REFERENCIA: Roxin, Claus.

Es la proteccin de bienes jurdicos

una finalidad del Derecho penal? En La Teora del bien jurdico:
fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de
abalorios dogmtico?, 443458. Madrid: Marcial Pons, 2007.

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NEOPANOPTICUM
Derecho, criminologa y ciencias sociales
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 ES LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS
UNA FINALIDAD DEL DERECHO PENAL? *
Claus Roxrn "

I. La cuestin de las cualidades materiales que debe reunir una

conducta para ser sometida a pena estatal siempre ser un problema
fundamental, 110 slo para el legislador, sino tambin para la ciencia
jurdico-penal. Hay muchas razones para entender que el legislador
actual, aunque goza de legitimidad democrtica, no puede incriminar
algo slo por que no le guste. Conductas tales como la de criticar dura-
mente al gobierno, profesar convicciones extraas o comportarse en
privado de forma divergente a lo prescrito por las normas sociales no
sern del agrado de aquella autoridad que aprecie una ciudadana obe-
diente, conforme y fcil de dirigir. La historia, incluyendo el presente,
muestra numerosos ejemplos de sistemas de justicia criminal que pre-
tenden reprimir tales conductas. Sin embargo, conforme al estndar

Traduccin del origina! Rechtsgterschutz ais Aufgabe des Strafrecbts? realizada por
Iigo Ortz de Urbina Giraeno.
" Este texto reproduce el contenido de una conferencia que di en Per y Colombia en octu-
bre y noviembre de 2004. Tal viaje fue el motivo por el que no pude participar personalmente en
e simposio celebrado conocastn det 60 cumpleaos de Bemd SCHNEM^N. Quera cuando
menos participar en la recopilacin de textos en honor de quien hace tiempo fue m asistente y
discpulo y hoy en da es un amigo y colega al que me sienta estrechamente unido tanto personal
como cientficamente. He escogido esta conferencia porque tiene que ver con los esfuerzos de
SCHNEMAWN por reanimar la teora del bien jurdico corno instrumento de crtica de la legislacin,
al tiempo que refleja nuestro trabajo sobre las cuestiones fundamentales de la dogmtica, que en
muchos aspectos apunta en el misma sentido. Debido a graves circunstancias personajes me he
visto obligado a abandonar el plan inicial de presentar a los lectores alemanes una versin algo
distinta del texto, de modo que he mantenido el estilo internacional de conferencia del escrito
original. Espero que el homenajeado amablemente considere mi contribucin, tambin en este
formato, como un modesto homenaje de su antiguo jefe.
444 CLAUS ROXIN

alcanzado por nuestra civilizacin occidental (marco al que se circuns-

criben mis consideraciones), la penalizacin de una conducta tiene que
poseer una legitimacin distinta de la que le otorga la mera voluntad del
legislador.
IL Tras la Segunda Guerra Mundial, la ciencia jurdico-penal ale-
mana intent establecer una delimitacin del poder de intervencin
penal con ayuda de la teora del bien jurdico. La idea fundamental era
que el Derecho penal sfo poda proteger bienes jurdicos concretos, y
no creencias polticas o morales, doctrinas religiosas, ideologas sobre
el mundo o meros s e n t i m i e n t o s E n esta lnea, el 2, prrafo 1. del
por m codirigido Proyecto Alternativo de 1966, que pretenda oponer
una alternativa poltico-criminal moderna al Proyecto gubernamental de
entonces, programticamente estableca: Las penas y las medidas tie-
nen como finalidad la proteccin de bienes jurdicos y la reintegracin
del autor en la comunidad jurdica.
El legislador alemn no adopt este principio programtico, pero en
cualquier caso en los aos que siguieron procedi, bajo la influencia de
la teora de la proteccin de bienes jurdicos, a reformar por completo
el Derecho penal sexual. El Ttulo en cuestin en nuestro Cdigo Penal
desde entonces no se denomina Delitos y faltas contra la moralidad,
sino Infracciones penales contra la libertad sexual. En tanto no esTT
bien jurdico, la moralidad [Shtlichkeit] no se protege jurdico-penal-
mente, de modo que, consecuentemente, quedaron exentos de pena
comportamientos entonces considerados inmorales, como la hornos e-i
xualidad entre adultos, el adulterio, la zoofilia y otros ilcitos moralesi
III. La reforma de! Derecho penal sexual concluida en 1973 supu-
so el punto lgido del reconocimiento de la teora del bien jurdico en
Alemania. Pero incluso esto es discutido por algunos de los crticos de
esta teora 2, que afirman que la punicin de la homosexualidad entre
adultos no se elimin porque no lesionara los bienes jurdicos de nadie,
sino porque las ideas haban cambiado y la conducta en cuestin ya no
se consideraba inmoral. De hecho, es cierto que hoy en da la homose-
xualidad es vista en Alemania como una forma de orientacin sexual
ticamente neutra. Pero ello ha sido en gran parte efecto y no causa de
la despenalizacin de tal conducta; unos pocos aos antes de la elimina-

Los libros ms importantes sobre la teora de] bien, jurdico, muy distintos entre s tanto
desde el punto de vista material como por su tendencia, son: J G E S , Strafgesetzgebimg und
Rechtsguierschiitz bei den Sittiichkeitsdehkien, 1 9 5 7 ; S I N A , Die Dogmengeschichte des Begriffs
"Rechtsgut", L 9 6 2 ; . A M O . U N G , - / C I U ^ U T E E I A S und Sc-hutz der-Gesellsciiafi, 1972; M A R X , Zwr
Definition des Begriffs "Rechugui", 1 9 7 2 ; HASSEMEK, Thecrie und Soziotogie des Verbrechens-
Ansutz zu einer praxisorienuerten Rechs-gutsJehre, 1 9 7 3 ; HEFENDEHI., KoUekiive Rechisgiaer m
Strcfrecht, 2 0 0 2 ; HEREWPEHI/VQN H I R S C H / W O K U E B S feds ). Die Rtchtsgutstkeorie. 2003, .
' STRATENWEKTH, FS Lenckner, 1998, pp. 377 ss. (p. 389); HIRSCH, FS Spineis, 2001,
pp. 425 ss.(p. 432).
ES LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS LINA FINALIDAD-, 445

