PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCION AL DERECHO

PENAL PARTE ESPECIAL

I.- INTRODUCCIN

Es el Derecho Penal se distinguen de dos partes: la Parte General y la Parte

Especial1.

La Parte general se divide, a su vez, en Teora del Delito Tipicidad y Antijurdica,

o hecho antijurdico o injusto, Teora de la Culpabilidad y Teora de la Pena 2.

La Parte especial se dedica al estudio concreto del catlogo de delitos y las penas
que les corresponden segn el Cdigo Penal peruano, por Ej., homicidio (Art. 106
C.P.), aborto (Art. 116 C.P.), secuestro (Art. 152 C.P.), etc.

Debemos destacar que el anlisis de todo delito adquiere una descripcin tpica
del comportamiento, circunstancia que deriva del principio de legalidad Art. II del
Ttulo Preliminar C.P.3 y Art. 2, Inc. 24, Lit. d) de la Constitucin Poltica del Per 4.;
ello obliga una mayor precisin en la redaccin legal de los tipos penales, lo que
se constituye, a su vez, en una mayor garanta para todo ciudadano. Saber los

1 Algunos Autores como Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, T.I.

segunda edicin. Ed. Losada S.A., Buenos Aires, 1956. P. 225 plantean la
posibilidad de una zona intermedia entre la parte general y la Parte Especial, lo
que denominan la Parte general de la parte especial; as el autor manifiesta
que el estudio de los tipos legales, el anlisis de sus referencias, sujeto, objeto
y modalidades de accin y elementos subjetivos y normativos, clasificacin,
principios.

2 Bustos Ramrez, Manual de Derecho penal. Parte General, segunda edicin.

ED. Ariel, Barcelona. 1991. P. 1.

3 Art. II del Ttulo Preliminar Cdigo Penal. Dice: Nadie ser sancionado por
un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su
comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren
establecidas en ella

4 Art. 2, Inc. 24, lit. d) de la Constitucin Poltica del Per. Dice: Nadie ser
procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no
est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como
infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley
cargos que se le imputa (Principio de Imputacin Objetiva) debiendo ser asistido
oportunamente por un abogado de su libre eleccin y no vulnerar el Derecho a la
Defensa.

II.- JUS PUNIENDI: EL DERECHO PENAL - MEDIO DE CONTROL SOCIAL

El derecho penal es un medio de control social, y este ltimo puede ser

comprendido como un conjunto de modelos culturales y de smbolos sociales y tambin de
actos, a travs de los cuales dichos smbolos y modelos son determinados y
aplicados. Con ellos, se trata de superar las tensiones sociales: generales, de
grupo y/o de individuos5. Cualquiera que sea el sistema poltico-econmico de una
sociedad, el Estado tratar de "desmontar los elementos conflictivos potenciales y
de aceitar la maquinaria de la circulacin social" 6. El derecho penal como parte del
derecho en general, es utilizado para controlar, orientar y planear la vida en
comn7. Mediante l, se determinan y definen ciertos comportamientos, los cuales
no deben ser realizados (art. 150 C.P.) o, queridos o no, deben ser ejecutados (art.
183 C.P.). A fin de conseguir que los miembros de la comunidad omitan o ejecuten,
segn el caso, tales actos, se recurre a la amenaza de una sancin. El Estado
espera, en primer lugar, orientar los comportamientos de los individuos,
motivndolos a realizarlos de cierta manera, para as lograr la aplicacin de
"ciertos esquemas de vida social" 8. Slo cuando fracasa su tarea de evitar la
realizacin de los actos no deseados, interviene el funcionario judicial para hacer
efectiva la sancin penal9.

La actividad punitiva constituye uno de los dominios en que el Estado ejerce su

poder, con el fin de establecer o conservar las condiciones necesarias para
el normal y buen desenvolvimiento de la vida comunitaria. La orientacin que d a
su actividad penal, est determinada por las opciones socio-polticas que haya
adoptado en relacin a la organizacin de la comunidad, en general. Por ello, la

5Como veremos al estudiar uno de estos casos, no existe unanimidad entre los autores
en cuanto a la terminologa empleada. Nosotros conservamos la utilizada
generalmente en nuestro pas.

6Ver: Comentarios, p. 389, nota a pi de pgina; comparar con el texto del Cdigo
Penal holands.

7Diferente: Bramont, Cdigo penal, p. 227

8Ver: Cornejo, Comentarios, p. 390

9Art. 81 del Proyecto de 1916.

poltica criminal del Estado se halla encuadrada y condicionada por su poltica
social general. El ejercicio de la actividad punitiva por parte del Estado, comporta
una grave afectacin de derechos fundamentales de la persona. En relacin con la
pena, el art. 1 C.P., se refiere a la "privacin y restriccin de derechos". Debido a
la naturaleza de la intervencin penal, siempre ha existido la preocupacin de
establecer lmites al poder estatal. Este esfuerzo se ha orientado a la bsqueda de
la justificacin de la pena, y a la determinacin de un criterio suficientemente claro
que permita discernir las acciones que deben ser prohibidas, para la fijacin de las
condiciones cuya preexistencia permita la imposicin de la sancin; y la
especificacin de los casos en que la actividad punitiva es oportuna, necesaria y
positiva. Esta compleja problemtica, que afecta los fundamentos mismos del
derecho penal, ha tratado de ser resuelta mediante es estudio del fin y naturaleza
de la pena. No es otra la finalidad de las denominadas teoras de la pena:
absoluta, relativa y mixta. Con Ross 10, podemos afirmar que una mirada a la
literatura especializada convencer, inmediatamente, que los que se discute no es
otra cosa que los principios fundamentales reguladores del sistema penal.

III.- CLASIFICACIN DE LOS DELITOS EN EL CDIGO PENAL

En nuestro sistema penal el legislador ha adoptado elaborar el Cdigo Penal

Peruano, de acuerdo al bien Jurdico protegido 11y 12: Por ej., la vida humana en el
delito de Homicidio, asesinato, etc.; la Libertad Sexual en el delito de violacin; el
patrimonio en el delito de Hurto, etc.

10El Proyecto peruano de 1916 contena la misma regla en su art. 85. Ver: Bramont,
Cdigo penal, p. 240.

11 Sin analizar profundamente las tendencias de definir el bien Jurdico en

forma doctrinaria nos adherimos que este tiene que girar en torno a la persona
como ente social de ah asumimos la definicin del profesor Bustos Ramrez,
Manual de Derecho Penal. Parte general, tercera edicin. Ed. Ariel. Barcelona.
1989. Ps 54-56 sobre el bien jurdico, que identifica como una sntesis
normativa determinada de una relacin social concreta y dialctica

12La nocin del bien jurdico, elaborada por Birnbaum, fue introducida por Binding en la sistemtica
del derecho penal y transformada por Franz von Liszt en tema central del mismo. El
criterio de von Liszt respecto al bien jurdico, fue de carcter socio jurdico y a l
se vinculan casi todas las tentativas, actuales, realizadas para mejor concretar
su concepto. Si bien los autores discuten en cuanto a la nocin de bien jurdico, existe
entre ellos casi unanimidad con respecto a que su determinacin debe ser de carcter
material.
Siendo el criterio para clasificar los delitos en el Cdigo Penal es del bien jurdico
protegido, hay que tener presente lo siguiente:

1.- Los tipos penales del Cdigo Penal se establecen para proteger los bienes
jurdicos que son fundamentales para la sociedad. Por lo tanto, no se configuran
para proteger determinadas ideologas, polticas, religiosas o ticas.

2.- Cuando se comete un hecho previsto en el Cdigo penal, este tiene que afectar
realmente a un bien jurdico, lo cual puede tener lugar mediante la lesin o puesta
en peligro concreto del bien jurdico.

En base a esto, se crtica el recurso a la tcnica de los delitos de peligro

abstracto13. Ej., Art 274 C.P.: El Que conduce vehculo motorizado en estado de
ebriedad o drogadiccin ser reprimido con. Aqu el legislador presume la
puesta en peligro del bien jurdico la seguridad publica, por el solo hecho de
conducir un vehculo en estado de ebriedad o drogadiccin, esto es, tal hecho
integra ya el delito del Art. 247 C.P., resultando totalmente indiferente si se ha
atropellado a una persona e incluso si se ha infringido alguna normativa de
trnsito.

IV.- CARCTER FRAGMENTARIO Y SECUNDARIO DEL DERECHO PENAL

Luego de haber precisado las relaciones del derecho penal con la moral, en
relacin con la determinacin de las conductas que deben ser penadas, y teniendo
en cuenta que el derecho penal desarrolla su accin como parte del orden jurdico
en general, y que es un instrumento de la poltica social del Estado, podemos
sealar su carcter fragmentario y secundario. Fragmentario, en el sentido de que
no tiende a la proteccin de todo bien jurdico, ni a la defensa delos bienes
escogidos frente a cualquier tipo de ataque; y menos an pretende reprimir toda
accin moralmente reprochable14.Para Bindin15 esta carencia del derecho penal es
fruto de las deficiencias de la tcnica legislativa. Actualmente, esta concepcin es
rechazada por la mayor parte de penalistas, quienes afirman, que pertenece a la
"naturaleza" del derecho penal su fragmentariedad. Todos estos esfuerzos
doctrinales se dirigen a evitar que el Estado abuse del derecho a castigar. Quienes
pretenden negar este carcter fragmentario del derecho penal, piensan que su
13 Vase respecto Mir Puig. Derecho Penal. Parte general, tercera edicin .ED.
PPU. Barcelona ps 222-224; Bramont Arias. El concepto de Delito.

14Ver: Jugendsgerichtsgesetz, art. 31 y 66, inDreher, Strafgesetzbuch

15Este criterio prim entre los suizos; figuraba ya en el Cdigo austraco de 1852(art.
34-35) y en el Cdigo de instruccin criminal francs (art. 28) y en Francia aparece
ahora en el art. 5 del Cdigo Penal.
reconocimiento conduce a un debilitamiento de la moral de la poblacin 16. Pero, ya
hemos visto que es incorrecto pensar que la funcin del Estado sea la imposicin
coactiva de una moral determinada. Es preferible dejar en manos de los miembros
de la comunidad, un amplio margen de accin en el dominio de sus convicciones
morales, por lo que no debe abandonarse el principio liberal de que "lo que no
est prohibido est permitido" 17. El uso limitado de la represin penal por parte del
Estado, es exigido, igualmente, por la grave afectacin de los derechos
fundamentales del individuo que comporta la sancin. Slo debe recurrirse a este
medio cuando sea absolutamente necesario; cuando la proteccin de los bienes
jurdicos y la consolidacin de ciertos esquemas de conducta no sean alcanzables
mediante otras previsiones. De all que se hable de la penal como de la "ltima
ratio". Al no tenerse en cuenta esta regla, se corre el riesgo de producir una
hipertrofia del derecho penal, lo que conduce a la creacin de situaciones que,
precisamente, se busca combatir18 el derecho penal no debe ser manipulado como
un medio totalmente independiente de los restantes recursos y procesos que
conforman el arsenal del "control social" estatal. Constituyendo relaciones y
condiciones sociales las causas de las acciones delictuosas, la lucha contra ellas
debe realizarse, en primera lnea, no mediante la pena sino con intervenciones
sobre dichos factores sociales19.Respecto a este carcter secundario del derecho
penal, Maurach20sostiene que no se trata sino de una exigencia tica planteada al
legislador. De la accesoriedad del derecho penal, no puede deducirse su
dependencia de las otras ramas del ordenamiento jurdico. Entre ellas existe una
estrecha interrelacin, distinguindose en cuanto a los medios de reaccin (penas
y medidas de seguridad en derecho penal; y su sistema conceptual se haya
fuertemente determinado por la peculiaridad de sus fines especficos.

16Geerds, Konkurrenz, p. 495.43.

17Coenders, ber die idealkonkurrenz, p. 3.

18Ver infra No. 58-59.45.

19Blei, Strafrecht, A.T., p. 301;Leukauf-Steininger, Kommentar, p. 212.

20Una solucin como la adoptada por el legislador alemn no sera muy conveniente,
debido al sistema de penas de nuestro Cdigo; en especial, por el paralelismo entre las
dos penas principales. Segn el art. 52, pf. 2, del nuevo Cdigo Penal alemn, en caso
de que diversas leyes penales sean violadas mediante una sola accin "la pena se
determinar conforme a la ley que establezca la pena ms severa. Esta no podr ser
menor que la aplicable segn las dems leyes"
V.- METODO Y PLAN DE EXPOSICION:
Son los siguientes:
1.- La descripcin tpica: Se indica el texto del artculo del cdigo penal o de la
Ley penal especial relativo al delito que desea analizar.
2.- El bien jurdico protegido: se precisa cual es el objeto de la tutela penal en
el delito.
3.- La tipicidad objetiva: Se incluye el Sujeto activo y pasivo del delito, el
primero, realiza el comportamiento tpico, y el segundo es el titular del bien
jurdico protegido en cada precepto penal.
El comportamiento, es la conducta descrita en el tipo penal, se tendr en
cuenta que esta puede ser realizada mediante una accin o mediante una
omisin.
En relacin con el concepto de omisin se seguir la clasificacin que se
distingue entre omisin propia, cuando el texto legal establece que el
comportamiento se tiene que realizar por un dejar hacer del sujeto activo, Ej.,
Art. 126 CP. Y Omisin impropia, cuando texto legal se puede deducir que el
comportamiento admite la omisin, Ej., 106 CP.
4.- La tipicidad subjetiva, se analiza en primer lugar la exigencia de dolo o
culpa, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 12 CP., segn el cual, en
principio, las penas previstas para los delitos se establecen cuando su comisin
es dolosa y cuando expresamente estn previstas en el tipo como culposa.
Respecto al Dolo, la doctrina lo clasifica de la siguiente manera:
- Dolo Directo o primer grado: es cuando el autor quiere realizar una
accin que se establece en el delito: Ej. Luis quiere matar a Pedro pero
para conseguirlo le dispara en el corazn.
- Dolo Indirecto o segundo grado: el autor persigue un fin concreto con su
comportamiento, acta sin tener en las consecuencias que vayan
unidas a l, las cuales acepta: Ej. Paco, queriendo matar a Mara,
coloca una bomba en su auto, a raz de esto fallecen Mara y sus
ocupantes, Paco asume las consecuencias producidas con
independencia de que solo nicamente quisiera matar a Mara.
- Dolo eventual, marca el lmite del dolo y la culpa, se presenta en el el
resultado, como probable y aunque no lo quiere y a pesar del
conocimiento de la probabilidad de que este se produzca sigue
actuando. Ej. Dos personas a puesta a 500 dlares a la ruleta rusa, un
revolver es cargado con una sola bala, y en la segunda de ella fallece
uno de ellos a consecuencia del disparo.
En la culpa se distingue entre culpa consciente y la culpa inconsciente. El
primero, si bien no quiere causar la lesin, advierte la posibilidad de que esta se
produzca, confiando, no obstante, en que esta no llegara a tener lugar. La
 segunda cuando el sujeto activo no solo quiere el resultado lesivo, sino que ni si
quiera prev posibilidad.
Adems existen ciertos tipos penales que requieren para su configuracin,
aparte del dolo, algn elemento subjetivo del tipo. As por Ej. En el delito de
hurto, el art. 185 CP, exige que el autor tome un bien mueble ajeno, sabiendo lo
que se hace y querindolo, no da lugar a ningn tipo de hurto. Es preciso que
adems de ese conocer y querer (dolo), el autor realice el comportamiento con
esa especial intencionalidad, que se identifica, en tal caso con el nimo de
lucro. De ah quien sustrae bienes a su deudor moroso para hacerse pago con
ellos no comete delito de hurto.
En conclusin los elementos subjetivos del tipo son todos aquellos requisitos de
carcter subjetivo, distintos del dolo, que el tipo que exige para su realizacin.
5.- Grados del desarrollo del delito: se analiza la forma en la que se consuma
el delito y en su caso se admite la tentativa como forma imperfecta de
ejecucin.
A.- Fase Interna: Ideacin, deliberacin y Resolucin
B.- Fase Externa: Actos Preparatorios, Actos de Ejecucin (Tentativa y
consumacin) y doctrinariamente el agotamiento.
6.- La Pena: Hay que deferencia entre el mnimo y mximo de la pena.
Ej. El art. 29 del C.P. establece un mnimo de dos das y un mximo de 35 aos
o cadena perpetua.

