 como presente en la jurisprudencia y en gran
parte de la doctrina cientfica; si advertimos la ubicacin sistemtica del precepto,
atinadamente destacada por GARCA GARCA (5), en la seccin del Cdigo Civil
correspondiente a la entrega de la cosa vendida, dentro del captulo relativo a las
obligaciones del vendedor; y finalmente, si recordamos la correspondencia o
concordancia del artculo 1473 del Cdigo Civil con el artculo 23 de la Ley
Hipotecaria de 1861 (artculo 32 del vigente texto refundido de 1946).

V. Jurisprudencia que segua la lnea que aqu se propone

La exigencia de una cierta coetaneidad cronolgica entre primera y segunda

venta para poder aplicar el artculo 1473 del Cdigo Civil no ha sido una constante en
la jurisprudencia.

Antes bien, cabra sostener que hasta la ya citada Sentencia de 23 de mayo de

1989 la jurisprudencia prescinda en absoluto de tal requisito, y puede tambin
afirmarse que al menos hasta 1993 hubo sentencias que as lo hicieron. Prueba de
esto son las siguientes:

La Sentencia de 6 de diciembre de 1962, que apreci doble venta aunque entre

una y otra haban mediado diez aos. Lo que sucede es que no aplica el artculo 34
de la Ley Hipotecara en favor del segundo comprador porque la finca no estaba
inscrita en el Registro de la Propiedad, era este segundo comprador quien haba
procedido a inmatricularla y el primero impugn su adquisicin por no haber
transcurrido an los dos aos que establece el artculo 207 de la Ley Hipotecaria para
la plenitud de efectos respecto de tercero.

La Sentencia de 4 de marzo de 1988, que examin un caso de venta en

documento privado del ao 1981, con entrega material de la finca al comprador,
frente a una venta mediante escritura pblica del ao 1983 inscrita en el Registro de
la Propiedad. Para resolver el conflicto, el Tribunal Supremo pone el artculo 34 de la
Ley Hipotecaria en relacin con el 1473 del Cdigo Civil y acuerda sin remilgos la
proteccin del segundo adquirente quedando a salvo los derechos de orden personal
del primero contra el vendedor. Se razona, adems, que esta solucin responde a lo
que el artculo 1473 del Cdigo Civil demuestra hasta la saciedad, porque habiendo
inscripcin y dando por supuesta la posesin del no inscrito, no cuenta para nada tal
elemento efectivo de adquirir, por superponerse a ello el juego ms importante y til,
jurdicamente hablando, en provecho de la sociedad y de la seguridad jurdica, de la
fe pblica registral.

Y la Sentencia de 13 de abril de 1993 encuadr en el artculo 1473 del Cdigo

Civil dos ventas de una finca por el mismo vendedor a dos compradores diferentes
aunque entre ambas haban mediado ms de diez aos y la segunda haba sido una
venta judicial a consecuencia de procedimiento sumario de ejecucin hipotecaria.
Sobre este ltimo punto se razona que el vendedor era el mismo porque el rgano
judicial acta en estos casos como un mero instrumento y, a partir de ah, no se duda
en calificar el caso como de doble venta. En consecuencia el conflicto se resuelve en
favor del Banco, que haba adquirido en virtud de subasta judicial, mediante la
aplicacin del artculo 34 de la Ley Hipotecaria en detrimento de quien, pese a haber
adquirido el dominio anteriormente conforme al artculo 609 del Cdigo Civil,
permaneci pasivo sin inscribir su adquisicin.

VI. El cambio de orientacin de la jurisprudencia: la exigencia del requisito de

una cierta coetaneidad cronolgica

La lectura sin prejuicios del artculo 1473 del Cdigo Civil demuestra que su
aplicabilidad no aparece condicionada a que entre las diferentes ventas de una
misma cosa, con tradicin, no haya transcurrido ms o menos tiempo.

