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Ita Ius Esto

Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios de los


Trabajadores desde la normativa que establece la Responsabilidad Solidaria de la
Empresa Principal en materia de Tercerizacin: Defendiendo la nueva regulacin
a partir de la finalidad tuitiva del Derecho del Trabajo

Christian Alfonso Ros Holgun*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Alcances y delimitacin conceptual de intermediacin


laboral y tercerizacin como formas de externalizacin de servicios. 2.1. La
intermediacin laboral en el rgimen jurdico peruano. 2.2. Algunas consideraciones sobre
la tercerizacin u outsourcing y su nueva regulacin. 2.3. El impacto de la descentralizacin
productiva o tercerizacin en el Derecho del Trabajo. III. La responsabilidad solidaria de
la empresa principal. 3.1. El actual rgimen jurdico de responsabilidad en materia de
tercerizacin en el Per. 3.2. Opiniones sobre la responsabilidad solidaria de la empresa
principal. 3.3. Es adecuada la responsabilidad solidaria de la empresa principal? 3.3.1. La
autonoma de cada empresa en la asuncin de sus obligaciones. 3.3.2. La libertad de
empresa. 3.3.3. Mayores gastos administrativos: La verificacin del cumplimiento de
obligaciones de la tercerizadora y la exigencia de una fianza. 3.3.4. Responsabilidad
solidaria versus responsabilidad subsidiaria. IV. Conclusiones.

I. Introduccin

Con la publicacin en el diario oficial El Peruano de la Ley N 29245 (24 de


junio de 2008), Ley que regula los servicios de tercerizacin, el Decreto Legislativo
N 1038 (25 de junio de 2008), Decreto Legislativo que precisa los alcances de la ley
que regula los servicios de tercerizacin, y posteriormente, del Reglamento de la Ley
N 29245 y del Decreto Legislativo N 1038, que regulan los servicios de
tercerizacin (12 de septiembre de 2008) se regula en el Per, por vez primera y en
forma directa y completa, los alcances de este tipo de contratacin que, hasta entonces,
haba tenido acogida legislativa, de modo indirecto e insuficiente, en el artculo 4 del
Reglamento de la ley de intermediacin laboral1 (Decreto Supremo N 003-2002-TR),
que seala supuestos que escapan del mbito de la intermediacin (como el contrato de
gerencia, el contrato de obra, entre otros.)2; y en el Decreto Supremo N 020-2007-TR,
de fecha 20 de setiembre de 2007.

*
Abogado por la Universidad de Piura.
1
Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las
cooperativas de trabajadores.
2
Artculo 4 del Reglamento de la ley de intermediacin laboral: No constituye intermediacin laboral
los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de

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En materia de intermediacin laboral, tanto la Ley 27626 3 y su Reglamento4


significaron una inversin del signo excesivamente permisivo de la regulacin
precedente, para desembocar en una regulacin ms rgida sobre tal institucin. Se ha
dicho que la normativa sobre intermediacin fue redefinida dentro de parmetros ms
adecuados a la naturaleza y funcin de la cesin de trabajadores, estableciendo
mecanismos de garanta del cumplimiento de los derechos laborales objeto de aquella5.
En este panorama, mientras que las normas sobre intermediacin laboral eran
rgidas y delimitadas (lmite de actividades que se pueden contratar y nmero de
trabajadores, autorizaciones y carta fianza, existencia de responsabilidad solidaria,
igualdad en el pago de beneficios laborales y ausencia de detraccin del IGV de acuerdo
con las normas tributarias), la tercerizacin (llamada en doctrina como outsourcing)
contaba con una regulacin muy escasa y, ms bien, permisiva. Debido a esa diferencia
regulatoria, y a otras razones6, el crecimiento del outsourcing en nuestro pas fue mucho
mayor que el uso de la intermediacin laboral7.
Precisamente, la nimia regulacin y ausencia de lmites de una figura tan en
boga en el Per como en el mundo (la tercerizacin u outsourcing) trajo consigo la
utilizacin indebida y desmesurada de esta figura, creando situaciones fraudulentas en
desmedro de los trabajadores desplazados a una empresa usuaria.
Es en este contexto de mala praxis de la tercerizacin, donde surgen los cuerpos
legislativos objeto de estudio: La ley de tercerizacin, el decreto legislativo 8 que
precisa sus alcances y el reglamento de ambos9, en un intento del legislador de poner fin
al empleo inadecuado de esta institucin. Las disposiciones que dicha normativa
establece han originado duras crticas por algunos especialistas (al punto de tildar de
inconstitucionales algunos artculos) y, como es lgico, por el gremio empresarial. En
contra de esta postura, hay quienes consideran idnea dicha regulacin, a efectos de
tutelar a quienes laboren bajo la tercerizacin.
Uno de los temas ms controvertidos, que se desarrolla en las normas aludidas,
es el de la responsabilidad solidaria de la empresa principal en el pago de obligaciones
de ndole laboral y previsional a favor del personal desplazado (artculo 9 de la ley
de tercerizacin, artculos 3 y 4 del decreto legislativo que regula la tercerizacin y
artculo 7 del reglamento de la ley y el decreto, que regulan los servicios de
tercerizacin). En el presente trabajo daremos a conocer las distintas posiciones en torno

obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga
cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por
empresas contratistas y subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y
riesgo, que cuentan con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores
estn bajo su exclusiva subordinacin ()
3
En adelante la ley de intermediacin.
4
En adelante reglamento de la ley de intermediacin.
5
VILLAVICENCIO ROS, ALFREDO, La intermediacin laboral peruana: Alcances (no todos apropiados) y
rgimen jurdico, Ius et veritas, Revista Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Nmero 29, Ao XIV, Lima, p. 148.
6
Raso Delgue explica algunas de las ventajas que han favorecido el uso de esta figura. Vase RASO
DELGUE, JUAN citado por PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Apuntes sobre la tercerizacin de servicios.
Ventajas y comentarios a su regulacin, JuS Doctrina & Prctica, Grijley, Mayo 2008, Lima, p.20.
7
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La descentralizacin de servicios laborales: entre la detraccin de la
intermediacin y la expansin del outsourcing, Ius et veritas, Revista Editada por estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Nmero 28, Ao XIV, Lima, p. 149.
8
En adelante la ley de tercerizacin y el decreto legislativo que regula la tercerizacin, respectivamente.
9
En adelante el Reglamento de la Ley y el Decreto, que regulan los servicios de tercerizacin.

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Christian Alfonso Ros Holgun 39

a dicho asunto, para, finalmente, adherirnos a una postura, sobre la base de los
argumentos que desarrollaremos ms adelante. Antes de ello, explicaremos brevemente
los alcances generales y rgimen jurdico de la intermediacin laboral y la tercerizacin,
as como el impacto de ambas figuras en el Derecho del Trabajo.

II. Alcances y delimitacin conceptual de intermediacin laboral y


tercerizacin como formas de externalizacin de servicios

La externalizacin de servicios puede definirse como todo fenmeno por el cual


el empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que vena
realizando para trasladarla a un tercero. Este proceso de desvinculacin podra ser
solamente de mano de obra (intermediacin laboral) o de un servicio integral
(tercerizacin u outsourcing), pero, en ambos casos, estaramos ante diversos
mecanismos de control de la actividad externalizada para que no nos encontremos ante
una simple sustitucin de empresas10.