UNIDAD II: DELITOS CONTRA LA VIDA, ELCUERPO, LA SALUD; Y

LA LIBERTAD
1. Proteccin del bien jurdico: vida humana.
El bien jurdico protegido es la vida humana. Su proteccin est determinada
el inciso 1, artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per 21. Para el Tribunal
Supremo Espaol la vida humana es el soporte ontolgico del resto de los
derechos fundamentales de la persona humana 22. Hurtado Pozo, seala que el
derecho penal protege ampliamente este bien jurdico, en razn de la natural
vulnerabilidad humana23.

Los lmites de la proteccin de la vida humana son muy discutidos, porque

como cualquier fenmeno biolgico, se encuentra sometida al inevitable
proceso de nacimiento, desarrollo y muerte.

Para Muoz Conde la dificultad para fijar lmites a la vida es obvia, porque este no
es un fenmeno esttico, sino dinmico, en el que es difcil, por no decir imposible,
marcar con certeza cientfica cundo comienza y cundo acaba 24.
El Estado peruano a travs de tratado y acuerdos internacionales ha ratificado la
defensa del Derecho a la vida humana.
- La Declaracin Universal de los Derecho Humanos, firmada en 1948
despus de la Segunda Guerra Mundial, en su artculo 3 dice: todo
individuo tiene derecho a la vida...
- Declaracin a Amrica de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada
en Bogot en 1948 en el artculo I indica: todo ser humano tiene Derecho
a la Vida.
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de New York en 1966
en su parte III, articulo 6.1 indica: El Derecho a la Vida es inherente a la
persona humana, este derecho estar protegido por la Ley. Nadie podr ser
privado de la vida arbitrariamente.

21 Artculo 2 inc. 1 de la Constitucin Poltica del Per, dice: Toda persona

tiene derecho: A la vida

22Carbonell Mateu, J.C. Gonzales Cussac, J. L; Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1993, p. 703.

23Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, Homicidio, Ediciones
Juris, Lima, 1993, p.2

24Muoz Conde, Francisco; Derecho Penal, Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia,
1996, p. 25
 - Conveccin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de
Costa Rica, firmada en 1969, en el artculo 4.1 establece que: toda
persona humana tiene derecho a que se respete su vida. Este Derecho
estar protegido por la Ley, y en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente

A travs de la historia se ha reconocido a la vida humana como columna vertebral,

de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana y que se ve
plasmada en nuestra Constitucin Poltica.

A.- Concepto de la Vida Humana Dependiente:

A.1.- El inicio de la Vida Humana:
Existen diversas opiniones al respecto, entre las que destacan las
siguientes:
- Se inicia con la fecundacin del ovulo por el espermatozoide 25.
- Se establece el plazo de tres meses para determinar el comienzo de la
vida.
- Comienza con la anidacin del ovulo fecundado en el tero de la
mujer26.

Dentro de esta tesis consideramos a esta ltima como la correcta; es por

eso que a partir de la anidacin cuando podemos hablar el comienzo de la
vida humana27. Esto tiene importancia no ayudara a diferenciar cuando nos
encontramos frente a medios conceptivo y medios abortivos. Todo medio
que impida la anidacin del ovulo fecundado en el tero de la mujer ser
considerado un mtodo anticonceptivo (pldoras, parches, inyeccin,
preservativo, ligadura de trompas, etc), puesto que todava no existe el
objeto de proteccin, esto es la vida humana. Por lo contrario le medio que
se utilice con posterioridad a la anidacin podr ser considerado un mtodo
abortivo (mtodos quirrgicos, qumicos, caseros, etc).
La ciencia ha desarrollado nuevas formas y mtodos para lograr un
embarazo, como la fecundacin extracorprea 28, como el caso de
la fecundacin in vitro con vulos propios y semen de una pareja, es una

25 Este criterio mantenido pro la Doctrina civilista, quien define la concepcin

como fenmeno biolgico. Vase por todos. Rubio Correa, o.u.c., ps 18 y ss.

26Arzt/Weber, Strafrecht. BesonderesTeil LH I: Deliktengegen die Person, 3.

Aufl..GiesekingVerlag. Berlin, 1988, p. 142.

27 Muoz Conde, Derecho Penal, Parte especial, op. Cit. P 81

 tcnica de laboratorio que consiste en fecundar los vulos, previamente
extrados, con los espermatozoides del semen de tu pareja. Una vez
fecundado, el vulo se convierte en un pre-embrin y se introduce en el
tero para que contine su desarrollo.
La interrogante que nace es A partir de qu momento es relevante para el
Derecho Penal?, su aniquilamiento de ningn modo constituye delito contra
la vida, pues no aparece el momento biolgico de la anidacin en la matriz
endometrial. Aquel producto adquiere proteccin penal desde que es
implantado en el tero de una mujer29.
A.2.- El fin de la Vida Humana:
La vida humana acaba con la muerte. Pero surge inmediato el siguiente
interrogante. Cundo se entiende en el mbito del Derecho Penal que una
persona est muerta?
Actualmente la mayora de la doctrina sostiene que una persona
considerada muerta cuando no existe actividad cerebral, por su precisin.
No obstante, existen otras opiniones que entienden producida la muerte de
una persona cuando esta deja de respirar o cesa el latido de su corazn.
En nuestra Legislacin, el Art. 25 del Reglamento de la Ley de Trasplantes
N 23415 y su modificatoria N 24703 aprobados mediante Decreto
Supremo N 014-88-SA de 19-05.88 define la muerte legal de una persona
como la muerte cerebral, la cual se basa en la constatacin durante treinta
minutos al menos y a la persistencia seis horas despus del comienzo del
coma.
B.- Concepto de la Vida Humana Independiente.
Los autores asimilan este concepto al de recin nacido, pero este punto hay
diferentes opiniones, entre las destacan:
- Se requiere que el feto viva 24 horas desprendido del claustro materno
- Se requiere el desprendimiento de la madre

28Proceso de la fecundacin extracorprea, consiste en provocar una

estimulacin a los ovarios con hormonas para que produzcan folculos y
mediante ecografas se controla el tamao y la cantidad de los folculos,
posteriormente se realiza la extraccin de los vulos mediante la aspiracin,
mediante una aguja microscpica se introduce un espermatozoide dentro del
ovulo. Es llevada al laboratorio, despus de 1 o 2 das, vulos fecundados se
convierten en pre embriones, y por ltimo se selecciona 1 2 pre embriones y
se colocan en un fino catter y se introducen en el tero.

29 Ramiro Salina Siccha, Derecho Penal Parte Especial, Volumen 1, sexta

edicin, octubre del 2015. Pag. 6
 - Teora de la percepcin visual, opinin sustentada sobre la idea de la
reprochabilidad, en la medida en que resulta ms reprochable matar lo
que se ve que lo que no se ve.30
- Para otros es un requisito el corte del cordn umbilical. 31
Ante diversas opiniones, es preciso poner en manifiesto que dentro de los tres
periodos en los que se divide el parto son: dilatacin, expulsin y
alumbramiento, se considera el ms acertado el criterio de la percepcin visual
como lmite mnimo de la vida humana independiente, entendindose por tal
como la posibilidad de apreciar en la fase de la expulsin el feto, una vez que
comienza a salir del claustro materno.
Ej.: Asfixiar al nio que ya saco la cabeza del claustro materno, antes de que la
matrona le d la vuelta para extraerlo definitivamente, constituir un delito de
homicidio, segn esta teora; en cambio de mantenerse la tesis del corte del cordn
umbilical habra que calificar al hecho como un aborto.

Para decidir, resulta adecuado el artculo 110 del Cdigo Penal (infanticidio)
que utiliza la expresin durante el parto, el misma que se inicia con los
primeros dolores. El suceso del nacimiento es complejo, es todo un proceso
que tiene comienzo, desarrollo y fin. Los estudios ginecolgicos indican que el
parto se compone de tres fases, periodo de dilatacin, periodo de expulsin y
periodo de alumbramiento, cuya duracin vara de una mujer a otra, segn la
edad y nmero de partos que se haya tenido: el criterio decisivo que determina
el comienzo del nacimiento es las contracciones de dilatacin 32.
Por lo tanto, el inicio se da con las contracciones uterinas, concretamente con
las dilatantes y seguidas por las del parto en va de expulsin 33. Las
contracciones dilatantes son aquellas que permiten abrir el canal del parto
hasta alcanzar plenamente la posibilidad de atravesar dicho conducto, este
proceso involucra las siguientes secuencias: la dilatacin del cuello primero y
el borra miento despus, continua con la ruptura de la bolsa de las aguas
(saco amnitico), la progresin y rotacin del feto y por fin la expulsin fetal.
No debe confundirse entre la contraccin dilatante y la contraccin expulsiva 34.
La diferencia entre vida humana dependiente y la independiente debe ser
vista no slo como lmite normativo entre homicidio y aborto, sino como el
marco temporal donde comienza el bien jurdico protegido en el delito de

30 Muoz Conde Derecho Penal. Parte Especial, novena edicin. Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia 1993 p. 34

31 Correa Rubio el ser humano como persona natural, op. Cit., p 24;
VarsiRsopigliosi. Derecho Gentico.
 homicidio35. As, creemos que el primer criterio es el ms preciso. Sin
embargo, existen crticas sobre la diferencia de penalidad entre el homicidio y
el aborto que estara basada en el hecho biolgico que origina que el
legislador conceda de manera incorrecta mayor valor a la vida adulta que a la
vida en formacin36.
En los supuestos de cesrea se afirma que habra homicidio y no aborto,
desde la primera incisin que se realice en el vientre de la madre 37. Otro
criterio considera que siendo la cesrea una operacin destinada a extraer el
feto del claustro materno e implica el corte de la pared abdominal, del tero,
del saco amnitico, y la posterior extraccin del infante. Sobre este ltimo
32 Bramont-Arias Torres, Lus y Garca Cantizano, Mara del Carmen. (Manual de
Derecho Penal, Parte Especial, Lima, 1998, p. 40 ) quienes consideran que la
vida humana empieza con la fase de expulsin del feto, una vez que comienza
a salir del claustro materno;tambin Haro, 1993, p 48 quien seala: la
proteccin de la vida se inicia con el nacimiento que se produce con la
expulsin del feto; Vid. la crtica a sta posicin en Castillo Alva, (ob cit , p. 33)
y Vsquez Shimajuko (ob cit , p . 378) quien sostienen que sus defensores no
han explicado con claridad si la posibilidad de apreciar a la persona siendo
expulsada del claustro materno es una posibilidad en el caso concreto
(ejemplo: en un sujeto invidente o el hecho que se produzca en una habitacin
totalmente oscura. Estos casos seran calificados de aborto). En todo caso, se
tratara de una posibilidad in abstracto, vlido para todo los supuestos que se
presenten. En derecho penal espaol, mantienen esta posicin: Serrano
Gmez, Alfonso (Derecho Penal , Parte Especial, T. I , Madrid 1996 , p 31),
Muoz Conde, Francisco (Derecho Penal, Parte especial, Valencia, 1996, p 28),
Rodrguez Devesa, Jos Mara y Serrano Gmez, Alfonso (Derecho Penal
Espaol, Parte Especial, Madrid, 1994, p 22..] Felip i Saborit, David (El
homicidio y sus formas, en: Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial. Dir.
Silva Snchez, Jess Mara. Editorial ATELIER, 2006, p. 28: quien se refiere a la
separacin del claustro materno, que el cuerpo haya salido completamente al
exterior).

33 Roxin, ob cit, p p 9 . tambin Pacheco Osorio, quien sostiene que desde

que se inicia el proceso de parto con los dolores uterinos es una vida cierta que
comienza a reclamar su autonoma (Pacheco Osorio, Pedro. Derecho penal
especial. T III, Bogot, Temis, 1978, p 190)

34 As, Bacigalupo, sostiene que el nacimiento se inicia con las contracciones

expulsivas. ob cit, p 16. En la misma lnea Fellini, Sulita, ob cit, p 7, quien
afirma que el comienzo de la proteccin de la vida por el tipo de homicidio al
comienzo del nacimiento, entendiendo por tal las contracciones expulsivas del
parto
 aspecto existe dos posiciones que se diferencian tmidamente, aquella que
sostiene que la vida humana independiente se constituir a partir del corte del
saco amnitico, en tanto que dicha incisin soporte una interrupcin
irreversible del embarazo, interrupcin que no se produce con el corte del
vientre ni con la incisin del tero 38, y aquella que sostiene que el punto
decisivo no se encuentra a partir del corte del saco amnitico sino antes, es
decir, en la apertura del tero, siempre que, para la cesrea debe haber
culminado el proceso de gestacin , o al menos el trmino fisiolgico se debe
encontrar lo suficientemente avanzado para permitir una independencia de
carcter orgnico39. Consideramos, que el criterio adoptado de las dilataciones
debe ser trasladado a casos especiales o situaciones irregulares como: rotura
prematura de agua, parto a consecuencia de cadas, estimulacin de las
contracciones o al parto con cesrea 40. Asimismo, en los partos irregulares por
cesrea habr que establecer dos clases: caso en que la operacin se realice
tras el comienzo de las dilataciones de parto (cesrea secundaria) valdr el
criterio de las contracciones dilatorias y cuando hay que intervenir antes del
35 Castillo, 2000, p 23.Donna, 2008, p 28

36 Polaino-Orts (ob. cit, p. 37) afirma que precisamente porque el bien jurdico
no es la vida natural es por lo que la pena del homicidio y del aborto son
diferentes: porque lo que se protege es un derecho de disponibilidad en
relacin a un bien (en este caso, la vida del feto)

37 Vid. Castillo Alva, El Homicidio, p 39. En contra: Vsquez Shimajuko, p. 381

38 Vsquez Shimajuko, p. 382. En sentido diferente Diez Ripolls, Jos Lus y

Gracia Martn, Lus. (Comentarios al Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo I, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1997, p. 45 n.m. 43: Los casos de que el nacimiento se
produzca sin parto, como sucede en los supuestos en que se practica la
cesrea, debe regir el criterio de la total expulsin.

39 Por todos Roxn, ob cit, p 10 y Gmez Pavajeau, Carlos Arturo y Urbano

Martnez, Jos Juaqun, ob cit, p 892.Quien, adems agrega: lo importante y
definitivo es que la formacin alcanzada por el feto, dada su viabilidad
cronolgica, tenga la indispensable madurez embriolgica que le permita
con los cuidados requeridos para el caso, sobrevivir sin ulteriores dependencia
fisiolgicas de la madre. Esto no excluye los cuidados mdicos y ayudas
artificiales para la vida, obviamente mucho menos lo cuidado que todo nio
que no se valga por s mismo necesite.