cin de la prohibicin, el Proyecto gubernamental de Cdigo Penal de

1962 haba descrito la homosexualidad como un comportamiento
especialmente censurable desde el punto de vista tico y considerado
deshonroso por la opinin general 3.
Cuando se niega la decisiva influencia del concepto de bien jurdico
en las discusiones de entonces, se pasa por alto adems que el modelo
seguido por el legislador fue el Proyecto alternativo Delitos sexuales,
aparecido en 1968 y que se apoyaba en la teora del bien jurdico. Y,
finalmente, al negar la victoria de la teora del bien jurdico, en este
mbito se deja de considerar que en atencin a la inexistencia de lesin
de un bien jurdico no se punen conductas que son consideradas inmo-
rales incluso con los parmetros contemporneos, como ocurre en los
casos ya mencionados del adulterio o de La zoofilia.
IV. Tras las reformas reseadas, durante largo tiempo el concepto
de bien jurdico no fue tratado de forma importante, hasta que en estos
ltimos aos la discusin ha sido vivamente reencendida. La premisa
segn la cual el fin de toda amenaza penal debe ser la prevencin de
lesiones de bienes jurdicos ha ido siendo objeto de cada vez ms
numerosas crticas. Aqu me ceir a tres representativos autores que
entienden que la restriccin del Derecho penal a las lesiones de bienes
jurdicos es imposible o incorrecta.
4
HIRSCH entiende que el concepto de bien jurdico como entidad pre-
existente a la labor del legislador no existe. El concepto de bien
jurdico no ofrece un enfoque apto para la limitacin inmanente del
Derecho penal. STRATENWERTH 3 remite a las mltiples y diversas defini-
ciones de bien jurdico existentes en la literatura y de ah concluye que
conseguir una completa definicin material del bien jurdico se pare-
ce a lograr la cuadratura del crculo; o sea: es imposible. Yendo ms
all, defiende la opinin de que la razn por la que se crea un tipo no es
la proteccin de bienes jurdicos, sino lo indeseable de la conducta.
Debera reconocerse que lo decisivo a la hora de querer mantener una
norma o, en sentido contrario, de no querer en absoluto que se d una
conducta, es la posicin de la sociedad reconocida por el Parlamento 6 .
Finalmente, JAKOBS 7 entiende desde un principio que la finalidad del
Derecho penaLno es la proteccin de bienes jurdicos, sino la confirma-

3
Begrndung Jes Regierungsentwurfs [Justificacin <lel Proyecto Gubernamental], 1962,
p. 376.
* H I R S C H , FS Spinel lis, 2 0 0 1 , pp. 425 ss.,436, 445.
5
STRATENWERTH, FS Urtckner, 1998, pp. 377 ss 378 v 388.
" STRATENWERTH, en HEFENDEHL/VON H E R S C H / W U H L E R S (nota 1 ) , pp. 2 9 9 ss.
1
Me limito aqu a su ltimo y ms detallado tratamiento del tema; Was schtzt das Stra-
frecht: RechtsgCter oder Normgeltung?, en FS Saito, 2003, pp. 17 ss. El artculo apareci pre-
viamente en castellano en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nm. 1, 2000.
pp. 154 ss.
446 CLAUS ROXIN

cin de la vigencia de la norma. El hecho delictivo sera una desautori-

zacin de la norma por parte del autor, y la pena significara que la
pretensin del autor no es vlida y la norma contina en vigor y sin
cambios *. Desde este punto de vista, resulta superfluo tratar con
mayor profundidad eJ concepto de bien jurdico.
Sin embargo, la idea de proteccin de bienes jurdicos como instru-
mento de limitacin de la intervencin jurdico-penal tambin ha
encontrado comprometidos defensores. HASSEMER, protagonista desde
hace ms de treinta aos del por l llamado concepto crtico [system-
kritisch] de bien jurdico 9 y en la actualidad vicepresidente del Tribunal
Constitucional alemn, ha afirmado recientemente que la prohibicin
bajo amenaza de pena de una conducta que no pueda vincularse con un
bien jurdico constituira terror estatal [...] la limitacin de la esfera de
libertad no tendra ningn elemento legitimador del que pudiera extra-
erse su sentido l0 . SCHNEMANN 11 vincula la renuncia al potencial crtico
del principio de proteccin de bienes jurdicos con la regresin del
Derecho penal a un nivel pre-ilustrado. No slo hay que mantener la
centralidad del concepto de bien jurdico para la dogmtica jurdico-
penal, sino que c<el autntico desarrollo de la teora del bien jurdico
est por venir.
V. As pues, hoy nos encontramos de nuevo en una apasionada
discusin de principios, en el marco de la cual me sito con los defen-
sores del concepto de bien jurdico. Antes de dedicar mi atencin a sus
detractores, quisiera presentar mi propia postura, con la concisin exi-
gida por este escrito. Acerca de qu sea un bien jurdico hay tantas y tan
distintas opiniones que slo se puede discutir con sentido sobre este
tema si previamente se aclara qu es lo que uno mismo entiende por
bien jurdico y de dnde infiere la limitacin del Derecho penal a la
proteccin de bienes jurdicos.
Mi punto de partida es que los lmites de las facultades de interven-
cin penal deben extraerse de la funcin social del Derecho penal.
Lgicamente, todo lo que vaya ms all de sta no puede ser objeto del
Derecho penalL El Derecho penal tiene como finalidad procurar a los
ciudadanos una existencia pacfica, libre y socialmente segura, en la
medida en que tales objetivos no puedan conseguirse mediante otras
medidas socio-polticas menos intrusivas en la esfera de libertad de los
ciudadanos. Entiendo que esta descripcin de fines se corresponde con
la auto-comprensin actual de todas las democracias parlamentarias, de
modo que no precisa una divagante justificacin terica.
8
La ltima cita procede del artculo Brgerstrafrecht und Feindstrarecht, en GS Huitg,
2003, p. 42.
9
HASSEMER, en su escrito de habilitacin, citado en la nota I
JC
-4ASSERTerH4EFENDEH^^ !T7pp"57 ss. (p. 64).
11
S C H N E M A N N , e n ibid., pp. 1 3 3 ss., 1 4 5 , ! 5 4
ES LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOSLINAFINALIDAD-, 447

