Sunteți pe pagina 1din 45

CAPTULO II

MARCO TERICO
CAPTULO II

MARCO TERICO

A continuacin, se presentan una serie de investigaciones, las cuales a

travs de su estudio y bsqueda, permitirn captar una mejor comprensin y

entendimiento sobre el tema y rea jurdicaa ser estudiada, as como

tambin adquirir nuevos conocimientos para el desarrollo del mismo,

basados en estos en Analizar las experticias como medio de prueba electrnico

en los delitos contra los sistemas que utilizan tecnologas de informacin en

Venezuela.

1. ANTECEDENTES.

En el presente trabajo especial de grado, con la finalidad de sustentar el

contenido para su desarrollo, tiene como antecedentes, las siguientes

investigaciones:

Para el ao 2012, Lpez y Vera realizaron un trabajo de investigacin

titulado, Los lmites de la sana crtica en la valoracin de la prueba de

experticia en el ordenamiento jurdico venezolano en la Universidad Privada

Rafael Urdaneta, el cual tuvo como objetivo , analizar los lmites de la sana

12
13

crtica en la valoracin de la prueba de experticia en el ordenamiento jurdico

venezolano. Dicho trabajo fue realizado de manera documental monogrfica

con nivel jurdico-descriptivo yla recoleccin de datos se dio mediante la

revisin bibliogrfica, la jurisprudencia venezolana, apoyada en la revisin

monogrfica existente en la Universidad Privada Rafael Urdaneta, en la web,

entre otros autores nacionales y extranjeros.

Los resultados arrojaron, que la prueba de experticia no constituye motivo de

una declaracin especial en la sentencia, sino que sirven de criterios y de

mentor para lo arrojado en el caso especial. Tampoco consisten en normas

abstractas que se aplican al caso concreto por el solo hecho de su

existencia, sino que contribuyen de un modo efectivo a la clarividencia del

Juez. Su aplicacin depende, fundamentalmente, de su importancia y de su

valor para formar en concreto la percepcin judicial.

La referida investigacin, presenta utilidad respecto al marco doctrinal referido a la

limitacin que abarca la sana crtica al momento de valorar la prueba de

experticia. Es de gran aporte para la investigacin reunir todos los

parmetros que el Juez considera al momento de valorar la experticia; ya

que, es evidente que aunque el Juez no est obligado a tomar el informe de

los expertos para decidir, stos son de gran ayuda para esclarecer las

confusiones que el Juez tuviera con respecto a algunos temas de los cuales

l no tiene conocimiento alguno o total.

Igualmente, para el ao 2010, Dvila, Djabass, Parada y Parra, realizaron un

trabajo de investigacin titulado,Valor probatorio de la experticia en el


14

derecho procesal civil venezolano en la Universidad Privada Dr. Rafael

Belloso Chacn, el cual tuvo como objetivo analizar el valor probatorio de la

experticia en el derecho procesal civil venezolano.

El tipo de investigacin fue documental, por cuanto la informacin obtenida y

analizada fue a travs de textos, leyes, entre otros. La poblacin de estudio

estuvo conformada por libros y textos diferentes a la materia. Se

consideraron las siguientes leyes, Cdigo de Procesal Civil (1976), Cdigo

Civil, (1984). Se concluy que la experticia es un medio de prueba que

consiste en el dictamen pericial de personas ajenas al proceso con

conocimientos especiales, es decir, no forman parte de l. La experticia se

realiza cual el juez carece de conocimientos del hecho que se quiera probar.

El citado antecedente tiene su utilidad en la importancia contenida en la

experticia como medio de prueba en un proceso judicial, ya que, gracias a

esta prueba, el juez puede valorar pruebas de suma vitalidad en el proceso

con la ayuda de expertos conocedores de la materia de la cual el no conoce.

Asimismo, para el ao 2010, Mendoza y Moreno realizaron un trabajo de

investigacin titulado,El valor probatorio de la experticia en el proceso penal

venezolano en la Universidad Privada Rafael Urdaneta, el cual tuvo como

objetivo analizar el valor probatorio de la experticia en el proceso penal

venezolano.

La referida tesis, fue realizada bajo la modalidad de investigacin

documental y la recoleccin de datos se dio mediante la revisin

bibliogrfica, la jurisprudencia vene zolana, apoyada en la revisin


15

monogrfica existente en la Universidad Privada Rafael Urdaneta, en la web,

entre otros autores nacionales y extranjeros.

Los resultados arrojaron que, la experticia incorporada por la lectura, ante la

incomparecencia del experto al debate probatorio oral y pblico en el proceso

penal Venezolano, carece de valor probatorio, en virtud de que es ilcita

porque viola los principios que rigen la actividad probatorio, principios

rectores del proceso penal acusatorio que posibilitan el proceso con la

vigencia de las garantas procesales, por ende, es viciada de nulidad

absoluta con fundamento del artculo 49 de la Constitucin de la Repblica

Bolivariana de Venezuela en su ordinal primero, en concordancia con lo

establecido en los artculos 190, 191 y 197 del Cdigo Orgnico Procesal

Penal.

El aporte brindado por el citado antecedente se evidencia en lo contenido en el

marco doctrinal referido la prueba de experticia como medio probatorio en un

juicio, seala la importancia de la comparecencia de personas que son

ajenas al juicio, para la ayuda en la valoracin del Juez, en temas de los

cuales ste ltimo poco conoce o desconoce por completo.

De la misma manera, para el ao 2009, Ferrer, Nava, Oviedo,y Rosas,

elaboraron un trabajo titulado, Anlisis de los medios probatorios

modernosen los procesos civiles venezolanos, en la Universidad Privada Dr.

Rafael Belloso Chacn, para optar al ttulo de Abogado, el cual tuvo como

objetivo, analizar los medios probatorios modernosen los procesos civiles

venezolanos.
16

La metodologa aplicada en el trabajo de investigacin, fue netamente de

carcter documental, las cuales fueron a travs de publicaciones

documentales; tales como el Cdigo de Procedimiento Civil, la Ley de

Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, y la Ley Especial Contra los

Delitos Informticos, as como doctrina de los autores Echanda H (2009,

Perreti M (2008), Tamayo (2002), Nava O. (2000) entre otros.

Los resultados de sta investigacin arrojaron que el origen de los medios

probatorios modernos, est ligado con los medios probatorios establecidos

en el Cdigo de Procedimiento Civil, los cuales nacen mediante la evolucin

cientfica y tecnolgica, donde se determin, que las pruebas cientficas son

consideradas confiables cuando al pasar los aos, stas resultan ser

necesarias para la investigacin.

Aunado a ello, se evidenci, que en la actualidad los medios probatorios

modernos son implantados en los procesos civiles y cada vez son ms

utilizados, ya que su nacimiento fue producto del Cdigo de Procedimiento

Civil, en el cual el legislador dej un vaco al exponer, que se pueden

implantar otros tipos de pruebas que la ley no prohba, lo que sirvi para

darle fuerza al catlogo de pruebas atpicas que no estn tipificadas en el

Cdigo Civil, ni en el Cdigo de Procedimiento Civil; pero tampoco estn

prohibidas por la ley.

Tales elementos probatorios, surgieron en vista, de que el ser humano,

por la necesidad que tiene para demostrar su inocencia o culpabilidad de

otro, emplea otros medios de defensa, los cuales surgieron con el avance
17

tecnolgico y cientfico e igualmente, se determin, que los medios

probatorios modernos, se promueven en el mismo lapso establecido para

promover las pruebas que se encuentran establecidas en el Cdigo de

Procedimiento Civil.

