AUTORA Y PARTICIPACIN

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Javier Villa Stein

El tema de la AUTORA Y PARTICIPACIN en el derecho penal, busca dar

respuesta al asunto de quin o quines son los autores de un delito y quin o quines sus
partcipes. La respuesta es inmediata: Ser autor quien realiza el tipo, ser partcipe quien
coadyuva en su perpetracin con acciones intencionalmente cooperantes que tengan
relevancia jurdico penal de cara al tipo catalogado y realizado por el autor. Hasta aqu el
tema no tiene complicacin alguna. El autor por s o instrumentalizando a un tercero,
tratndose de la autora mediata, hace lo que el verbo rector del tipo penal describe: Mata;
lesiona; roba etc. El participe lo es porque instiga o presta en contubernio con el autor, y
sin penetrar el tipo con l, su ayuda hacindose su cmplice.

De ordinario, el autor es sealado en la norma con la frmula EL QUE, para

significar con ello que cualquier persona con capacidad de culpabilidad puede ser su
protagonista principal. As; El que mata a otro., del Art.106, es autor del delito de
homicidio simple. No requiere el dispositivo cualidades especiales del autor como puede
fcilmente advertir el lector.

Hay casos sin embargo, en que el tipo penal exige un autor en particular,
alguien con caractersticas o cualidades especiales para quien el legislador ha querido un
tratamiento punitivo especifico, sea porque la cualidad suscita misericordia, y criterio de
poltica criminal impone una consecuencia jurdica magnnima, tal el caso del
infanticidio perpetrado por la madre sufriente de un estado puerperal, en agravio de su
hijo naciente o recin nacido, sea que la cualidad, por el contrario, estimula un mayor

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Vocal Supremo de la Corte Suprema de Justicia del Per

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CUADERNOS DE INVESTIGACION Y JURISPRUDENCIA

reproche de la sociedad pues de la cualidad surgen deberes especiales cuyo

incumplimiento son intolerables y la consecuencia jurdica ,por tanto, debe ser severa, tal
el caso del delito de peculado que perpetra el funcionario pblico a cuyo cargo estn los
caudales pblicos que se pierden por su lenidad o se los apropia por codicia en flagrante
infraccin de deber.

En este punto queda claro que en atencin a los autores, los delitos son de dos
rdenes: delitos comunes y delitos especiales o de infraccin de deber como se les conoce
ms propiamente.

En cuanto a los partcipes, la cuestin de si estos responden como tales en los

delitos comunes no ofrece complicacin. En efecto el cmplice de robo lo es del autor
que rob.

La cosa se complica sin embargo, tratndose de delitos de infraccin de deber

,pues en este supuesto la obligacin-el deber- no tiene porque afectar al cmplice
extraneus, es decir a quien no tiene la cualidad del autor obligado intraneus-por no ser
vg. Funcionario pblico en el supuesto tpico de peculado. As tenemos que el reproche
que merece el intraneus no tiene porque padecerlo el extraneus cooperador si se es
coherente con un tratamiento poltico criminal robusto del bien jurdico.

El legislador peruano ha optado por el rompimiento del ttulo de la imputacin

cuando en el Art.26 del CP nos dice que las cualidades del autor no se transmiten a los
partcipes. As ocurre con la jurisprudencia tambin cuando en el crimen conocido como
DOA BELLA la vctima lo fue de su esposa quien actu con su amante Harry. A ella se
le sentenci por parricidio, a l, por asesinato se rompi pues el ttulo de la imputacin.

De un tiempo a esta parte sin embargo la jurisprudencia nacional se ha

distanciado de este parecer admitiendo la complicidad en los delitos de infraccin de
deber, y en consecuencia considerar cmplice de peculado al extraneus. Los tericos
admiten esta solucin a partir de la dogmtica alemana. En efecto nos dice Maurach que
puesto que la participacin es una colaboracin en un hecho ajeno, tambin la
participacin de sujetos extraos, en delitos especiales debe ser ilimitadamente posible
(Maurach. Tratado de Derecho Penal t.1 p.420). Igual para Jescheck para quien en los
delitos especiales propios .la participacin carece de limitacin (Jescheck.
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Tratadop241 ). Ambos autores desde luego parten del mismo mecanismo legislativo, el
Stgb, en cuyo prrafo 28 en concordancia con el inciso 1 del prrafo 49 se admite la
participacin en los delitos especiales pero discierne en su tratamiento punitivo
atenuando la pena del extraneus.

Este discernimiento punitivo no lo tiene el Cdigo Penal peruano, y no lo podra

tener desde la norma del Art. 26, que rompe el ttulo de la imputacin. Toda
argumentacin fetichista en pro de la administracin pblica naufraga penosamente
de cara al texto explcito de la ley -principio de legalidad con. rango constitucional-
.

El Tribunal Constitucional, mximo intrprete, se ha pronunciado

mayoritariamente, en el caso Bedoya de Vivanco, exp. 2758-HC/TC, por la tesis de la
admisibilidad de la complicidad en delitos especiales, al declarar fundada la de Habeas
Corpus interpuesta por el recurrente .Es el caso sealar sin embargo que la sentencia del
TC bajo comentario, da por hecho la participacin en los delitos de infraccin de deber,
no siendo objeto de la misma este asunto pues la demanda slo abord el momento
delictivo y cuestion la calidad de funcionario pblico del autor.

De otro lado el PLENO JURISDICCIONAL PENAL SUPERIOR celebrado en

la ciudad de Trujillo el 11 de diciembre del ao 2004, entre otros acord, ms all de lo
que estima Cdigo Penal, que los criterios para el tratamiento de la participacin en los
delitos especiales sera, en lo atinente, el siguiente:

Distinguir entre autores y partcipes en la respuesta punitiva, y en consecuencia

la pena del autor ser mayor que la del partcipe

Es obvio, de lo que venimos de decir que el acuerdo es impecable de cara a la

doctrina Alemana.

Como punto final aadir que la nota vinculante de las dos fuentes citadas obliga
a los jueces, de donde urge una rpida reforma legal en salvaguarda del orden y decoro
jurdico, lo mismo que de la conciencia jurisdiccional.

Lima, 28 de Marzo del 2005.