No obstante, es fcil legitimarla acudiendo al pensamiento jurdico-

racionalista de la Ilustracin, base de la forma democrtica de Estado L2.
Segn la concepcin ideal del contrato social, los ciudadanos, detenta-
dores del poder estatal, ceden al legislador slo aquellas facultades
penales que son necesarias para alcanzar una convivencia libre y pacfi-
ca, y slo en la medida en que este fin no se pueda conseguir por
medios ms suaves. Para esta concepcin, lo ideal es que el poder de
intervencin estatal y la libertad de los ciudadanos se lleven a un equili-
brio que le garantice al individuo tanta proteccin como sea necesaria,
pero tambin tanta libertad individual como sea posible. Estas~metas de
nuestra tradicin liberal-ilustrada de ningn modo han quedado obsole-
tas, sino que continuamente tienen que ser protegidas frente a tenden-
cias limitadoras de la libertad de los ms diversos orgenes.
De todo esto se desprende: en un Estado democrtico de Derecho, que
es el modelo de Estado que tomo por base, las normas penales slo pue-
den perseguir la finalidad de asegurar a los ciudadanos una coexistencia
libre y pacfica garantizando al tiempo el respeto de todos los derechos
humanos. As pues, y en la medida en que esto no pueda conseguirse de
foitna ms grata, el Estado debe garantizar penalmente no slo las condi-
ciones individuales necesarias para tal coexistencia (corno la proteccin de
la vida y la integridad fsica, de la libertad de actuacin, de la propiedad,
etc.), sino tambin las instituciones estatales que sean imprescindibles a tal
fin (una Administracin de justicia que funcione, unos sistemas fiscales y
monetarios intactos, una Administracin sin corrupcin, etc.).
Llamo bienes jurdicos a todos los objetos que son legtimamente
protegibles por las normas bajo estas condiciones. Estos no son, como
muchas veces se supone, sustratos de sentido de naturaleza ideal (si lo
fueran no podran ser lesionados), sino entidades reales IS: la vida, la inte-
gridad fsica o el poder de disposicin sobre valores materiales (la propie-
dad) . Los bienes jurdicos no tienen por qu tener realidad material. La
disponibilidad sobre las cosas que garantiza la propiedad o la libertad de
actuacin que protege la prohibicin de las coacciones no son objetos
fsicos, pero sin embargo son parte de la realidad emprica. Tambin son
bienes jurdicos los derechos humanos y los derechos fundamentales,
como el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia o la
libertad de culto. Su privacin conlleva perjuicios muy reales de la vida
en sociedad. Del mismo modo, tampoco son objetos fsicos las institucio-
nes estatales, como la Administracin de justicia o el sistema monetario u
otros bienes jurdicos de la comunidad, pero s son realidades necesarias

Vid. e! apretado resumen de SCHNEMA-VW. en HEHSNDEHL/VON H R S C H A V O H L E R S (nota 1),

pp, 1 3 3 ss-, 141, 143; ulteriormente, vid. H A S S E M E R , en HEFEMPEHSJVON H I K S C H / W O H L E R S (nota t),
pp. 57 ss. (58). Este ltimo autar habla de na Derecho penal y una fuadamentactn del mismo
guiados arate todo poi la filosofa poltica de la Ilustracin
|J
Lo ve adecuadamente HEFONDBHL (nota I ) , pp. 28 ss.
448 CLAUS ROXIN

para la vida, cuya lesin puede perjudicar de forma duradera la capacidad

de prestacin de la sociedad y la vida de los ciudadanos.
Con apoyo en estas reflexiones se pueden definir los bienes jurdi-
cos como realidades o fines que son necesarios para una vida social
libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del
individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la
consecucin de tal fin. La distincin entre realidades y fines apunta a
que los bienes jurdicos no necesariamente le vienen dados al legisla-
dor, como ocurre por ejemplo con la vida humana, sino que tambin
puede ocurrir que sean creados por l, como sucede por ejemplo en el
caso de los impuestos.
La definicin propuesta designa un concepto personal de bien jur-
dico como el que hace ms de treinta aos desarrollaron por vez primera
RUDOLPHJ, M A R X y HASSEMER de forma similar y conforme con el con-
cepto propuesto por el Proyecto alternativo. Tal concepto de bien jurdico
no puede limitarse a bienes jurdicos individuales , sino que incluye bie-
nes jurdicos de la comunidad iS . stos, sin embargo, slo sop legtimos
cuando en ltima instancia sirven al ciudadano individual. ste es con
seguridad el caso de los tradicionales bienes jurdicos universales, que
son comnmente aceptados. Es fcil ver que una Administracin de justi-
cia ordenada y una moneda intacta son necesarias para el libre desarrollo
del sujeto en la sociedad. Incluso la obligacin de pagar impuestos, a
menudo aborrecida por los ciudadanos, no tiene como objetivo el enri-
quecimiento del Estado, sino la utilidad del individuoT a la que se refieren
las prestaciones estatales sufragadas con los impuestos. El concepto per-
sonal de bien jurdico que se ha descrito es la adecuada forma de expre-
sin del Estado liberal de Derecho del que parte mi argumentacin.
En la medida en que persigue mostrar al legislador los lmites de la
punicin legtima, el concepto de bien jurdico que se defiende es ade-
ms un concepto crtico con la legislacin l . De este modo se diferen-
cia del llamado concepto metodolgico de bien jurdico 17, segn el
14
RinxxPHi, FS Honig, 1 9 7 0 , p. 151; M A R X y HASSEMER. en los libros citados en la nota 1 .
Muy bien actualmente, HEFENDBHL (nota L ) , quien efecta ana materializacin, del bien jurdico a
travs de la Constitucin (pp. 42 ss.). Segn sta, no hay bienes jurdicos de la comunidad sin
referencia individual (p. 60). A esta idea, como a la que aqu se defiende, subyace la concep-
cin liberal del Estado perfilada por la Ley Fundamental, que configura y maneja la forma y la
actividad del Estado desde la dignidad de las personas (pp. 61 -62).
,s
D e forma abarcadura sobre los bienes jurdicos colectivos, H E E N D E H L (nota 1 ) ; A N A S T A S O -
TOTJLOU, Deliktstypen zum Schurz fcolekriver Rechtsgter, 2 0 0 5
16
En ia monografa citada en la nota 1 y e n su ltima ponencia sobre el terna (nota 10),
HASSEMER habla de un concepto de bien jurdico crtico con el sistema [systemkrtiscft\. La
caracterizacin (le ste como crtico con la legislacin tqesetzgebungskritisch] me parece ms
adecuada, toda vez que la crtica se mueve dentro del marco del sistema constitucional vigente.
47
Creado" par~HoG7 DX Emwilligung des 'Verelzfe, 9~<T, T GO. GRHHUT, FS Frank,
vol. 1, 1930, pp. 1 s s . ( p . 8).
ES LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOSLINAFINALIDAD-, 449