2.1. La intermediacin laboral en el rgimen jurdico peruano

El Convenio 181 de la OIT sobre Agencias de Empleo Privadas contiene una


definicin de esta figura, al establecer en el artculo 1.b que dichas agencias prestan
servicios en relacin con el mercado de trabajo consistentes en emplear trabajadores
con el fin de ponerlos a disposicin de una tercera persona, fsica o jurdica (en
adelante empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecucin.
Gmez Valdez define a la intermediacin como la captacin de mano de obra
por parte de una empresa especialmente concebida para realizar esta labor, para
colocarla a disposicin de otra necesitada de ella, denominada empresa usuaria,
cobrando una retribucin libremente estipulada11. As, la intermediacin laboral
importa una mera cesin o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la
direccin y control de la empresa usuaria, en tanto, que la service o empresa
suministradora de mano de obra conserva el poder disciplinario12.
Respecto a las actividades que pueden ser materia de intermediacin laboral, el
artculo 3 de la ley de intermediacin restringe el mbito de aplicacin a aquellas de
carcter temporal, especializado y complementario13. Dicho artculo agrega que los
trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que
impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de dicha empresa, lo que
10
RASO DELGUE, JUAN, citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La nueva regulacin de la
tercerizacin, Actualidad Jurdica, Nmero 176, Gaceta Jurdica, Julio 2008, Lima, p. 312.
11
GMEZ VALDEZ, FRANCISCO, Un breve comentario a la ley que regula los servicios de tercerizacin,
Actualidad Jurdica, Nmero 175, Gaceta Jurdica, Junio 2008, Lima, p. 41.
12
Cfr. VILLAVICENCIO ROS, ALFREDO, La intermediacin laboral Op. Cit., p. 146. En ese sentido, se
habla de un reparto de facultades empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios
especiales. Cfr. PREZ YEZ, ROSA, citada por TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La intermediacin
laboral: regulacin y sus relaciones con la tercerizacin, en VV.AA., Los principios del Derecho del
Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez, Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, Diciembre 2004, p. 364.
13
No obstante, algunos autores consideran que la contratacin de servicios complementarios y
especializados se encuadra dentro del fenmeno de tercerizacin o descentralizacin productiva y no
dentro de la intermediacin laboral. Al respecto, vase VILLAVICENCIO ROS, ALFREDO, La
intermediacin laboral Op. Cit., p.149 y TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La intermediacin laboral:
regulacin Op. Cit., p. 372 y ss.

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implica que esta figura puede utilizarse en actividades principales slo en los casos de
suplencia y contratacin ocasional14.
Asimismo, la ley comentada desarrolla temas como los requisitos de
constitucin y funcionamiento de las empresas prestadoras de este tipo de servicios,
lmites cuantitativos al personal contratado, derechos y beneficios de los trabajadores
destacados, mecanismos de proteccin de los derechos laborales (carta fianza y
responsabilidad solidaria), etc.
El artculo 4 del reglamento de la ley de intermediacin consagra los casos que
no se encuadran dentro de esta figura: los contratos de gerencia, al amparo de la Ley
General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del
proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas y
subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que
cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos
trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
Indirectamente, ya se contena una regulacin (aunque escueta) de la
tercerizacin, figura que ya se vena desarrollando ampliamente en nuestro pas. No
obstante, en la actualidad, el outsourcing ya contiene una legislacin propia e
independiente de la intermediacin, la misma que, a continuacin, comentaremos.

2.2. Algunas consideraciones sobre la tercerizacin u outsourcing y su nueva


regulacin

Schneider apunta que el outsourcing es una herramienta de gestin que facilita a


las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir,
en aquellas que forman su core bussiness. En ese sentido, se trata de un medio que
impide que la organizacin desperdicie sus recursos y trabajo en aquellas actividades
que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no lo distinguen de
manera esencial15.
La autarqua o autosuficiencia de la empresa es utpica y no se da o, en todo
caso, es muy raro que se d en la prctica16.El outsourcing se ha desarrollado como una
respuesta a los altos costos que supone mantener una infraestructura material y humana
que, por no estar directamente relacionada con las actividades distintivas de las
empresas, resulta innecesaria. Este exceso de infraestructura llega a provocar altas
prdidas financieras y, en cambio, ofrece poca efectividad operacional, as como tiende
a la rigidez en las respuestas frente al mercado17.

14
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La intermediacin laboral: regulacin Op. Cit., p. 371.
15
SCHNEIDER SHPILBERG, BEN, Outsourcing. La herramienta de gestin que revoluciona el mundo de los
negocios, Grupo Editorial Norma, Bogot, Abril 2004, p. 47.
16
TOVAR VELARDE, JORGE, Notas jurdicas sobre el contrato de outsourcing, Ius et veritas, Revista
Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Nmero
25, Ao XIII, Lima. p. 61. Sobre el particular, Garca Piqueras afirma que lo que en otros tiempos
resolva la empresa con su propio personal, hoy lo solventa acudiendo a la produccin de otras empresas
que, a su vez, son las empleadoras de su propio personal. La empresa principal se desentiende de ste e
incluso lo desconoce. GARCA PIQUERAS, MANUEL, Rgimen Jurdico de las Responsabilidades
Empresariales en las Contratas y Subcontratas de Obras y Servicios, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p.
13.
17
SCHNEIDER SHPILBERG, BEN, Outsourcing. La herramienta... Op. Cit., p. 37.

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A diferencia de la intermediacin laboral, en la tercerizacin se presta un


servicio integral y suficiente y los trabajadores prestan servicios bajo la direccin de la
empresa contratista, sin que se configure una distribucin de poderes del empleador 18.
Ahora bien, la empresa usuaria no dirige ni organiza la actividad tercerizada, ni a los
trabajadores del outsourcer; sin embargo, tiene el derecho de asegurarse los estndares
apropiados con relacin a la ejecucin de la obra o servicio tercerizado. Ergo, la
empresa usuaria puede hacer un seguimiento o follow up y medir la perfomance del
outsourcer19.
Lo que caracteriza a la intermediacin laboral es la provisin de mano de obra,
de trabajadores, mientras que la tercerizacin se presenta cuando una empresa decide
excluir de su mbito una parte de su proceso productivo y se lo da a un tercero para que
se haga cargo de este proceso20. En este ltimo supuesto, la empresa contratista u
outsourcer (el tercero) asumir el control y direccin de los servicios o actividades a
realizar, teniendo principalmente un manejo directo y exclusivo del personal a emplear
para ello21.
La ley de tercerizacin contiene una definicin22 de la misma en el artculo 2:
Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen
actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios
prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros,
tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus
trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. La misma ley, en su artculo 3
expresa: Constituyen tercerizacin de servicios, entre otros,, los contratos de gerencia
conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de
tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo
de una parte integral del proceso productivo. De la lectura de ambos artculos,
podemos inferir que la ley no limita los alcances de la tercerizacin a actividades
perifricas y complementarias, por lo que inclusive podran ser objeto de tercerizacin
las actividades principales o core bussiness23. En esta misma lnea, Herrera Gonzles-
Pratto afirma que en la autgrafa todo se puede tercerizar, pero debe tratarse de una
obra o actividad especializada. Fuera de ello, el lmite lo pone el propio comitente 24.