Sin embargo la jurisprudencia empez a erradicar del mbito de tal precepto las
ventas de una finca por un mismo vendedor a diferentes compradores cuando la
primera hubiera sido seguida de tradicin y, por lo tanto, en la segunda se hubiera
vendido una cosa que, en rigor y con arreglo al artculo 609 del Cdigo civil, ya haba
dejado de pertenecer al vendedor. Se crea as, a mi juicio errneamente, la distincin
entre doble venta y venta de cosa ajena, reservando a la primera la aplicacin del
artculo 1473 y excluyendo de su mbito la llamada venta de cosa ajena.

Ejemplos destacables de esta nueva orientacin son las siguientes sentencias:

La Sentencia de 23 de mayo de 1989, que declar nulo el ttulo inscrito del

segundo comprador (en virtud de subasta judicial) porque la finca se haba
embargado cuando ya no perteneca al deudor por habrsela transmitido
anteriormente a otro en escritura pblica no inscrita en el Registro de la Propiedad.

La Sentencia de 8 de marzo de 1993, ya citada en este trabajo, que consider la

segunda venta (tambin en virtud de subasta judicial) no ya como venta de cosa
ajena sino como venta inexistente por falta de objeto. A partir de esta premisa,
frente al adquirente inscrito mantiene en su propiedad a quien cinco aos antes haba
adquirido mediante escritura pblica pero no haba inscrito su adquisicin en el
Registro de la Propiedad.

Y la Sentencia de 25 de marzo de 1994, que complet definitivamente esta lnea

jurisprudencial razonando que la doble venta implica una cierta coetaneidad
cronolgica, porque en otro caso se dara un supuesto de venta de cosa ajena o
inexistencia de la segunda enajenacin por falta de objeto. Adems, esta sentencia
rechaza aplicar el artculo 34 de la Ley Hipotecaria a favor del segundo adquirente
por haber adquirido ste a non domino.

VII. Consecuencias de este cambio de orientacin

Creo que las consecuencias de este cambio de rumbo jurisprudencial fueron

perniciosas por la confusin que se introdujo en la materia, ya que a partir de
entonces coexistieron los dos criterios de interpretacin y aplicacin del artculo 34 de
la Ley Hipotecaria mencionados al principio de este trabajo: uno, el que le atribua
eficacia sanadora de la falta de poder de disposicin del transmitente; y el otro, el que
se la negaba por anteponer al artculo 34 el artculo 33 de la misma ley entendiendo
que la segunda venta era nula precisamente por la falta de poder de disposicin del
transmitente.

Ejemplos del primer criterio son las Sentencias de 19 de octubre de 1998, 22 de

junio de 2001, 6 de mayo de 2004, 24 de junio de 2004, 25 de octubre de 2004 y 30
de diciembre de 2005, aunque varias de ellas ciertamente asumen que el artculo
1473 del Cdigo Civil no es aplicable a la llamada venta de cosa ajena. Y
exponentes del segundo criterio son la Sentencia de 10 de junio de 2006, que incluso
introduce en esta cuestin el dato del pago ntegro del precio por el primer
comprador para no proteger al segundo; la de 16 de junio de 2003, segn la cual
tratndose de venta carente de objeto no hay contrato; o la de 25 de mayo de 2006.

VIII. Posibles causas de ese cambio de orientacin

Al estudiar la evolucin jurisprudencial parece inevitable preguntarse qu sucedi

para que lo que la jurisprudencia tena claro hasta un determinado momento dejara
de estarlo a partir de entonces.