La utilidad del mencionado trabajo de investigacin, versa en la

teorizacin de la unidad de anlisis (oportunidad) del primer objetivo

especfico, la cual refiere el momento en que deben las partes promover las

pruebas que ha bien tenga, as como en la definicin de la prueba

electrnica.

Finalmente, en el ao 2008, Garca, Graterol, Portillo y Torres realizaron

un trabajo de investigacin titulado,La libertad probatoria y el documento

electrnico como medio de prueba en la legislacin venezolana en la

Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacn, el cual tuvo como objetivo

analizar la libertad probatoria y el documento electrnico como medio de

prueba en la legislacin venezolana. La investigacin utilizada fue la de tipo

documental. La poblacin estuvo constituida por la ley de mensajes de datos

y firmas electrnicas en el procedimiento civil venezolano as como los

convenios internacionales que la sustentan, la Constitucin de la Repblica

Bolivariana de Venezuela, Cdigo de Procedimiento Civil y doctrinas

complementarias.

Observando la validez del documento electrnico como medio de prueba en

la legislacin venezolanas concluye que a travs de la certificacin de los

documentos electrnicos estos incorporados al procedimiento se deben


18

valorar con la misma formalidad, y normativa con la que se aceptan aquellas

pruebas presentadas de manera escrita, es por tal motivo que su certificacin

es de suma importancia al momento de la credibilidad con que se tomara en

cuenta dicha prueba.

El antecedente citado presenta su utilidad en la igualdad probatoria que

se le da a los documentos electrnicos al momento de evacuarlos como

prueba en un proceso y la credibilidad que le debe tomar el juez a esta

prueba.

2.- FUNDAMENTACIN LEGAL-DOCTRINAL-JURISPRUDENCIAL.

A continuacin, se presenta la descripcin de algunos conceptos, en funcin

de garantizar la comprensin de la literatura desarrollada en la investigacin,

y a tales efectos, Los autores Ruiz y Ruiz (2009, p. 148), afirman que:

La experticia es un medio de prueba, mediante el cual


personas extraas a las partes, que poseen conocimientos
especiales en alguna ciencia, arte o profesin y que han sido
designadas en un proceso judicial determinado, perciben,
verifican hechos, dan su opinin fundada de la apreciacin e
interpretacin de los mismos, ponindolo en conocimiento de
las partes y del tribunal, a fin de formar la conviccin del
juzgador.

En tal sentido, se infiere, que las experticias son medios de pruebas que
19

versan sobre un dictamen pericial aportado por un ajeno al proceso, el cual

mediante sus conocimientos cientficos, de arte o de profesin, dar un

resultado mediante un informe sobre los puntos para los cuales ha sido

convocado a conocer.

Por lo que, para la comprensin del texto presentado a lo largo del presente

trabajo, es importante tener claro el concepto de medios de prueba, el cual

es un instrumento definido en la doctrina, segnGozaini (2005, p. 323; citado

en Rivera, 2006, p. 35), los medios de pruebas son:

Instrumentos procesales que son susceptibles de


proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno
o ms hechos, que nos sirven para reconstruir los
acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las
fuentes de prueba sobre el conocimiento o registro de los
hechos.

Cabe destacar, que para los investigadores, los medios de pruebas son

aquellos que demuestran la veracidad de los hechos objeto de pretensin de

las partes en el proceso judicial cursante.

Sin dejar atrs, la definicin de prueba electrnica,tal como indica Di Totto

(2005, p. 567), que la prueba electrnica es un elemento de conviccin que

est contenido dentro de los sistemas o dispositivos que funcionan mediante

la tecnologa de informacin y al cual slo puede accederse a travs del uso

de stas tecnologas.

En relacin a los requisitos de legalidad, stos se fundamentan legalmente


20

en el artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil y en el artculo 182 del

Cdigo Orgnico Procesal Penal, as como en la doctrina del autor Ruz

(2009, p. 96), delcual se infiere, que nuestra legislacin permite cualquier

elemento probatorio, siempre y cuando haya sido obtenido legalmente y no

est expresamente prohibido por la ley.

Asimismo, se destaca, que entre los tipos de experticias electrnicas, se

encuentra, la evidencia digital, el informe tcnico, la recopilacin de

informacin y la evaluacin de vulnerabilidad, las cuales se encuentran

apoyadas por la doctrina de los autores Benchimol y Gonzlez.En el

entendido, que para Benchimol (201, p. 39) La evidencia lo es todo, respecto

a la demostracin, ya que se usa para establecer los hechos y permite

relacionar diferentes eventos. Entendindose a su vez, que una evidencia,

es la que se utilizar para demostrar algn hecho o evento.

De igual manera, establece el mismo autor, Benchimol (2011, p. 43) que en

el informe tcnico, se pueden encontrar los resultados de las pruebas sobre

software y los datos, capturas de protocolo, entre otros. En pocas palabras,

es el informe tcnico, el cual dar el resultado sobre las pruebas realizadas

sea al software.

Por otro lado, la valoracin del resultado de la prueba de experticia

electrnica, seala Orta Tuabogado.com/blogs (26/02/13), que las pericias

informticas deben ser apreciadas siempre y cuando se desprenda del

dictamen, una estricta aplicacin de las fases de preservacin y manejo de

evidencia; es decir, que se les dara valor, si stas han sido resguardadas y
21

obtenidas sin vicio alguno.

Sin embargo, para Delgado (2004, p. 184), la valoracin de la prueba de experticia

constituye, es una operacin fundamental en el proceso penal, debido a que

la credibilidad de la experticia se encuentra influida por las caractersticas

que cumple el perito responsable de la misma, al respecto el autor Roberto

Delgado Salazar, afirma que: La credibilidad que al juez le merezca el

dictamen pericial, depender tambin de la experiencia del perito, su

preparacin tcnica, cientfica o artstica, as como por la fundamentacin

que contenga ese dictamen. Entendindose entonces, que el juez o jueza,

deber darle credibilidad a las experticias que han sido practicadas por

expertos que tengan una buena preparacin tcnica en concordancia, al

respecto de la manera de motivacin y fundamentacin del perito en las

conclusiones que diere en sus informes.

Al respecto, se afirma, que el sistema de valoracin de las pruebas que se

acoge en Venezuela al momento de valorar la experticia electrnica, es el de

libre conviccin razonada. De acuerdo con el sistema de la libre valoracin

de la prueba, la experticia y las reglas de la sana crtica, el juez deber

valorar, ineludiblemente, las pruebas y los resultados de la experticia

electrnica, de acuerdo con las reglas de la sana crtica, del criterio racional

o del criterio humano.

Finalmente, en relacin a los delitos de acceso indebido, sabotaje o daos a

sistemas, favorecimiento culposo del sabotaje o dao, acceso indebido

osabotaje a sistemas protegidos, posesin de equipos oprestacin de


22

servicios de sabotaje, espionaje informtico, y falsificacin de documentos,

se encuentran tipificados especficamente en el ttulo II, captulo I de la Ley

Especial contra los Delitos Informticos.

2.1.1.REQUISITOS DE LEGALIDAD DE LAS EXPERTICIAS


ELECTRNICAS EN VENEZUELA.

En principio, toda experticia debe reunir los mismos requisitos de cualquier

medio de prueba.Uno de los principales requisitos de legalidad en las

experticias electrnicas, es la licitud de la prueba; es decir, que haya sido

obtenida lcitamente, no alterando el orden pblico. En este sentido, como

todo medio probatorio, debe cumplir con los requisitos fundamentales para

su admisibilidad.

