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rda revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 261, p. 89-113, set./dez. 2012
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Resumo
O artigo compara a forma pela qual a legislao portuguesa recente-
mente alterada por determinao da Comisso Europeia e o direito
brasileiro tratam a responsabilidade extracontratual do Estado e de seus
agentes por decises tomadas em situaes de risco e de incerteza. Para
tanto, iniciamos com uma tentativa de apreenso jurdica dos conceitos
de perigo, risco e incerteza. Em seguida, abordamos, em linhas gerais,
como a responsabilidade civil do Estado tratada pelo direito portugus
e brasileiro. Finalmente, procuramos estabelecer quais deveres de cuidado
devem ser exigidos do agente pblico que se v forado a tomar uma de-
ciso em situaes de incerteza, procurando apontar os distintos aspectos
a serem considerados, inclusive na avaliao retrospectiva de decises que
efetivamente gerarem dano, incluindo o tempo disponvel para a tomada
da deciso, qual a probabilidade do dano, sua dimenso, reversibilidade,
as pessoas expostas e o papel destinado ao princpio da precauo.
Palavras-chave
Responsabilidade do Estado decises tomadas em situaes de ris-
co e incerteza deveres de cuidado probabilidade, reversibilidade e
dimenso do dano princpio da precauo
Abstract
The work aims to compare Brazilian and Portuguese Law treatment of
State liability, including the liability of its agents, particularly in cases in-
volving decisions taken in situations of uncertainty and risk. After a short
notice about the way Law deals with such concepts (uncertainty and risk),
the article turns to an overview of Brazilian and Portuguese Law treatment
of State liability. Finally, the article discuss the standards by which urgent
decisions taken by state agents must be scrutinized when such decisions
cause damages, trying to consider aspects such as disposable time, proba-
bility, reversibility and the role of the precautionary principle.
Key-words
State liability decisions taken in urgent and risky situations standar-
ds of behavior probability, reversibility precautionary principle
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1. Introduo
1
Exceo feita a reas especficas, como a nuclear.
2
O que no significa que no existam dispositivos da Constituio portuguesa que o abordem.
3
Novo regime da responsabilidade civil extracontratual do estado e demais entidades pblicas,
aprovado como anexo Lei n 67/2007.
4
O fato de um pas soberano ser obrigado a modificar sua legislao por determinao de uma
organizao internacional parece impensvel no Brasil. No mbito da Unio Europeia isso
relativamente comum, ainda que seja raro em matria de direito administrativo, onde so mais
reduzidas as competncias comunitrias (j no direito ambiental, em que a Unio Europeia d
as cartas, isso corriqueiro). Mas, mesmo no Brasil, com a aceitao da jurisdio da Corte
Interamericana dos Direitos do Homem, isso possvel, uma vez que alguns pases latino-ame
ricanos j foram levados a modificar sua legislao interna em decorrncia de determinaes da
referida Corte.
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De todo modo, entendendo que Portugal s passou a dispor de legislao compatvel com o
direito comunitrio com a alterao de 2008 (e que, portanto, teria havido atraso de Portugal),
a Comisso executou a multa prevista em anterior acrdo do tribunal europeu para o caso
de no cumprimento da deciso que determinou a Portugal que alterasse sua legislao. O
Tribunal acabou anulando tal deciso, embora mais por razes processuais, no tendo, portanto,
esclarecido se, efetivamente, a legislao comunitria exigiria ou no a responsabilidade objetiva.
Acrdo do Tribunal Geral (3a seo), 29 de maro de 2011, processo T-33/09.
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Pensemos na epidemia do E. coli, que comeou a preocupar a Europa em maio de 2011.
