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Jurisdio Constitucional no Brasil

A primeira constituio brasileira, feita em 1824 e oficialmente

denominada Constituio Poltica do Imprio do Brasil, dava poderes de edio,

revogao e interpretao das normas da mesma ao Legislativo. J na

Constituio de 1891, a primeira constituio brasileira no sistema republicano

de governo e que foi oficialmente denominada Constituio da Repblica dos

Estados Unidos do Brasil, houve grande influencia do sistema americano,

sendo inaugurado o sistema de controle difuso de forma incidental. Entretanto,

a reserva de plenrio (competncia do Senado em suspender a eficcia da lei

com efeito erga omnes), a representao interventiva e o mandado de

segurana s ganharam espao no ordenamento jurdico brasileiro na

Constituio de 1934 (Constituio Poltica da Repblica dos Estados Unidos do

Brasil). Houve, no entanto, um retrocesso quando a Constituio de 1937,

outorgada por Getlio Vargas no mesmo dia em que foi implantada a ditadura

do Estado Novo, concedeu ao Presidente da Repblica o poder de submeter ao

Legislativo lei declarada inconstitucional pelo Judicirio.

Em 1946 a Constituio de 1934 foi restaurada, seguida pela publicao

da Emenda Constitucional n 16/1965, que instituiu o controle abstrato no

ordenamento brasileiro. Desde ento, a jurisdio constitucional brasileira

composta pelo controle difuso e tambm pelo controle abstrato, assim como

ratificado na atual constituio (Constituio da Repblica Federativa do Brasil

de 1988), que tambm criou outras formas de controle abstrato alm da Ao

Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), sendo elas a ADIn por Omisso, a Ao


Declaratria de Constitucionalidade (ADC) e a Arguio de Descumprimento de

Preceitos Fundamentais (ADPF).

O controle difuso surgiu no constitucionalismo norte-americano no caso

William Marbury x James Madson no ano de 1803 em julgamento que contou

com a presidncia do juiz John Marshal. J no Brasil, tal controle iniciou-se

graas aos esforos de Rui Barbosa, que advogada em defesa das liberdades

do homem.

Este controle se opera perante o caso concreto, sendo, hoje,

considerado uma necessidade para que seja mantida a ordem pblica. Ele se

inicia no 1 grau de jurisdio, mas pode ser arguido em qualquer instncia,

sendo levantado com questo de arguio de mrito. Os efeitos da deciso no

controle difuso so inter partes e ex tunc, podendo ocorrer a modulao dos

efeitos.

J o controle concentrado, que surgiu na Alemanha pelas ideias de Hans

Kelsen, foi institudo no Brasil na Emenda Constitucional n 16/1965. Ele ganha

fora em 1988 com a ampliao do rol de legitimados pela Constituio Federal.

O Ministro Gilmar Mendes sustenta que a via concentrada um instrumento de

retificao da via difusa. As decises feitas a partir deste controle tem efeito

erga omnes e ex tunc.

Jurisdio Constitucional na Alemanha

As consequncias traumticas sofridas em decorrncia das duas grandes

guerras foram fortemente sofridas pela potncia Alem. Ainda assim, em 1919,
em um perodo de profundas perturbaes sociais nasceu a Constituio de

Weimar, que organizou o estado, e pela primeira vez disps diversas espcies

de direitos fundamentais.

Ao fim da segunda guerra, a Alemanha restou dividida em duas: a

Ocidental e a Oriental. Em 1949 a parte ocidental promulgou a Lei

Fundamental de Bonn, que no poderia ser considerada como Constituio uma

vez que no se estendia aos ento, dois lados do pas.

A Lei Fundamental foi criada em carter provisrio, para no ameaar a

almejada unificao alem, mas trouxe novas caractersticas sociais e

democrticas para o direito alemo com o objetivo de proporcionar estabilidade

poltica e econmica ao pas.

Este carter provisrio acabou por ser revertido em permanente em

1990, uma vez que por ter sido to bem elaborada a Lei estar em tamanha

sintonia com o povo alemo e suas necessidades, funcionando como uma base

de segurana para contornar os momentos de crise, sendo a Constituio

mesmo aps a reunificao do Estado.

O Poder Judicirio alemo composto pela justia ordinria e especial e

em nvel hierrquico pela justia estadual e federal, sendo o Tribunal

Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) a mais alta corte do pas,

mesmo no tendo competncia de instncia revisora.

O controle de constitucionalidade na Alemanha concentrado, e por isso

a nica corte competente para declarar a inconstitucionalidade de uma lei o


Tribunal Constitucional Federal. Todo juiz tem a obrigao de verificar a

constitucionalidade da norma, mas ele s pode negar aplicao mesma, se o

Tribunal Constitucional Federal j se pronunciou-se negativamente sobre a sua

constitucionalidade. Este importante tribunal formado por dois Senados, cada

qual com oito juzes, que recebem investidura de doze anos, no sendo

possvel a reeleio e ao menos trs juzes de cada Senado tm de proceder

dos tribunais federais.

Recurso Constitucional (Verfassungbeschwerde):

O recurso constitucional na jurisdio constitucional alem que tenciona

ser recurso extraordinrio para alegadas violaes de direitos constitucionais

por qualquer cidado em territrio alemo.

Contudo, como trata-se de recurso extraordinrio, o apelante deve

cumprir uma srie de requisitos para sua ao ser aceita. Primeiramente, ele

deve ser vtima imediata e corrente de alguma violao seus direitos civis

necessariamente por algum rgo ou autoridade pblica do estado alemo

(independentemente se o brao executivo, judicial ou legislativo).