Sin embargo, el Cdigo de Procedimiento Civil y el Cdigo Orgnico Procesal

Penal,acogen el Principio de Libertad de Prueba, el cual est establecido en

el artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil, en el cual se evidencia,

que son medios de pruebas admisibles en juicio, aquellos que determina el

Cdigo Civil, el presente Cdigo y las dems leyes de la Repblica; aunado a

ello, expresa que pueden tambin las partes valerse de cualquier otro medio

de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren

conducentes a la demostracin de sus pretensiones.

Por otra parte, segn Ruz (2010, p. 96) el artculo 182del Cdigo Orgnico

Procesal Penal, dispone en los siguientes trminos: salvo previsin expresa


23

en contrario de la ley, se podrn probar todos los hechos y circunstancias de

inters para la correcta solucin del caso y por cualquier medio de prueba,

incorporado conforme a las disposiciones de este Cdigo y que no est

expresamente prohibido por la ley.

De los artculos antes citados, se evidencia, que los mismos dejan una

puerta abierta para que los sujetos actuantes en el juicio o proceso judicial,

incorporen cualquier medio de prueba, siempre y cuando ste sea licito, con

el fin de satisfacer sus pretensiones, lo que con el devenir de los aos sirvi

de hincapi a los medios probatorios modernos. En consecuencia, se le da

cabida a cualquier elemento de conviccin, que para ser admitido, debe

referirse directa o indirectamente, al objeto de la investigacin o juicio, es

decir, debe ser pertinente el medio de prueba y ser til para el

descubrimiento de la verdad.

2.1.1.1.NECESIDAD.

Como en todo proceso judicial, se hace necesario el cumplimiento a

cabalidad de los requisitos de forma y de fondo de todos los actos procesales

a realizar, entre ellos los requisitos de legalidad en las experticias

electrnicas como medio probatorio; ya que, se halla all la necesidad de

cumplirlos en su totalidad para que as sean admitidos como prueba y logren

conducir a la demostracin de los hechos alegados por las partes, tal como

lo manifiestan los autores Ruiz y Ruiz (2009, p. 58) de la siguiente manera:


24

El Jueza o Jueza, debe basarse en las pruebas aportadas


por las partes y las tradas al proceso conforme a la ley,
respetando los derechos y garantas procesales
reconocidos en la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, para apreciarlas y valorarlas
conforme a la norma adjetiva, a fin de sentenciar
objetivamente sobre los hechos objeto de la controversia
y llegar a la verdad.

Es de entender entonces, que para que el Juez pueda dictar su fallo, se

requiere una serie de pruebas y elementos, que debern aportar las partes al

proceso, a fin de hacer valer sus pretensiones.

2.1.1.2.LICITUD.

Es importante que los requisitos a ser cumplidos para la admisin de la

experticia electrnica como medio probatorio, sean totalmente lcitos, de lo

contrario la prueba estara viciada, siendo sta por lo tanto, ilcita. Una

experticia electrnica obtenida o practicada ilcitamente, pone en peligro la

celeridad del proceso y sta puede ser impugnada por la contraparte o de

oficio por parte del Juez que le corresponda conocer del asunto . Al respecto,

indican los autores Ruiz y Ruiz (2009, p. 60) que:

No podr utilizarse informacin obtenida mediante tortura,


maltrato, coaccin, amenaza, engao, indebida
intromisin en la intimidad del domicilio o de un
computador ajeno, en la correspondencia, las
25

comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la


obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o
viole los derechos fundamentales de las personas.

En tal sentido, se infiere, que , tampoco podr apreciarse la informacin que

prevenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilcito.

2.1.1.3.OPORTUNIDAD.

En todo proceso judicial, las experticias o pruebas, deben ser promovidas

dentro de un lapso establecido por la norma. Por ejemplo el artculo 388 del

Cdigo de Procedimiento Civil, establece que las pruebas se promovern al

da siguiente del vencimiento del lapso de emplazamiento para la

contestacin a la demanda, sin haberse logrado la conciliacin ni el

convenimiento del demandado, quedando el juicio abierto a pruebas.

En cambio, en el rea penal, la oportunidad para presentar las pruebas, nace

en la fase preparatoria, donde las partes debern presentar las pruebas que

consideren pertinentes, de conformidad a lo establecido en el artculo 262 del

Cdigo Orgnico Procesal Penal,las cuales posteriormente sern apreciadas

por el juez en la fase intermedia; es decir, en la Audiencia Preliminar, y ste

decidir sobre su admisibilidad o no , de conformidad a lo establecido en el

numeral 9 del artculo 313 ejusdem.

2.1.1.4.PERTINENCIA.
26

Los requisitos exigidos para presentar una prueba deben ser pertinentes a la

hora de relacionar lo que se quiere llevar como prueba con el hecho que se

quiere probar, es decir, ambos deben tener una relacin de causalidad o un

nexo que los una, de lo contrario, esa prueba no conducira al objetivo final

que es la demostracin de lo alegado. En tal sentido, establecen los autores

Ruiz y Ruiz (2009, p. 62) que:

Se puede considerar como uno de los requisitos ms


fundamentales para la pertinencia de un determinado
medio de prueba, la relacin que debe existir entre el
hecho que pretende acreditarse con ste medio probatorio
y los hechos que constituyen el objeto de la controversia,
as como la aptitud para formar la debida conviccin del
juzgador.

Para los investigadores, la pertinencia versa que el que medio de prueba

que se promueve, debe guardar extrema relacin con los hechos objetos del

proceso, ya que de nada sustenta, promover pruebas que de alguna manera

no conducirn al descubrimiento de la verdad.

2.1.2. DIFERENTES TIPOS DE EXPERTICIAS ELECTRNICAS.

Se establece el desarrollo de las experticias habitualmente practicadas, para

determinar los elementos que puedan ser utilizados como prueba fehaciente

contra los delitos informticos, ya que ste trmino est muy presente en la
27

actualidad; razn por la cual, se trae a colacin al autor Benchimol (2011, p.

4), quien destaca:

Las personas involucradas en estos delitos, poseen una


capacidad de obrar en el campo informtico electrnico de
forma emprica, obtenidas acorde a su experiencia
cotidiana sobre dicha materia; estas personas se
catalogan a s mismos profesionales an y cuando estos
no hayan obtenido un desarrollo acadmico para tal fin.

A su vez, Benchimol (2011, p. 5) determina que, el trmino adecuado para

los infractores de estos delitos es de hacker o cracker segn sea su

especializacin. Se habla de hacker cuando este se especializa sobre

medios conexos al sistema operativo del computador, software o programas

automatizados que deriven de este; y se habla de cracker cuando este se

especialice en el fsico del computador, su hardware, dispositivos de

almacenamientos masivos o de informacin, entre otros.

Sin embargo; Benchimol (2011,p. 5) Aclara que los ataques pueden ser

intentados de manera indirecta a travs de virus informticos, spyware,

sistema de spam automatizado entre otros medios creados por dichas

personas. De forma directa se hacen a travs de letras fuego, codificaciones,

ataques al ip (direccin de la internet), entre otros.

Por otra parte, antes de desarrollar los diferentes tipos de experticias

electrnicas, se definir el concepto de la misma y el principio de libertad de

la prueba. Segn Gonzlez, (2005, p. 571), la experticia:


28

Constituye un medio de prueba, a travs del cual son


aportados al proceso los elementos de juicio necesario
para la resolucin de determinadas cuestiones que
requieren de conocimiento o habilidad especial, en este
caso con habilidad en las computadoras o medios
electrnicos. Estas personas son denominadas peritos o
expertos, que por su profesin u oficio, ciencia o arte,
tienen la idoneidad especifica requerida a este fin.