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Mesmo dentro do direito h divergncias. Franois Ewald, em seu livro sobre a histria do
Estado providncia (cujo eixo central gira em torno da evoluo da tcnica securitria e do risco),
aps notar a existncia de uma noo de risco prpria do direito e da cincia securitria, afirma
que na linguagem corrente, o termo risco tido como sinnimo de perigo, de acontecimento
danoso que pode acontecer com qualquer pessoa; ele designa uma ameaa objetiva. J na rea de
seguros, risco no designa tipos de acontecimentos, mas sim um modo de tratamento especfico
de certos acontecimentos que podem atingir um grupo de indivduos ou, mais exatamente, os
valores ou capitais possudos ou representados por uma coletividade de indivduos. Assim,
mais do que com a noo de perigo, a noo de risco se declina com a de sorte, de azar, de
probabilidade, de eventualidade ou de lea, de um lado, de perda ou de dano, de outro, com a
noo de acidente se situando no encontro das duas sries. EWALD, Franois. Histoire de lEtat
Providence. 2. ed. Paris: Grasset, 1996. p. 134-135.
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Algo que, a rigor, pode ser bom ou mau, embora a expresso risco tenha acabado por se
relacionar a danos.
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FRADE, Catarina. O direito face ao risco. Revista Crtica de Cincias Sociais, Coimbra, n. 86, p. 64,
set. 2009.
10
Apud ROUBINI, Nouriel; MIHM, Stephen. Crisis economics: a crash course in the future of
finance. Nova York: Penguin Books, 2011. p. 94.
11
Ibidem.
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Incluindo a polmica deciso de ajudar a descobrir uma sada para o Banco Bear Stearns, e,
por outro lado, no fazer o mesmo em relao ao Lehman Brothers.
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3. A Legislao aplicvel
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A doutrina e a jurisprudncia brasileiras sempre entenderam, de forma amplamente majoritria,
que a responsabilidade por omisso era subjetiva. No entanto, alguns recentes acrdos do STF
entendem que mesmo nos casos de omisso a regra seria a da responsabilidade objetiva. Embora
no se possa afirmar que a mudana jurisprudencial j est solidificada (em especial porque em
vrios casos nos quais a responsabilidade objetiva por omisso foi apontada existiam claramente
elementos subjetivos), ela significa uma alterao enorme no regime da responsabilidade
civil do estado no Brasil. Veja-se, por exemplo, o RE no 607771 AgR/SC de 20 de abril de 2010,
com a seguinte ementa: (...) RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ARTIGO 37, 6o,
DA CONSTITUIO DO BRASIL. LATROCNIO COMETIDO POR FORAGIDO. NEXO DE
CAUSALIDADE CONFIGURADO. PRECEDENTE. 1. A negligncia estatal no cumprimento do
dever de guarda e vigilncia dos presos sob sua custdia, a inrcia do Poder Pblico no seu
dever de empreender esforos para a recaptura do foragido so suficientes para caracterizar
o nexo de causalidade. 2. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos
termos do disposto no artigo 37, 6o, da Constituio do Brasil. Agravo regimental a que se nega
provimento. verdade que o texto fala em responsabilidade objetiva, mas tambm afirma a
negligncia, ou seja, possivelmente o Estado, no caso em questo, seria responsvel mesmo com
base na culpa. Mas o fato que o acrdo enunciou que o ato omissivo gera a responsabilidade
objetiva.
No primeiro semestre de 2011, o STF decidiu submeter a plenrio um processo (Ag. Reg. no
Recurso Extraordinrio no 136.861 deciso publicada no DJe em 15-4-2011) no qual se discutia
a responsabilidade do municpio de So Paulo pela exploso de um estabelecimento de
comercializao de fogos de artifcio que havia requerido seu funcionamento, mas cuja deciso
sequer tinha sido proferida por ocasio do acidente. Na deciso que decidiu submeter a
controvrsia ao plenrio, vrios ministros apontaram que o caso era diferente dos casos mais
recentes onde o STF havia analisado a responsabilidade do Estado por omisso. Esta ser uma
grande oportunidade para uma reavaliao da postura do STF sobre o tema.