cual por bien jurdico no hay que entender otra cosa que la finalidad de
la ley, la ratio legis. Este concepto de bien jurdico ha de rechazarse,
porque no dice nada que vaya ms all del por lo dems reconocido
principio de interpretacin teleolgica.
VI. Cules son las concretas prestaciones que puede ofrecer tal
concepto liberal, personal y crtico con la legislacin? Qu lmites
impone al legislador? ste es un tema muy amplio que realmente slo
puede tratarse en un libro, ya que uno debera revisar numerosos pre-
ceptos penales, tanto alemanes como extranjeros, y analizarlos minu-
ciosamente para comprobar su compatibilidad con las exigencias del
principio de proteccin de bienes jurdicos aqu propuesto. Como ello
no puede hacerse en este marco, me conformar con apuntar las ideas
directrices.
En primer lugar, resulta claro que son ilegtimas aquellas normas
penales que vienen exclusivamente motivadas por la ideologa o aten-
tan contra los derechos humanos y fundamentales. La punibilidad de las
manifestaciones contrarias al rgimen, por ejemplo, atentara contra la
libertad ideolgica, la punibilidad del matrimonio de personas de dife-
rente raza atentara contra el principio de igualdad. Ambos principios se
incluyen en la Constitucin alemana y son as mismo internacional men-
te reconocidos, de modo que vinculan al legislador.
En segundo lugar, la mera delimitacin de la finalidad de la ley no
constituye todava un bien jurdico. Sin entrar en los detalles, tomar
dos ejemplos del Derecho alemn. ste pune la adquisicin de peque-
as cantidades de hachs para consumo propio 18 y el trfico de rganos
con fines de trasplante 19. Cuando se afirma, como a menudo se hace
entre nosotros, que en el primer caso se protege el bien jurdico socie-
dad sin drogas y en el segundo la preservacin de las donaciones de
rganos de consideraciones comerciales, resulta claro que esto no es
suficiente para legitimar el precepto 20 . La razn est en que con ello
slo se indica lo que quera el legislador. Lo importante es, sin embar-
go, si se ve perjudicada la coexistencia libre y pacfica de las personas,
y esto es algo que ha de negarse cuando los excesos puedan evitarse
mediante controles estatales.
En tercer lugar, la mera ilicitud moral no basta para justificar una
disposicin penal. En tanto no lesione la libertad y la seguridad de
nadie, no lesiona un bien jurdico. Al inicio del artculo ya he puesto
ejemplos al respecto.
18
29 de la Beiaubungsmiuelgeseiz [Ley de Estupefacientes]
" 17 y 18 de la Transplantionsgeseiz [Ley deTrasplantes].
20
Al respecto, HHFENDEHL (nota 1), p. 52: La punicin de la mera inmoralidad contradira
los principios bsicos de la constitucin, en su encamacin en los principios democrtico y de
Estado de Derecho.
450 CLAUS ROXIN

En cuarto lugar, la lesin de la propia dignidad no supone la lesin

de un bien jurdico. ltimamente, el legislador alemn se remite gusto-
samente a esta justificacin de la incriminacin. As, por ejemplo, toda
modificacin artificial de la informacin hereditaria de un gameto
humano es punible 21 , porque supuestamente lesiona la dignidad huma-
na, Sin embargo, slo existe lesin de un bien jurdico cuando de tal
modo se manipule el acerbo gentico del recin nacido, porque se esta-
rn disminuyendo sus posibilidades de desarrollo no susceptibles de ser
planificadas. Si la intervencin tiene lugar para evitar graves enferme-
dades hereditarias, sin embargo, el nio no se ve perjudicado, sino que
se mejoran sus oportunidades de supervivencia y desarrollo. Eso no es
una lesin de bienes jurdicos.
En quinto lugar, la proteccin de ciertos sentimientos slo puede
considerarse proteccin de bienes jurdicos cuando se trate de senti-
mientos de inseguridad. La amenaza con pena de la discriminacin de
parte de la poblacin (la incitacin al odio, la violencia o el desprecio)
que realiza el legislador alemn 22 est justificada. Tambin puede justi-
ficarse la punibilidad de la conducta exhibicionista vigente en
Alemania 23 , en tanto sta tenga lugar en condiciones que provoquen el
miedo a asaltos sexuales en las mujeres a quienes se dirige.
El Derecho penal no puede pretender una proteccin ms amplia de
los sentimientos, El ser humano actual vive en una sociedad multicultu-
ral entre cuyas condiciones de existencia se encuentra la tolerancia de
conductas que contradicen las propias representaciones valorativas. Por
eso, el Derecho penal alemn va demasiado lejos ya cuando penaliza la
provocacin de escndalo pblico mediante la realizacin de una con-
ducta sexual 24 , o hacer llegar a otro una publicacin pornogrfica sin
que ste lo haya pedido 23 . Uno tiene que ver muchas otras cosas que no
le gustan, y precisamente en los casos expuestos puede solucionar el
problema por s mismo, dejando de mirar o tirando la publicacin. La
seguridad y la libertad de la convivencia en ningn caso se ven afecta-
das, y por eso la punicin es una reaccin excesiva. El mbito de las
molestias perifricas debera en todo caso ser objeto del Derecho de
polica. -
En sexto lugar, ni la autolesin consciente ni su posibilitacin o
favorecimiento pueden legitimar la amenaza de pena. La proteccin de
bienes jurdicos tiene como objetivo la proteccin de los otros, y no la
proteccin frente a uno mismo. El paternalismo estatal, en la medida en
que deba articularse a travs del Derecho penal, slo puede justificarse
21
5 de la Embryonensckutrgesetz [Ley de proleccin del embrinj.
K
& 130, prrafos 1 v 2 0 StGR.
23
183 StGB.
3<
- I3a-St6B-
" 184, prrafo I ntnv 6 StGB.
ES LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOSLINAFINALIDAD-, 451