Alm disso, o rol para ser considerado violao direitos civis um rol

taxativo, encontrado dos artigos 1 19 da Constituio alem bem como em

outros artigos da carta magna que se relacionem de maneira clara e estrita

com estes.

Tendo isso levado em conta, conclui-se que o recurso constitucional no

uma ao muito utilizada na jurisdio constitucional alem.


Arguio de Inconstitucionalidade:

A arguio de inconstitucionalidade no direito brasileiro uma das formas

de controle constitucional abstrato, junto com diversas outras aes. No Brasil,

a declarao de inconstitucionalidade de uma norma federal ou estadual pode

ser requerida como matria de defesa e tem efeito inter-partes.

No direito alemo, entretanto, a arguio de constitucionalidade a nica

maneira de controle abstrato. Interposta perante o Tribunal Constitucional

Federal pelo prprio Governo Federal, Estadual ou 1/3 dos membros do

Parlamento Federal, essa ao tem por objeto trs hipteses: a)

Incompatibilidade de Lei Federal com a Constituio; b) incompatibilidade de

Lei Estadual com a Constituio, e; c) incompatibilidade de Lei Estadual com

Lei Federal.

Esta ltima hiptese estranha ao nosso sistema, em que a Unio,

Estados e Municpios possuem atribuies diferentes. Na Alemanha, essa

incompatibilidade pode ser caracterizada ainda pelos costumes ou, tambm no

caso de incompatibilidade de emendas constitucionais, elementos formais.

Como no nosso sistema, sobre as leis em contendo deve pender dvida ou

controvrsia capaz de gerar uma situao de insegurana jurdica.

Por fim, ainda mais curioso, a necessidade de um advogado apenas

em audincias, podendo este ainda ser substitudo por um professor de direito,

hiptese inexistente no nosso ordenamento.

Controle Concentrado:
Existem algumas hipteses para que o controle concentrado, na

Alemanha, seja exercido. So elas: a) quando a constitucionalidade da lei seja

essencial para que o juiz possa solucionar o feito; b) a posio do Tribunal

Constitucional seja confrontada pelo tribunal de um Estado; c) seja questionvel

a regra de Direito Internacional Pblico na sistemtica alem. Caso no entenda

que a lei seja inconstitucional o juiz prosseguir com o julgamento com base no

princpio da presuno de constitucionalidade das leis.

Apelo ao legislador:

uma tcnica utilizada pelo Tribunal Constitucional Alemo

principalmente quando h violao da isonomia e proporcionalidade, sendo

necessria se aprofundar em campos diversos. Segundo Gilmar Mendes, a

tcnica definida como a deciso na qual o Tribunal reconhece a situao

como ainda constitucional, anunciando a eventual conversa desse estado de

constitucionalidade. O apelo ao legislador tem como objetivo alertar o

legislador de que, apesar de a norma ser considerada eficaz, em pouco tempo,

se no houver uma ao por parte destes, a interpretao do dispositivo vai

modificar e a lei ser considerada inconstitucional, o processo de

inconstitucionalizao. A utilizao do apelo ao legislador no unnime na

doutrina. Para alguns, o Tribunal no dispe de base legal para proferir esse

tipo de deciso. Sustenta-se que o apelo ao legislador expressaria uma

tentativa de compensar, mediante deciso judicial, o dficit identificado no

processo de deciso parlamentar. Tal advertncia tem como escopo evitar

tenses entre o Poder Legislativo e o Judicirio, pois o ltimo alerta ao primeiro

os pontos controvertidos e que devem ser modificados, indicando ainda um


prazo para isto ser feito. Mas, devido separao de poderes o Judicirio no

pode punir o Legislativo, sendo a nica consequncia pela omisso a

inconstitucionalidade da lei, para tanto preciso que o Tribunal Constitucional

Federal seja provocado novamente aps o prazo, pois este se pauta no

princpio da inrcia, no podendo atuar se no quando provocado.

Caso Concreto:

Em 1975 a Suprema Corte da Alemanha julgou a constitucionalidade do

crime de aborto. A corte ultimamente julgou que a criminalizao do aborto era

constitucional, tendo em vista que ato contrrio feriria o direito vida inerente ao

nasciturno, desviando assim do caso Roe VS. Wade. Contudo, a suprema corte

alem considerou que em casos extremos, aonde a vida da me esteja

comprometida, o aborto uma soluo dentro dos parmetros legais.

Nesta concluso, a suprema corte estende o art. 2 2 da Constituio

alem, que versa sobre o direito vida, para a figura do feto ainda em gestao,

em analogia com o direito e garantia dignidade humana conforme o artigo 1

da mesma carta.

Importante denotar que tal deciso advm da corte constitucional da

Alemanha Ocidental. Ao mesmo tempo, na Alemanha Oriental, as leis de

aborto eram muito mais flexveis e o aborto era, de fato, descriminalizado.

Mais interessante deste caso especfico foi que a suprema corte decidiu

revisar a deciso em 93, aps o perodo de reunificao. Ainda que no tenha

tomado uma posio de efetivamente declarar a criminalizao como


inconstitucional, ele reformou sua posio ao declarar que ela no deva

necessariamente ser criminalizada, e que recomendvel ao estado tomar

outras medidas e precaues para evitar que uma medida mais drstica seja

tomada.

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