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Alm disso, outros dois dispositivos constitucionais tratam da responsabilidade civil do Estado:
o art. 21, XXIII, d, que trata da responsabilidade civil por danos nucleares, estabelecendo que
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ela independe da existncia de culpa (o que um dos argumentos para considerarmos ser
possvel um regime geral que introduza elementos subjetivos, j que uma expresso como esta
no est presente no art. 37) e o art. 5o, LXXV, que trata do erro judicirio.
15
Ou seja, entendemos que seria possvel e de certa forma desejvel, para conter alguns
excessos que uma lei regulasse os casos de responsabilidade civil do Estado, estabelecendo
em alguns casos o regime subjetivo (ainda que com culpa presumida, como feito em Portugal).
Tal lei, no entanto, deveria se restringir Unio, j que entendemos que, face ao silncio do
art. 22 (j extremamente extenso para que seja interpretado extensivamente) e face ao art. 25
caput e pargrafo primeiro, s os Estados podem estabelecer regras de responsabilidade civil
para si. Na Alemanha, o governo federal chegou a aprovar uma lei de responsabilidade civil
pretensamente vlida para os Landers e que acabou sendo considerada inconstitucional pelo
Tribunal Constitucional Federal Alemo por violar a autonomia dos estados-membros.
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Embora se deva registrar que a questo da causalidade quando relacionada ao risco
atrai problemas difceis. Ulrich Beck, por exemplo, falando no contexto alemo da dcada de
1980, em que se comeavam a questionar sistemas tradicionais de causalidade para a prova da
periculosidade de certos produtos (em especial qumicos), afirma: Uma liberalizao da prova
da causalidade equivaleria, nessas condies, ao rompimento de um dique e, consequentemente,
a uma inundao de ameaas e riscos a serem reconhecidos, que sacudiriam toda a estrutura
social e poltica da Alemanha com a amplitude de seu efeito. Desse modo, tambm e aqui como
sempre numa delicada harmonia entre cincia e direito , o suposto princpio da causao
utilizado como eclusa de reconhecimento ou refutao: sabe-se que geralmente os riscos da
modernizao, em razo de sua estrutura, no podem ser suficientemente interpretados segundo
o princpio de causao. No mais das vezes, no existe o causador, mas justamente poluentes
no ar, vindos de muitas chamins, e alm disto, correlatos de males inespecficos, a respeito
dos quais se consideram uma multiplicidade de causas. Quem quer que, sob tais condies,
insista numa prova causal estrita, maximiza a refutao e minimiza o reconhecimento de
contaminaes e enfermidades civilizacionais de origem industrial. Com a inocncia da pura
cincia, os pesquisadores do risco defendem a fina arte da demonstrao causal, bloqueiam
assim protestos dos cidados, sufocam-nos ainda no ninho da insuficiente prova causal,
parecem poupar custos indstria, livrar as costas dos polticos e manter na verdade as eclusas
abertas a uma ameaa generalizada vida (Sociedade de risco. Rumo a uma outra modernidade. So
Paulo: Editora 34, 2010. p. 76, grifos no original). As afirmaes do autor, ainda que precisas na
identificao das dificuldades da relao entre causalidade, cincia e risco, no parecem justificar
certos excessos verificados no ataque necessidade da prova da causalidade como requisito
para a responsabilidade pelo dano. O Superior Tribunal de Justia (STF) decidiu, recentemente,
que: O princpio da precauo pressupe a inverso do nus probatrio, competindo a quem
supostamente promoveu o dano ambiental comprovar que no o causou ou que a substncia
lanada ao meio ambiente no lhe potencialmente lesiva (Resp 1.060.753-SP). Isto apenas
para demonstrar que a causalidade relacionada ao risco, ainda que no seja objeto do presente
trabalho, tambm apresenta um rico campo para a pesquisa em matria de responsabilidade civil.
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Tambm existe a exceo objeto do contencioso com a Comisso Europeia, como mencionado,
embora nesse caso no seja pacfico que a responsabilidade seja exatamente objetiva.