Estas pruebas son designadas de acuerdo a la ley, coadyuvando de esta

manera, con su capacidad y aptitudes particulares, a los fines propios del

proceso, suministrando al Juzgador, tanto los principios de la experticia como

en ocasiones el conocimiento del hecho comprobado e interpretado

tcnicamente o del objeto material observado y descrito tcnicamente.

La prctica de la prueba de experticia y el resultado debe ser motivado con

fundamentacin en los conocimientos especiales aplicados, lo que significa

conciencia en producirlo, de manera que no puede estar sometido a

coaccin, violencia o cualquier otra forma dolosa como: cohecho, soborno,

entre otros, pues, afecta de nulidad a la experticia.

Esta caracterstica se encuentra plasmada en el Cdigo Orgnico Procesal

Penal, especficamente en el artculo 182, referido a la libertad de prueba, el

cual prev lo siguiente :

Salvo previsin expresa en contrario de la ley, se podrn


probar todos los hechos y circunstancias de inters para
la correcta solucin del caso y por cualquier medio de
prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este
Cdigo y que no est expresamente prohibido por la ley.
Regirn, en especial, las limitaciones de la ley relativas al
29

estado civil de las personas. Un medio de prueba, para


ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al
objeto de la investigacin y ser til para el descubrimiento
de la verdad. Los tribunales podrn limitar los medios de
prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una
circunstancia, cuando haya quedado suficientemente
comprobado con las pruebas ya practicadas.

Lo que conlleva a que se puede promover cualquier prueba que no est

expresamente prohibido por lay y dems leyes de la Repblica Bolivariana

de Venezuela.

2.1.2.1. EVIDENCIA DIGITAL.

Para conceptuar sta idea, Benchimol (2011, p. 39) estima que: La

evidencia lo es todo respecto a la demostracin, ya que se usa para

establecer los hechos y permite relacionar diferentes eventos.

La evidencia digital, especficamente, es una prueba fsica, menos tangibles

que otras formas de evidencias (ADN, huellas dactilares, papeles o hasta

componentes de computadoras). Tiene algunas ventajas sobre su

contraparte ya que, por ejemplo, puede ser duplicada de manera exacta, es

posible detectar si ha sido alterada y si ha sido borrada cabe posibilidad de

recuperarla. Esto se resume en: Repetible, recuperable, redundante e

ntegra.

Por otro lado, aclara Benchimol(2011,p. 8) Un ataque siempre intentara

destruir la evidencia, por lo cual deseara conocer todos los sitios donde
30

permanecen las copias. Tambin tratara de generar problemas sobre la

posible evidencia con su alteracin, haciendo que el sistema la elimine.

El informe de experticia sobre la evidencia digital comprende: Identificar el

incidente, analizar las pruebas, se generan hiptesis y se presume una

respuesta.

2.1.2.2.INFORME TCNICO.

Determina Benchimol (2011, p. 43) que: En stos, podemos encontrar

resultados de pruebas sobre software y los datos, capturas de protocolo,

etctera.

Este informe determinara tcnicamente por qu la conclusin tomada por el

experto, es cierta y no es otra. Este proceso puede ser repetido de manera

sistemtica, en este caso el proceso se realiza sobre la:

IDENTIFICACIN: Es el primer paso en el proceso. Si se sabe que

evidencia est presente, donde y como se guarda, se determina los procesos

para su recuperacin. Se identifica el tipo de informacin y el formato en que

se guarda, para acordar la tecnologa y llevar a cabo su extraccin.

PRESERVACIN:Es indispensable que en cualquier examen de los datos

se lleve a cabo de manera menos intrusiva posible. Hay circunstancias

donde los cambios de datos son inevitables, pero se hace en la menor

medida posible. La alteracin de todo lo que tenga valor de evidencia debe

ser registrada y justificada.


31

ANLISIS: Comprende extraccin, el procedimiento y la interpretacin de

los datos digitales. Una vez obtenida la evidencia requiere un proceso de

estudio antes de que pueda ser re comprendida.

PRESENTACI N: incluye la manera formal de la presentacin, la

especializacin y las calificaciones del perito. Contempla la credibilidad de

los procesos empleados para producir la evidencia que se est presentando

ante quien juzga.

2.1.2.3. RECOPILACIN DE INFORMACIN.

Estima Benchimol (2011, p. 44), que: Todas las ubicaciones posibles de los

datos a analizar son tan diversas como la informtica misma. Por ejemplo, la

computadora origen del intruso seguramente contendr informacin valiosa,

as como tambin el sistema de acceso (conexin) a las redes internas, la

computadora de la vctima y eventualmente, el computador que se utiliz

para realizar el ataque, que no necesariamente es la misma de donde se

origina.

Para el caso de los dispositivos electrnicos, se requiere una comprensin

completa de la estructura fsica y del funcionamiento de los medios de

almacenamiento, as como la forma y la estructura lgica del modo de

archivar los datos all. La complejidad se simplifica con herramientas de

recuperacin adecuadas, ya que mucho del conocimiento exigido se integra

en el software del re levantamiento y recuperacin de datos.


32

En cuanto a los dispositivos capaces de guardar informacin que posea

tanto valor como evidencia: Celulares, PDA, routers, entre otros. En este

caso estandarizacin de dispositivos ha permitido que la extraccin de datos

sea ms fcil y pueda realizar la recuperacin en dispositivos especficos.

De igual manera, consiente Benchimol (2011, p. 45) que: Muchas veces

los ataques cuentan con mayor nivel tecnolgico que los propios expertos,

por lo que es posible que estos no puedan recuperar los datos o evidencias

que dejo el incidente.

2.1.2.4. EVALUACIN DE VULNERABILIDAD.

Venezuela posee una legislacin relativa a los delitos de seguridad de la

informacin, el hacking de redes o sistemas sin previo permiso y autorizacin

por parte del personal legalmente vlido para otorgarlos es considerado un

crimen.

Para Benchimol (2011, p. 56) El problema radica desde la vulnerabilidad

que posea el computador,ya que , si el sistema est expuesto , o no est lo

suficientemente protegido, es propenso a los ataques eficaces, los cuales no

dejan evidencia o esta es irrecuperable.

Para ello, se elabora sta experticia, garantizando que tan vulnerable

estaba el computador al momento de ser atacado, estableciendo cierta

responsabilidad relativa al propietario del mismo por ser negligente.


33

Comprende en etapas de evaluacin que consiste en: Recoger

informacin asociada a vulnerabilidades conocidas que afecten los sistemas

de informacin, analizar el sistema y determinar su estado en funcin de

esas vulnerabilidades y si estn o no presentes y reportar mediante informe

los resultados de dicha evaluacin.

Estas debilidades usualmente refieren a todas aquellas de carcter tcnico

que dependan de las cualidades intrnsecas del sistema que se est

evaluando.

2.1.3. VALORACIN DE LA EXPERTICIA POR PARTE DEL JUEZ COMO


MEDIO DE PRUEBA ELECTRNICO PARA EL ESCLARECIMIENTO DEL
HECHO PUNIBLE.

La valoracin de las experticias tiene oportunidad, en la fase decisoria del

proceso, una vez concluido el perodo probatorio propiamente dicho y

practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la apreciacin

probatoria se inicia, en la realidad, desde el momento en que el Juez entra

en contacto con el medio de prueba.