18
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La intermediacin laboral: regulacin Op. Cit., p. 364.
19
HERRERA GONZLES-PRATTO, ISABEL, Comentarios a la autgrafa de la Ley que regula los servicios
de tercerizacin, JuS Doctrina & Prctica, Grijley, Mayo 2008, Lima, p. 8. Siguiendo esta afirmacin,
Puntriano Rosas afirma que puede existir un nivel de coordinacin entre la comitente y la locadora
respecto a la prestacin de servicios de esta ltima, pero en ningn caso la subordinacin del personal
de la locadora frente a la comitente. PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Apuntes sobre la tercerizacin de
servicios. Ventajas Op. Cit., p. 24.
20
GAMARRA VLCHEZ, LEOPOLDO, Comentarios a la Ley que regula los servicios de tercerizacin y las
razones que justifican su promulgacin, Actualidad Jurdica, Nmero 175, Gaceta Jurdica, Junio 2008,
Lima, p. 48 y ss.
21
PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Tercerizacin de servicios: Anlisis de la anterior y actual legislacin,
Actualidad Jurdica, Nmero 175, Gaceta Jurdica, Junio 2008, Lima, p. 23 y ss.
22
Sin embargo, Pardez Neyra afirma que lo que realmente se ha definido es la empresa tercerizadora,
pero no a la tercerizacin propiamente dicha. Cfr. PARDEZ NEYRA, IVN, La ley que regula los servicios
de tercerizacin El remedio ser peor que la enfermedad?, Actualidad Jurdica, Nmero 175, Gaceta
Jurdica, Junio 2008, Lima, p. 32.
23
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La nueva regulacin Op. Cit., p. 314 y ss.
24
HERRERA GONZLES-PRATTO, ISABEL, Comentarios a la autgrafa de la ley Op. Cit., p. 8.

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42 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios

Sobre el mismo tema, la doctrina espaola tambin se ha pronunciado. As,


Montoya Medina25 opina que la institucin de la contrata de obras y servicios ha
experimentado una ostensible evolucin en su originaria funcin instrumental, pues, de
constituir una herramienta de organizacin estratgica en la empresa para la
externalizacin de tareas contingentes al proceso productivo, ha pasado a ser un
instrumento al servicio de la exteriorizacin de todo tipo de tareas, incluso las
nucleares al objeto social de la empresa26.
El artculo 1 del reglamento de la ley y el decreto, que regulan los servicios de
tercerizacin, define a la tercerizacin como una forma de organizacin empresarial
por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o ms partes
de su actividad principal a una o ms empresas tercerizadoras, que le proveen de obras
o servicios vinculados o integrados a la misma. (El resaltado es agregado nuestro).
El segundo prrafo del artculo 2 de la ley en mencin, establece que, en ningn
caso, se admite la sola provisin de personal27. De este modo, la ley excluye la mera
provisin de mano de obra, propia de la intermediacin, del mbito de la tercerizacin.
Esta afirmacin concuerda con lo consagrado en el artculo 4 del reglamento de la ley y
el decreto que regulan los servicios de tercerizacin, que en su numeral 4.4,
textualmente seala: Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal
podrn aportar otros elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el
servicio ha sido prestado de manera autnoma y que no se trata de una simple
provisin de personal ()28
La normativa materia de estudio contiene otros artculos que vienen siendo
materia de controversia en la doctrina nacional, tales como los referidos al registro de
las empresas tercerizadoras (artculo 8), la subcontratacin (primera disposicin
complementaria y transitoria de la ley), la obligacin de informacin de la empresa
tercerizadora (artculo 6), la responsabilidad de la empresa principal (artculo 9), etc.
Se preconizaba que era imprescindible contar con una ley que regule esta forma
de externalizacin y que ponga un freno a quienes de manera fraudulenta operen esta
institucin. Sin embargo, hoy que contamos con tan aclamada regulacin, las
expectativas no parecen haberse satisfecho, las crticas evidencian una normativa llena
de imperfecciones, pareciera que el remedio es peor que la enfermedad.

25
MONTOYA MEDINA, DAVID, La discutida admisibilidad de la contratacin para obra o servicio
determinado en el marco de la contratacin y subcontratacin de actividades productivas, Relaciones
Laborales, Nmero 6, Ao XXII, La Ley-Actualidad, Madrid, Marzo 2006, p. 25.
26
Al respecto, Toledo Toribio seala que las nicas posibilidades de tercerizacin se reducen a la
contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, no pudiendo utilizarse
tal institucin en forma irrestricta. Afirma que una empresa puede tercerizar todas sus actividades,
excepto aquellas que tienen que ver con su core bussiness, esto es su actividad nuclear. Cfr. TOLEDO
TORIBIO, OMAR, La tercerizacin en el Derecho Laboral Peruano. A propsito de la reciente aprobacin
de la ley que la regula, Actualidad Jurdica, Nmero 175, Gaceta Jurdica, Junio 2008, Lima, p. 38 y ss.
27
El artculo 1 del reglamento de la ley y el decreto, que regulan los servicios de tercerizacin establece
que la simple provisin de personal es la cesin de trabajadores, la cual es considerada como ilcita,
con excepcin del destaque de trabajadores que se encuentra regulado en la Ley N 27626, su
Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 003-2002-TR, y sus normas complementarias y
modificatorias. No constituyen una simple provisin de personal el desplazamiento de los trabajadores
de la empresa tercerizadora que se realiza en cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, la
tercerizacin sin desplazamiento continuo, el encargo integral a terceros de actividades
complementarias, ni las provisiones de obras y servicios sin tecerizacin.
28
Lo resaltado es agregado nuestro.

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Christian Alfonso Ros Holgun 43

Como anunciamos en un primer momento, nos centraremos en lo concerniente a


la responsabilidad solidaria de la empresa principal, la cual desarrollaremos en un
apartado distinto.