en situaciones de dficit de autonoma del implicado (minora de edad,

anomalas psquicas o personas que no alcanzan a comprender los ries-
gos para s mismas). En consecuencia, y tal y como ocurre en Alemania
en contraposicin con numerosos otros pases, la participacin en el
suicidio debera ser impune en los casos en los que la persona dispuesta
a morir ha tomado su decisin en un estado de plena responsabilidad,
una cuestin que resulta importante en el debate actual sobre la eutana-
sia. En los casos en los que se producen accidentes en el transcurso de
deportes peligrosos, los organizadores y promotores deberan resultar
exentos de toda consecuencia jurdico-pen al en tanto el deportista fuera
consciente de los riesgos. La ya mencionada adquisicin de pequeas
cantidades de drogas blandas para autoconsumo tambin se ubica en
este contexto, y lo mismo vale en lo que respecta al alcohol y al tabaco.
En sptimo lugar, las leyes penales simblicas 26 no sirven a la pro-
teccin de bienes jurdicos. Entiendo por tipos penales simblicos
aquellas leyes que no son necesarias para la proteccin de una convi-
vencia pacfica sino que persiguen fines extrapenales, como la tranqui-
lidad del electorado o la presentacin de una buena imagen del Estado.
Como ejemplo de lo anterior pondr slo un precepto del Cdigo Penal
alemn 27 , que sanciona penalmente la negacin o minimizacin de los
delitos de genocidio cometidos durante el nacionalsocialismo. La nega-
cin total o parcial de hechos histricas que no supone una aprobacin
del delito no perjudica la vida en comn de las personas vivas, sobre
todo porque estos hechos se han probado y su realidad histrica es
generalmente reconocida. El autntico sentido del precepto es mostrar
que hoy en da Alemania es un Estado purificado que no silencia u
oculta los delitos de la poca de Hitler. Tal finalidad es digna de enco-
mio. Sin embargo, su persecucin no sirve a la proteccin de bienes
jurdicos, y por este motivo es ilegtimo usar el Derecho penal para su
obtencin.
En octavo lugar, tampoco los tabes son bienes jurdicos, de modo
que no deberan protegerse por medio del Derecho penal. Me limitar a
poner el ejemplo ms provocador, el del incesto. ste es sancionado
penalmente por el Derecho alemn 28 y por el de otros muchos pases, a
pesar de que no resulta evidente cul es el dao que se produce cuando
por ejemplo un hermano y una hermana mayores de edad deciden de
mutuo acuerdo mantener relaciones sexuales. La justificacin usual-
mente aducida de que se trata de evitar el nacimiento de nios con taras
genticas no se sostiene. Por un lado, porque por lo general tales rela-
26
Monografa: Voss, Syrnbotische Gesetzgebung, 1 9 8 9 ; artculos: H A S S E M E R , FS Roxtn,
2001. pp 1 0 0 1 ss.; HATRCE, FS Roxin, 2001, pp. 955 ss.; adems, vid. HEFENDEHL (nota l),
pp. 179 ss.
21
130, apartado 3.a, StGB
38
173 StGB.
 452 CLAUS ROXIN

ciones no producen descendencia; en segundo lugar, porque en caso de

que la hubiera es muy improbable que efectivamente tuviera taras y, en
tercer lugar, porque en el resto de los casos e Estado, por respeto a la
esfera ntima, no intenta evitar por medios penales e nacimiento de
nios con taras. El precepto protege un tab que procede de los inicios
de la socializacin de los seres humanos y que hoy en da es general-
mente respetado con independencia de la intervencin del Derecho
penal. Como ya se observ en tiempos de la Ilustracin 29 , no existen
razones suficientes para su proteccin penal.
En noveno lugar, tampoco han de ser reconocidos como bienes jur-
dicos aquellos objetos de abstraccin inaprensible. El legislador ale-
mn, por ejemplo, pune ciertas formas de conducta cuando son ade-
cuadas para perturbar la paz pblica 30. Con lo anterior no se
describe un bien jurdico suficientemente concreto. La exigida adecua-
cin precisa un juicio de valor insuficientemente fundado emprica-
mente. Para conseguir una solucin racional susceptible de ser funda-
mentada de modo convincente ha de renunciarse a estos vagos
conceptos generales y constatarse si tales preceptos pretenden prevenir
una autntica amenaza para la seguridad o slo persiguen la proteccin
de tabes o sentimientos.
VII. Podra alargar mi lista y multiplicar los ejemplos, pero
entiendo que la apretada exposicin anterior ya muestra que el con-
cepto de bien jurdico que defiendo aporta haremos para la limitacin
de la punibilidad que resultan plenamente aplicables. Por supuesto
que se podr discutir una u otra de mis asunciones 31 . Pero lo que es
innegable es que el merecimiento de pena en todos los casos mencio-
nados es desde hace tiempo percibido como algo problemtico, y
todas las argumentaciones relevantes a la hora de tomar la decisin
dependen explcita o implcitamente del principio de proteccin de
bienes jurdicos.
En mi opinin este principio, tal y como lo he delineado, cumple
sobre todo una funcin de directriz poltico-criminal del legislador,
como arsenal de instrucciones para la elaboracin de un Derecho penal
propio del Estado de Derecho democrtico liberal. La ulterior cuestin
de si un precepto que no cumple con tales criterios puede incluso llegar

29
H O M M E U Des ferrn Marquis von Beccaria unserbiiches Werk von Verbrechen und Slra-
fen. Hommelische Vorrede, 1778; reimpresin, Berln, 1966, p, 15: Casarse con la propia herma-
na es un pecado para los cristianos, pero no un ilcito civil. Slo puede considerarse delito o ilcito
aquello mediante lo cual injurio a alguien. ste es el nico objeto de las leyes penales civiles
30
As por ejemplo, eh el ya mencionado 130 y en el 166 SiGB [Desprecio a las creen-
cias, a las entidades religiosas y a las asociaciones ideolgicas] Con mayor profundidad sobre
los delitos de proteccin de la paz, H E F E N D E H L (nota 1), pp. 284 ss.
JI Esta apertura A-la-DRCUSITNR^racional e vista con "razn'por Mm P U I G , GA, 2 0 0 3 ,
pp. 863 ss. {p 866) precisamente como una ventaja del concepto de bien jurdico.
ES LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOSLINAFINALIDAD-, 453