40 Requejo Conde, ob cit, p 21

 inicio de las dilataciones de parto (cesrea primaria) el inicio del nacimiento lo
determinar el corte del tero.

1.- HOMICIDIO SIMPLE (Art. 106 CP)

1.1.- Descripcin Tpica
El que mata a otro, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de veinte aos
1.2.- Consideraciones Generales:
El homicidio consiste en matar a otro, sin que concurra ninguna de las
circunstancias especiales que configuran el delito de parricidio, asesinato,
o infanticidio. Es el tipo legal bsico en relacin a la proteccin de la vida
humana independiente. Ejecutoria Suprema del 16 de julio de 1999 que:
En el delito de homicidio, la conducta se agrava en funcin al mvil, a la
conexin con otro delito por el modo de ejecucin o por el medio
empleado, elementos que dotan a la figura bsica de un plus de
antijurdica, que justifican la imposicin de una pena mayor teniendo en
cuenta, adems, la nocividad social del ataque al ben jurdico protegido 41
1.3.- Bien Jurdico Protegido
Es la vida humana independiente
1.4.- Tipicidad Objetiva:
- Sujeto activo: puede ser cualquier persona natural, no se requiere de
una condicin o cualidad especial, puede actuar por s mismo o
valindose de un tercero, utilizando medios mecnicos o animales.
- Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, excepto el descendiente,
ascendiente, cnyuge o concubino.
- Comportamiento: Consiste en matar a una persona viva objeto
material del delito, se puede realizar por accin como por omisin
impropia, este ltimo se necesita que este en la posicin de garante del
sujeto pasivo fundado en el deber legal o contractual. Ej.: El del salvavidas
que deja que su peor enemigo muera ahogado cuando estaba trabajando.
La accin matar puede revestir cualquier modalidad excepto las
circunstancias agravantes del art. 108 del C.P.
Los medios pueden ser fsicos como mentales. Ej.: Pistola, piedra, cuchillo,
hostigar perennemente a una persona hasta llevar al punto hasta que muera de un infarto
al corazn.

41Exp. N 1301-99-La Libertad en normas Legales N 290, julio, p. A-37.

 Es necesario precisar que entre la muerte y la accin u omisin del autor
tiene que existir un nexo de causalidad, y doctrinariamente que sea
imputable jurdicamente, es decir que exista un nexo de causalidad entre
el comportamiento y el resultado muerte no es suficiente para considerar
el hecho como tpico.
En los Delitos de omisin impropia el nexo de causalidad no podr
determinarse de una manera emprica, por cuanto un comportamiento
emisivo no puede ser la causa fsica (Causalidad hipottica), existe nexo
causal cuando pueda comprobarse que haber actuado el sujeto dentro de
sus obligaciones que le impone su posicin de garante frente al resultado
lesivo, este nunca hubiese llegado a producirse.
Para admitir la imputacin jurdica de un resultado a un comportamiento, la
moderna teora de la imputacin objetiva exige la creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado que se realiza en el resultado. Ej. El individuo que
va manejando segn lo dispuesto en la norma de trnsito, pasa una persona y lo mata.
En este caso existe un evidente nexo de causalidad entre la conducta de
manejar y el resultado muerte del transente, pero no podr imputar
objetivamente el resultado a la conducta puesto que el conductor no creo
un riesgo jurdicamente desaprobado. Estaramos ante un caso de
homicidio culposo.
1.5.- Tipicidad Subjetiva:
El delito de homicidio solo se puede cometer de manera dolosa. El dolo
exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias del tipo
objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Por
ser el tipo base, admite los tipos de dolo: directo (el autor quiere matar, emplea el
medio elegido y mata. Ej.: se coloca un bomba para matar al jefe) e indirecto (adems
del resultado deseado genera otra consecuencia unida al primero. Ej.: adems de matar
al jefe se produce la muerte de sus acompaantes) y eventual. (Adems como posible
el resultado el autor lo haya aceptado o ratificado. Ej. Juan propicia una descarga
elctrica en el cuerpo de Pedro, al conectar energa elctrica en la rejilla del
establecimiento cuando se encontraba sujetado a ella, con la intencin de asustarlo, sin
medir las consecuencias fatales.)
Si se produce de manera culposa la muerte estaremos ante un homicidio
culposo.
1.6.- El Error.
Error en la persona o en el objeto cuando el autor se confunde de
identidad de la persona o del objeto.
Ej. Jos quiere matar a Pedro, pero se confunde y mata a Pepe, su
hermano gemelo. (Error de persona).
Jos quiere robara el carro de Jess, pero resulta que es de propiedad
de Flix (Error de Objeto)
 Error de Golpe (Aberratio Ictus), se basa no en una confusin que
recae sobre la persona o el objeto, sino es una desviacin en el curso
elegido de los acontecimientos. Ej. Cesar dese matar a Pedro pero por
mala puntera mata a Juan (si es relevante para el derecho penal).
La Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal, en la ejecutoria
Suprema del 11 de junio del 2004, resolvi el presente caso Si bien es
cierto los procesados coincidieron en el proceso que el imputado Nicanor Manosalva en
forma no premeditada disparo contra el occiso, toda vez que cuando se encontraba con
el agraviado apareci un sajino y que al intentar dispararle el proyectil impacto en aqul
debido a que se interpuso al intentar golpear al animal con su machete, sin embargo del
anlisis del protocolo de necropsia se concluye que el disparo fue a una distancia de dos
metros aproximadamente, no siendo razonable42
1.7.- Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumacin
El delito de homicidio es un Delito de Resultado, pero cuya consumacin
se requiere la muerte de una o varias personas. En consecuencia, no hay
inconveniente en admitir la tentativa.
1.8.- La Pena.
El Art. 106 del C.P. establece una pena privativa de la libertad no menor de
seis ni mayor de veinte aos.

2.- PARRICIDIO (Art. 107 del CP)

La figura delictiva conocida con el nomen iuris de parricidio u homicidio de autor
como lo denomina cierta parte de la doctrina, se encuentra tipificada en el tipo
penal del artculo 107 del Cdigo Penal, el mismo que por Ley 30068 del 18 de
Julio del 2013, ha sido modificado con el fin de separarlo y ser independiente de
la figura del FEMINICIDIO, siendo as que el parricidio comprende todo el Art. 107
de nuestro Cdigo Penal. As mismo se distingue entre Parricidio Simple y
Agravado.

2.1.- Tipo Penal:

Articulo 107.- Parricidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una
persona con quien sostiene o haya sostenido una relacin conyugal o de convivencia, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos.
La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurra cualquiera
de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108.
En caso de que el agente tenga hijos con la vctima, adems ser reprimido con la pena de
inhabilitacin prevista en el inciso 5 del artculo 36.

2.2.- Tipicidad Objetiva:

42 R.N. N 292-2004-Amazonas, en Castillo Alva, 2006, p.72.

 De la lectura del contenido del tipo penal modificado, podemos concluir que en
el Per existe parricidio simple y parricidio agravado.
2.2.1.- Bien Jurdico
Los tipos de homicidios en razn del parentesco o relacin son tipos
agravados. Protegen, por tanto, adems del bien que ya es objeto de tutela
en el tipo fundamental de homicidio doloroso consumado, otro bien, el cual
legitima la punibilidad agravada. En otras palabras: son dos los bienes
tutelados: la vida humana y la fe y/o la seguridad fundadas en la confianza
derivada de la relacin entre ascendiente y descendiente.
2.2.2.- Sujeto Activo
El tipo penal exige que el sujeto activo tenga voluntabilidad, imputabilidad y
calidad especfica.
Voluntabilidad: Es la capacidad de conocer y querer privar de la vida a
su ascendiente consanguneo en lnea recta.
Imputabilidad: Es la capacidad de comprender la ilicitud de privar de la
vida a su ascendiente consanguneo en lnea recta y de conducirse de
acuerdo con esa comprensin.
Calidad especfica: El tipo seala que el sujeto activo debe ser el
descendiente consanguneo en lnea recta. El tipo, por ser
exclusivamente de accin, no contiene calidad de garante, misma que
s es exigida en el tipo de omisin que se analizar ms adelante.
Tampoco dispone pluralidad especfica.
2.2.3.- Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo, en concordancia con el activo, requiere de la calidad de
ascendiente consanguneo en lnea recta. El tipo no exige pluralidad
especfica.

2.3.- Tipicidad Subjetiva:

Solo puede cometerse de manera dolosa.

2.4.- Parricidio Simple:

Es de advertir que este tipo penal es un delito de infraccin de un deber en
donde el interviniente es un garante en virtud de institucin, como es para par
el presente caso el conyugue , en efecto, lo que se lesiona es esta
institucin; en este sentido, su fundamento de imputacin jurdico penal no
se limita solo a la posibilidad de ser autor con una determinada caracterstica
o de un determinado circulo de autores previstos por la norma, sino la
defraudacin del deber positivo o especifico que garantiza una relacin ya
existente entre obligado y el bien jurdico, independientemente de la
 importancia de su contribucin o dominio del hecho o de la organizacin 43. La
jurisprudencia citada es un caso donde el conyugue, tambin es cierto que
sirve para los dems casos previstos como parricidio. Adems, sirve para
entender la estructura del delito en hermenutica jurdica.
Luego de la modificacin introducida, el parricidio simple se configura
objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o
descendiente, natural o adoptivo.

El tipo penal requiere que adems de la conciencia y voluntad de matar que el

agente ejecute la accin a sabiendas o mejor dicho, con pleno conocimiento
que extingue la vida de uno de los parientes considerados en el tipo penal
respectivo44. O, a sabiendas mata a una persona con quien ha convivido.
Debo indicar que la relacin parental o sentimental debe estar acreditada en
el proceso penal. Tal es el caso que la Suprema Corte, por ejecutoria del 7 de
octubre de 1998 indica para establecer el delito de parricidio, no basta que el
autor del delito sepa que la vctima es su ascendiente, descendiente o
cnyuge sino que debe probarse el vnculo familiar con la respectiva partida
de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos pblicos donde conste
la filiacin; por consiguiente, la confesin del reo, testimoniales o cualquier
otro elemento insuficiente45. Si no hay forma de probar el parentesco o la
relacin de convivencia entre agentes y vctima, no es que el homicidio
probado queda impune, sino que tal hecho ser tipificado como homicidio
simple46. El caso marcos arenas, fue uno de los casos que remeci a nuestro
pas, por la brutalidad de cmo dio muerte a Mara Rosa Castillo (Madre
adoptiva), siendo condenados Marcos arenas como autor y Fernanda Lora
como Cmplice primario, ambos a 20 aos de pena privativa de la libertad por
el delito de homicidio simple y ambos absuelto por el Delito de Parricidio. En
razn de haberse solicitado por la defensa la adecuacin del tipo penal, por
haberse determinado mediante la prueba del ADN, 99.9% sali positivo,

43 Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Ejecutoria del 20 de

agosto del 2008 R.N. N4223-2007-Arequipa.

44 Roy Freyre, 1989, p. 119

45Exp. N 2475-98-Puno, en revista Peruana de Jurisprudencia, N 04, 2000,

p.353.

46Ramiro Salina Siccha, Derecho Penal Parte Especial, Volumen 1, sexta

edicin, octubre del 2015. Pag. 27
 siendo su madre biolgica es la Sra. Isabel Bobadilla y no la occisa. Y por
ltimo que legalmente no se dio la adopcin.

2.5.-Los Problemas De Error:

El error sobre el parentesco excluye el dolo del delito de parricidio. No
obstante, para aclarar mejor esta cuestin, puede citarse varios casos:
1.- Error in personam: quien mata a su padre, por confundirlo con otra
persona, ser castigado por Homicidio Simple. La razn estriba en que en
este caso no se dara el dolo del delito del parricidio, que se concreta en
matar a sabiendas de que es su padre; al cometerse la muerte por error
no se satisface el tipo subjetivo, por lo que el supuesto se calificara como
homicidio simple.
2.- El aberratio ictus: a) si se dispara contra un extrao y por la mala
puntera, se mata a un pariente, existira en tal caso un concurso entre
tentativa de homicidio y un homicidio consumado. No se puede hablar de
parricidio en ningn momento puesto que no se da en el elemento
subjetivo del tipo; b) Ari quiere matar a su padre pero por su mala puntera
mata a Jos Carlos, en este caso se dara un concurso entre tentativa de
Parricidio con Homicidio Culposo. Aqu se cumple la tipicidad subjetiva del
delito, esto es, Ari quiso matara a su padre, pero queda en tentativa
porque no se consum la muerte; c) Aminta dispara contra su padre,
hirindolo, pero el disparo alcanza accidentalmente a su madre
producindole la muerte. En este supuesto habra un concurso entre
tentativa de Parricidio contra su padre- y Homicidio Culposo- respecto de
su madre- , siempre y cuando este resultado sea imputable objetivamente
al comportamiento de Aminta, en este caso contrario estaramos ante
supuesto de caso fortuito que excluira toda responsabilidad por dicha
muerte.47
2.6.- Grados De Desarrollo Del Delito: Tentativa Y Consumacin
El delito de parricidio se consuma con la muerte ocasionada por parte del
sujeto activo de alguna de las personas indicadas en el art. 107 CP. No hay
inconveniente en admitir la tentativa.
2.7.- Parricidio Con Agravantes:
Cuando concurra con cualquiera de las circunstancias agravantes previstas
en los numerales 1 (por ferocidad, codicia, lucro o placer), 2 (para facilitar u ocultar otro
delito), 3 (con gran crueldad o alevosa) y 4 (por fuego, explosin o cualquier otro medio) del
artculo 108 del Cdigo Penal.
2.8.- Penalidad:

47 Manual de Derecho Penal Parte Especial, Bramont Arias.

 Parricidio Simple, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
quince aos.
Parricidio Agravado, la pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco
aos, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas
en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108.
En caso de que el agente tenga hijos con la vctima, adems ser reprimido
con la pena de inhabilitacin prevista en el inciso 5 del artculo 36.
3.- ASESINATO - HOMICIDIO CALIFICADO (Art. 108 del C.P.)
3.1.- Descripcin Tpica.

Artculo 108.- Homicidio calificado

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mate a otro
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer.

2. Para facilitar u ocultar otro delito.

3. Con gran crueldad o alevosa.

4. Por fuego, explosin o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o
salud de otras personas.

3.2.- Consideraciones generales

Es clsica la distincin entre homicidio y asesinato u homicidio con agravantes. El
asesinato no es sino la muerte de una persona a consecuencia de la accin realizada
por otra, valindose de medios especialmente peligrosos que configuran una
circunstancia agravante como las que establece el catalogo el Cdigo Penal Peruano
(muerte por fuego, explosin, veneno, etc.) o revelando una especial maldad
(ferocidad, lucro, placer) o peligrosidad (crueldad, alevosa).
A travs de la historia no indica que cuando el ser humano atenta contra el derecho
fundamental ms preciado que es la vida, ha sido sancionado y una de las primeras
referencia que tenemos es la Ley de Talin, la rezaba Vida por vida, ojo por ojo y
diente por diente48, la cual se practicaba entre los hebreos, babilnicos y griegos.
Una de las primeras sanciones fue a travs del Derecho romano primitivo, se
castigaba con la expiacin religiosa (derecho consuetudinario). Con el rey Numa
Pompilio, se redactan las leyes que son el punto de partida de las desacralizacin del
derecho romano, conocidas como leges regiae, en las que se hace referencia al

48 Ley del talin (latn: lex talionis) es la denominacin tradicional de un

principio jurdico de justicia retributiva en el que la norma impona un castigo que se
identificaba con el crimen cometido, obtenindose la reciprocidad.
 homicidio, castigndolo con la pena de muerte, pero solo para los homicidas de
hombres libres y ciudadanos.49 Hasta nuestra actualidad el delito de Homicidio
Calificado ha tenido una ltima modificatoria mediante la Ley N 30253 en octubre
del 2014. As mismo se encuentra como un delito dependiente y accesorio50 del
Delito de homicidio.