En tal sentido, InstruyeSgambatti. (2007, p.71) que:

El Juez para valorar el informe pericial debe tomar en


consideracin la personalidad del perito y las bases
cientficas en que fundamenta su dictamen, igualmente
debe estimar el Juez, la conformidad o disconformidad del
peritaje con otros que se hayan emitido en el proceso y su
concordancia con el resultado de las preguntas hechas
34

por el Juez, el Fiscal del Ministerio Pblico o cualquiera de


las partes y su armona con las dems pruebas del
proceso, adems, exige la ley que, en la sentencia, el
Juez debe exponer en forma clara y precisa las razones
por las cuales se adhiere al informe pericial o discrepa del
mismo total o parcialmente.

Es decir, el Juez podr apartarse del dictamen pericial si su conviccin se

opone a ello, inclusive, podr proponer se realice otra experticia o que la

realice otro perito, sin perjuicio de que el Juez deba motivar su oposicin al

informe pericial o si concuerda con este.

De igual manera, reza el Cdigo Civil Venezolano en su artculo 1427 lo

siguiente: Los jueces no estn obligados a seguir el dictamen de los

expertos, si su oposicin se opone a ello.

Sin embargo, Echanda (1981, p.71), destaca que:

En muchos casos el Juez carecer de conocimientos


sobre la materia, por lo cual no estar en situacin de
conocer si las explicaciones tcnicas, artsticas o
cientficas del perito adolecen o no de error y entonces
deber aceptarlas, a menos que sea evidente su falta de
lgica, su oscuridad o su deficiencia (...) Si unos buenos
fundamentos van acompaados de unas malas
conclusiones o si no existe armona entre aquellos y estas
o si el perito no aparece seguro de sus conceptos, el
dictamen no puede tener eficacia probatoria (...)
Igualmente cuando las conclusiones de los peritos
contraran normas generales de la experticia o hechos
notorios o una presuncin de derecho o una cosa juzgada
o reglas elementales de lgica o que son contradictorias o
evidentemente exageradas o inverosmiles, o que no
encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del
dictamen o que estn desvirtuadas por otras pruebas de
mayor credibilidad.
35

La prueba de experticia se realizar cuando, el Juez carezca de

conocimiento cientfico o tcnico sobre algn tema u objeto de prueba, y para

ello sea necesario el dictamen de un perito, el cual, deber ser lgico, sin

errores y en concordancia con la ley, de lo contrario, no tendra eficacia

probatoria.De igual manera, Devis (1984 p. 2011) afirma que:

La valoracin de la experticia es el momento culminante y


decisivo de la actividad probatoria, consistente en una
operacin mental que tiene por fin conocer el mrito o
valor de conviccin que puede deducirse del informe
pericial. Mediante la misma se trata de determinar la
eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios
aportados al proceso, tendrn en la formacin de la
conviccin del juez.

Tuabogado.com/blogs (26/02/13); Los hechos informticos tienen su

origen en procesos matemticos por los cuales le son aplicables leyes

cientficas de carcter incuestionable; pero ello no significa en forma alguna

que toda pericia informtica sea certera y adecuada a las necesidades del

proceso.

Laexperticia informticas debe ser apreciada siempre y cuando se

desprenda del dictamen una estricta aplicacin de las fases de preservacin

y manejo de evidencia, as como una correcta, sopesada y objetiva

aplicacin del mtodo cientfico como garante nico de la objetividad del

perito, el cual no solo tiene el reto de realizar su labor de por s compleja,


36

sino que adems debe preocuparse por utilizar un lenguaje digerible por

mentes de corte eminentemente humanstico en las que a veces existe una

predisposicin en contra de la informtica o bien una desconfianza sobre los

posibles resultados de este nuevo tipo de aplicacin de los medios

probatorios periciales.

Aunque el Juez pueda apartarse de lo dictaminado por los expertos, en la

prctica, al momento de valorar una experticia electrnica, resulta inminente

apegarse a lo expuesto por el experto, ya que, el Juez carece de los

conocimientos necesarios para valorar este tipo de pruebas, sin perjuicio de

que pueda nombrar otro por razones de discrepancia o disconformidad por el

informe emitido por el experto.

2.1.3.1. IMPORTANCIA.

Tal como estableceDelgado (2004, p. 184), La valoracin de la prueba de

experticia constituye, una operacin fundamental en el proceso penal. La

credibilidad de la experticia se encuentra influida por las caractersticas que

cumple el perito responsable de la misma.

La experticia es uno de los medios probatorios con ms auge en los

procesos civiles, mercantiles y penales, debido al incremento del desarrollo

de la ciencia y tecnologa en diversos campos del saber, lo que permite

aplicar nuevos mtodos de estudio en la bsqueda de la verdad.


37

La incorporacin de las tecnologas de informacin a la vida personal

cotidiana, procesos administrativos, de gestin y de telecomunicaciones ha

marcado la necesidad de incluir a los medios informticos como elementos

de carcter probatorio, toda vez que los mismos pueden constituir fcilmente

pruebas de manifestaciones de voluntad, consentimiento u otros hechos de

relevancia jurdica.

Tradicionalmente la doctrina ha venido distinguiendo dos tipos de sistemas

en orden a la valoracin de la prueba: El sistema de la prueba legal o tasada,

denominado tambin, de tarifa legal y el sistema de la ntima conviccin o de

la libre conviccin o de la libre valoracin de la prueba o de la apreciacin en

conciencia o libre conviccin razonada, este ltimo ser analizado en la

presente investigacin.

2.1.3.2.SISTEMA DE LIBRE CONVICCIN RAZONADA.

Se desarrolla ste punto, conforme a la doctrina aportada por el autor,

Echanda(1981, p. 87),quien enfoca en primer lugar que:

Es usual confundir el sistema de la libre conviccin


razonada con el mtodo de la sana crtica en lo que
respecta a la valoracin de las pruebas. El primero, como
se dijo, es un sistema de valoracin tal y como lo son el
sistema legal o tarifado y el sistema de la ntima
conviccin; mientras tanto que la sana crtica es un
mtodo por medio del cual se deben examinar y comparar
38

las pruebas, a fin de que a travs de las reglas de la


lgica se llegue a una conclusin, o sentencia.

El sistema de valoracin que enmarcael Cdigo Orgnico Procesal Penal

es el sistema de la libre conviccin razonada, aplicando por tanto el mtodo

de la sana crtica que implica observar las reglas de la lgica, los

conocimientos cientficos y las mximas de experiencias. El juez tiene

libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo

llevan a tomar la decisin.

El sistema de la libre conviccin, previsto en el artculo 22 del

CdigoOrgnico Procesal Penal no exime al juez de motivar lo que lo lleva a

condenar o a absolver, con base a los elementos probatorios que se

obtengan en el proceso, as como tambin establece que la libre conviccin

debe basarse en las regla de la lgica, los conocimientos cientficos y las

mximas de experiencias, es decir debe utilizarse el mtodo de la sana

crtica para llegar a una conclusin razonada, plasmar en su sentencia

mediante el esquema de la motivacin la razn de su convencimiento

judicial.

Por esta razn, se afirma que el sistema que acoge en realidad el Cdigo

Orgnico Procesal Penal, es el de libre conviccin razonada. De acuerdo con

el sistema de la libre valoracin de la prueba, la experticia y las reglas de la

sana crtica, el juez deber valorar ineludiblemente, las pruebas de acuerdo

con las reglas de la sana crtica, del criterio racional o del criterio humano.
39

Los jueces venezolanos se apegan a estas disposiciones, ya que, este

tipo de pruebas resultan ser diferentes en todos los casos, adems de ello, el

Juez carece de conocimiento informtico y es por ello se necesita de un

experto que coadyuve al Juez a su convencimiento. El Juez construye su

convencimiento evaluado lo dictaminado por el experto y aplicando su

conocimiento, la lgica y las mximas experiencias.