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GOMES, Carla Amado. Textos dispersos sobre direito da responsabilidade civil extracontratual das
entidades pblicas. Lisboa: AAFDL, 2010. p. 92.
19
Carla Amado Gomes, resumindo a jurisprudncia do Superior Tribunal Administrativo sobre a
matria, afirma que o conceito de atividade excepcionalmente perigosa (que, como dissemos,
o da lei antiga) coincide fundamentalmente com operaes de polcia de segurana envolvendo o
uso de armas de fogo, e com manobras e exerccios militares. Pontualmente, prossegue a autora,
o STA reconheceu que a atividade de prestao de cuidados mdicos pode ser includa naquela
categoria (embora com acrdos em sentido diverso), ainda que tenha desqualificado a guarda
de reclusos como atividade excepcionalmente perigosa, o que, de resto, nos parece injustificado,
afinal o fato mesmo de estarem reclusos pressupem, em geral, que so considerados pessoas que
oferecem um risco. Gomes, Textos dispersos sobre direito da responsabilidade civil extracontratual das
entidades pblicas, op. cit., p. 88-89.
20
Na verdade, existem outros requisitos que se relacionam com a ilicitude ou mesmo com a
caracterizao da responsabilidade pelo risco. Assim, por exemplo, a fora maior ou concorrncia
de culpa do lesado podem excluir a responsabilidade pelo risco. No entanto, neste trabalho nos
concentraremos na ilicitude.
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No trataremos aqui (salvo uma breve meno mais frente) das clusulas de justificao da
ilicitude que, para Marcelo Rebelo de Sousa, so: a) o cumprimento de um dever; b) o estado de
necessidade; c) o consentimento do lesado e d) a legtima defesa. Direito administrativo geral. Tomo
III: Atividade administrativa Responsabilidade civil administrativa. Lisboa: Dom Quixote,
2008. p 21 e segs.
22
Ibidem, p. 21.
23
Por oposio ilicitude do resultado, relacionada ao item (4) supra. ANDRADE, Jos Carlos
Vieira de. A responsabilidade por danos decorrentes do exerccio da funo administrativa na
nova lei sobre responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes pblicos. Revista
de Legislao e Jurisprudncia, Coimbra, n. 3.951, p. 365, jul./ago. 2008.
24
Ibidem, p. 265. Mesmo porque no faria qualquer sentido um conceito to amplo de ilicitude
que englobasse normas tcnicas e deveres de cuidado e que no englobasse normas comunitrias
que podem ter maior fora normativa que normas internas.
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Um bom exemplo, ainda que no necessariamente relacionado a uma especfica deciso,
o das inundaes esperadas (aquelas decorrentes de chuvas torrenciais que ocorrem em de
terminada cidade, sempre na mesma poca do ano, ainda que com algum grau de variao em
sua intensidade). Nesse caso, no seria possvel a um municpio se eximir da responsabilidade
por determinado dano (desde que presentes os outros requisitos) alegando desconhecimento da
possibilidade de ocorrncia de chuvas daquela intensidade. No entanto, um prefeito que tenha
assumido seu cargo semanas antes do fato no poder ser considerado responsvel por no ter
tomado providncias, uma vez que no ter tido tempo para tanto.
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A prpria existncia de recursos tem de ser examinada de forma cuidadosa; no basta verificar
se existem recursos financeiros em geral, preciso verificar se existia dotao oramentria
para tanto ou, se inexistindo essa, existia possibilidade de a autoridade pedir ou providenciar
transferncias.
27
Que podem ser encontrados em SUNSTEIN, Cass. The laws of fear: beyond the precautionary
principle. Cambridge University Press, 2005. Em especial, p. 109 e segs.
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ser proibido ou restringido. Mas o princpio apresenta verses bem mais du-
ras, incluindo a que defende que um produto ou empreendimento deve ser
proibido ou restringido desde que haja suspeita de que um dano possa ocorrer.