Aunque generalmente los autores no se ocupan en profundidad de esas posibles

causas, s se advierte en la doctrina cientfica, incluso en los sectores ms favorables
a una inscripcin prcticamente constitutiva, una cierta preocupacin por no
desamparar del todo a quienes acuden a una promocin inmobiliaria, compran en
documento privado, entregan importantes sumas de dinero a cuenta del precio total y,
sin embargo, nunca llegan a adquirir el dominio de sus viviendas porque stas han
sido embargadas por deudas del promotor y las ha acabado adquiriendo un tercero
de buena fe que inscribe su adquisicin en el Registro de la Propiedad. Es ms, la
catedrtica de Derecho civil Rosario VALPUESTA FERNNDEZ ha propuesto una
interpretacin globalmente social del ordenamiento jurdico que, atendiendo
fundamentalmente a los intereses en conflicto, salvaguarde los derechos de los
compradores de pisos destinados a vivienda habitual por la mayor dificultad de
aqullos, en la prctica, para acceder a la informacin registral (6).

Pues bien, si atendemos a las fechas de ese cambio de orientacin

jurisprudencial podremos sostener con bastante fundamento que obedeci a razones
de justicia en una poca de frecuentes y a veces importantes estafas inmobiliarias.
Probablemente la jurisprudencia forz el sentido de los artculos 1473 del Cdigo Civil
y 34 de la Ley Hipotecaria para defender el derecho de compradores de viviendas
que no haban podido ser protegidos por otras vas (Ley 57/1968, de 27 de julio,
sobre percibo de cantidades anticipadas en la construccin y venta de viviendas,
tercera de dominio, responsabilidad civil derivada del delito). Y a esta razn habra
que aadir otra, s sealada por la doctrina: la adquisicin en virtud de procedimiento
de apremio no reviste la misma normalidad que la producida en virtud de negocio
jurdico directo entre adquirente y transmitente (7).

IX. Conveniencia de corregir la interpretacin jurisprudencial del artculo 1473 del

Cdigo Civil

La Sentencia del Pleno de 5 de marzo de 2007, centrada en el artculo 34 de la

Ley Hipotecaria, parece necesitar el complemento de una rectificacin jurisprudencial
consistente en no excluir del mbito del artculo 1473 del Cdigo Civil la llamada
venta de cosa ajena.

Un significativo precedente en este sentido viene representado por la Sentencia

de 11 de octubre de 2006 (recurso n. 4490/99) al dejar bien claro, de un lado, que el
grado de cumplimiento de la obligacin del comprador de pagar el precio carece de
relevancia para la adquisicin del dominio y, de otro, que la segunda venta de la finca,
en casos similares a los examinados hasta ahora, no puede declararse nula por falta
de objeto. Como el objeto de la compraventa es la finca, si sta existe en la realidad
la segunda venta tendr un objeto evidente o manifiesto; por eso, para esta sentencia
la clave est en la oponibilidad de la eficacia transmisiva.

En cuanto a las razones que posiblemente motivaron en su da el cambio de

orientacin jurisprudencial, no puede desconocerse hoy que el panorama normativo
ha cambiado sustancialmente si lo comparamos con el de los aos 80. De una parte,
el artculo 594 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 parece apostar
decididamente por la validez de la enajenacin judicial aunque al trabarse el embargo
la finca ya no perteneciera al deudor; y de otra, es muy profusa la legislacin tendente
a coordinar notaras y registros en tiempo real (RD 2537/1994, Ley 24/2005, de 18 de
noviembre, de reformas para el impulso de la productividad, reforma del Reglamento
Notarial por RD 45/2007, de 19 de enero). Adems, subsiste la normativa protectora
de los compradores de viviendas en relacin con las cantidades entregadas a cuenta
y con la informacin que se les debe facilitar (Ley 57/1968, de 27 de julio que regula
la percepcin de cantidades anticipadas en la construccin y venta de viviendas; RD
515/1989, de 21 de abril, sobre proteccin de los consumidores en cuanto a la
informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas); como
igualmente subsisten las garantas procesales que representan las terceras de
dominio y de mejor derecho.