2.3. El impacto de la descentralizacin productiva o tercerizacin en el Derecho


del Trabajo

La funcin tuitiva del Derecho del Trabajo se ha visto afectada por las
transformaciones del sistema productivo, que han destipificado dicha funcin. En
efecto, el fenmeno de la externalizacin de servicios importa una dislocacin de
trabajadores, una huida del servicio subordinado laboral en el centro de trabajo a
favor de estos procesos (tercerizacin u outsourcing e intermediacin laboral).
Sin embargo, tal y como lo sealamos anteriormente, la regulacin del ao 2002,
en conjunto con las limitaciones acaecidas desde fines de Junio de 2007 en el mbito de
la intermediacin laboral, han significado una cada relevante en el uso de esta
institucin (de casi el 9% de la PEA a menos de la mitad, y con tendencia a la
reduccin). En cambio, la tercerizacin es un fenmeno que est expandindose en
nuestro pas, a tal punto, que se ha tenido que emitir una serie de normas para delimitar
su utilizacin29. Inclusive, se ha llegado a sostener, que es muy probable que en el
futuro la intermediacin laboral desaparezca30.
Siguiendo a Sanguineti Raymond 31, las repercusiones que la descentralizacin
productiva u outsourcing han tenido en el Derecho Laboral, pueden apreciarse desde
una doble perspectiva. En primer lugar, la descentralizacin productiva impone una
masiva sustitucin de relaciones de trabajo dependiente prestado de forma directa y
regular por formas externas de vinculacin con terceros, basadas, por lo general, en la
coordinacin de tareas o funciones, para la atencin de la misma actividad
productiva. En segundo lugar, dicha modalidad de contratacin reduce la seguridad,
estabilidad y garantas que las normas laborales han venido asegurando en el pasado a
los trabajadores sujetos a una relacin de dependencia.
De lo anterior, puede concluirse que el actual entorno organizativo y econmico,
el mismo que propicia la puesta en marcha de multitud de estrategias
descentralizadoras, es tambin el que consiente la prdida de seguridad para los
trabajadores con empleos precarios, lo que, a su vez, provoca que el propio mercado de
trabajo est altamente segmentado. Tal falta se seguridad o, al menos, la percepcin por
parte de una gran mayora de que no existe (hasta antes de la aparicin de la regulacin
sobre tercerizacin), es una manifestacin evidente del cariz peyorativo de la
descentralizacin productiva como modelo de flexiseguridad. Sobre la base de este
planteamiento, se afirma que, si bien es cierto, una legislacin laboral excesivamente
rgida, que impida poner en marcha frmulas flexibles de coordinacin interempresarial
puede imposibilitar la legtima competitividad y adaptabilidad de nuestras empresas en
el actual mercado laboral, tambin lo es que el Derecho del Trabajo ha de regular la

29
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La nueva regulacin Op. Cit., pp. 312.
30
ESPINOZA LAUREANO, FRANK, El fin de la intermediacin laboral?, JuS Doctrina & Prctica,
Grijley, Mayo 2008, Lima, p. 31 y ss.
31
SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO, La descentralizacin productiva: Una estrategia para la puesta
entre parntesis de los principios tutelares del Derecho del Trabajo?, en VV.AA., Los principios del
Derecho del Trabajo Op. Cit., p. 412 y ss.

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44 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios

relacin laboral, bilateral o triangular, y garantizar que no se va a desproteger a los


trabajadores a cambio de favorecer la flexibilidad en la gestin empresarial 32.
Con la nueva legislacin se ha pretendido establecer los lmites a aquellos que
contraten bajo esta modalidad de externalizacin, erigiendo requisitos y contemplando
sanciones. Sin embargo, la finalidad protectora de los derechos laborales parece haber
pasado por encima la libertad de empresa consagrada en la Constitucin. Los incididos
directos con la nueva ley, el decreto y el reglamento de ambos son trabajadores y
empresarios, la normativa vislumbra que la balanza se ha inclinado considerablemente
para el lado de los trabajadores, generando descontento en el gremio empresarial y sus
defensores.

III. La responsabilidad solidaria de la empresa principal

3.1. El actual rgimen jurdico de responsabilidad en materia de tercerizacin


en el Per

El artculo 9 de la ley de tercerizacin reza: La empresa principal que contrate


la realizacin de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa
tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios
laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el
trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un ao posterior
a la culminacin de su desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su
responsabilidad por el plazo establecido por la prescripcin laboral. (El resaltado es
agregado nuestro). La extensin de responsabilidad a la que se refiere el artculo 9 de
esta ley alcanza al empresario principal, al contratista y al subcontratista, quienes son
deudores solidarios frente al trabajador impago o a la entidad de previsin social, tal
como lo dispone el artculo 7 del reglamento de la ley y el decreto, que regulan los
servicios de tercerizacin.
Cabe precisar, que la solidaridad tiene una regulacin expresa en los casos de
construccin civil, intermediacin laboral y seguros de riesgo as como la salud y
seguridad en el trabajo y en los supuestos de desarrollo jurisprudencial especialmente
para la transmisin de empresas y grupos econmicos as como los genricos casos de
simulacin o fraude. Toyama Miyagusuku33 afirma que, en aquellos casos donde existe
un mandato legal de regulacin autnoma de un determinado supuesto (seguridad y
salud en el trabajo) o se verifican regmenes especiales (como es el rgimen de
construccin civil con una regulacin completa a travs de convenios colectivos) se
debera admitir el traslado de la responsabilidad solidaria a la principal.
Volviendo al artculo redactado en el primer prrafo de este apartado, debemos
sealar que, de conformidad con el artculo 3 del decreto legislativo que regula la
tercerizacin34, la responsabilidad solidaria solamente se aplica respecto de las

32
MENNDEZ CALVO, REMEDIOS, La descentralizacin productiva como modelo emergente de
flexiseguridad, Relaciones Laborales, Nmero 15-16, Ao XXIII, La Ley- Actualidad, Madrid, Agosto
2007, p. 135 y ss.
33
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La nueva regulacin Op. Cit., p. 318.
34
Artculo 3 del decreto legislativo que regula la tercerizacin: La solidaridad a que se refiere el
artculo 9 de la Ley N 29245 se contrae nicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social
de cargo de la empresa tercerizadora establecidos por norma legal, y no a las de origen convencional o
unilateral. (Lo resaltado es agregado nuestro). Este extremo queda corroborado por lo dispuesto en el

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obligaciones de origen legal (laborales o de seguridad social), mas no se extiende a los


beneficios de origen diferente de la heteronoma (convenio colectivo, costumbre,
contrato individual, norma interna, etc.).
Las empresas principales podrn repetir contra las contratistas si asumen el pago
de los beneficios sociales, adquiriendo tambin los derechos y privilegios del crdito
laboral en los procesos concursales de quiebra o insolvencia. Dicha afirmacin se
encuentra recogida en el artculo 4 del decreto legislativo que venimos citando 35.
En virtud del artculo 2 del decreto legislativo en mencin 36, la responsabilidad
solidaria slo es aplicable en el supuesto de empresas tercerizadoras que realizan sus
actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la
principal37, descartndose los casos de desplazamiento eventual o espordico o aquellos
que son simplemente externos .

3.2. Opiniones sobre la responsabilidad solidaria de la empresa principal

Sobre el particular, las opiniones en la doctrina se encuentran divididas.