Note-se que, no Brasil, esse princpio continua em geral restringido ao
direito ambiental, enquanto, na Europa, foi exportado a outros ramos do
direito (incluindo a prpria filosofia do direito).28 Hoje no seria exagero,
no panorama europeu, afirmar (ou reconhecer) que o princpio vincula em
boa medida a atuao dos poderes pblicos em reas que envolvem riscos.
Na verdade, mesmo quem, como Schmidt-Assmann, no chega a reconhecer
especificamente a exportao do princpio da precauo ao direito pblico
em geral, expressamente reconhece que o risco como problema jurdico
retira a funcionalidade de conceitos luz dos quais a ao administrativa era
avaliada, tais como a imputabilidade das consequncias e a plausibilidade das
decises.29
O princpio da precauo um tema demasiado polmico e complexo
para ser adequadamente abordado no presente trabalho. No entanto, nos pa-
rece indispensvel salientar que, se a prudncia, a precauo e o cuidado
so sempre indispensveis quando se lida com risco, alguns entendimentos
mais extremos do princpio da precauo devem ser afastados, inclusive por sua
28
Por exemplo, ver PAPAUX, Alain. Introduction la philosophie du droit en situation. De la
codification lgaliste au droit prudential. Bruxelles: Bruylant, 2006. p. 226 e segs.
29
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teora general del derecho administrativo como sistema. Ob-
jeto y fundamentos de la construccin sistemtica. Madri; Barcelona: Marcel Pons, 2003. p. 176.
Gomes Canotilho, por seu turno, embora tratando a responsabilidade com um foco maior na
preveno do que na responsabilizao ex post facto, afirma que: 1. A responsabilidade ex ante
dos titulares de rgos politicamente relevantes surge hoje imbricada com a operacionalizao
do princpio da precauo. Importado de outras constelaes jurdicas (...), o princpio da precau-
o tende a contribuir para uma sensvel deslocao do paradigma da responsabilidade poltica.
Vrios autores salientam as diferentes manifestaes desta deslocao (i) na judiciarizao do
poltico e na problemtica a ela ligada da deslegitimao dos agentes polticos que se revelam
incompetentes na gesto das situaes de incerteza, tpicas da nova sociedade de risco (sangue
contaminado, vacas loucas, apages), (ii) na codificao e normativizao do chamado direito
prudencial, dado que o da precauo procura constituir o milieu no qual se deve emergir a ao
poltica e a deciso jurdica, baseando-se a responsabilidade poltica no j em regras predeter-
minadas que devem comandar a ao poltica, de novo entendida como ao prudencial (ex.:
responsabilidade dos reguladores, responsabilidade de controlo das entidades de superviso,
responsabilidade dos tcnicos de vigilncia de segurana de pontes); (iii) na necessidade de no-
vos esquemas de governance que deem espao s exigncias de participao, de informao e en-
volvimento em processos decisrios e de boa administrao que legitimem, em termos efetivos,
uma partilha de responsabilidade dos cidados (cf. Declarao do Rio, art. 10o); (iiii) na edificao
de infraestruturas de responsabilidade possibilitadoras da partilha de responsabilidades atravs
da mediao de instituies (G. Williams). Princpio da responsabilidade: um princpio a rever
na Constituio. Texto cedido aos doutorandos em direito pblico da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. out. 2010. p. 15.
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Sunstein, The laws of fear, op. cit., p. 29.
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Como defendem alguns, com base numa viso extremada do princpio da proporcionalidade,
que considera ilcita qualquer ao do Estado que no tenha sido a melhor possvel, o que sempre
analisado em confortveis avaliaes ex post facto.
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Note-se que a Lei no 34/1987 no se aplica apenas aos agentes polticos, mas tambm se aplica
aos titulares de altos cargos pblicos, definidos de forma bastante ampla pelo seu art. 3o-A.
33
Por exemplo, Sousa, Direito administrativo geral, op. cit., p. 21 e segs.
34
Ibidem, p. 22. O autor exemplifica com o caso de bombeiros que deixam arder um incndio em
um bosque para apagar outro que ameaa vidas humanas.