No obstante, seguir siendo el requisito de la buena fe de quien inscribe el que en

la mayora de los casos litigiosos permitir evitar consecuencias indeseables para el
ordenamiento jurdico.
 X. Pautas para una reinterpretacin del artculo 1473 del Cdigo Civil

El primer paso que habra de darse es desde luego el ms sencillo pero no por
eso el menos importante: leer sin ms el artculo 1473, olivndose de los nombres
acuados de doble venta y venta de cosa ajena y atendiendo, en cambio, a su
texto y a su ubicacin sistemtica.

Se advertir en seguida, entonces, que la letra del artculo 1473 s comprende el

caso de lo que se ha dado en llamar venta de cosa ajena, es decir, la que en este
trabajo se considera anmala o patolgica. Si no fuera as, no se comprendera que
el prrafo segundo del precepto atribuya la propiedad a quien inscribe con preferencia
a quien posea materialmente y por eso ya hubiera adquirido conforme al sistema
normal del ttulo y el modo del artculo 609 del Cdigo Civil.

Consecuencia de lo anterior ser una segunda evidencia: resulta indiferente el

tiempo que hubiera mediado entre una y otra compraventa, pues para nada exige el
artculo 1473 que se d entre ambas una cierta coetaneidad cronolgica.

En realidad, lo que hizo el artculo 1473 del Cdigo Civil fue coordinar este
Cuerpo legal con la Ley Hipotecaria de 1861, cuyo artculo 23 tena el contenido del
artculo 32 del vigente texto refundido de 1946. Se pretenda, en suma, fomentar la
inscripcin y la seguridad de la propiedad, y de ah el prrafo clave de la Exposicin
de Motivos de la Ley de 1861: si no se inscribe, aunque obtenga la posesin, ser
dueo con relacin al vendedor, pero no respecto a otros adquirentes que hayan
cumplido con el requisito de la inscripcin.

Cierto es que esta explicacin del legislador ofrece a la crtica el flanco de

presentar dos propiedades diferentes en su grado de fortaleza: una dbil, oponible
slo al vendedor, y otra fuerte, la inscrita, que sera la nica dotada de la naturaleza
propia del derecho real oponible frente a todos. Pero esto no significa, como muy bien
ha explicado GORDILLO CAAS, que la inscripcin de la adquisicin tenga carcter
constitutivo, sino que cuando la publicidad se omite y el tercero interesado
desconoce inculpablemente la existencia del derecho, no pueda ste perjudicarle. Se
trata, segn el mismo autor, de que la finalidad aseguradora de las adquisiciones de
buena fe que el sistema registral se propuso introducir en el trfico inmobiliario, es
incompatible con la posibilidad de que cualquier derecho real, por muy existente que
sea, pueda sorprender perjudicialmente a quien, sin tacha alguna de negligencia, se
haya colocado en situacin de resultar objetivamente alcanzado por su caracterstica
absolutividad. Esto no significa que se altere el sistema general de transmisin
mediante ttulo y modo sino que, ante dos procesos de transmisin completos, ambos
con ttulo vlido, normalmente seguido el primero de entrega de la posesin material
de la finca y otorgado el segundo en escritura pblica representativa de tradicin
instrumental, el ordenamiento resuelve el conflicto sacrificando una propiedad ya
adquirida en beneficio de la seguridad del trfico inmobiliario. As, sigue escribiendo
GORDILLO CAAS, la finalidad pretendida por el artculo 1473 no es establecer una
alternativa excepcional al sistema adquisitivo ordinario, sino supuesto ste, establecer
criterios de solucin a la incompatibilidad resultante de la patolgica concurrencia de
varios procesos adquisitivos ya consumados, regulares y vlidos cada uno de ellos en
su consideracin aislada y separada (8).