Por un lado, se afirma que este tipo de responsabilidad es inadecuada ya que,
tanto la empresa usuaria como la empresa principal, son unidades econmicas
autnomas que deberan responder cada una por sus propias obligaciones, por lo que se
concluye que las empresas principales, al no tener la calidad de empleadores, no
deberan responder por el incumplimiento de terceras personas jurdicas38. Sobre este
punto, se ha dicho que este enunciado es inconstitucional39 por vulnerar el segundo
prrafo del artculo 24 de la Constitucin que, a la letra, seala: El pago de la
remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador. Aparentemente, el nico obligado a asumir
la remuneracin es el empleador.

artculo 7 del reglamento de la ley y el decreto que regulan los servicios de tecerizacin: () Las
obligaciones laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las remuneraciones ordinarias
y de los beneficios e indemnizaciones laborales previstas por ley. () (Lo resaltado es agregado
nuestro).
35
Artculo 4 del decreto legislativo que regula la tercerizacin: La empresa principal obligada a asumir
obligaciones de la tercerista, en razn de la solidaridad establecida por la Ley N 29245, tiene derecho
de repeticin contra sta, y adquiere los derechos y privilegios del crdito laboral en caso de insolvencia
o quiebra.
36
Artculo 2 del decreto legislativo que regula la tercerizacin: Las obligaciones y restricciones
establecidas en los artculos 4 al 9 de la Ley N 29245 son aplicables a aquellas empresas tercerizadoras
que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal,
no as a los supuestos de tercerizacin sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o
espordica. Del mismo modo, cfr. el artculo 2 del reglamento de la ley y el decreto, que regulan los
servicios de tercerizacin: El mbito de la ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores
estn sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre
que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los
centros de trabajo o de operaciones de aquellas. () (Lo resaltado es agregado nuestro).
37
El mbito espacial importa que la contratista, para la cabal prestacin de sus servicios, deba destacar o
enviar trabajadores a las instalaciones (servicios dentro del centro de trabajo) o mbito de actuacin
(servicios que se ejecutan fuera de las instalaciones pero dentro del espacio definido, delimitado,
controlado y supervisado por la principal) de la empresa principal. Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE,
La nueva regulacin Op. Cit., p. 316 y ss.
38
DOLORIER TORRES, JAVIER RICARDO y VARGAS LLAURY, CECILIA, Es inconstitucional la ley Op.
Cit., p. 20.
39
CALLO MENDOZA, RUTH, Los aspectos laborales de la Op. Cit., p. 53.

IIE
46 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios

Pardez Neyra40 afirma que la empresa principal no puede tener absoluto control
sobre los recursos humanos, tecnolgicos y econmicos del tercero, con la finalidad que
se asegure que el contratista cumpla con todas sus obligaciones en materia laboral.
La vulneracin de la Constitucin tambin se manifiesta en que se estara
atentando contra la proscripcin del abuso del derecho (ltimo prrafo del artculo 103)
y contra la libertad de empresa (artculo 59) 41.
En contra de esta regulacin, se critica el hecho de que la ley de tercerizacin
haya trasladado la funcin fiscalizadora a cargo de los inspectores del Ministerio de
Trabajo a las empresas principales, lo que conllevara mayores gastos administrativos en
perjuicio de estas ltimas42.
El encarecimiento de esta modalidad de externalizacin tambin se apreciara en
que las empresas principales empezarn a exigir el otorgamiento de fianzas a las
empresas tercerizadoras e, indirectamente, se estara anulando la operatividad de las
micro y pequeas empresas, ya que no podrn solventar dichas fianzas 43.
Sin perjuicio de lo sealado, Dolorier Torres y Vargas Llaury44 opinan que la
responsabilidad de la empresa principal debe existir, pero ella debe ser subsidiaria.
Toca ocuparnos de las posturas que defienden la responsabilidad solidaria de la
empresa principal.
Dado que, en virtud de esta responsabilidad, las empresas usuarias tendran que
demandar mayor informacin laboral a las empresas tercerizadoras, la regulacin es
apropiada, pues se afirma que es parte de la responsabilidad empresarial de la usuaria
velar porque sus proveedores de servicios cumplan con el ordenamiento laboral,
procurando de esa forma, no ser cmplice de incumplimientos legales. Adems, dada la
carencia de recursos inspectivos en nuestra realidad, se considera til este nivel de
exigencia indirecto de verificacin laboral45.
Respecto de la verificacin sealada, Puntriano Rosas46 seala lo siguiente: se
sostiene que esta verificacin no es posible pues la empresa cliente contrata un servicio
y no mano de obra. Con este argumento, si bien es tericamente cierto, no debemos
olvidar que en la prctica las empresas conocen quines son los trabajadores de las

40
PARDEZ NEYRA, IVN, La ley que regula los servicios Op. Cit., p. 36.
41
CALLO MENDOZA, RUTH, Los aspectos laborales de la Op. Cit., p. 53.
42
DOLORIER TORRES, JAVIER RICARDO y VARGAS LLAURY, CECILIA, Es inconstitucional la ley Op.
Cit., p. 20. Tambin vase PARDEZ NEYRA, IVN, La ley que regula los servicios Op. Cit., p. 36. En
este sentido, Callo Mendoza seala que la ley N 28806, Ley general de inspeccin del trabajo, prev
mecanismos para la verificacin del cumplimiento de las normas laborales. As, lo que se tendra que
hacer es dotar de herramientas que hagan la labor ms eficiente y eficaz a este sistema, para que de esta
manera el Estado cumpla con su obligacin de fiscalizar a las empresas que incumplen con obligaciones
laborales. Cfr. CALLO MENDOZA, RUTH, Los aspectos laborales de la Op. Cit., p. 53.
43
PARDEZ NEYRA, IVN, La ley que regula los servicios Op. Cit., p. 36. El mismo planteamiento
puede encontrarse en DOLORIER TORRES, JAVIER RICARDO y VARGAS LLAURY, CECILIA, Es
inconstitucional la ley Op. Cit., p. 20.
44
Ibid. p. 20.
45
PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Tercerizacin de servicios: Anlisis Op. Cit., p. 27.
46
PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Apuntes sobre la tercerizacin de servicios. Ventajas Op. Cit., p. 29. Al
respecto, puede consultarse el artculo 61 del Decreto Supremo N 009-2005-TR, Reglamento de la
Seguridad y Salud en el Trabajo, que dispone que el empleador de la empresa principal garantiza, entre
otras cosas, la verificacin de la contratacin de seguros de los trabajadores (incluidos los de la
contratista). Del mismo modo, la norma impone la obligacin de dicho empleador de vigilar el
cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de sus
contratistas.

IIE
Christian Alfonso Ros Holgun 47

tercerizadoras que estn ingresando a trabajar en sus locales, y adems, en virtud de


su obligacin de cautelar el cumplimiento de las normas en materia de seguridad y
salud en el trabajo de sus tercerizadoras, entonces, deben ya tener identificado a ese
personal.
En relacin al tema de la fianza, se afirma que, con la contratacin de empresas
serias y una adecuada verificacin regular y aleatoria, aquella resultara innecesaria 47.
Para Herrera Gonzles-Pratto48, la regulacin es apropiada, pues, a la vez que
resulta protectora para el trabajador, pone un lmite temporal razonable (un ao
posterior a la culminacin del desplazamiento) a la responsabilidad del comitente
(empresa principal).