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5. Concluso
35
Ver, por exemplo, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 271. O autor, inclusive, aponta caso em que o princpio da propor-
cionalidade aparece de forma explcita na Constituio portuguesa (art. 19, 4).
36
O tema extensamente tratado, por exemplo, em BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e
aplicao da Constituio, 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
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[...] la sociedad del riesgo est provocando uma apuesta obscena, un tipo de inversin irnica de la
predestinacin: se me piden responsabilidades por decisiones que me vi obligado a tomar sin conocer de
forma adecuada la situacin. La libertad de decisin de la que disfruta el sujeto de la sociedad del riesgo es la
libertad de alguien a quien se obliga a tomar decisiones sin ser consciente de sus consecuencias. BECK,
Ulrich. La sociedad del riesgo global. 2. ed, 2. impr. Madri: Siglo XXI, 2009. p. 123.
38
No s a legislao portuguesa. Nos Estados Unidos da Amrica, a proteo de um agente
pblico contra aes de responsabilidade civil por atos praticados em razo da funo bastante
ampla (sendo quase total no que diz respeito a atos praticados pelo presidente da Repblica).
Ver, a esse respeito, TRIBE, Laurence H. American constitutional law. 3. ed. Nova York: Foundation
Press, 2000. p. 757 e segs.
39
Vale registrar que o presidente da Repblica portuguesa vetou o projeto de lei do RRCEE (veto
que acabou sendo derrubado) alegando, entre outras razes, o nus excessivo que ele colocaria
sobre os agentes polticos, o que certamente mais agudo em decises de risco. Das razes de
veto, colha-se o seguinte trecho: 6. No que concerne responsabilidade civil por danos decorren-
tes do exerccio da funo administrativa, a obrigatoriedade do exerccio do direito de regresso
(artigo 6o) dos titulares de rgos, funcionrios e agentes, em caso de dolo ou de culpa grave, pela
prtica ou omisso ilcitas de um acto determinante de indenizao, implicar o desencadear
sistemtico de processos de averiguao sobre o eventual dolo ou grau de culpa.
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como a responsabilidade objetiva tem sido aplicada de maneira cada vez mais
ampliada no Brasil.
Referncias
Resulta daqui que, sempre que o Estado for processado por ao ou omisso ilcitas, no exerccio
da funo administrativa, o funcionrio ou titular de rgo ver-se- envolvido no respectivo
processo judicial, com todos os encargos e nus da decorrentes. (...)
Ora, os atos em causa podem corresponder a vultuosos interesses violados, sem que o funcio-
nrio ou dirigente possa, de alguma forma, eximir-se sua participao na deciso, sob pena de
violar os seus deveres, sendo que no h qualquer controlo sobre a proporcionalidade entre os
interesses que o funcionrio representa os interesses do Estado e a sua capacidade financei-
ra para ressarcir os particulares lesados. Ainda que se venha a demonstrar no ter agido com dolo ou
culpa grave, sempre ter que ser demandado obrigatoriamente, suportando os custos da defesa e a incerteza
da deciso. Recorde-se, a este propsito, que os interesses dos particulares j se encontram devida-
mente protegidos pela resposta solidria a que o Estado est vinculado.
Alm disso, a assuno de cargos de responsabilidade pode ser seriamente dificultada, se as pessoas tiverem
plena conscincia dos riscos que correm em caso de deciso contestvel, como tero necessariamente que ter
e ser especialmente esclarecidas sobre esse aspecto, no sendo de excluir que os responsveis administrativos
procurem evitar a todo o custo tomar decises contrrias aos interesses manifestados pelos particulares, pondo
assim em risco a imparcialidade devida e a salvaguarda do interesse pblico (grifamos). Mensagem do
Presidente da Repblica Assembleia da Repblica referente ao diploma que Aprova o regime
de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades pblicas. Disponvel em:
<www.presidencia.pt/?idc=9&idi=8736>. Acesso em: 4 jul. 2011.
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