3.3.- Bien Jurdico Protegido

Es la vida humana independiente. El bien jurdico en todos los delitos que integran el
Captulo I del Ttulo I del Libro Segundo del Cdigo Penal vigente es el derecho a la
vida51. La problemtica actual de la proteccin a este derecho debe tener en cuenta
tres puntos fundamentales52: alcance, extensin y lmites del concepto vida
humana.

3.4.- Tipicidad Objetiva:

- Sujeto activo y pasivo: puede ser cualquier persona
3.5.- Consideraciones de las circunstancias agravantes:
A. Por ferocidad (Art. 108, 1 del CP)
Es el asesinato realizado con el absoluto desprecio. Es inhumanidad
en el mvil, matar por motivo ftil, matar sin causa aparente o por
causa insignificante, matar por el solo placer.
La Doctrina nos presenta dos modalidades:
A.1.- Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin
motivo ni mvil aparente explicable.
A.2.- Cuando el agente acta con ferocidad brutal en la determinacin del
agente, es decir, inhumanidad en el mvil.

49 Eduardo Lpez Betancourt, Delitos en particular, Editorial Porra, pg. 60

50 Roy Freyre, 1989, p.130.

51 Precisa Miguel Polaino-Orts (en Polaino Navarrete, Miguel et.al.: Lecciones

de derecho penal. Parte especial, Tecnos, Madrid 2010, p.34) que el derecho
penal no tutela la vida en si, como bien jurdico protegido, sino en todo caso el
derecho a la vida. La distincin no es balad: el primer concepto es meramente
biolgico, mientras que el segundo es netamente normativo. El bien jurdico
ningn bien jurdico, y menos en este mbito de los delitos consistentes en
privar a alguien de su vida- no puede definirse de manera ontolgica,
naturalistica o biolgica sino exclusivamente normativa.

52 Cf. Donna, Edgardo Alberto. Derecho penal. Parte especial. Tomo I, Tercera
edicin, Rubinzal-Culzoni Editorres, 2008, p 21 y 22
 La ferocidad es una especial motivacin que agrava la culpabilidad
del agente53. Ejemplo: quien mata a una criatura enferma, estrellndola
violentamente contra la pared, por mortificarle el llanto.
B. Por Codicia ( Art. 108, 1 del C.P)
Esta modalidad se da cuando el agente da muerte a la vctima guiada
por un apetito exagerado y desmedido de riqueza, aunque el
beneficio resulte pequeo o grande.
Ejemplo: Juan mata por codicia a pedro un pariente rico, porque apetece y anhela
su patrimonio, cuya existencia prolongada le obstaculiza el disfrute de la riqueza, y
consecuencia toma la decisin de ocasionarle la muerte para disponer
inmediatamente de su enorme fortuna.
Se debe precisar que la codicia puede ser apetito exagerado de
riqueza de posicin econmica u honor. Ejemplo: aparece el delito de
asesinato con esta modalidad cuando una persona mata para obtener un distincin
honorifica que normalmente le hubiera correspondido al muerto tambin se
verificara la agravante cuando una persona logra una mejor posicin e ingreso
econmicos en un empleo, quita la vida a quien est gozando de dicha posicin
laboral, etc.54
C. Por Lucro ( Art. 108, 1 del C.P)
Cuando la agente produce la muerte de la vctima con el propsito de
obtener un provecho o ganancia patrimonial.
Doctrinariamente se ha establecido dos formas de verificarse el
asesinato por lucro.
C.1.- Cuando una persona, actuando con una compensacin
econmica y ha pedido de un mandante, da muerte a su vctima.
Ejemplo: Juan contrata a Pedro para que asesine a Jos por la suma de mil
soles.
C.2.-Cuando el Sujeto activo guiado por la obtencin de un
beneficio patrimonial unilateral toma la decisin de segar la vida
de su vctima.
Ejemplo: Juan mata a su acreedor para que no le siga cobrando una deuda.

D. Por Placer ( Art. 108, 1 del C.P)

El asesinato por placer homicida siente una satisfaccin y gozo
especial en la produccin de una muerte a un semejante,
concretando un fin mrbido portador de una especial patologa. 55 De

53Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, 1991, p.

50

54 Ramiro Salinas Siccha. Derecho Penal Parte Especial I, edicin 2015 p. 58

55 Castillo Alva, 2000, p. 181

 manera que afirma que el asesino por placer en la ejecucin de su
accin demuestra tener sed de sangre y deseos de muerte.
Ejemplo: cuando una enfermera da a da va sustituyendo la dosis
teraputica por un lquido ineficaz, sin causar dolores o molestias al
paciente, por el placer de verlo morir lentamente, no acta con un
impulso, ni con ensaamiento. Est matando porque causar esa
muerte le produce una sensacin agradable. 56
E. Para facilitar otro delito (Art. 108, 2 del CP)
Se trata de delito mutilado, de dos actos (tipo de tendencia interna
trascendente) en el que la conducta tpica del agente es el medio
para realizar una segunda conducta. Hay una relacin de medio a fin.
Por ejemplo, quienes roban a mano armada una bodega y para facilitar el
robo, matan al dueo de la misma. Nos encontramos ante una agravante
que incide en un elemento subjetivo especial, una especial intencin.
Es decir, la realizacin del segundo delito debe encontrarse en el espritu del
delincuente como un objetivo o fin a lograr. Basta con comprobar este elemento
perteneciente al mundo interno del agente para admitir que se ha configurado el
asesinato. No es necesario, por tanto, que el delito - fin (cualquiera de los
estatuidos en las leyes penales) sea consumado o intentado57
As mismo debemos precisar si la finalidad era el robo y que como
consecuencia fatal se da muerte de sujeto pasivo por resistirse, pues el hecho
criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado ya que
estara incurriendo en una doble valoracin de la conducta incriminada pues se
trata de tipos penales excluyentes.58
Por tanto, este delito queda consumado cuando se produce el
resultado tpico, sin que se exija que el agente realice su especfica
tendencia trascendente.
Asimismo, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante en
estudio, determina que sta se configure aun cuando la perpetracin
del delito fin, se verifique por terceros59.
El Acuerdo Plenario N 3-2008/Cj-11660, ha establecido como
jurisprudencia vinculante en el numeral 8 lo siguiente: Aqu el autor
mata con el fin de conseguir un propsito ulterior. El Primer supuesto para facilitar

56 Cfr. Fontn Balestra, 2002, p. 43

57Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, pp. 36-
37

58 Ejecutoria Suprema del 30 de marzo de 1999, R. N. 375-99-Piura, en Rojas

Vargas, 2002, p.414.

59Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 107
 otro delito, el asesinato implica una relacin medio fin, en que el homicidio es el
delito medio cometido por el agente con el propsito de hacer posible la ejecucin
del delito fin, siempre dolosos; situacin muy frecuente, por lo dems, en los
delitos contra el patrimonio
F. Para ocultar otro delito (Art. 108, 2 del CP)
Se trata de una especial conexin subjetiva (tendencia interna
trascendente) entre el homicidio y el injusto que el agente trata de
ocultar. Por ejemplo, el caso de quien rapt a un menor para cometer actos contra
natura y para ocultar ese hecho, ante el llanto a gritos del menor, lo degoll con la
chaveta que portaba61.
Para configurar esta agravante no se requiere que
el primer delito se haya consumado, basta que haya llegado al grado
de tentativa. Puede, tambin, tratarse del hecho de ocultar un delito
cometido por un tercero con quien no est, necesariamente,
vinculado como cmplice o coautor.
Es indiferente la naturaleza del delito que el agente trata de ocultar,
pero no se acepta que la infraccin a ocultar sea una falta 62.
El Acuerdo Plenario N 3-2008/CJ-116 63, al establecer como
jurisprudencia vinculante en el numeral 8 lo siguiente: Aqu el autor
mata con el fin de conseguir un propsito ulterior (), en el segundo supuesto,
para ocultar otro delito, el delito previamente cometido o el que est ejecutndose,
el delito a ocultar puede doloso o culposo, es la causa del comportamiento
homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en
el acto del robo y para evitar su captura, dispara contra un perseguidor o contra
quien trata de impedir su figa que conducira al descubriendo o esclarecimiento de
su delito.

G. Con gran Crueldad (Art. 108, 3 del CP)

Consiste en la muerte causada mediante la aplicacin de dolores
fsicos o psquicos innecesarios a la vctima con el propsito
deliberado de hacerla sufrir. Se requieren dos elementos para su
configuracin:

60 V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorio, de 13

de noviembre de 2009.

61Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I,

1991, p 45

62Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 37

63 V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorio, de 13

de noviembre de 2009.
 a) Un elemento objetivo: implica la causacin de dolores a la
vctima, fsicos o psquicos, innecesarios para producirle la
muerte.
b) Un elemento subjetivo: tiene que ver con el propsito
deliberado del agente de aumentar los padecimientos de la
vctima64.
Por Ej., Juan antes de matar a Pedro con la ltima pualada comienza a jugar
michi en su pecho con el cuchillo, hasta que finalmente le da una pualada en el
corazn.
El fundamento de esta agravacin se encuentra en la tendencia
interna intensificada que posee el agente, pues no slo quiere matar
a la vctima, sino que adems desea que sta sufra, que sienta que
muere; caso contrario no se aplicar la agravante 65. No concurrir la
agravante si mata a la vctima hirindola varias veces le introduce el
cuchillo varias veces, pero sin pretensiones de hacerla sufrir; o, si
luego que la vctima muere, secciona el cuerpo inerte de la misma.
Es decir que resulta necesario aclarar que la doctrina ha establecido
que la constatacin de diversas heridas de pualadas o bala en el
cuerpo cadavrico de la misma no es evidencia de asesinato con
gran crueldad. Puede suceder que el sujeto pretenda segar la vida de
su vctima de un modo ms breve pero en su desesperacin produjo
diversas heridas.66 As mismo debemos aclarar que la forma elegida
para matar una persona, pero si solo se logra herir con arma blanca
o de fuego y la victima muere despus de un largo padecimiento la
agravante no se configura.67
H. Con alevosa (Art. 108, 3 del CP)
Consiste en dar una muerte segura, fuera de pelea, de improviso y con
cautela, tomando desprevenido al sujeto pasivo. Para que exista alevosa es
esencial la procura de la ausencia de riesgos para el ofensor que provenga de la
defensa que el ofendido pueda oponer68.
Segn el Tribunal Supremo Espaol:

64Pea Cabrera, Ral; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, pp.
109-110

65Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial,

1991, p. 47

66 R.N. N 1488-2004-Piura, en Castillo alva, 2006 c.p. 18 Vid., Tambien San

Martin Castro, 2006 p. 386.

67 Ramiro Salinas Siccha, Derecho penal Parte Especial I Edicin del 2015 p.71
 existe alevosa en todos aquellos casos en que por el modo de practicarse la agresin
queda de manifiesta la intencin del agresor o agresores de cometer el delito eliminando el
riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido. Es decir, la
esencia de la alevosa como constitutivo de delito de asesinato (...) o como agravante
ordinaria en otros delitos contra las personas (...) radica en la inexistencia de posibilidad de
defensa por parte de la atacada. (T.S. Sala Segunda, de lo penal. Sentencia 20 de
diciembre de 2001. P.: Delgado Garca)69.
La alevosa se presenta en cualquiera de los siguientes casos:
a) Indefensin de la vctima (en razn del estado personal de la vctima o
de las circunstancias particulares en que acta el agente)
b) Explotacin de la relacin de confianza existente entre la vctima y el
homicida (confianza real o creada astutamente por el delincuente) 70.
Es el caso de quien conduce a su vctima a un lugar desolado
mediante engaos, para darle confianza y la mata, o quien
sigilosamente se acerca a la vctima y dispara sobre ella mientras
est dormida.
As mismo precisa la Ejecutoria Suprema del 23 de abril del 2010 71,
excluye la alevosa argumentando que: la muerte del agraviado no se
produjo a traicin, en tanto el agresor o agresores no emplearon medios, modos o
formas en su ejecucin tendientes a asegurar la consumacin del delito, sin correr
riesgo de acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer ejercido el
agraviado, tanto ms cuando el hecho se realiz en presencia del yerno del
agraviado

Uso de veneno como medio de la agravante por alevosa

El veneno se concibe como la substancia nociva que introducida en el
organismo, puede ocasionar la muerte o trastornos graves. Estos
pueden ser de diversa ndole o naturaleza: mineral, vegetal o animal.
Los medios que puede emplear el agente para introducir el veneno en
el organismo de la vctima pueden ser variados: inhalacin, va oral,
rectal, aplicando inyecciones, etc72.
Se entiende en la doctrina que el agente que usa veneno para matar,
procede de manera subrepticia con el fin de lograr seguridad en el

68Pea Cabrera, Ral; Manual de Derecho Penal, Parte Especial I, 1994, p. 111

69La Ley Revista de Actualidad Penal No 17 semana 22 al 28 de abril de

2002.

70Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 42

71 R.N N 4179-2009-Cajamarca. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

72Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 114

 resultado, ocultamiento del hecho y eliminacin de una reaccin de
la vctima73.
I. Por fuego, explosin u otro medio capaz de poner en peligro
vida o la salud de otras personas (art. 108, 4 CP)
El medio empleado configura la agravante cuando el autor ha
provocado la explosin o el incendio con intencin de matar, y
siempre que la utilizacin del medio cree un peligro comn para las
personas. Se establece por tanto, un requisito especial: que la vida o
la salud de un conjunto de personas deben estar en peligro para que
se configure la agravante, esto es, que debe haberse producido una
situacin de peligro concreto74.
Por ejemplo, quien prende fuego a la vivienda habitada por su enemigo con el
objeto de matarlo, habitando tambin en la vivienda los familiares de este ltimo.
El tipo legal hace referencia a otro medio capaz de poner en peligro
la vida o la salud de un gran nmero de personas, para ello resulta
necesario recurrir a la Seccin de los Delitos contra la Seguridad
Pblica, en la que se enumeran diferentes estragos, como la
inundacin o desmoronamiento. Aunque, sin embargo, el catlogo no
deber considerarse de manera restringida, pudiendo admitirse
cualquier medio no descrito entre los delitos contra la seguridad
pblica75.
Cuando hace referencia a otros medios capaces de poner en riesgo
la vida o salud de otras personas, hace uso de la formula numerus
apertus, dejando abierta la posibilidad para que el operador del
Derecho encuadre otras circunstancias que la realidad presenta a la
figura de asesinato.
3.6.- Grados de desarrollo del delito: tentativa y consumacin.
En el Delito de Asesinato se consuma con la muerte de la persona, por
tanto no hay inconveniente en admitir la tentativa.
Lo que hay que tener presente es saber desde que momento hay
tentativa, para ello es necesario remitirse a cada circunstancia
especificada en el Art. 108 del CP., y analizar si ya se ha comenzado a
ejecutar la accin tpica, de ah que por Ej., En caso el veneno haya tentativa a
partir del momento en que se va a dar el veneno o se ha dado la primera pcima; en el

73Hurtado Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal, Parte Especial 1, 1993, p. 50

74Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 115

75Villavicencio Terreros, Felipe; Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial I, p.