3.3. Es adecuada la responsabilidad solidaria de la empresa principal?

3.3.1. La autonoma de cada empresa en la asuncin de sus obligaciones

Como explicamos lneas atrs, se sostiene que la empresa principal, al no tener la


calidad de empleador, no debera responder por el incumplimiento de terceras personas
jurdicas (tercerizadoras). Sin embargo, creemos que el no ser empleador de los
trabajadores desplazados no puede ser argumento vlido para evitar la responsabilidad.
En nuestra opinin, la intencin del legislador es que, quien ha de ser beneficiario
del resultado final de la obra o servicio, participe en la responsabilidad que pueda
derivarse, siendo a su vez (dicha responsabilidad) instrumento de evitacin del fraude.
As, el fundamento de esta responsabilidad, al menos en este aspecto, radica en el hecho
de que la empresa principal es la receptora inmediata de los beneficios que las
prestaciones de los trabajadores contratistas realizan (pese a no ser empleadora), quienes
adems cumplen sus labores en el local de la empresa usuaria o en su mbito de
actuacin49. Ergo, es irrelevante, desde esta ptica, tener la investidura de empleador.
Sobre la base de lo sealado hasta ahora, afirmamos que no existe vulneracin al
artculo 24 de la Constitucin., puesto que nunca se ha negado la posicin prioritaria
que las obligaciones de pago de la remuneracin y beneficios sociales deben tener para
el empleador. El hecho est en que ambas empresas (principal y tercerizadora)
respondern solidariamente por el pago de tales conceptos, aunque bajo distintos ttulos:
una (la tercerizadora) por su calidad de empleadora y la otra (la principal) por ser quien
recibe inmediatamente los beneficios de las prestaciones que realizan los trabajadores
de la contratista.

47
PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Tercerizacin de servicios: Anlisis Op. Cit., p. 27
48
HERRERA GONZLES-PRATTO, ISABEL, Comentarios a la autgrafa de la ley Op. Cit., p. 14.
49
Para Toyama, en el caso de la tercerizacin con destaque continuo de personal, la carga de la
solidaridad se impone a la principal por recibir servicios permanentes en sus instalaciones de la
contratista, por no realizar estas actividades directamente. (El resaltado es agregado nuestro). TOYAMA
MIYAGUSUKU, JORGE, La nueva regulacin Op. Cit., p. 318.

IIE
48 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios

3.3.2. La libertad de empresa

Segn Sousa Franco50, la libertad de empresa puede ser entendida como un principio
estructural del orden jurdico-econmico (en el doble plano organizativo y funcional) o,
tambin, como el derecho de la persona que tiene por objeto o contenido la libre
constitucin de empresas (u otras unidades productivas equiparables) en sentido
objetivo o subjetivo (sujetos empresariales o establecimientos), con o sin carcter
lucrativo, y la libertad de los empresarios en su organizacin, gestin y disposicin.
La libertad de empresa permite elegir entre la realizacin directa de una actividad
que forma parte del giro del negocio, contando para ello con personal sujeto a
dependencia, o su ejecucin a travs de otras empresas o trabajadores autnomas 51.
Ergo, la descentralizacin productiva como opcin organizativa empresarial, en s
misma, es vlida y legtima52.
Sin embargo, el reconocimiento de esta libertad en nuestra norma constitucional no
puede alterar los principios, garantas y derechos reconocidos, pues la libertad de
empresa no es absoluta53; en consecuencia, es posible limitarla a fin de hacerla
compatible con los dems intereses protegidos en una comunidad 54. Como afirma Cruz
50
SOUSA FRANCO, ANTONIO, El Principio de la Libertad de Empresa en la Constitucin Portuguesa, en
VV.AA., La Reforma del Mercado de Trabajo, Dir. BORRAJO DACRUZ, EFRN, Actualidad Editorial,
Madrid, 1993, p.53.
51
En este punto, Arce Ortiz explica que la libertad de opcin ha de entenderse dentro del ncleo esencial
de la libertad de empresa, consagrado en el artculo 59 de la Constitucin, en la medida que reconoce la
posibilidad que un empresario que realice su actividad econmica en forma directa o mediante la
contratacin de obras o servicios ejecutados por terceros. ARCE ORTIZ, ELMER, El outsourcing y sus
efectos en la relacin de trabajo, en Los principios del Derecho del Trabajo Op. Cit., p. 430.
52
SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO, La descentralizacin productiva: Una estrategia Op. Cit., pp.
417 y 418. En esta misma lnea, Arce Ortiz seala: parece claro que los mecanismos de
descentralizacin productiva son en principio lcitos, por lo que en este esquema no cabe forzar a nadie a
la ejecucin directa de todo el ciclo productivo y, por ende, a la contratacin de trabajadores propios.
ARCE ORTIZ, ELMER, El outsourcing y sus efectos Op. Cit., p. 430.
53
El mismo artculo 59 de la Constitucin afirma que el ejercicio de estas libertades (incluida la libertad
de empresa) no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. En relacin a este tema,
Navas-Parejo Alonso sostiene que la libertad de empresa, puede entenderse, entre otras cosas, como del
derecho de organizacin y direccin del empresario en el desarrollo de su actividad, lo cual le lleva a
tener adjudicadas diversas facultades como son el establecimiento de las reglas de organizacin, la
seleccin y contratacin de trabajadores, la asignacin de tareas y condiciones de trabajo en que se
efectan, etc. Sin embargo, la misma autora reconoce que siempre han existido lmites a estas facultades.
NAVAS-PAREJO ALONSO, MARTA, La relacin entre derechos y obligaciones constitucionales: salud
laboral, igualdad y libertad de empresa (Comentario a la STC 161/2004 del 04 de octubre), Relaciones
Laborales, Nmero 21, Ao XXI, La Ley- Actualidad, Madrid, Noviembre 2005, p. 42. Conviene citar a
Rubio Llorente, que de modo tajante, opina: Afirmaciones tales como la de que ese contenido impide el
establecimiento de limitaciones incompatibles con el mercado resultan en buena medida tautolgicas,
mientras que de otra parte, como no existe ningn sistema en el que el mercado y las empresas funcionen
al margen de toda limitacin, el esfuerzo por precisar qu limitaciones en concreto resultan vedadas por
ir en contra del famoso contenido esencial as entendido conduce con frecuencia a convertir en
paradigma jurdico lo que no es sino la idea que el autor se hace de lo que el mercado es o debe ser, esto
es, su propia ideologa. RUBIO LLORENTE, FRANCISCO, La libertad de empresa en la Constitucin, en
VV.AA., La Reforma del Mercado de Op. Cit., p. 38.
54
VSQUEZ VIALARD, ANTONIO, Libertad de empresa en la Constitucin argentina, en VV.AA., La
Reforma del Mercado de Op. Cit., p. 126. Respecto al tema de las limitaciones de los derechos, Rubio
Llorente afirma que, cada derecho est protegido tambin respecto de cada limitacin o restriccin, por el
principio de proporcionalidad, es decir, por el principio segn el cual, las limitaciones o restricciones
impuestas por la ley al ejercicio de un derecho fundamental slo son legtimas en la medida en la que son