ElTribunal Primero de Juicio del estado Vargas, Macuto,


decisin N WJ01-X-2008-000021 , de fecha 11/11/2010
seala que: de conformidad con los principios de
valoracin establecidos en el Cdigo Orgnico Procesal
Penal, en su artculo 22, segn los cuales el Juzgador
debe fundamentarse en la sana crtica, observando las
reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las
mximas de experiencia, para apreciar las pruebas y
fundamentar su fallo, este Tribunal considera que de las
pruebas de experticia informtica suscrita por los
funcionarios Marlon Mora y Roberta Ladan, tradas al
debate oral por las partes, de la cual qued acreditada la
comisin del delito de exhibicin pornogrfica de nios y
adolescentes previsto en el artculo 24 de la ley especial
contra los delitos informticos ya que qued plenamente
comprobado en el debate oral que el da 13 de octubre de
2007, mediante procedimiento realizado por funcionarios
del Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y
Criminalsticas con ocasin a una investigacin iniciada
por informacin suministrada por el Inspector Fernando
Ruiz Prez, adscrito a la Brigada de Investigacin
Tecnolgica de la Comisara General de la Polica Judicial
Cuerpo Nacional de la Polica de Espaa, el cual
suministro un CD, donde aparecen imgenes (fotografas)
de dos nias en actos sexuales con una persona adulta,
en un hotel ubicado en este pas, llegando a esta
conclusin por las sabanas y fundas que tenan el nombre
del hotel, dichas imgenes se encontraban circulando en
la red, fue detenida la ciudadana Carla Josefina Martnez
Iriarte en compaa del ciudadano Miguel ngel Fonseca
40

y de un infante, el cual luego se determino era hijo de


Carla Martnez, en la cabaa 30 del hotel SILVEPE. Entre
los objetos incautados en ese procedimiento se localiz
una computadora en cuyos archivos se lograron ubicar
una serie de fotos (imgenes) alusivos a actos sexuales
con nios, por lo que proceden a aprehenderlos y una vez
notificados los familiares estos identifican a los nios de
las fotografas como sus hijos y sobrinos, es decir, que los
detenidos tenan una relacin familiar con los nios con
los cuales realizaban actos impdicos

Tal como expresa la citada jurisprudencia, el sistema de valoracin

generalmente aplicado para este tipo de pruebas, es decir, el de la libre

conviccin razonada, debe fundamentarse de acuerdo a lo establecido en el

artculo 22 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, o sea, el Juez deber para

ello observar las reglas lgicas, el conocimiento cientfico y las mximas

experiencias.

2.1.3.3. SISTEMA DE TARIFA LEGAL.

Es un sistema de valoracin de la prueba en donde el juzgador en el

momento de apreciar los elementos de prueba, queda sometido a una serie

de reglas abstractas preestablecidas por el legislador.

Rivera (2007, p. 51) seala que:

Este sistema, consiste en el sealamiento anticipado que


la ley le hace al juez del grado de eficacia que tienen los
medios de prueba, dicindole de qu manera debe
tenerse por probado un hecho, partiendo de hiptesis que
imponen al juez determinadas normas que fijan el valor
preciso de las pruebas, dejndole slo la posibilidad de
41

comprobar si las pruebas evacuadas cumplen los


requisitos de valoracin que la ley le ha tasado.

Para mejor entendimiento, Iglesias (1995, p. 44) precisa que, en este

sistema es el legislador el que, partiendo de supuestos determinados, fija

de modo abstracto la manera de apreciar determinados elementos de

decisin, separando sta operacin lgica de aquellas que el juez deba

realizar libremente por su cuenta.

Hay ciertas operaciones que se apartan de ser tratadas por la libre

conviccin razonada del Juez, el legislador las ha previsto en la Ley de

manera precisa de manera tal que, sea la propia ley la que le d el

tratamiento directo y preciso a dicha prueba o situacin.

De acuerdo al ordenamiento jurdico procesal venezolano especficamente el

artculo 395 del Cdigo de Procedimiento civil, establece que , los medios de

prueba libres se promueven aplicando por analoga, las disposiciones

relativas a los medios de prueba semejantes contenidos en el Cdigo Civil y

en el Cdigo de Procedimiento Civil, en este orden de ideas, la parte que

pretende valerse del medio libre similar a uno legal, como es el caso la

evidencia electrnica, debe saber que esta prueba estar

necesariamentesujeta las reglas de promocin y valoracindel Juez y la

contraparte, quienes deben controlar la legalidad de las pruebas, por cuanto,

este tipo de evidencias an no estn estipuladas de lleno en el ordenamiento


42

jurdico procesal venezolano. En este sentido, Rivera (2004 p. 78) afirma

que:

No obstante, este sistema de valoracin de pruebas


presenta ciertas limitaciones a saber: 1) todas las pruebas
no estn valoradas por la ley, como es el caso de las
pruebas directas, verbigracia, el testimonio de la parte
sobre un hecho favorable a su inters o la valoracin de
documentos como fotografas o grabaciones; 2) cuando
se trata de pruebas crticas, como las presunciones, la ley
permite la libre valoracin por parte del juez; y 3) no
siempre las reglas de valoracin excluyen en absoluto la
libertad de apreciacin del juez.

De ello se desprende, que este sistema convierte al juez en un mero

instrumento de aplicacin de la ley, eliminando su facultad creadora de

derecho, y cortando cualquier posibilidad de razonamiento lgico, que en

definitiva puede gravemente traducirse en un desfase de la justicia, toda vez

que, estando el derecho en constante evolucin conforme a dinamismo

social, la valoracin predeterminada por el legislador en un cuerpo normativo

en un momento histrico determinado, podra no corresponderse con la

realidad imperante.

De lo expuesto se deduce, que el sistema venezolano de valoracin de la

prueba en el proceso civil, y hasta hace muy poco aplicable al proceso

laboral, es un sistema mixto, o como algunos autores prefieren sealar de

tarifa legal atenuado, pues el principio general es la libre apreciacin de las

pruebas segn las reglas de la sana crtica, y la excepcin, la constituye la


43

prueba legal, cuando as lo establezca el legislador.La Roche (2006, p.68)

determina lo siguiente:

La ley no establece tarifa legal para la apreciacin de la


prueba de experticia. Contrariamente el Juez puede
separarse del dictamen de los expertos si su conviccin
se opone a ello, salvo que se trate de la experticia-avalo
de los bienes sujetos a remate judicial, en cuyo caso el
dictamen tiene carcter vinculante, irrevisable por el juez,
a tenor de lo dispuesto en el artculo 560 del Cdigo
Procesal Civil.

De ello se destaca que, cuando se trate de la valoracin de una prueba de

experticia electrnica, el sistema que se acoge en Venezuela es el de la libre

conviccin razonada y no la de la tarifa legal, cuestin razonable ya que,

siendo este tipo de prueba innovadora, es inminente que, sea un experto en

la materia que se intenta probar, el que la examine y arroje los resultados

que permitan valorar al Juez correctamente dicha prueba.

2.1.4. DELITOS CONTRA LOS SISTEMAS QUE UTILIZAN TECNOLOGAS


DE INFORMACIN.

A pesar de su escasa participacin en el auge dela Internet y las nuevas

tecnologas, Venezuela ha logrado adaptarse consecutiva y gradualmente a

la evolucin informtica. Las computadoras, los sistemas automatizados, las

empresas de telefona, empresas de telecomunicaciones y los sistemas de


44

informacin, slo forman parte de la gran familia informtica que, a travs de

la electrnica han facilitado la vida del ser humano durante las ltimas dos

dcadas.