a ser nulo la tratar aqu slo con unas breves referencias a la situacin
en Alemania, ya que se trata de un tema constitucional que puede deci-
dirse de forma distinta en uno u otro pas.
VIH. Por lo que respecta al Derecho alemn, hasta la fecha nues-
tro Tribunal Constitucional no ha elevado la aptitud del precepto para la
proteccin de bienes jurdicos a la categora de condicin de su validez.
Ello ha encontrado adems amplio acuerdo en las monografas al res-
pecto 32, a pesar de que, tal y como se explic al principio, la restriccin
del Derecho penal a la proteccin de bienes jurdicos puede inferirse
plenamente de las bases filosfico-polticas de la democracia parlamen-
taria. Este desdn por la potencia crtica del principio de proteccin de
bienes jurdicos 33 ha contribuido determinantemente a su desatencin
por la literatura doctrinal y el legislador alemn.
Sin embargo, existen puntos de contacto que permiten la recepcin
constitucional de la idea de proteccin de bienes jurdicos. El Tribunal
evala la admisibilidad de las intervenciones penales conforme al prin-
cipio de proporcionalidad, una de cuyas manifestaciones es la denomi-
nada prohibicin de exceso [bermasrverbot]. Se podra afirmar sin
ms que un precepto penal que no protege bien jurdico alguno es nulo
por constituir una intromisin excesiva en la libertad de los
ciudadanos 34. Por supuesto, a la hora de enjuiciar si un precepto penal
se puede considerar un instrumento til para la proteccin de bienes
jurdicos habr de concederse un margen de apreciacin al legislador.
Pero cuando no pueda encontrarse una fundamentacin seriamente
defendible, la consecuencia tendr que ser la nulidad de semejante nor-
ma penal desproporcionada. El futuro mostrar en qu medida logra-
rn imponerse las anteriores reflexiones.
IX. El principio de proteccin de bienes jurdicos no puede ser
considerado el nico criterio paTa la legitimacin de los tipos penales.
En la doctrina jurdicopenal alemana se discute intensamente sobre la
justificacin democrtica de la tendencia de nuestro legislador a adelan-
tar la intervencin penal a estadios previos a la lesin del bien jurdico.
As por ejemplo, la conduccin bajo los efectos del alcohol se punel
incluso cuando no ha ocurrido nada 35 , y la punicin por estafa consun
mada de seguro tiene lugar ya cuando uno hace desaparecer su propie-i
dad para leg declararla como robada ante el seguro 36 .

12
L A G O O N Y , Sirafrechi vor den Schranken der Grundreckte, 1 9 9 6 ; A P P E L , Ver/asswtg und
Strafe, 1998; STACHELIN,Strafgeseiigebnng tm Verfassungsslaai, 1998.
3
S C H U N E M A N N , en H E F E N D E H I / V O H H I R S C H / W O H L E R S (nota i), pp. 1 3 3 ss. (p. 1 4 5 ) .
14
En este sentido, S T A C H E L I N (nota 3 2 ) , pp. 1 6 3 - 1 6 5 , H A S S E M W , en Hbfeno-hiJvon
H L R S C H / W Q H L E R S (nota 1 ) , pp. 5 7 ss. (p. 6 4 } . De manera profusa sobre la proporcionalidad, como
un lmite constitucional negativo, HEPENDEKL (nota 1 ) , pp. 8 3 ss.
316 StGB.
* 265 StGB.
454 CLAUS ROXIN

En tales casos, muy numerosos en la legislacin ms reciente, el

principio de proteccin de bienes jurdicos slo es til en forma modifi-
cada. Sin duda, los preceptos que he puesto como ejemplo sirven a la
proteccin de bienes jurdicos; el primero de ellos a la de la integridad
fsica, la vida y los valores patrimoniales en el trfico rodado, el segun-
do, a la del patrimonio de las empresas de seguros. El problema de
estos preceptos es que la conducta incriminada an se sita muy lejos
de la autntica lesin de bienes jurdicos. Del concepto de proteccin d
bienes jurdicos slo se sigue que en los supuestos de antelacin consi-
derable de la punibilidad se precisa una justificacin especial de por
qu sta es necesaria para la proteccin efectiva de un bien jurdico.
Tal justificacin puede ofrecerse en el primer caso (ya que un con-
ductor ebrio no est en condiciones de controlar suficientemente su
conducta, de modo que en cualquier momento puede pasar algo), pero
no en el segundo (porque a quien oculta su propiedad todava le es
posible decidir si procede a engaar a su asegurador o no). Las mlti-
ples precisiones necesarias en el mbito de los delitos de peligro abs-
tracto y la punicin de los actos preparatorios precisan un anlisis espe-
cfico que aqu no puede hacerse 37 .
X. Para terminar, quiero decir algo sobre los crticos del concepto
de bien jurdico, para lo que me centrar en las ltimas contribuciones de
los tres autores mencionados al inicio (HIRSCH, STRATENWRTH, JAKOBS).
38
1) HIRSCH no niega que sea posible inferir el concepto de bien
jurdico personal del contrato social, pero entiende que ste no vincula
al legislador. Segn l, ningn inters de la colectividad lieva escrito
que por s naturaleza pueda o no pretender proteccin penal. En el
caso de ios bienes jurdicos individuales tampoco est indicada la pro-
teccin total, por ejemplo contra el uso transitorio de la propiedad aje-
na>>. Sin embargo, la existencia de la lesin de un bien jurdico, como
ocurre en el hurto de uso, slo dice que la penalizacin de la conducta
es posible, no que sea obligatoria. Junto al principio de proteccin de
bienes jurdicos y con igual rango est el principio de subsidiariedad,
conforme al que slo puede amenazarse con una pena cuando no .baste
con medidas ms suaves de carcter civil o administrativo, o con otras
medidas de poltica social. Como siempre he mantenido 39 , el Derecho
penal protege los bienes jurdicos de forma secundaria. Pero ello no res-
ta significado al concepto de bien jurdico, como quizs hayan logrado
mostrar mis reflexiones.