IIE
Christian Alfonso Ros Holgun 49

Villaln: En realidad, para delimitar el mbito de ejercicio legtimo de la libertad de


empresa no basta con atender a su contenido explcito, sino que es preciso ponerla en
contacto con el conjunto de bienes, derechos e intereses protegidos igualmente por la
norma constitucional, los cuales pueden justificar la imposicin de frenos o cargas a
las iniciativas descentralizadoras55. Naturalmente, entre los intereses susceptibles de
ser contemplados y protegidos, en tanto que son objeto de tutela constitucional expresa,
se encuentran los de los trabajadores afectados por tales iniciativas descentralizadoras.
Es ms, la libertad de empresa no puede ir en contra de intereses que suponen
atencin prioritaria por parte del Estado: el trabajo, de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 23 del mismo texto constitucional, que, literalmente, seala: El trabajo en
sus diversas modalidades es objeto de atencin prioritaria del Estado, () (El
resaltado es agregado nuestro).
La responsabilidad solidaria prevista en la ley de tercerizacin no hace ms que
cumplir un mandato constitucional (artculo 23), dando al trabajo la atencin que
merece dentro del orden jurdico peruano, poniendo un alto a supuestos de
desproteccin de los trabajadores y casos de fraude que s constituyen abuso del derecho
y un ejercicio ilegtimo de la libertad de empresa56.
De lo que se trata es de tender hacia la consecucin de un equilibrio entre la
flexibilidad que proporcionan este tipo de tcnicas y tutela de la posicin de los
trabajadores asalariados implicados en ellas57.No olvidemos que la finalidad tuitiva del
Derecho el Trabajo consiste precisamente en equilibrar las posiciones de empleador y
trabajador. La regulacin de la responsabilidad de la empresa principal no hace sino
evidenciar la vigencia de la finalidad protectora del Derecho Laboral, y que se erige
como la esencia misma de esta rama del Derecho.
La normativa que trata el tema de la responsabilidad no afecta la libertad de
empresa, y por tanto, no es inconstitucional. Desde nuestro punto de vista, no existe
afectacin de la libre constitucin de empresas, ni se ha vulnerado la facultad de los
empresarios de organizar, gestionar y disponer su empresa de la forma que ellos
consideren. Lo nico que se ha construido son lmites (ya que la libertad de empresa no
es absoluta) a fin de armonizar dicha libertad con otros intereses sociales, sobre todo,
con aquellos que demandan la consideracin prioritaria estatal (el trabajo).

estrictamente indispensables para alcanzar la finalidad que la norma se propone. La validez lgica del
principio es sin duda incontestable, pues en cuanto que en cuanto exceda el mnimo necesario para
conseguir el efecto querido por la norma (que por descontado no puede ser nunca simplemente el de
restringir un derecho) toda restriccin es arbitraria y por eso constitucionalmente inadmisible. Cfr. RUBIO
LLORENTE, FRANCISCO, La libertad de empresa en Op. Cit., p. 37.
55
CRUZ VILLALN, J., citado por SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO, La descentralizacin productiva:
Una estrategia... Op. Cit., p. 418.
56
ARCE ORTIZ, ELMER, El outsourcing y sus efectos Op. Cit., p. 30.
57
CRUZ VILLALN, J., citado por SANGUINETI RAYMOND, WILFREDO, La descentralizacin productiva:
Una estrategia... Op. Cit., pp. 418 y 419. Sobre los supuestos de fraude, Garca Piqueras explica: Sin
duda que en esa compleja cadena de produccin descentralizada es frecuente que termine apareciendo el
empresario insolvente, dada la falta de consistencia y tejido empresarial que en muchos casos
caracteriza a esas empresas, y lo que se concibi como una forma moderna de produccin desemboque
en una situacin netamente fraudulenta. Lo que surgi como algo funcional puede terminar siendo un
instrumento dislocador de la realidad social a la que pretende servir. GARCA PIQUERAS, MANUEL,
Rgimen Jurdico de las Responsabilidades Empresariales Op. Cit., p. 14.

IIE
50 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios

3.3.3. Mayores gastos administrativos: La verificacin del cumplimiento de


obligaciones de la tercerizadora y la exigencia de una fianza

Sera tirado de los pelos contratar a una empresa tercerizadora de la que no se sabe
cmo opera en el mercado. Evidentemente, para requerir los servicios de una empresa
es lgico que antes se tenga alguna referencia de la forma cmo sta desempea sus
actividades. En el caso de las tercerizadoras, al momento de contratarlas, se verificara
su trayectoria en el mercado, el grado de especializacin que tenga sobre la actividad a
tercerizar, etc. Es ms, es inaudito imaginar que una usuaria contrate los servicios de
una empresa a sabiendas de su dudosa solvencia econmica y hasta moral. Si el
empresario encarga determinada actividad de su proceso productivo a un tercero,
como empresario diligente debe informarse acerca del tercero a quien encarga parte
de dicho proceso.
Somos defensores de que la responsabilidad solidaria contenida en las normas no
crea la labor de verificacin que tanto se ha criticado, puesto que, esa labor, de
informarse de la empresa tercerizadora y la diligencia que se tenga en contratar con
una empresa seria, existe desde antes de la dacin de estos cuerpos legislativos. Empero,
s habr que ser ms cautelosos en el cumplimiento que la empresa tercerizadora haga
de sus obligaciones laborales y de seguridad social, y, obviamente, ese cumplimiento,
slo se puede predicar de aquellas empresas que son serias.
Ahora bien, una vez hecha la verificacin de que la empresa con la que se contrata
es una reconocida en el mercado y de una adecuada solvencia econmica y moral,
creemos, al igual que Puntriano Rosas58, que no habr necesidad de exigir alguna fianza.
No olvidemos tambin, la carencia de recursos inspectivos del Ministerio de
Trabajo. El nmero de inspectores existentes a nivel nacional no se corresponde con los
niveles de informalidad existentes en nuestro pas, por lo que esta labor de verificacin
es conveniente y til a efectos de tutelar derechos laborales 59.

3.3.4. Responsabilidad solidaria versus responsabilidad subsidiaria

Lneas atrs, dejamos establecido que, para algunos autores, la responsabilidad de la


empresa principal debe ser subsidiaria60. En este sentido, si la empresa tercerizadora no
cumple con sus obligaciones legales, el trabajador podr ir en contra de la principal, la
misma que podr repetir por lo pagado. Es decir, bajo este tipo de responsabilidad el
trabajador ver satisfecha su pretensin pecuniaria s o s.
Sin embargo, Toyama Miyagusuku 61 afirma que la carga de la solidaridad se
impone a la principal en funcin de la realidad econmica: controlar los casos donde el
contratista no paga los beneficios sociales de su personal y, usualmente, es quien est
(la principal) en mejores condiciones de asumir el pago de los beneficios sociales.
Aparentemente, ambas responsabilidades cumpliran su objetivo: el pago de las
obligaciones legales a los trabajadores. No obstante, los medios para llegar a dicho

58
A la que el autor denomina empresa seria. Cfr. PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Tercerizacin de
servicios: Anlisis Op. Cit., p. 27.
59
Un planteamiento similar puede encontrarse en PUNTRIANO ROSAS, CSAR, Apuntes sobre la
tercerizacin de servicios. Ventajas Op. Cit., p. 29.
60
DOLORIER TORRES, JAVIER RICARDO y VARGAS LLAURY, CECILIA, Es inconstitucional la ley Op. Cit.,
pp. 20.
61
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE, La nueva regulacin Op. Cit., p. 318.