En muy parecidos trminos se manifiesta CUENA CASAS, para la cual el artculo

1473 del Cdigo Civil no deroga el rgimen del artculo 609 sino que, por el designio
de favorecer la seguridad de las adquisiciones, unas veces coincidir con el artculo
609 (si el primer comprador no ha recibido la tradicin en ninguna de sus formas y el
segundo inscribe la escritura pblica de su adquisicin) y otras se situar de
espaldas a l: si el primer comprador adquiri a domino (ttulo y tradicin) pero no
inscribi, y el segundo compra de buena fe por medio de escritura pblica e inscribe,
vencer ste, que viene a adquirir a non domino por haber tomado la cautela de crear
una apariencia jurdica que el primer comprador no se preocup de crear. La
inscripcin no sustituye a la tradicin, sino que subsana una tradicin invlida, a la
que faltaba el poder de disposicin (9).

XI. Algunas otras consideraciones

La supresin del contenido del actual artculo 32 de la Ley Hipotecaria con

ocasin de la reforma de 1944 dio pie para pensar que en realidad careca de utilidad
alguna por la fuerza que por s mismo tena el artculo 34.

Sin embargo la reintroduccin de la norma en el texto refundido de 1946 autoriza

una posicin moderadamente dualista (GORDILLO). Puede sostenerse, con DEZ-
PICAZO, que cuando el conflicto surge en relacin con una finca inscrita, el artculo
1473 del Cdigo Civil debe ponerse en relacin con el artculo 34 de la Ley
Hipotecaria, que otorgar a quien inscriba una proteccin prcticamente inatacable;
en cambio, si la finca no est inscrita y uno de los compradores inscribe, el precepto
aplicable ser el artculo 32 de la Ley Hipotecaria, que a su vez habr de coordinarse
con el artculo 207 de la misma ley sobre la inmatriculacin. Como seala este mismo
autor, hay casos cubiertos simultneamente por el art. 32 y por el 34; casos cubiertos
nicamente por el art. 32 y casos cubiertos nicamente por el 34. Los dos preceptos
no son crculos concntricos ni tampoco crculos tangentes, sino crculos secantes
(10).

En cuanto al requisito de la buena fe, presente en los prrafos primero y tercero

del artculo 1473 del Cdigo Civil pero ausente en el segundo, que es precisamente el
que nos ocupa, es prcticamente general la opinin de que tanto ese prrafo segundo
como el artculo 32 de la Ley Hipotecaria, que tampoco alude a la buena fe, deben
interpretarse en el sentido de que s es exigible en quien inscribe. Para ello DEZ-
PICAZO ofrece argumentos histricos, en los que sigue a AMORS GUARDIOLA,
consistentes en que la idea de la buena fe presidi siempre la labor de los redactores
de la Ley Hipotecaria de 1861, como exigible en quien aspirase a la proteccin
registral; argumentos de orden jurisprudencial, dado que la exigencia de buena fe en
el adquirente que inscribe viene siendo una constante en la jurisprudencia; y
argumentos sistemticos y finalistas, porque el Registro es un instrumento tcnico de
publicidad, que nace para divulgar los derechos oponibles, para que stos sean
eficaces frente a todos, sin engao, sin sorpresa para nadie (11).

Es ms, la buena fe ser precisamente el requisito que en mayor nmero de

litigios permita evitar consecuencias manifiestamente injustas, pues la valoracin de
la prueba por el juez en cada caso concreto ser la va ms adecuada para sopesar
si el Registro se ha utilizado para su finalidad propia de publicar la transmisin y dar
seguridad jurdica a la propiedad o, por el contrario, para defraudar los legtimos
derechos de quienes no inscribieron o no pudieron inscribir.

Tambin parece claro que el artculo 32 de la Ley Hipotecaria se refiere a un

tercero que inscriba, aunque literalmente este requisito no est en la letra del
precepto, y ello porque en otro caso no tendra sentido su ubicacin en la Ley
Hipotecaria, como argumenta GARCA GARCA (12).