43
 lucro desde que el ejecutor recibe el precio estipulado o se requiere el caso concreto un
acto directo de matar, por Ej., apuntar con un arma a la vctima.
3.7.- Autora y Participacin:
Respecto al autor del delito de asesinato no se plantea mayores
dificultades. No sucede as cuando nos referimos a los partcipes, al
instigador, cmplice necesario y cmplice innecesario. En cuanto a los
partcipes estos deben saber o conocer que el autor del delito va a
comrtelo concurriendo algunas de las circunstancias.
3.8.- Penalidad:
Sera Sancionado con una pena privativa de la libertad no menor de 15 ni
mayor de 35 aos.

3.9.- HOMICIDIO POR SU CONDICIN DEL AGENTE (Art. 108-A del C.P.)
A.- Descripcin Tpica:
El que mata a un miembro de la Polica Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico o a un miembro del Tribunal
Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus
funciones o como consecuencia de ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de veinte aos.

B.- Consideraciones generales:

El presente tipo penal, el 30 de julio del 2013 se public en el Peruano la Ley
30045 el mismo incorpora el artculo 108-A al Cdigo Penal. Un mejor
desarrollo y dominio de tcnica legislativa en razn de cubrir vacos que
estableca la anterior Ley N 28878, esta era solo aplicable al caso cuando la
vctima estaba en cumplimiento de su funcin pblica, y decir si se encontraba
en horas de receso, descanso, vacaciones u otras formas fuera del ejercicio
de su funcin pblica y fuera del cumplimiento de sus obligaciones, no se
configura el asesinato por la condiciones del agente, sino como un homicidio
simple o homicidio calificado. Durante la poca del 2006 se dio la muerte del
Magistrado Saturno Vergara, al observar los vacos de la norma primigenia, se
dio una importante modificatoria que consista en sancionar no solo cuando
se encontraba en ejercicio de sus funciones sino tambin como a
consecuencia de ellas, el mismo que no ser aplicable cuando el homicidio
fue cometido por causas pasionales.
En la actualidad se han convertido en una cruda realidad desde
organizaciones criminales hasta delincuentes de menor cuanta, o litigantes
enardecidos por perder un juicio y no estar de acuerdo con la decisin de un
magistrado, eliminan o encargan a otra persona matar a los Jueces y fiscales,
esta prctica conlleva muchas veces a generar un sensacin de inseguridad
 en nuestra sociedad, como la muerte del Dr. Walter Burgos del Juez de
Familia de Lima,

El maestro Villavicencio Terreros76, no indica que el delito debe cumplir con los
siguientes requisitos:
1.- La victima tenga la condicin de servidor pblico sealado a travs de un
numerus clausus: (Un miembro de la Polica Nacional, de la Fuerzas Armadas, un
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Publico o miembro del Tribunal
Constitucional o cualquier autoridad elegida por voluntad popular, es decir Presidente de la
Repblica, Congresistas, Gobernadores Regionales, Alcaldes, entre otros.)
2.- Existir una relacin de causalidad o conexidad objetiva entre el atentado al
derecho a la vida y las labores o funciones cumplidas por la vctima.

4.- FEMINICIDIO (Artculo 108-B del C.P)

El ltimo prrafo del artculo 107 del Cdigo Penal, luego de la modificacin
introducida por la Ley N 30068 de 18 de Julio del 2013.
4.1.- Descripcin Tpica.

Artculo 108 B: Feminicidio

que mata a
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos al
una mujer por su condicin de tal, en cualquiera de los siguientes
contextos:

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos el que mata
a una mujer por su condicin de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1. Violencia familiar;

2. Coaccin, hostigamiento o acoso sexual;

3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le

confiera autoridad al agente;

4. Cualquier forma de discriminacin contra la mujer, independientemente de

que exista o haya existido una relacin conyugal o de convivencia con el agente.

La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando

concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

1. Si la vctima era menor de edad;

76 Cfr. Derecho Penal, Parte Especial I, V,I, Grijley, 2014, Lima, p.211
 2. Si la vctima se encontraba en estado de gestacin;

3. Si la vctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;

4. Si la vctima fue sometida previamente a violacin sexual o actos de

mutilacin;

5. Si al momento de cometerse el delito, la vctima padeciera cualquier tipo de

discapacidad;

6. Si la vctima fue sometida para fines de trata de personas;

7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes

establecidas en el artculo 108.

La pena ser de cadena perpetua cuando concurran dos o ms circunstancias

agravantes.

"En caso de que el agente tenga hijos con la vctima, adems ser reprimido
con la pena de inhabilitacin prevista en el inciso 5 del artculo 36.

4.2.- Tipicidad Objetiva:

4.2.1- Bien Jurdico Protegido

La vida humana independiente, especficamente de la mujer.

4.2.2.- Sujeto Activo

Son la que mantienen un vnculo afectivo o amical o social (Familiares,

parejas, enamorados, novios, convivientes, cnyuges, ex convivientes,
ex cnyuges o amigos o personas conocidas en el trabajo o vecino y
desconocidos). El Autor del Delito puede ser varn o mujer.

4.2.3.- Sujeto Pasivo

Es una persona de gnero femenino que cumpla con las relaciones

sealas anteriormente con el verdugo.
 4.2.4.- Clases de Feminicidio77:

De lo expuesto se evidencia que la categora jurdica de feminicidio

abarca muchos supuestos al punto que se habla de tipos o clases de
feminicidio.

a) Feminicidio ntimo: que se produce cuando la vctima tiene o

tena una relacin ntima, familiar, de convivencia o afines actual o
pasada con el homicida; se incluyen los casos de muerte de
mujeres a manos de un miembro de la familia, como el padre,
padrastro, hermano o primo.
b) El feminicidio no ntimo: que se da cuando la vctima no tiene o
no tena algn tipo de relacin de pareja o familia con el agresor; y,
c) El feminicidio por conexin, se produce cuando la mujer muere
en la "lnea de fuego" de un hombre que pretenda dar muerte o
lesionar a otra mujer. Por lo general, se trata de mujeres parientes
que intervienen para evitar el homicidio la agresin, o que
simplemente se encontraban coyunturalmente en lugar de los
hechos.

De las clases de feminicidio existentes en la doctrina, interpretando el

ltimo prrafo del artculo 107 del Cdigo Penal, podemos concluir
que para efectos penales de nuestro sistema jurdico, solo se ha
tomado en cuenta al ntimo, pero no en toda su magnitud, sino solo en
los supuestos de relacin ntima, de convivencia o relacin sentimental
anloga. En efecto, solo se perfecciona el delito de feminicidio cuando
la vctima del homicidio "es o ha sido la cnyuge o la conviviente del
autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga". En consecuencia,
sern vctimas de este delito: Las cnyuges, las concubinas, las
convivientes, los ex cnyuges, las ex concubinas y las ex convivientes
del sujeto activo. Asimismo, sern vctimas de este delito aquellas
mujeres que estn o estuvieron ligadas al autor por una relacin
anloga como puede ser en su calidad de novias, ex novias,
enamoradas, ex enamoradas, clientes sexuales y ex clientes sexuales,
amigas ntimas o ex amigas ntimas, etc. Si el tipo penal refiere que
entre la vctima y el homicida exista o haya existido una relacin
anloga a la de cnyuge o conviviente, se excluye como vctima de

77 Dictamen de la Comisin de la Mujer y Familia del Congreso de la Republica

de fecha 3 de noviembre del 2011, recados en los proyectos de Ley N
008/2011-CR y 224/2011-CR para incluir el delito de Feminicidio en el Cdigo
Penal.
Feminicidio a la mujer que muri a consecuencia de haber hecho caso
omiso a los requerimientos amorosos del autor. Esto es, cuando la
muerte se produce antes que la mujer acepte alguna relacin
sentimental con su verdugo, el hecho ser calificado como homicidio.
Por el contrario, en el caso que haya existido una relacin sentimental
en el pasado y tiempo despus, vuelve el verdugo a requerir de
amores a la vctima, y a consecuencia de su negativa, le da muerte, el
hecho ser calificado como feminicidio.

4.2.5.- Consideraciones generales

Esta interpretacin tiene su sustento en el Proyecto de Ley N
537/2011, donde se precis que la propuesta del Ministerio de la Mujer
y Desarrollo Social es amparar los supuestos del artculo 107 del
Cdigo Penal a los ex cnyuges, ex concubinos, convivientes, ex
convivientes y a quienes tengan o hayan tenido relaciones anlogas
de afectividad con las vctimas (enamorados, novios, ex enamorados,
etc.). Ello por cuanto los distintos homicidios a manos de quienes
tenan o haban tenido relaciones de afectividad con la vctima,
merecen igual reproche y por lo tanto igual sancin puesto que
suponen un quebrantamiento de las expectativas de la vctima en
relacin a los deberes de consideracin y respeto que nacen de
cualquier relacin de pareja.
No obstante que los promotores de la Ley N 29819, alegando que el
delito de feminicidio era esencialmente distinto al parricidio y asesinato
en su aspecto esencial, que reside no solo en la naturaleza femenina
de la vctima, sino en los fines y la motivacin subjetiva del autor,
vinculado al aspecto sentimental real o ficticio, y al abuso de poder
ejercido frecuentemente en un contexto de violencia sistemtica y de
discriminacin, pretendieron que se tipifique el delito de homicidio con
independencia y autonoma de los tradicionales, en el Congreso prim
la cordura Y solo se limitaron a precisar que si la vctima del parricidio
era mujer, el hecho tendr el nombre de feminicidio.

En suma, como hemos indicado al inicio, se advierte que el legislador

ha optado por la indicada frmula legislativa con la nica finalidad de
calmar o satisfacer las expectativas de los movimientos feministas de
nuestra patria. En tal orientacin, la Ley N 29819 se limita a precisar
que si la vctima-mujer ha tenido o tiene una relacin de convivencia o
no, basada en sentimientos amorosos con el autor-varn del
homicidio, este se denominar feminicidio. En cambio, si la vctima-
varn ha tenido o tiene una relacin de convivencia o no, basada en
sentimientos amorosos con la autora-mujer del homicidio, este se
recibir el nombre de parricidio. En ambos supuestos, el agente, ya
sea hombre o mujer, tendr la misma con secuencia jurdico-penal. De
modo que si no hay diferencia en la pena a recibir por el autor del
homicidio, no vemos razonable ni racional la necesidad de hacer
distinciones en la nomenclatura del ilcito penal. Tal como al final se ha
legislado, es obvio que en nada se protege a las mujeres con la
distincin efectuada en el tipo penal. Siguen teniendo igual proteccin
penal que los varones. Lo nico que se gana es que al final, se tenga
una estadstica para saber cuntos feminicidios ocurren en nuestra
patria en determinado periodo.

4.2.6.- Circunstancias agravadas:

Una de incorporaciones son las circunstancias agravantes en el
Feminicidio. Son los siguientes:
Vctima era menor de edad:
En estado de gestacin
Bajo el Cuidado o responsabilidad de agente
Sometimiento previo a la violacin sexual o actos de mutilacin
Padecimiento de cualquier tipo de discapacidad
Sometimiento para fines de trata de personas
cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias
agravantes establecidas en el artculo 108 (ferocidad, lucro,
placer, para ocultar otro delito, gran crueldad, alevosa o por
fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio que ponga
en riesgo la vida y la salud de otras personas).
Concurrencia de dos o ms circunstancias agravantes.
4.2.7.- Tipicidad subjetiva:
Se admite el Dolo, no cabe la comisin por Culpa.
4.2.8.- Antijuricidad:
Despus de haber analizado los elementos objetivos y subjetivos del
tipo penal de Feminicidio, se procede analizar la antijuridicidad del
artculo 108-B, donde pueden concurrir algunas causas de justificacin
previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. (Legtima defensa o el
estado de necesidad justificante). Ejemplo: Si Mara quiere dispararle a su
cnyuge, el mismo que al reaccionar la empuja impactando y est al caer impacta su
cabeza en filo de la vereda provocndole una muerte instantnea.
4.2.9.- Culpabilidad:
Es analizar si la conducta del sujeto activo puede ser atribuido o imputable
personalmente, con la finalidad de separar a los inimputables, como los menores de
edad, personas quienes parecen de trastornos mentales y otros.
 4.2.10.- Tentativa:
Es posible la tentativa en sus diversos tipos.
4.2.11.- Consumacin
Se trata de un delito de resultado y se consuma con la muerte de una
persona de gnero femenino.
4.2.12.- Penalidad
Sera reprimido con pena privativa de la libertad no menor de quince
aos el que mata a una mujer por su condicin de tal en forma simple.
Y ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
veinticinco aos el que concurre en las agravantes previstas en el
presente tipo penal
La pena ser de cadena perpetua cuando concurran dos o ms
circunstancias agravantes. En caso de que el agente tenga hijos con
la vctima, adems ser reprimido con la pena de inhabilitacin
prevista en el inciso 5 del artculo 36.

5.- SICARIATO (Artculo 108-C del Cdigo Penal)

5.1.- Descripcin Tpica:

El que mata a otro por orden, encargo o acuerdo, con el propsito de obtener para s o
para otro un beneficio econmico o de cualquier otra ndole, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinticinco aos y con inhabilitacin establecida en el
numeral 6 del artculo 36, segn corresponda.
Las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o acta como
intermediario.
Ser reprimido con pena privativa de libertad de cadena perpetua si la conducta descrita
en el primer prrafo se realiza:
1. Valindose de un menor de edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta
2. Para dar cumplimiento a la orden de una organizacin criminal
3. Cuando en la ejecucin intervienen dos o ms personas
4. Cuando las vctimas sean dos o ms personas
5. Cuando las vctimas estn comprendidas en los artculos 107 primer prrafo, 108-A y
108-B primer prrafo.
6. Cuando se utilice armas de guerra.

5.2.- Bien Jurdico Protegido:

Es la Vida humana Independiente
5.3.- Tipicidad Objetiva:
El Sujeto activo: Es quien ejecuta la accin de matar por orden, encargo o
acuerdo. Se considera coautor quien ordena matar a otro.
El Sujeto Pasivo: Es quien es ejecutado.
5.4.- Consideraciones Generales:
 Cuando el Estado estaba pasando un momento crtico en mbito de la
inseguridad ciudadana, utilizando estrategias populista nos entrega Decreto
Legislativos N 1181, donde incorpora el Delito de Sicariato al Cdigo Penal
en forma independiente, el mismo que ha generado diversas posiciones por
los maestros, juristas y doctrinarios de nuestro pas, la gran mayora
arribando a la conclusin que ha generado una confusin con el Delito de
asesinato por Lucro, vigente hasta el momento.