En noviembre del ao 2001, Venezuela cre la Ley Especial contra los

Delitos Informticos, en la cual transcribe delitos previstos en el Cdigo Penal

(1965) existente y los adapta al mbito de la informtica. El legislador

venezolano ha sido bastante amplio a la hora de describir y sancionar los

delitos informticos.

El ttulo II de la Ley Especial contra los Delitos Informticos, tipifica los

delitos que atentan contra los sistemas que utilizan tecnologas de

informacin de la siguiente forma:

2.1.4.1. ACCESO INDEBIDO.

La legislacin venezolana sanciona el acceso o cualquier otro uso o

contacto en general a las tecnologas de informacin por personas carentes

de autorizacin o personas cuyos usos excedan los lmites que les hayan

sido concebidos, sancin sta establecida en el artculo 6 de la Ley Especial

contra los Delitos Informticos, el cual prev lo siguiente:

Toda persona que sin la debida autorizacin o excediendo


la que hubiere obtenido, acceda, intercepte, interfiera o
use un sistema que utilice tecnologas de informacin,
ser penado con prisin de uno a cinco aos y multa de
diez a cincuenta unidades tributaria.
45

El legislador considera la falta de autorizacin para el acceso a los sistemas,

y la autorizacin limitada a los mismos como hechos punibles y los sanciona

con penas tributarias y penales sin distincin alguna.

2.1.4.2. SABOTAJE O DAOS A SISTEMAS.

La norma establece dos delitos distintos, los cuales se complementan entre

s, es decir, al no estar complementado por el otro, no representan una

conducta antijurdica:

Para reforzar lo antes mencionado, el libro de Introduccin a la Internet,

distribuido en el ao 1999 por la EditorialEsCar C.A, hace referencia que, el

primer delito trata sobre el objeto jurdico protegido, que son los sistemas que

utilizan tecnologas de informacin; y el segundo denota que, el objeto

jurdico que se busca proteger es la informacin o datos almacenados en

dichos sistemas.

Estos tipos de delito se puede generar por diversas formas como lo son:

Virus: Es una serie de claves programticas que pueden adherirse a los

programas legtimos y propagarse a otros programas informticos. Un virus

puede ingresar en un sistema por conducto de una pieza legtima de soporte

lgico que ha quedado infectada, as como utilizando el mtodo del Caballo

de Troya.
46

Gusanos: Se fabrica en forma anloga al virus con miras a infiltrarlo en

programas legtimos de procesamiento de datos o para modificar o destruir

los datos, pero es diferente del virus porque no puede regenerarse. En

trminos mdicos podra decirse que un gusano es un tumor benigno,

mientras que el virus es un tumor maligno. Ahora bien, las consecuencias del

ataque de un gusano pueden ser tan graves como las del ataque de un virus;

por ejemplo, un programa gusano que subsiguientemente se destruir puede

dar instrucciones a un sistema informtico de un banco para que transfiera

continuamente dinero a una cuenta ilcita.

Bomba lgica o cronolgica: Exige conocimientos especializados ya que

requiere la programacin de la destruccin o modificacin de datos en un

momento dado del futuro. Ahora bien, al revs de los virus o los gusanos, las

bombas lgicas son difciles de detectar antes de que exploten; por eso, de

todos los dispositivos informticos criminales, las bombas lgicas son las que

poseen el mximo potencial de dao. Su detonacin puede programarse

para que cause el mximo de dao y para que tenga lugar mucho tiempo

despus de que se haya marchado el delincuente. La bomba lgica puede

utilizarse tambin como instrumento de extorsin y se puede pedir un rescate

a cambio de dar a conocer el lugar donde se halla la bomba.

La Especial Contra los Delitos Informticos establece en el artculo 7 las

variables de dicho delito y las posibles sanciones para todo aquel individuo

que sin perjuicio de lo estipulado en la misma incurra de la siguiente forma:


47

Todo aquel que con intencin destruya, dae, modifique o


realice cualquier acto que altere el funcionamiento o
inutilice un sistema que utilice tecnologas de informacin
o cuales quiera de los componentes que lo conforman,
ser penado con prisin de cuatro a ocho aos y multa de
cuatrocientas a ochocientas unidades tributarias. Incurrir
en la misma pena quien destruya, dae, modifique o
inutilice la data o la informacin contenida en cualquier
sistema que utilice tecnologas de informacin o en cuales
quiera de sus componentes. La pena ser de cinco a diez
aos de prisin y multa de quinientas a mil unidades
tributarias, si los efectos indicados en el presente artculo
se realizaren mediante la creacin, introduccin o
transmisin intencional, por cualquier medio, de un virus o
programa anlogo.

El legislador hace nfasis en la intencin (dolo) con la que ha de actuar la

persona (sujeto activo) a la hora de incurrir en el sabotaje y/o dao

(tipicidad), facultado as al juez para determinar dicha condicin a la hora de

evaluar los supuestos de hecho que se le presenten.

2.1.4.3. FAVORECIMIENTO CULPOSO DEL SABOTAJE O DAO.

Establece el artculo 2 del Cdigo Civil Venezolano que: La ignorancia de

la ley no excusa su cumplimiento. Por tal motivo, la legislacin venezolana

prev que, con la evolucin de las nuevas tecnologas y la Internet, se

podran suscitar hechos y situaciones ilcitas cuyo producto perjudique o

beneficie a los usuarios, pudiendo stos alegar el desconocimiento de dicha


48

ilicitud, agregando al crear el ttulo II ejusdem el artculo 8 que reza lo

siguiente:

Si el delito previstoen el artculo anterior se cometiere por


imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia
de las normas establecidas, se aplicar la pena
correspondientesegn el caso, con una reduccin entre la
mitad y dos tercios.

Es decir, que se entiende por ste delito, que el que dae, o modifique el

funcionamiento de un sistema que utilice tecnologas de informacin, sea por

imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia de las normas, ser

sancionado penalmente, a pesar de su falta de conocimiento.

2.1.4.4. ACCESO INDEBIDO O SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS.

Concatenando los artculos estudiados en los puntos anteriores, el

legislador agrega las agravantes de un tercer caso donde los supuestos de

hecho estudiados en el sabotaje y el acceso indebido se unen en un mismo

delito. Con respecto a ste delito, refiere el artculo 9 de la Ley Especial

contra los Delitos Informticos lo siguiente:

Las penas previstas en los artculos anteriores se


aumentarn entre una tercera parte y la mitad, cuando los
hechos all previstos o sus efectos recaigan sobre
cualesquiera de los componentes de un sistema que
utilice tecnologas de informacin protegido por medidas
49

de seguridad, que est destinado a funciones pblicas o


que contenga informacin personal o patrimonial de
personas naturales o jurdicas.

Por lo que se sobreentiende que por s solos los delitos son sancionados

por la ley, pero al presentarse en un mismo hecho no se les imputa por

separado, sino en un mismo delito llevando a cabo el computo establecido

por dicho artculo.

Lo que resulta para los investigadores, que la pena para ste hecho

punible, se ver agravada, si el autor del delito, lo ha cometido en perjuicio

de algn sistema protegido por medidas de seguridad que sea de utilidad

pblica o contenga datos o informacin personal de personas naturales,

inclusiva, hasta las personas jurdicas.

2.1.4.5. POSESIN DE EQUIPOS O PRESTACIN DE SERVICIOS DE


SABOTAJE.