37
Las ms importantes de entre las ltimas monografas son: H E R Z O G . GeseiUchafikchc
Unsicherheit und sirafrecfvliche Daseinsvorsorge. Studien zur Vorveriegung des Strafrechtss-
hurtes in den Gefdhrdungsbereich, 1 9 9 1 ; ZIESCHANG, Die Gefakrditngsdelikte, 1 9 9 8 ; WOHLERS,
Delikxstypen des Prdventionsstrofrechis, 2 0 0 0 , HEFENDEHL (nota 1 ) .
38
HIRSCH -FS-SpinelfcrVOO 1 RPPR425-SSR(PP74 30-431).
M
ROHN, Strafrechi. AT, v a l . 1 , 3.A ed., 1 9 9 7 , 2 , nm. 1 s s .
 ES LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOSLINAFINALIDAD-, 455

Adems, HIRSCH piensa que del concepto de bien jurdico tan slo
se desprendera qu es jurdicamente relevante y qu no, y esto no es un
problema especfico del Derecho penal. Sin embargo, sin duda es un
problema penal determinar si hay que derogar o introducir una prohibi-
cin penal en los casos en los que no hay lesin de un bien jurdico, y
ello no cambia por el hecho de que de tal circunstancia tambin se des-
prenda la cuestin de la legitimidad de la intervencin para otras ramas
del ordenamiento. En mi opinin, el hecho de que no exista una lesin
de bienes jurdicos tampoco impide terminantemente que los estndares
culturales comnmente admitidos de ciertos pases puedan ser protegi-
dos mediante el Derecho administrativo. El que los norte-europeos
tomen el sol completamente desnudos en las playas del sur de Europa o
anden en baador por las zonas residenciales no puede ser objeto del
Derecho penal. Pero la poblacin autctona tampoco tiene por qu
aguantarse cuando ello atente contra su concepcin del decoro. La
regulacin por medio del Derecho administrativo (por ejemplo, la deli-
mitacin de las zonas nudistas y la prohibicin de ir en baador por las
zonas residenciales o en los locales de la ciudad) debera permitirse y
poder imponerse mediante sanciones no penales.
A fin de cuentas, H I R S C H 4 0 recurre al principio constitucional de pro-
porcionalidad para imponerle lmites al legislador. Lo vincula sobre todo
con el principio de subsidiariedad, pero aade que la legitimidad de la
incriminacin slo deja de existir en aquellos mbitos de conducta que no
ofrecen motivo alguno para su omisin. Si se interpreta esta peculiar
formulacin en el sentido de que no existe motivo para la omisin
de la conducta cuando su prohibicin no protege bienes jurdicos, la con-
cepcin de HIRSCH y la ma son perfectamente compatibles.
4]
2) STRATENWERTH no rechaza completamente el concepto de bien
jurdico, aunque piensa que encontrar una definicin aceptable de ste
es una tarea irrealizable 42 . Por el contrario, entiendo que la descrip-
cin ofrecida en esta conferencia ofrece una base sobre la cual poder
trabajar, aun cuando pueda necesitar ser mejorada.
Adems de ello, S T R A T E N W E R T H entiende que hay que proteger penal-
mente tabes culturales 43 y algunas normas de conducta elementa-
les 44, aun cuando su infraccin no suponga lesin de bien jurdico
alguno. De otra manera no podra explicarse la punicin de las conduc-
tas sexuales en pblico o un tipo penal tan dudoso como el incesto entre
adultos 45 . Es cierto que los anteriores tipos chocan con el principio de
40
HiRscir, FS Spinellis, 2001. pp. 425 ss. (p. 434).
41
STR,CENWERTH, Lenckner, 1998, pp. 377 ss.
bid. <p. 388).
" lbid.{p.389).
/>i<. <p.390j.
4S
ibid. <pp. 389 y 390).
456 CLAUS ROXIN

proteccin de bienes jurdicos, pero queda por explicar cmo de su

existencia puede inferirse su legitimidad (siendo as que el propio STRA-
mwEKTH duda de la legitimidad del segundo tipo en cuestin).
En su ltima contribucin sobre el tema 46 , STRATENWERTH ha radicali-
zado su posicin, admitiendo la suficiencia de consenso social en torno
a no querer algo como base de la tipificacin penal. De este modo, se
renuncia por completo al potencial crtico del principio de proteccin
de bienes jurdicos. Pueden existir buenas razones para que los grupos
sociales con influencia parlamentaria no quieran algo, como por
ejemplo el fumar y el beber lesivos de la salud, la lectura de libros por-
nogrficos o el libertinaje sexual. En un Estado libre, sin embargo, de lo
anterior no se sigue que exista una razn suficiente para punir.
Hay un punto importante en el cual coincido en conjunto con STRA-
TENWERTH. ste quiere incluir entre las finalidades del Derecho penal la
proteccin de los animales 47 y de las condiciones para la existencia de
las generaciones futuras 1 ". Yo tambin pienso que el maltrato de anima-
les o la extincin de especies puede penarse, igual que por ejemplo la
destruccin del clima que perjudique de forma duradera la vida de las
generaciones futuras. Ello parecera contradecir la idea de proteccin de
bienes jurdicos, porque lo que se haga a los animales o a las generacio-
nes futuras no tiene por qu perjudicar a las personas actualmente
vivas. Pero uno no tiene que renunciar al principio de proteccin de
bienes jurdicos, como pretende STRATENWERTH, sino que slo tiene que
ampliarlo, extendiendo el contrato social del crculo de las personas
vivientes a otras criaturas de la creacin [Mitgeschpfe] y a las genera-
ciones futuras 49 . En Alemania ello ha sido aclamado por la Constitucin,
que en un precepto introducido en una reforma reciente establece: 50
En cumplimiento de su responsabilidad para con las generaciones
futuras, el Estado proteger la fauna y los recursos naturales. Entiendo
que la evolucin internacional sigue esta misma direccin.
3) Para JAKOBS, finalmente, el Derecho penal no tiene como fin la
proteccin de bienes jurdicos, sino impedir la prdida de vigencia de la
3t
norma : Desde esta perspectiva,"la ejecucin d la pena supone siempre
el cumplimiento de su fin, Se confirma la constitucin de la sociedad 52 .
Se trata de una teora de la sociedad cuyo parecido con la teora de la