Pues recogiendo algunos anlisis y debate en los medios de comunicacin,

revistas jurdicas, libros, entrevistas, etc., es importante resaltar los
siguientes puntos:

1.- Con esta frmula se ha incorporado el delito de Sicariato a nuestro

Cdigo Penal (artculo 108-C), castigndose esta conducta delictiva con
una pena base no menor de veinticinco aos e inhabilitacin para hacer uso
de armas de fuego. A diferencia del Delito de Homicidio por Lucro, se
sanciona con una pena privativa de la libertad con una pena base de quince
aos. Invocando el Principio de favorabilidad, se aplicara la sancin ms
beneficiosa para el reo, es decir dara prioridad sancionar el Delito de
Homicidio por lucro por que la pena es menor.78

2.- La nica explicacin posible, por principio de especialidad, es que

estemos ante un supuesto de Sicariato cuando la muerte sea consecuencia
de un acto anterior que lo motiva: una orden, un encargo o un acuerdo con
un tercero. Por el contrario, estaremos ante homicidio por lucro o codicia
cuando el autor realiza el ilcito en autora directa. 79

3.- El delito de Sicariato prev una serie de conductas agravadas, esto es,
que ameritarn una mayor sancin. Estas son: 1) valerse de un menor de
edad o de otro inimputable para ejecutar la conducta; 2) dar cumplimiento a
la orden de una organizacin criminal, 3) en concurso de dos o ms
personas, 4) por pluralidad de vctimas, 5) cuando se cometa parricidio,
feminicidio u asesinato por condicin del agente; y, finalmente, 6) cuando se
utilicen armas de guerra. En estos casos la pena ser de cadena perpetua.

4.- El Sicario es la persona que asesina por encargo, orden o acuerdo, a

cambio de una compensacin econmica y se constituye por lo general
78 Salinas Siccha, Derecho Penal Parte Especial I, edicin del ao 2015, P.115

79 Carlos Caro Coria, Comentarios realizado para la revista La Ley. Edicin Julio
2015 7 calves para entender el nuevo delito de sicariato.
 sobre la base de un conjunto organizado de almenos cuatro actores
explcitos: el contratante, el intermediario, el ejecutor y la vctima. 80

5.- Con es modificatoria del Cdigo Penal se recortada algunos beneficios

penitenciarios, estableciendo que el condenado por el delito de sicariato o
de conspiracin o favorecimiento al sicariato no podr ser beneficiado con
el derecho de gracia, amnista, indulto o conmutacin de la pena. Adems,
se les ha prohibido el acceso a los beneficios de semilibertad y liberacin
condicional. Pero si podrn acceder a la redencin de la pena por trabajo o
educacin en la modalidad de siete por uno.

6.- Lo condenados por delito de sicariato no podrn acceder a la reduccin

prudencial de la pena establecida en el artculo 22 del Cdigo Penal (de
aplicacin facultativa para otros delitos pero con la presente Ley no ser
posible aplicar la responsabilidad restringida).

7.- Y por ltimo. En caso de reincidencia, los autores del delito de sicariato
vern su pena aumentada en no menos de dos tercios por encima del
mximo legal. Y ante un supuesto de habitualidad, la pena se aumentara
hasta un una mitad por encima de la pena mxima prevista.

6.- La Conspiracin y el Ofrecimiento para el Delito de Sicariato (Artculo 108-D)

6.1.- Descripcin Tpica

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos:
1. Quien participa en una conspiracin para promover, favorecer o facilitar el delito de
sicariato.
2. Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o acta como intermediario.
La pena privativa de libertad ser no menor de seis ni mayor de diez aos, si las conductas
antes descritas se realizan con la intervencin de un menor de edad u otro inimputable

6.2.- Consideraciones Generales:

Una de la novedades del Decreto Legislativo N 1181, tambin al sancin
de la conducta delictiva de quien conspira y ofrece el delito de Sicariato. No
estar exenta de sancin la persona que ofrece los servicios de sicariato
aunque no haya cometido un asesinato. En efecto, la conspiracin y el
ofrecimiento para el delito de sicariato est tipificado en el nuevo artculo
108-D del Cdigo Penal, el cual sanciona con pena privativa de libertad no

80 Cfr. Exposicin de motivos del proyecto de Ley. N 3876/2012-Cr presentado

por el Congreso de la Republica el 22 de octubre del 2014.
 menor de cinco ni mayor de ocho aos a: a) quien participa en una
conspiracin para promover, favorecer o facilitar el delito de sicariato; y, b)
quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o acta como
intermediario.

Se precisa que la pena ascender a no menor de seis ni mayor de diez

aos, si estas conductas se realizan con la intervencin de un menor de
edad u otro inimputable.

Tambin se ha generado un debate, desde el punto de vista doctrinario

sobre el iter criminis del tipo penal analizado, en razn de que se sancionan
desde los actos preparatorios, sin embargo para la doctrina no seran objeto
de sancin penal, pero debemos recordar cuando estos actos revistan una
peligrosidad objetiva particular como sucede con la conspiracin, proposicin o
provocacin de determinados delitos.81,
se justifica el adelantamiento de las
barreras de la punibilidad alcance sus efectos de proteccin y eficacia penal
que el Estado Promueve a fin de garantizar la convivencia armnica y la
paz social.

Por la estructura de la misma frmula legislativa se concluye el delito de

conspiracin, se consuma antes que se d inicio a los actos preparatorios
del delito de sicariato, y si se materializan estaramos ante el Delito de
Homicidio por lucro o Sicariato.

El delito se agrava cuando en la conspiracin para promover, favorecer o

facilitar el sicariato se hace participar o intervenir a un menor de edad u otro
inimputable.

7.- HOMICIDIO POR EMOCIN VIOLENTA (Art. 109 del CP)

7.1.- Descripcin Tpica

El que mata a otro bajo el imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen
excusable, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de
cinco aos.

Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107, la pena ser no

menor de cinco ni mayor de diez aos.

81 En la exposicin de motivos del proyecto de Ley N 3454/2013-CR

presentado al congreso de la Repblica del Per el 06 de mayo de 2014.
7.2.- Bien Jurdico Protegido:

Es la vida humana independiente

7.3.- Tipicidad Objetiva

El ilcito penal se configura cuando el sujeto activo acta y da muerte a su

vctima bajo el dominio de una emocin violenta lo cual surge
repentinamente por circunstancias excusables o, mejor an justificables
provocadas por el mismo sujeto pasivo o por un tercero se trata de un
homicidio realizado en estado de emocin violenta por especiales
circunstancias.

El legislador pretende que se tenga como atenuante del homicidio

cualquier emocin violenta surgida en el agente este estado de conciencia
debe ser de cierta intensidad que genere un estado transitorio de
conmocin o perturbacin en la personalidad del sujeto activo, impidiendo
as controlar sus actos frente a determinados circunstancias realizado
conductas irracionales que normalmente no realizara por lo tanto la
emocin violenta, aparece como elemento atenuante.

La intensidad de la emocin violenta no debe hacer perder el poder de

inhibicin del agente caso contrario el agente se pasara a los lmites de la
inimputabilidad. Un individuo emocionado no es un individuo violento, la
emocin debe ser violenta, pero no debe ser de tal magnitud que haga
perder el control de la conducta que configure un estado de inconciencia
previsto en el Inc. 1 del Art. 20 del CP. (Inimputabilidad)

7.4.- Tipicidad Subjetiva

Se requiere necesariamente el dolo

7.5.- El Fundamento de la Atenuacin

La caracterstica fundamental de esta modalidad de homicidio es que el

autor, en el momento de cometer el hecho tpico, actu dominado por una
emocin violenta.

En primer lugar hay que precisar que se entiende por emocin. La

doctrina define este concepto como todo estado psquico en el cual el
sujeto acta disminucin del poder de sus frenos inhibitorios. Por lo que
respecta a la existencia del estado psquico, debe tratarse de un estado de
conmocin del nimo que se traduzca en un estado de furor, pasin,
perturbacin psquico, irritacin, ira, dolor, miedo, excitacin del nimo,
etc., los cuales son estados impulsivos que arrastran al agente a cometer
el delito.

Se han sealado distintos criterios para determinar si el sujeto estaba o no

en un estado de emocin violenta, entre los que destacan:

1.- El intervalo de tiempo sucedido entre la provocacin y el hecho:

este aspecto puede deducirse del tenor del art. 109 CP cuando dice
bajo el imperio de una emocin violenta. El Delito tiene que cometerse en un
lapso de tiempo en el cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de la
emocin violencia por tanto no puede trascurrir un acto temporal entre el
hecho provocante y su reaccin, dato que tendr que precisar el Juez en
cada caso; de ah que por ejemplo. No sera un homicidio por emocin
violenta aquel que tiene lugar cuando el sujeto activo encontrando a su
mujer con el amante lo mata pasada una semana.

2.- El medio empleado en la comisin del homicidio: en estado

emocional en el que se encuentra el autor, este no puede emplear medio
complicados ni puede realizar hechos que demuestren una reflexin previa
por ejemplo no se cometera este delito si el sujeto prepara una pcima de
veneno o se va a comprar un araa para matar a su vctima.

3.- El temperamento del sujeto: a priori no se est privilegiando a

quienes son ms propensos que otros a acalorarse en cada caso en
concreto ha de analizarse el temperamento del autor. Por eso
acertadamente, SOLLER indica que para aplicar esta circunstancia no
debe partirse del estado emocional sino llegarse a l, comenzando por el
anlisis de la situacin objetiva.

4.- El conocimiento previo de la situacin por parte del autor del

homicidio emocional: es caracterstico del estado emocin el que se
desencadene por la aparicin sbita de una situacin importante para el
sujeto. Por Ej., Fernando no podr cometer este delito sin mata a Enrique, teniendo
conocimiento de la infidelidad conyugal por parte de Rita su mujer, desde hace un ao,
hecho que hace imposible la invocacin de su excusa.

Adems nuestro legislador exige en el Art. 109 del CP, que el matar a otro
bajo el imperio de la emocin violenta sea por: Circunstancias que la
hagan excusables el actuar del sujeto debe excusarle o mejor dicho
justificara hasta cierto punto el homicidio realizado. Por tanto no se
 admitir casos en los cuales no cabe esta justificacin como Ejemplo: Sonia
tras ser piropeada mata a su admirador; o Mirko que tras llegar a su casa totalmente
ebrio despus de haber cobrado su sueldo y ser objeto de una paliza de su amante va a
la tienda de la esquina y compra un hacha con la que descuartiza.

7.6.- Grados de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumacin

El delito se consuma cuando se mata. Al ser un delito de resultado no

existe ningn problema en admitir la tentativa.

7.7.- Agravante

En el segundo prrafo del artculo del tipo penal se establece como

agravante de delito de homicidio emocional el matar bajo el imperio de una
emocin violenta el ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o
concubino. Ejemplo: El hijo llega a su casa y ve que su padre est pegando a su madre
coge un cuchillo y lo mata.

Si bien esta agravante se configura, a su vez, con un tipo atenuante de

delito de parricidio- Art. 107 del CP., en la medida en que se plantea un
concurso aparente de leyes en virtud del principio de especialidad tiene
aplicacin preferente el segundo prrafo del Art. 109 del CP.

7.8.- La Pena

Para el tipo se establece pena privativa de la libertad no menor de tres ni

mayor de cinco aos

Para el tipo agravante se fija una pena privativa de la libertad no menor

de cinco ni mayor de diez aos.

8.- INFANTICIDIO (Art. 110 del C.P.)

8.1.- Descripcin Tpica

La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, ser
reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos, o con
prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas.
8.2.- Bien Jurdico Protegido:
El bien jurdico protegido por el delito de infanticidio lo constituye la vida
humana independiente, entendida como aquella que no necesita
mecanismo artificial para desarrollarse y desenvolverse en este mundo.
 Esto es, desde el momento en que el individuo trata o mejor dicho intenta,
en forma natural, salir del vientre de la madre hacia adelante82.
8.3.- Tipicidad Objetiva:
El ilcito penal de infanticidio, contenido en el artculo 110 del Cdigo penal,
se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por accin u omisin, la
muerte dolosa del producto de su gestacin durante o en circunstancias del
parto, o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal. Un
ejemplo de infanticidio por omisin sera el supuesto en el que la madre deja de
amamantar a su hijo.
A.- Durante el parto
La expresin durante el parto, como ya hemos indicado, precisa el lmite
mnimo de desarrollo vital del sujeto pasivo que cuenta con vida humana
independiente, es decir, con sta frase se determina el lmite entre el delito
de infanticidio con el aborto: antes del parto existira aborto, a partir del
inicio del parto es posible el infanticidio.
En la ciencia penal peruana existen diversos criterios para precisar este
lmite: Para Hurtado Pozo 83, el parto comienza con los primeros dolores
producidos por las contracciones del tero, las mismas que van a continuar
hasta la expulsin del nacido; entiende que esta es la segunda fase del
proceso del nacimiento, y que la primera comprende el descenso del feto,
quince a veinte das antes de la expulsin. Este autor parte, pues, de un
concepto elaborado por la ciencia mdica 84, en la que se distinguen hasta

82 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. 3ra. edicin,

Grijley, Lima, 2008, p. 83.

83 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal. Parte especial. T.I.

Homicidio y aborto. Sesator, Lima, 1982, p. 112. En el mismo sentido, PRADO
SALDARRIAGA, Vctor. Poltica criminal peruana. Edit. Cuzco, Lima, 1985, p. 85

84 En la ciencia mdica, se entiende por parto a la funcin fisiolgica natural

mediante el cual el producto del embarazo es expulsado del vientre materno al
mundo exterior. Se inicia desde el momento que la gestante comienza a sentir
intensos dolores que avisan el inminente nacimiento y finaliza cuando es
totalmente expulsado al exterior el nuevo individuo. En forma ms precisa, el
parto se inicia con lo que comnmente los obstetras, obstetrices y gineclogos
llaman dilatacin, pues desde esos instantes, el producto de la gestacin tiene
vida independiente y se encuentra expedito para desarrollar su vida en el
mundo exterior. Ya sea expulsado naturalmente por la madre o extrado
mediante intervencin quirrgica conocida como cesrea-, el individuo tiene
todas las posibilidades biolgicas para hacer vida normal en el mundo exterior
sin necesidad de algn instrumento mecnico.
 tres perodos que comprenden el parto: etapa de dilatacin del cuello
uterino, etapa de expulsin o del nacimiento y perodo placentario o
alumbramiento. La primera etapa se inicia generalmente pues el dolor en
algunas ocasiones puede manifestarse despus de la dilatacin- con las
contracciones del tero (fase latente del trabajo de parto), que ocasionan
normalmente los dolores del parto, y culmina con la dilatacin cervical
completa, es decir, cuando se presenta una dilatacin de diez centmetros
(fase activa de dilatacin cervical). Este es el perodo ms prolongado y su
duracin oscila entre ocho y doce horas en las primigrvidas y entre seis y
ocho horas en las multparas. Por su parte, el segundo perodo empieza
con la total dilatacin del cuello uterino y culmina con la expulsin del
infante y se extiende, generalmente, hasta treinta minutos. Y, finalmente, la
tercera fase, denominada placentaria, est representada por el lapso
comprendido entre la expulsin del infante y la expulsin de las membranas
a travs de la cavidad vaginal. Se observa, entonces, que en esta tesis el
lmite mnimo de la proteccin jurdico-penal de la vida humana
independiente viene determinado por un concepto extrado de la medicina 85.
Siguiendo tambin a la ciencia mdica, Villavicencio Terreros 86, considera
que el parto se inicia con la dilatacin, y que ello se caracteriza por los
dolores y la dilatacin del cuello uterino, y que posteriormente se realiza la
expulsin del naciente y la placenta en sus respectivos momentos.
Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano 87, consideran como ms acertado
el criterio de la percepcin visual como el lmite mnimo de la vida humana
independiente, entendida sta como la posibilidad de apreciar en la fase
de expulsin el feto, una vez que comienza a salir del claustro materno,
para dicha postura la independencia de la vida del nuevo ser se dejara al
arbitrio del que lo puede ver.
Vsquez Shimajuko88, no comparte la tesis de la percepcin visual
sostenida por Bramont-Arias Torres/Garca Cantizano, porque el criterio de
la percepcin visual utilizado para establecer el comienzo de la vida

85 VSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Obcit, p. 377.

86 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Cdigo penal comentado. 3ra. edicin,

Grijley, Lima, 2001, p. 296

87 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCA CANTIZANO, Mara del

Carmen. Manual de Derecho penal. Parte especial. 4ta. edicin, San Marcos,
Lima, 1998, p. 40.