Se estima, que el legislador fue muy explcito al momento de describir el

delito de posesin de equipos o prestacin de servicios de sabotaje en el

artculo 10 de la Ley Especial contra los Delitos Informticos, el cual prev

que:

Quien importe, fabrique, distribuya, venda o utilice


equipos, dispositivos o programas, con el propsito de
destinarlos a vulnerar o eliminar la seguridad de cualquier
50

sistema que utilice tecnologas de informacin; o el que


ofrezca o preste servicios destinados a cumplir los
mismos fines, ser penado con prisin de tres a seis aos
y multa de trescientas a seiscientas unidades tributarias.

El sabotaje por s solo no es un mecanismo delictivo al cual todo individuo

puede acceder, por lo que la legislacin venezolana busca sancionar tambin

a quien facilite los mecanismos que permitan llevar a cabo dichos delitos.

Por consiguiente, se afirma, que por ste delito se entiende, que quien

posea algn equipo o dispositivo que sirva para vulnerar o eliminar la

seguridad de cualquier sistema, o para el que distribuya o fabrique estos

medios para tales fines, ser penado con prisin de tres a seis aos y la

respectiva multa de trescientas U.T.

2.1.4.6. ESPIONAJE INFORMTICO.

Derechotecnologico.com/estrado (26/02/13) establece que, consiste en

obtener no autorizadamente datos almacenados en un fichero automatizado,

en virtud de lo cual se produce la violacin de la reserva o secreto de

informacin de un sistema de tratamiento automatizado de la misma.

Para el legislador venezolano la tarea va ms all de solo definir los

delitos, el legislador desea abarcar lo suficiente como para tratar con los

delitos ya existentes y los que puedan sobrevenir de los mismos, por lo que,

el artculo 11 de la Ley Especial contra los Delitos Informticos sanciona que:


51

Toda persona que indebidamente obtenga, revele o


difunda la data o informacin contenidas en un sistema
que utilice tecnologas de informacin o en cuales quiera
de sus componentes, ser penada con prisin de tres a
seis aos y multa de trescientas a seiscientas unidades
tributarias. La pena se aumentara de un tercio a la mitad,
si el delito previsto en el presente artculo se cometiere
con el fin de obtener algn tipo de beneficio para s o para
otro. El aumento ser de la mitad a dos tercios, si se
pusiere en peligro la seguridad del Estado, la confiabilidad
de la operacin de las instituciones afectadas o resultare
algn dao para las personas naturales o jurdicas, como
consecuencia de la revelacin de las informaciones de
carcter reservado.

Dicho esto, debe destacarse que , todo individuo (sujeto activo) que haciendo

uso de sus facultades plenas y sus respectivos conocimientos en el mbito

de la informtica se infiltre en sistemas tecnolgicos de almacenamiento de

datos revelando o difundiendo de forma ilegtima dicha informacin,

acarrear sanciones penales y tributarias.

En el entendido, que por espionaje informtico se deduce como el cometido

por aquella persona no permitida para revelar, transmitir o difundir

informacin contenida en sistemas de tecnologas de informacin.

2.1.4.7. FALSIFICACION DE DOCUMENTOS.


52

En la Ley Especial contra los Delitos Informticos,no existe definicin alguna

sobre lo que se entiende como documento. Para ello, se cita al autor

Goldstein (2008, p. 231), quien lo define de la siguiente forma: Objeto

susceptible de representar una manifestacin del pensamiento, con

prescindencia de la forma en que esa representacin se exterioriza.

Dicho esto, el legislador venezolano, se vio en la obligacin de establecer

en el artculo 12 de la Ley Especial contra los Delitos Informticos que:

Quien, a travs de cualquier medio, cree, modifique o


elimine un documento que se encuentre incorporado a un
sistema que utilice tecnologas de informacin; o cree,
modifique o elimine datos del mismo; o incorpore a dicho
sistema un documento inexistente, ser penado con
prisin de tres a seis aos y multa de trescientas a
seiscientas unidades tributarias. Cuando el agente
hubiere actuado con el fin de procurar para s o para otro
algn tipo de beneficio, la pena se aumentara entre un
tercio y la mitad. El aumento ser de la mitad a dos tercios
si del hecho resultare un perjuicio para otro.

Del citado artculo se infiere que, el que por cualquier medio, cree, modifique

o elimine algn documento que est adjunto o cargado en un sistema,

modifique los datos del mismo o incorpore algn documento inexistente, ser

penado con presin y se le condenar al pago de una multa como

reparacin al dao ocasionado.

3. SISTEMA DE CATEGORAS.
53

3.1. DEFINICIN NOMINAL.

Experticia como medio de prueba electrnico.

3.2. DEFINICIN CONCEPTUAL.

La experticia como medio de prueba electrnico, se encuentra definido por la

Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N 00769,

de fecha 24/10/2007, de la siguiente manera:

El objeto de esta especial experticia consiste en


determinar la autora del mensaje de datos, esto es,
el emisor o la persona autorizada para actuar en su
nombre o un sistema de informacin programado por el
emisor o bajo su autorizacin, para que opere
automticamente y, as saber desde cul y hacia cul
direccin o puerto electrnico fue enviado y recibido el
mensaje; bajo cul firma electrnica fue enviado; la fecha
y hora de la emisin del mensaje; su contenido; y
cualquier otro dato de relevancia para el proceso que las
partes soliciten o el juez ordene para resolver la
controversia.

3.3. DEFINICIN OPERACIONAL.


54

Para los investigadores, la experticia como medio de prueba electrnica,

es aquel medio de prueba que se emite a travs de un tercero ajeno al

proceso; y ste mediante sus conocimientos cientficos, sea de arte o

profesin, da un anlisis o conclusin sobre los puntos para los cuales ha

sido contratado o designado, entendindose a su vez, como prueba

electrnica, aquella que deviene de dispositivos digitales o electrnicos; tales

como un pen drive, una laptop, un telfono celular, o una pgina web, cuyos

dispositivos o sitio web, requieren un tratamiento idneo para poder sustraer

la informacin contenida en los mismos, los cuales, a pesar de no poderse

exhibir en juicio, requieren de una serie de experticias electrnicas, entre las

cuales se puede mencionar, la evidencia digital, la recopilacin de

informacin y evaluacin de vulnerabilidad, para constatar su veracidad.

CUADRO I
OPERACIONALIZACIN DE LA CATEGORA
55

Objetivo General: Analizar las experticias como medio de prueba electrnico en los
delitos contra los sistemas que utilizan tecnologas de informacin en Venezuela

Objetivos Especficos Categora Subcategoras Unidad de Anlisis

Analizar los requisitos de - Necesidad.


legalidad de las Requisitos de - Licitud.
experticias electrnicas Legalidad. - Oportunidad.
en Venezuela. -Pertinencia.
-Evidencia digital.
- Informe tcnico.
Analizar los tipos de Tipos de
- Recopilacin de
experticias
experticias electrnicas. informacin.
electrnicas.
Experticia como medio de prueba electrnico
- Evaluacin de
vulnerabilidad.
Analizarel sistema de
valoracin de la -Importancia.
experticia por parte del - Sistema de Libre
juez como medio de Sistemas de Conviccin Razonada.
valoracin. -Sistema de Tarifa
prueba electrnico para
Legal.
el esclarecimiento del
hecho punible.
- Acceso indebido.
- Sabotaje o daos a
sistemas.
- Favorecimiento
culposo del sabotaje o
Analizar los delitos contra dao.
Delitos contra
los sistemas que utilizan - Acceso indebido o
los sistemas
tecnologas de sabotaje a sistemas
que utilizan
protegidos.
informacin en tecnologas de
- Posesin de equipos o
Venezuela. informacin.
prestacin de servicios
de sabotaje.
- Espionaje informtico.
- Falsificacin de
documentos.

Fuente : Gutirrez, Riera y Soto (2013)

S-ar putea să vă placă și