46
STRATENWERTH.en HEFENDEHLVVON H I R S C H / W O H L E R S {nota 1), pp. 299 ss.
47
STRATENWERTH,FS Lenckner, 1 9 9 8 , pp. 3 7 7 ss. ( P . 3 8 6 ) .
44
STRATENWERTH, en la conferencia Zukunftssicherung mit deti Mittein des Strafrecths,
ZSiW 105 (1993),pp. 679 ss.
49
De acuerdo (al menos para la proteccin de! futuro), SCWNEMANN, en S C H N E M A N N / M O -
LLER/PHILIPPS (eds.). Das Adenschenbiid un welxweuen Waitdel der Grundrechte, 2 0 0 2 , pp. 3 ss.
50
Art. 20a de la Ley Fundamental -
51
FS Salta, 2 0 0 X p p ~ I y l a s c i f a s ya mencionadas supra, apdo. IV.
Ibid (p. 34).
ES LA PROTECCIN DE BIENES JURDICOSLINAFINALIDAD-, 457

pena de Hegel (la pena como negacin de la negacin del Derecho)

salta a la vista . Sin embargo, no comparto este enfoque. En mi opinin,
el sistema social no debe ser conservado en su propio beneficio 53 , sino en
beneficio de las personas que viven en tal sociedad. Y aunque ello no fue-
ra as, el Estado no se podra conservar mediante imputaciones de senti-
do, sino por la eficacia real de sus medidas de direccin de conductas,
entre las que se encuentran la amenaza y la ejecucin de la pena.
Aun prescindiendo de estas objeciones, la norma no puede preten-
der nicamente la obediencia por parte de los ciudadanos, sino que
siempre tiene que dirigirse a la obtencin de una accin o una omisin,
esto es, a la produccin de un determinado estado de cosas. En un Esta-
do de Derecho democrtico del tipo que he asumido como modelo, este
estado de cosas slo puede consistir en la convivencia pacfica, Ubre y
respetuosa de los derechos humanos de los distintos miembros de la
sociedad. Frente a lo anterior, JAKOBS evita a propsito efectuar cual-
quier afirmacin sobre la legitimidad o la ilegitimidad del contenido de
las normas, ya que considera que este tipo de afirmaciones no son cien-
tficas. Entiende que uno puede optar politicamente por normas que
protejan la vida libre de las personas S4 y conseguir as el mismo pun-
to de partida crtico del que se vanagloria la teora de proteccin de bie-
nes jurdicos. Pero no se trata de un punto de partida cientfico, sino
poltico. Sobre ello no hay nada ms que decir.
Me parece que la utilizacin de un concepto restringido de ciencia
pone en este caso a los juristas a merced del capricho y la arbitrariedad del
legislador. Es sin duda cierto que la poltica criminal como tal todava no
es una ciencia. Sin embargo, el desarrollo de lmites sustantivos a la legis-
lacin penal desde los principios poltico-criminales del orden constitucio-
nal democrtico-liberal es desde luego una tarea de los juristas, tanto da
que se lleve a cabo por la doctrina o por la jurisdiccin constitucional.
JAKOBS discute sobre todo que pueda vincularse con la lesin de bie-
nes jurdicos la categora por m introducida de los delitos de infraccin
de un deber 5 j , entre los que se cuentan principalmente aquellos cometi-
dos en el ejercicio de la funcin pblica. Segn l, por ejemplo, la pre-
varicacin judicial 56 slo se entiende correctamente como infraccin de
un deber, y no como lesin de bienes jurdicos 57 . Sin embargo, no estoy
JJ
En sentido parecido, vid la critica de Mm Puiu. GAr 2003, pp. 863 ss. (p. 866): En lugar
de ser un instrumento que debe legitimarse conforme al fin que persigue, Ja norma pasa a ser un
fin en s misma.
5
J A K O B S . FS Sai to, 2003, pp. 17 ss. (p 31)
35
R O X V , Tterschafi und Taiherrschuft, 7 a ed., 2000, pp. 352 ss; edicin espaola, 1 9 9 8 ,
pp. 383 ss. Al respecto, vid- con mayor profundidad, S A N C H E Z V E R A , Pflichjdeliki und
Beleitigung, 1999.
* 339 StGB.
" J A K O B S , FS Satro, 2U03. pp 17 ss. (p 21).
458 CLAUS ROXIN

de acuerdo. La Administracin de Justicia, cuya condicin de bien jur-

dico es indiscutible 58 , se ve perjudicada en grado sumo cuando un juez
dicta conscientemente una decisin incorrecta. La infraccin de un
deber tpico especial, por el contrario, slo es un elemento de la autora;
a los inductores y a los cooperadores, aunque no sean jueces, se les
pena por el mismo artculo, sin que importe que sea en menor medida.
Ello no sera posible si la lesin del bien jurdico no trajera consigo la
punibilidad.
Adems, y de nuevo segn JAKOBS, el concepto de bien jurdico
carece de contenido liberal genuino 5S\ As, la punibilidad de la
homosexualidad en una comunidad caracterizada por la jerarqua mas-
culina, como ocurra en el ejrcito prusiano, protega bienes jurdicos,
ya que las relaciones sexuales ajenas a la jerarqua establecida habr-
an tenido efectos negativos para sta^0. Del mismo modo, en momentos
histricos anteriores el incesto lesionaba el bien jurdico de la clara
estructuracin familiar 65 .
Resulta indiferente que estas atrevidas tesis puedan demostrar que
tales preceptos protegieron bienes jurdicos en el pasado lejano. Los
bienes jurdicos no tienen una eterna validez iusnaturalista, sino que se
ven afectados por los cambios en la estructura constitucional y las rela-
ciones sociales. Hoy en da, en cualquier caso, ya no son bienes jurdi-
cos, como concede JAKOBS cuando dice que estos bienes han sido aban-
donados 62. El Derecho penal contemporneo de la democracia
parlamentaria es el nico trasfondo de mi nocin de bien jurdico. En la
medida en que recomienda la renuncia a preceptos abandonados,
JAKOBS se aproxima a fin de cuentas a la postura aqu defendida. Slo
falta reconocer, adems, que, como he intentado mostrar, algunas dispo-
siciones penales no cumplen de antemano funcin legtima alguna,
XI. Con lo anterior acabo. He tratado un gran tema que no puede
agotarse en una conferencia. Les agradezco su atencin.

,a
Vid. supra, apdo. V.
FS Satn, 2 0 0 3 , pp.
JAKOBS, 17 ss. (p. 27).
[bid, (p. 26).....
61
Ibid. {p. 27).
" ibid. (p. 27).