88 VSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Obcit, p. 378.

humana independiente resultara contrario a la ley y apelar a l traera
consigo soluciones insatisfactorias a todas luces. Pinsese, por ejemplo, en
un sujeto invidente o que el hecho se produzca en una habitacin
totalmente oscura. Estos casos seran calificados de aborto. Ahora bien, sus
defensores no han explicado con claridad si la posibilidad de apreciar a la
persona siendo expulsada del claustro materno es una posibilidad en el
caso concreto o, en todo caso, se trata de una posibilidad in abstracto,
vlida para todos los supuestos que se presenten. En el primer caso, es
decir, si se trata de una apreciacin in concreto, los supuestos mencionados
(ejemplo del invidente o de la habitacin oscura) seran constitutivos de
aborto; pero, si sus defensores se refieren a una apreciacin in abstracto,
entonces los supuestos descritos seran calificados como infanticidio u
homicidio, segn las circunstancias.
Las tesis de Bramont Arias y de Roy Freyre al asimilar los conceptos parto
y nacimiento sobre la base de consideraciones de poltica criminal, no
encuentran justificacin; por el contrario, dificulta la tarea de determinar el
sentido y el alcance de la norma y, por consiguiente, obstaculiza la correcta
determinacin del bien jurdico. Todo ello sin contar que, al igual que la
posicin de Bramont-Arias/Garca Cantizano, resultara contraria al tenor
literal del precepto de infanticidio El parto es un momento especfico del
proceso del nacimiento; ahora bien, el parto natural se iniciara con las
primeras contracciones del tero y culminara con la total separacin del
nuevo ser del vientre de su madre. Dentro del parto natural, si las
contracciones son provocadas, con aqul primer acto de provocacin se
iniciara el parto. El parto artificial (cesrea) se inicia cuando se empiezan a
ejecutar las tcnicas propias del procedimiento quirrgico, hasta que el
nasciturus es extrado y separado completamente del vientre de su madre.
El trmino durante el parto (in ipso partu) no se referira, entonces, a la
expulsin misma del infante del cuerpo materno (al proceso externo), sino
a todo el proceso del parto, desde el comienzo de las contracciones y de los
dolores, o sea desde el inicio real del proceso activo con su fase
interna que conduce normalmente al nacimiento. No hay duda que el inicio
de la proteccin de la vida humana independiente est determinado por la
frase durante el parto, como proceso de orden biolgico que empieza con
las primeras contracciones del tero. Sin embargo, este criterio establecido
normativamente no puede ser aplicado a otros supuestos, como sucede con
la cesrea. En estos casos se hace necesario buscar otros criterios a
aplicar. As Castillo Alva, tratando de encontrar un punto de equilibrio con el
parto natural en que basar su opinin, sostiene que en los supuestos de
cesreas cabr la posibilidad de homicidio (infanticidio), no desde la
extraccin del producto de la concepcin, sino desde la primera incisin que
 se efecte en el vientre de la madre 89. Esta posicin, para Vsquez
Shimajuko90, no resulta convincente, pues la cesrea es la operacin
destinada a extraer el feto del claustro materno e implica el corte de la
pared abdominal, del tero y del saco amnitico, y la posterior extraccin
del infante; por lo tanto, bajo estos presupuestos deber determinarse
cundo estamos frente a una vida humana independiente; la misma que se
constituir a partir del corte del saco amnitico, en tanto que dicha incisin
supone una interrupcin irreversible del embarazo; interrupcin que no se
produce con el corte del vientre ni con la incisin del tero.
B.- Bajo la influencia del estado puerperal

89 CASTILLO ALVA, Jos Luis. Homicidio: Comentarios de las figuras

fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 39, quien afirma que con la
primera incisin del cirujano en la apertura del abdomen () se inicia de modo
inequvoco el proceso de parto, tendiente a producir el nacimiento de la
criatura y la subsiguiente separacin del seno materno

90 Ver VSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara. Obcit, p. 381, quien considera que
afirmar la posibilidad de homicidio, desde la primera incisin que se realice en
el vientre materno nos lleva a defender soluciones a todas luces insostenibles.
Y ello por cuatro razones: En primer lugar, porque, cabra homicidio si el agente
mata al producto de la concepcin mediante un fuerte golpe dado sobre el
vientre de la madre previamente cortado slo de manera superficial, es decir,
sin necesidad de que la incisin llegue a cortar todas las capas de proteccin
del menor (vientre, tero y saco amnitico). En segundo lugar, porque si el
delito de homicidio implica la accin de matar a una persona, entonces,
considerando que dicha persona se halla en el claustro materno, la accin de
efectuar cortes sobre el vientre de la madre nicamente pueden ser
considerados actos facilitadotes de la accin de matar y, por ello, actos
preparatorios; quien realiza las incisiones no llegara siquiera a la tentativa de
homicidio. En tercer lugar, porque la opinin de Castillo Alva tendra como
consecuencia la dependencia de considerar persona, y por tanto, sujeto pasivo
de homicidio, al hecho de realizar incisiones en la pared abdominal de la
madre. Y, finalmente, porque se dificultara la delimitacin, en nuestro
ordenamiento jurdico, entre aborto y homicidio, toda vez que el primero
supone la interrupcin de la gestacin y con las primeras incisiones no se
concretara dicha interrupcin; por el contrario, la gestacin contina: con el
corte del vientre, la cesrea apenas comienza y al cirujano an le queda cortar
el tero y el saco amnitico para extraer el producto de la concepcin., en este
sentido, equiparar las primeras contracciones uterinas, como inicio del parto
natural, por un lado, y, las primeras incisiones en el vientre, por otro, implicara
arribar a situaciones dogmticas cuestionables y a extender ilegtimamente el
Derecho penal al sancionar actos preparatorios
La doctrina no ha sido uniforme cuando le ha correspondido interpretar lo
que implica el estado puerperal en el tipo penal de infanticidio, habiendo
quienes han optado por asimilar la interpretacin relevante al tipo en su
acepcin naturalstica (sealando que el estado puerperal debe tomarse
como presuncin de presencia de patologa psicolgica), existiendo tambin
otros que han preferido asignar un juicio de valor jurdico al concepto de
estado puerperal, tomndolo como criterio de referencia cronolgico-
temporal, y unos ltimos, como un elemento circunstancial. Los que
consideran al estado puerperal como presuncin de presencia de patologa
psicolgica sealan que ese particular estado pone a la mujer en
condiciones psicolgicas propicias para que obren la causa de honor y otras
como la miseria, las dificultades de la vida o las torturas morales,
disminuyendo la capacidad de entendimiento y de autoinhibicin de la
parturienta. Los que defienden sta posicin, sealan que la psicosis
puerperal de acuerdo a su nivel de alteracin puede ser causa de
inimputabilidad o por lo menos de semimputabilidad en la mujer. Dichas
perturbaciones psquicas se deben presumir, no necesitan probarse, ya que
dicha prueba es difcil de aportar por su particular caracterstica. Los que
consideran al estado puerperal como criterio meramente temporal, sealan
que existen dos criterios para interpretarlo: uno psicolgico y otro fisiolgico
(temporal-cronolgico), el legislador no considera el criterio psicolgico sino
el de orden fisiolgico, pues bastara la comprobacin, por un lado, de la
existencia del estado puerperal en la madre, y por otro, que su accin
homicida se llev a cabo durante ese perodo. Los estados fisiolgicos
propios de la mujer consecuencia del puerperio determinan ciertos
desequilibrios que sin llegar a constituir un estado de inimputabilidad son
tomados en cuenta por la ley en el sentido de aumento de la sensibilidad.
Como vemos, se verifica una contradiccin en esta posicin, pues si se
entiende que el estado puerperal debe ser entendido en un sentido
estrictamente fisiolgico, al momento de advertir que la ley lo entiende
como una circunstancia de aumento de sensibilidad, estara poniendo de
relieve la incidencia psicolgica de dicho estado en la mujer, (pese a
considerar que no se trata de un estado de inimputabilidad), lo que
desmerecera la consideracin del estado puerperal como un criterio
estrictamente cronolgico-fisiolgico. Los que consideran al estado
puerperal como elemento circunstancial, sealan que si bien la ley no exige
que el puerperio haya producido trastornos psquicos en la mujer para
aplicar la atenuante, no cabe duda de que tal posibilidad fue tenida en
consideracin por el legislador, aunque sin otra pretensin que fijar el
estado dentro del cual se debe producir la accin letal. No se trata ni de una
presuncin ni de un puro criterio temporal, sino de un particular elemento
 circunstancial que eventualmente puede significar un lmite temporal (la
atenuante es inaplicable cuando la accin se realiza una vez que ha cesado
el puerperio).
La ciencia mdica91, seala que el puerperio o perodo puerperal es el lapso
en que se produce la involucin completa o casi completa y persistente de
todos los rganos modificados por la gestacin, con excepcin de las
mamas. La duracin del perodo puerperal puede extenderse entre 40 o 50
das posteriores al parto, concluyendo con la aparicin del primer ciclo
menstrual. Segn los tratados de Medicina legal, este estado finaliza con la
aparicin de la primera menstruacin o con la total involucin del tero. El
influjo del estado de puerperio vara segn cada caso particular y su
duracin es difcil de determinar; ello depende del estado de depresin de la
mujer, como consecuencia de los sufrimientos fsicos por los cuales ha
pasado, de sus preocupaciones y de su estado de agotamiento producidos
por el parto.
Respecto a lo sealado en el prrafo anterior, hay que considerar que el
estado puerperal representa un estado psico-fsico y no un perodo
obsttrico. El estado puerperal es un trastorno mental transitorio
incompleto porque es de corta duracin y porque no alcanza a constituir un
estado de alienacin mental. El estado puerperal no puede prolongarse
demasiado, pues no se puede extender el privilegio de la atenuacin de la
pena ms all de sus propios fundamentos. Sern finalmente los mdicos
(peritos), quienes en el marco del proceso penal, deber dar su opinin al
respecto. No olvidemos que la ley penal hace mencin a la influencia, la
cual no importa per se el padecimiento mismo del estado fisiolgico 92. El
tipo penal, al indicar que la madre mate estando bajo la influencia del
estado puerperal, no exige necesariamente que el resultado muerte de la
criatura suceda en ese trmino, sino que la conducta infanticida se
desenvuelva bajo esa influencia, as, por ejemplo, si la madre sometida a la
influencia del estado puerperal le causara al hijo una lesin mortal de lenta evolucin,
producindose el deceso del infante una vez que se hubiera recuperado la madre 93.

91 Unos llaman estado puerperal al embarazo, al parto y al puerperio que le

sigue; otros, slo a este ltimo; otros, consideran que este estado puerperal
dura el tiempo de la involucin clnica del tero; algunos lo refieren a la
involucin histolgica de ese rgano, que suele durar hasta dos meses; hay
quienes lo limitan a la duracin de los loquios, y otros la extienden hasta la
aparicin de la menstruacin.

92 PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho penal. Parte especial. T. I.

Idemsa, Lima, 2008, p. 128
 De verificarse la inexistencia del estado puerperal al momento de dar
muerte a su hijo, la conducta homicida de modo alguno constituir
infanticidio sino parricidio y, por tanto, la pena a imponerse ser mayor.
8.4.- Sujeto Activo
Por la misma construccin del tipo penal, solo es posible que la madre
biolgica del naciente o recin nacido sea sujeto activo del ilcito penal de
infanticidio. Se conoce como un tpico delito de propia mano. El infanticidio
viene a construir un delito especial impropio, pues la condicin del sujeto
activo solo atena la penalidad. En tanto, si la madre no acta bajo las
circunstancias anotadas en el tipo penal, ser autora del ilcito de
parricidio94.
La naturaleza atenuada (privilegiada) del tipo penal de infanticidio se funda
en la relacin de parentesco que se advierte de la autora con la vctima; no
importando el estado civil que tenga la madre al momento de comisin del
ilcito penal, verbigracia, puede ser casada, soltera, viuda o divorciada, o
bajo el rgimen del concubinato95
8.5.- Sujeto Pasivo
Solo ser sujeto pasivo de infanticidio el individuo que se encuentra en
inminente nacimiento, el que est naciendo y el ya nacido que se encuentra
desarrollndose normalmente durante el perodo en que la madre se
encuentra bajo los efectos del estado puerperal. Si la madre matara bajo la
influencia del estado puerperal a otro hijo, distinto del recin nacido,
estaramos ante un caso de parricidio, posiblemente atenuado por
disminucin de la culpabilidad de la mujer, pero no infanticidio. Incluso si la
recin madre bajo la influencia del estado puerperal da muerte a otro nio
que no es su hijo, su conducta ilcita se subsumir en el tipo penal del
homicidio. Esto se deduce del mismo tenor literal del texto del artculo 110
del Cdigo penal, en donde se relaciona directamente el momento del parto
y del estado puerperal con la figura de su hijo 96.
La ley no exige que el sujeto pasivo se trate de un ser viable, pues protege
la vida cualquiera que sea la posibilidad de prolongarse ms o menos

93 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCA CANTIZANO, Mara del

Carmen. Obcit, p. 64

94 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Obcit, p. 83.