Mucho ms dudoso es si el tercero del artculo 32 de la Ley Hipotecaria ha de ser

tambin un adquirente a ttulo oneroso. La mayora de la doctrina cientfica se inclina
por una opinin afirmativa, pero GARCA GARCA defiende que el principio de
inoponibilidad pueda favorecer tambin al adquirente a ttulo gratuito, y lo hace con
argumentos difcilmente rebatibles (13).

Finalmente, conviene hacer una ltima precisin acerca del artculo 33 de la Ley
Hipotecaria para desvanecer la extendida creencia de que el artculo 34 constituye
una excepcin al mismo. Como seala CUENA CASAS, el principio consagrado en el
artculo 33 LH no resulta excepcionado nunca y viene a cumplir una funcin similar a
la que desempea la exigencia de un justo ttulo vlido en el instituto de la usucapin
ordinaria, institucin que, como veremos, viene a cumplir en el mbito extrarregistral
el mismo cometido que el principio de fe pblica registral: subsanar la falta de poder
de disposicin del transmitente (14).

Precisamente por eso la inscripcin del tercer adquirente de buena fe del artculo
34 de la Ley Hipotecaria no subsana las irregularidades del procedimiento de apremio
que pudieran ser determinantes de su nulidad, y precisamente por eso entre esas
irregularidades no se encuentra la circunstancia de que el deudor hubiera dejado de
ser propietario de la finca embargada por habrsela vendido anteriormente a otro.

NOTAS

(1) GARCA GARCA, Jos Manuel: Derecho inmobiliario registral o hipotecario,

vol. II, Civitas, Madrid 1993, pgs. 63 a 205 y 355 a 391 especialmente.

(2) GORDILLO CAAS, Antonio: La inscripcin en el Registro de la Propiedad

(su contenido causal, su carcter voluntario y su funcin publicadora de la realidad
jurdico-inmobiliaria o generadora de su apariencia jurdica) , Anuario de Derecho
Civil, Tomo LIV, fascculo I, Enero-marzo 2001, pgs. 5 a 256. El principio de
inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral,
Anuario de Derecho Civil, n. 2 de 2004, pgs. 381 a 547. El principio de fe pblica
registral (I) , Anuario de Derecho Civil, Tomo LIX, fascculo II, abril-junio 2006, pgs.
509 a 655. Adquisicin en procedimiento de embargo y proteccin registral,
Actualidad Civil, n. 6 de 2007, pgs. 597 a 608.

(3) DEZ-PICAZO y PONCE DE LEN, Luis: Fundamentos de Derecho Civil

Patrimonial, vol. III, Civitas, Madrid 1995, especialmente pgs. 471 a 478.

(4) Aunque la seleccin es siempre difcil, me inclino por recomendar, por su

claridad expositiva, la de CUENA CASAS, Matilde: Funcin del poder de disposicin
en los sistemas de transmisin onerosa de los derechos reales, J. M. Bosch Editor S.
L., Barcelona 1996, especialmente pgs. 315 a 356.

(5) Ob. cit. pg. 112.

(6) VALPUESTA FERNNDEZ, Rosario: Publicidad registral, seguridad del

mercado y Estado Social, Anuario de Derecho Civil, tomo LVIII, fascculo IV, octubre-
diciembre 2005, pgs. 1509 a 1574.
 (7) GORDILLO CAAS, Adquisicin en procedimiento de apremio, pgs. 598 a
601.

(8) GORDILLO CAAS, La inscripcin, pgs. 16, 151 y 180 y ss., loc. cit. pg.
194.

(9) CUENA CASAS, Funcin del poder, pg. 356.

(10) DEZ-PICAZO, Fundamentos, pgs. 474 y ss., loc. cit. pg. 478.

(11) Loc. cit., pgs. 472 y 473.

(12) GARCA GARCA: Derecho inmobiliario, pgs. 53 y 106.

(13) Pgs. 181 a 186.

(14) CUENA CASAS, Funcin de poder, pg. 329.