IIE
Christian Alfonso Ros Holgun 51

resultado son distintos. As, en la responsabilidad subsidiaria, el trabajador no puede


requerir el pago a la principal, sin antes procurar, por todos los medios posibles, el pago
por parte de la empresa tercerizadora. Ello, a nuestro entender, supone un gasto de
tiempo y dinero, que muchas veces, el trabajador no puede asumir.
Las cargas familiares y personales que el trabajador puede afrontar conlleva la
necesidad de contar con sus beneficios saldados lo antes posible. As, no parece
proteger al trabajador el hecho de iniciar un proceso de pago de beneficios sociales
contra la contratista, y recin, despus de obtener un resultado infructuoso, iniciar
otro proceso en contra de la principal, puesto que, significara incurrir en los gastos
que demande ambos procesos (existe el auxilio judicial, pero recordemos que existen
otros gastos, como el pago de los honorarios de un abogado) y en una prdida de
tiempo, en perjuicio de solucionar situaciones econmicas difciles que demandan la
cancelacin de tales conceptos legales de manera expeditiva.
Creemos pues, que la responsabilidad solidaria consagrada en la ley es adecuada
para la proteccin de los derechos laborales mencionados, puesto que supone el ahorro
de tiempo y dinero que conlleva una responsabilidad subsidiaria. Es ms expeditivo y
beneficioso para el trabajador ir de frente contra la principal, quien, como ya seal
Toyama, usualmente, est en mejores condiciones de asumir el pago de los beneficios
sociales, que tener que agotar sus recursos (econmicos y temporales) previamente ante
la contratista.

IV. Conclusiones

La intermediacin laboral importa una mera cesin o destaque de trabajadores para


que estos laboren bajo la direccin y control de la empresa usuaria, en tanto, que la
service o empresa suministradora de mano de obra conserva el poder disciplinario. En
cambio, en la tercerizacin se presta un servicio integral y suficiente y los trabajadores
prestan servicios bajo la direccin de la empresa contratista, sin que se configure una
distribucin de poderes del empleador, sin perjuicio del seguimiento o follow up y la
medicin de la perfomance del outsourcer que puede realizar la empresa usuaria.
Mientras que la intermediacin laboral contaba con legislacin propia y completa
desde hace algunos aos, la tercerizacin slo se contemplaba en forma indirecta en el
artculo 4 del Reglamento de la Ley de intermediacin y, de manera insuficiente, en el
Decreto Supremo N 020-2007-TR. La escasa regulacin y ausencia de lmites trajo
consigo la utilizacin indebida y desmesurada de la tercerizacin, creando situaciones
fraudulentas en desmedro de los trabajadores desplazados a una empresa usuaria. Es en
este contexto de mala praxis de la tercerizacin, donde surgen los cuerpos legislativos
objeto de estudio: La ley de tercerizacin, el decreto legislativo que precisa sus alcances
y el reglamento de la ley y el decreto mencionados, en un intento del legislador de poner
fin al empleo inadecuado de esta institucin.
Sin embargo, hoy que contamos con tan aclamada regulacin, las expectativas no
parecen haberse satisfecho, las crticas evidencian una normativa llena de
imperfecciones. Las falencias de la misma se aprecian en varios de sus artculos; sin
embargo, nos hemos centrado en el tema de la responsabilidad solidaria entre la
empresa principal y la tercerizadora en el pago de los derechos y beneficios laborales y
obligaciones de seguridad social de los trabajadores desplazados, disposicin que slo
es aplicable en los casos en que la contratacin de realizacin de obras o servicios

IIE
52 Ataque a la Informalidad Laboral y Proteccin de los Beneficios

implique desplazamiento de personal de la tercerizadora al local o mbito de actuacin


de la principal.
A nuestro parecer, no se ha configurado una violacin del artculo 24 de la
Constitucin., pues no se niega la posicin prioritaria que las obligaciones de pago de la
remuneracin y beneficios sociales deben tener para el empleador. El hecho est en que
ambas empresas (principal y tercerizadora) respondern solidariamente por el pago de
tales conceptos, aunque bajo distintos ttulos: una (la tercerizadora) por su calidad de
empleadora y la otra (la principal) por ser quien recibe inmediatamente los beneficios de
las prestaciones que realizan los trabajadores de la contratista. En consecuencia, es
irrelevante, desde esta ptica, que la empresa principal no sea la empleadora, pues su
responsabilidad radica en un ttulo diferente.
La normativa que trata el tema de la responsabilidad no afecta la libertad de empresa
consagrada en el artculo 59 de la Constitucin. Desde nuestro punto de vista, no existe
afectacin de la libre constitucin de empresas, ni se ha vulnerado la facultad de los
empresarios de organizar, gestionar y disponer su empresa de la forma que ellos
consideren. Lo nico que se ha construido son lmites (ya que la libertad de empresa no
es absoluta) a fin de armonizar dicha libertad con otros intereses sociales, sobre todo,
con aquellos que demandan la consideracin prioritaria estatal (el trabajo), de
conformidad con el artculo 23 del texto constitucional.
No debe perderse de vista la finalidad tuitiva del Derecho del Trabajo, consistente en
equilibrar las posiciones de empleador y trabajador. La regulacin de la responsabilidad
de la empresa principal no hace sino evidenciar la vigencia de la finalidad protectora del
Derecho Laboral, y que se erige como la esencia misma de esta rama del Derecho.
La verificacin de la idoneidad y cualidades de una empresa tercerizadora no es una
novedad introducida por la ley. Empero, s habr que ser ms cautelosos en el
cumplimiento que la empresa tercerizadora haga de sus obligaciones laborales y de
seguridad social, y, obviamente, ese cumplimiento, slo se puede predicar de aquellas
empresas que son serias. Hecha la verificacin de que la empresa con la que se contrata
es una reconocida en el mercado y de una adecuada solvencia econmica y moral, la
exigencia de una fianza deviene en innecesaria.
Debe tenerse en cuenta, la carencia de recursos inspectivos del Ministerio de
Trabajo. El nmero de inspectores existentes a nivel nacional no se corresponde con los
niveles de informalidad existentes en nuestro pas, por lo que esta labor de verificacin
es conveniente y til a efectos de tutelar derechos laborales.
La responsabilidad solidaria consagrada en la ley es adecuada para la proteccin de
los derechos laborales mencionados, puesto que supone el ahorro de dinero (gastos de
dos procesos) y tiempo (normalmente, las necesidades econmicas del trabajador exigen
soluciones rpidas, y por tanto, el pago de sus beneficios y dems derechos debe hacerse
en el menor tiempo posible) que conlleva una responsabilidad subsidiaria. Es ms
expeditivo y beneficioso para el trabajador ir de frente contra la principal, quien,
generalmente, est en mejores condiciones de asumir el pago de los beneficios sociales,
que tener que agotar sus recursos (econmicos y temporales) previamente ante la
contratista.
Prima facie la reciente normativa sobre tercerizacin contiene imperfecciones que
demandaran una modificacin o derogacin de la misma. Sin embargo, nosotros
creemos que esa solucin sera bastante simplista y orientada en favor del gremio
empresarial. Somos partidarios de aquella interpretacin que atienda a la finalidad

IIE
Christian Alfonso Ros Holgun 53

tuitiva de la norma (y del Derecho del Trabajo en general) y a las normas


constitucionales en su verdadera dimensin.

IIE