95 PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Obcit, p. 126.

96 Ver SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Obcit, p. 84.
 tiempo97 En definitiva, debe acreditarse que el nio estaba vivo al momento
de ejecutarse la accin tpica por parte de la madre, si ste ya estaba
muerto, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible.
8.6.- Tipicidad Subjetiva
Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momento de realizarse
el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad homicida. Sin la
constatacin efectiva de aquel elemento subjetivo, no habr infanticidio sino
homicidio por negligencia o tambin podr declararse la inimputabilidad de
la madre, en caso de constatarse una grave alteracin de la conciencia que
afecte gravemente el concepto de la realidad; ello en aplicacin del artculo
20 inciso 1 del corpus juris penale 98. Esto ltimo ocurrira cuando la madre
acte bajo los efectos de una fiebre puerperal, No obstante, es suficiente
evidenciar el dolo eventual en la conducta desarrollada por la madre para
imputarle infanticidio, es decir, la madre percibe el resultado muerte de su
hijo como posible mediante su comportamiento y circunstancias, sin
embargo, lo asume y acepta seguir actuando de la misma manera. No se
requiere de un nimo de naturaleza trascendente ajena al dolo para que se
configure el tipo penal de infanticidio. Los especiales deberes de tutela, que
haya infringido la madre, que pudiesen haber ocasionado la muerte del
infante, al carecer de una esfera intelectual vinculada con la conducta
homicida, sern reputados como un homicidio culposo. No cabe por tanto
un infanticidio a ttulo de culpa. El estado puerperal es una condicin
psquico-fsica, que altera la conciencia de la madre, sujeto pasivo del
delito, pero no en un grado pleno, pues no constituye una causal de
inimputabilidad.
8.7.- Fundamento Punitivo:
Las especiales circunstancias en las que acta el sujeto activo constituyen
el fundamento del privilegio punitivo del injusto penal de nomen iuris
infanticidio. La atenuacin se explica por los trastornos psquicos que
ocasionan en la mujer los significativos cambios fsicos propios del
embarazo y del parto99. En el Cdigo penal peruano, la razn esencial de la
atenuacin no es otra cosa que el estado puerperal en que se encuentra la

97 NEZ, Ricardo. Obcit, p. 125.

98 Artculo 20 del Cdigo penal.- Est exento de responsabilidad penal: 1. El

que anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o por sufrir
alteraciones en la percepcin, que afectan gravemente su concepto de la
realidad, no posea la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto
o para determinarse segn esta comprensin ().
 madre, frmula procedente del Cdigo penal suizo 100 y hasta peligroso.
Entonces, este estado fisiolgico, se supone repercute de forma
significativa en la gestante, provocando una motivabilidad normativa
disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuerdo a su
estado normal de aprehensin normativa. Esta situacin en la que se
encuentra la mujer determina en ella una disminucin de su capacidad de
culpabilidad, por lo que el fundamento ltimo de la atenuacin de la pena
hay que situarlo en una disminucin de la imputabilidad de la madre, y no
en un supuesto estado de necesidad, como ha sido afirmado por algn
autor, en la medida en que aqu no concurre ningn conflicto de intereses,
presupuesto bsico para la existencia de un estado de necesidad 101
8.8.- Grados de Desarrollo del Delito
El delito se perfecciona en el instante en que el agente pone fin a la vida de
su indefensa vctima. Es irrelevante determinar los medios y la forma
empleada para calificar el delito, pudiendo ser por estrangulamiento, por
inanicin, sumersin, sepultamiento, etc. Es posible la tentativa al ser el
infanticidio un hecho punible de resultado lesivo al bien jurdico vida; por
ejemplo, cuando la madre despus de dos das de haber tenido un parto
complicado, se dispone a dar muerte al causante de sus intensos dolores
mediante sumersin, siendo el caso que cuando ya tena al recin nacido
por dos minutos debajo del agua, hizo su aparicin su cnyuge y padre de
la criatura, evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado
forcejeo102.
8.9.- Participacin
Los motivos que sostienen la atenuacin de la pena, son estrictamente
personales, y siendo que autora slo pondr serlo la madre, stos no
podrn ser extensibles a los otros intervinientes, segn lo dispuesto en el
artculo 26 del Cdigo penal103. Al tratarse de un delito personalsimo la

99 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho penal. Parte especial. T.I. Juris;
Lima, 1995, p. 109.

100 VILLA STEIN, Javier. Obcit, p. 113.

101 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCA CANTIZANO, Mara del

Carmen. Obcit, p. 63.

102 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Obcit, p. 86

103 Artculo 26 del Cdigo penal.- Las circunstancias y cualidades que afecten
la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifican la de los
 condicin del estado puerperal es incomunicable, luego el partcipe
extraneus respondera por un delito de homicidio si no es pariente por
lnea de consanguinidad -o de parricidio- si es, por ejemplo, padre o abuelo
del recin nacido104. Si terceros concurren en la comisin del delito de
infanticidio, estos no pueden ser autores, por cuanto el tipo penal seala
que slo la madre es sujeto activo del mencionado ilcito penal 105; en dicho
supuesto, los terceros respondern en calidad de partcipes de delitos
diferentes al infanticidio; por ejemplo: el galeno que coadyuva a la madre
para que de muerte a su hijo recin nacido, ser cmplice de un asesinato o
de un homicidio simple dependiendo del caso, y si ste es el padre del nio,
su conducta ser penalizada como una accin parricida. Dicha participacin
se fundamenta en la infraccin del deber negativo (neminemleade). Al
constituir un tipo penal privilegiado que se basa en un especial y/o particular
estado fisiolgico, no resulta posible una autora mediata (delito especial
impropio) de una persona distinta a la madre. Quien obra desde atrs, con
dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que sta de forma ciega
mate a su infante, mediante un brebaje venenoso que supona un
medicamento, por ms que se encuentre influenciada por el estado
puerperal, por las razones antes expuestas, no dar lugar a un infanticidio,
sino a un homicidio doloso (asesinato) por parte del autor mediato, y al
actuar la madre bajo un error, quedar exenta de pena. Al revs, si la madre
influenciada por el estado puerperal-, es quien domina la accin y con ello
la voluntad del hombre de adelante, que resulta ser su hijo, a quien le
ordena dar un bibern con leche envenenada al hermano nacido,
desconociendo el primero el contenido del mismo, produciendo as la
muerte del segundo, en este caso si cabra admitir la autora mediata de la
madre106 En el infanticidio, el tipo penal no hace alusin a la forma como
debe matarse al sujeto pasivo, y la autora mediata correspondera a una de
ellas. Por ser benigna la pena, puede parecer una injusticia que a un
partcipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el
tipo penal para la agente, sea merecedor de la atenuante o minorante; sin

otros autores o partcipes del mismo hecho punible.

104 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCA CANTIZANO, Mara del

Carmen. Obcit, p. 65.

105 Ver URQUIZO OLAECHEA, Jos. Cdigo penal. T. I, IDEMSA, Lima, 2010, p.
359.

106 PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Obcit, p. 129.

 embargo, este supuesto de ningn modo puede ser un argumento para
romper los principios generales de la figura penal de la participacin 107.
8.10.- Penalidad
Despus del debido proceso donde queda claro la forma, medios y
circunstancias en que actu el sujeto activo, as como su personalidad, la
autoridad jurisdiccional podr imponerle una pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro aos, o tambin de acuerdo a las
circunstancias le impondr una pena imitativa de derechos de prestacin de
servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Esto es,
facultativamente, el juzgador le impondr una pena privativa de libertad o
una pena limitativa de derechos a la madre que dolosamente mate a su hijo
durante el parto o bajo influencia del estado puerperal.

9.- HOMICIDIO CULPOSO (Art. 111 CP)

9.1.- DESCRIPCIN TPICA:

"El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta
y dos a ciento cuatro jornadas".
La pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos e
inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36 inciso 4, 6, y 7, cuando el agente
haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en
estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5
gramos - litros o cuando sean varias las victimas del mismo hecho o el delito resulte de la
inobservancia de reglas de tcnicas de trnsito.
9.2.- Bien Jurdico Tutelado:
El bien jurdico que protege la ley con este tipo penal es la vida humana
independiente.
9.3.-Tipicidad Objetiva:
De manera unnime la doctrina acepta la posibilidad que el homicidio
imprudente pueda cometerse tanto por una accin, entendida como un
despliegue de energa fsica, como por una omisin, siempre que concurran
una posicin de garantiza previa que imponga la obligacin de proteger bienes
jurdicos o controlar determinadas fuentes de peligro.
Todo delito culposo, y ms an el homicidio imprudente, requiere que el autor,
haya infringido un deber objetivo de cuidado, sin el cual sera intil
preguntarse por la responsabilidad penal. De faltar este elemento queda
excluida la tipicidad de la conducta.

107 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte especial. Obcit, p. 86.
Sin su infraccin no puede fundarse responsabilidad penal alguna, pues no se
puede gravar con una carga coactiva (pena) o una persona, sin caer en la ms
grave injusticia si esta se ha comportado, en todo momento, respetando el
deber objetivo de cuidado, y adems ha sido sumamente cauteloso y prudente
en la ejecucin de su conducta.

El legislador ha considerado necesario realizar una formulacin

suficientemente amplia para que cualquier comportamiento que cumpla con
las caractersticas esenciales de la imprudencia, al generar un determinado
resultado, pueda dar lugar a un delito, independiente de la forma de ejecucin,
para ello se confa en una correcta valoracin del juez y en la apelacin a
criterios jurdicos que tiene su origen, en la mayora de supuestos, en ramas
distintas al derecho penal y que obedecen, en algunos casos, a reglas de
experiencia.

El deber de cuidado exige al autor advertir, reconocer y valorar las

circunstancias en las que desarrolla su actuacin como los posibles factores,
reconocibles y determinantes, que puedan contribuir a la lesin de un bien
jurdico.

Asimismo, debe de existir una ponderacin de las consecuencias de la

conducta, respecto al grado de probabilidad que se tiene para poner en peligro
o lesionar un inters jurdicamente tutelado. El autor no est obligado, sin
embargo a prever circunstancias o factores extraordinarios, ya sea de la
naturaleza o de terceros, que puedan alterar, un curso causal regular o el
desarrollo de un comportamiento.

El deber objetivo de cuidado se cumple, y por consiguiente queda excluido el

desvalor de la accin, cuando el autor, se mantiene dentro del riesgo
permitido. No es necesario que el autor haya creado algn peligro sobre el
bien jurdico (vida) para que se entienda que no hay responsabilidad penal
alguna, sino basta que habiendo riesgo este se mantenga dentro de los
parmetros establecidos como licito en la actividad respectiva; dado que bajo
las condiciones de la era tecnolgica una cierta dosis de peligro pertenece a la
circunstancias normales de la vida diaria "ms aun" sin la intervencin en la
vida social es imposible sin asumir cierto riesgo ya sea para terceros o
nosotros mismos.

Recin cuando se excede o supera el riesgo permitido puede configurar

alguna responsabilidad penal, antes no, porque nos encontramos ante una
conducta socialmente adecuada.
 En consecuencia el comportamiento consiste en matar a otro, se requiere un
nexo de causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte.

En la prctica los delitos culposos estn muy relacionados con los accidentes
de trnsito, siendo en este mbito donde se ponen realmente en juego los
criterios que determinan la posibilidad de imputar objetivamente el resultado al
comportamiento del sujeto.

Adems en el tipo penal del homicidio culposo la conducta consiste en el

comportamiento con el cual el sujeto contraviene precauciones debidas y
posibles, sea obrando con imprudencia, negligencia o impericia, o violando
leyes, reglamentos, ordenes o normas disciplinarias.
Un ejemplo paradigmtico est dado por el reglamento de trnsito o de circulacin vehicular,
que ofrece una serie de normas o cumplir tanto para una mayor fluidez y seguridad del mismo,
como para evitar la lesin de bienes jurdicos de terceros.

La accin realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado

objetivamente debido. En termino jurisprudenciales, se entiende por deber
objetivo de cuidado al conjunto de reglas que deben observar el agente mientras desarrolla
una actividad concreta a ttulo de profesin, ocupacin o industria, por ser elemental y
ostensible a cada caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad
adecuada desplazamiento de carril correspondiente, estado psicosomtico normal, vehculo
en estado electromecnico normal y contar con licencia de conducir oficial, reglas aplicables al
caso del chofer108
9.4.-Sujeto Activo:
Puede ser cualquier persona, al carecer el tipo penal de una exigencia
adicional respecto a la calidad o caractersticas personal del autor. La
referencial a "El que" hace que el Art. 111 sea considerado como un delito
comn que pueda ser cometido por cualquier ciudadano, siempre que infrinja
un deber objetivo de cuidado y el resultado le sea imputable.
9.5.-Sujeto Pasivo:
Puede ser cualquier ser humano, que haya nacido y que se encuentre vivo,
independientemente de las condiciones de viabilidad y de su pertenencia a
una clase social y econmica.
9.6.- Tipicidad Subjetiva:
En este delito que regula la ley penal no existe dolo, ya que, esta es la
intencin o voluntad de lesionar el bien jurdico, por lo tanto en homicidio
culposo se requiere la negligencia, la imprudencia o impericia a la hora de
lesionar el bien jurdico.

108 Ejecutoria Suprema del 2 de Abril de 1998, Exp. 2007-97-Cono Norte, en

Rojas Vargas, 1999, p. 305
En el homicidio culposo es necesario que el autor obre con conocimiento
hipottico o concreto de la posibilidad de producir la muerte de terceros, de
donde surge que el agente, al actuar, debi prever (culpa inconsciente) pues era
previsible, o previo (culpa consciente) el resultado pero subestimo la virtualidad
de su ocurrencia.
La tipicidad subjetiva se da entonces por la previsibilidad no prevista sin que
ello se tome en cuenta.
En consecuencia se requiere culpa corriente o inconsciente. Cuando se habla
de culpa hay que partir de la idea de que el sujeto no quiso producir ese
resultado. Por eso la doctrina exige la realizacin de una accin sin la
diligencia debida lesionado con ello el deber de cuidado que era necesario
tener al ejecutar acciones que previsiblemente podan causar la muerte de una
persona.
9.7.- Grado de Desarrollo del Delito: Tentativa y Consumacin
El delito de homicidio culposo se consuma con la muerte de la persona.
En los delitos culposos no se admite la tentativa, puesto que este concepto
solo puede entrar a jugar en los delitos dolosos.
9.8.- Funcin del Resultado:
En el delito imprudente el resultado no cumple una funcin puramente
accesoria sino esencial, pues gracias a l se configura plenamente el injusto.
El disvalor de la conducta no basta, dado que por ms que se haya infringido
una norma objetiva de cuidado si no concurre el resultado no habr delito
culposo. Mientras en el delito doloso el disvalor de la conducta puede dar lugar
a una tentativa punible, en el delito culposo, y en especial en especial el
homicidio, un paso disvalor de la accin mantiene a la conducta impune por
ser la tentativa inimaginable, al menos normativamente.
Con todo resultado equivocado concebir el resultado propio de los delitos
imprudentes como una mera condicin objetiva de punibilidad o considero
menos importante en la delimitacin del injusto al no aadir ningn elemento
adicional a su configuracin.
El resultado en realidad, cumple una importante misin en el delito
imprudente, en la medida que selecciona el conjunto de acciones contrarias al
cuidado y brinda un criterio seguro para la incriminacin de conducta
tpicamente relevantes, as como brinda una segura base poltico original de
carcter preventivo, pues solo con el resultado hay, por lo general, alarma
social.
9.9.- Causalidad y Resultado:
El injusto del delito imprudente solo est completo cuando se comprueba un
resultado que es consecuencia de la conducta que infringe un deber objetivo
de cuidado, el cual crea a su vez un riesgo tpicamente relevante que se
concretiza en el resultado (muerte) y se mantiene el mismo dentro de los
alcances del tipo del homicidio imprudente.
La causalidad en el delito imprudente se resuelve con la teora
mayoritariamente aceptada, de la equivalencia de condiciones por la que,
causa del resultado es aquella que suprimindose trae consigo tambin la
eliminacin del resultado.
9.10.- Imputacin Objetiva:
El desvalor del resultado en el delito imprudente, queda satisfecho de manera
suficiente cuando se comprueba la imputacin objetiva, la cual presupone,
como hemos dicho, el desvalor de la accin patentizado en la infraccin del
deber objetivo de cuidado.
La imputacin objetiva en los delitos prudentes, implica tanto que el resultado
hubiese sido evitado mediante una conducta prudente que cumpla con el
deber objetivo de cuidado, como que la norma infringida por la conducta
sirviera justamente para evitar resultados como los que se produjeron en el
caso escrito.
9.11.- La Participacin:
En cuanto a la admisin de la participacin consideramos que esta es
imposible de tal forma que si dos o ms personas realizan una accin culposa
de la que deviene una muerte, existir una concurrencia de imprevisiones
donde cada culpable responder personalmente por su falta de diligencia pero
de ninguna manera a ttulo de coautores. Por otro lado, no puede olvidarse
tampoco que la participacin solo tiene sentido en el mbito de los delitos
dolosos, por cuanto el participe, esto es, el instigador, el cooperador o el
cmplice han de actuar con conocimiento y voluntad de participar en un hecho
doloso ajeno.
Por lo tanto la participacin no es posible porque no existe un plan comn y
menor la distribucin que le compete a cada uno de los partcipes en el hecho
como recuerda busto solamente habr la posibilidad de los autores
concomitantes o accesorios, esto significa que cada autor realiza su propia
accin de falta de cuidado en la realizacin del evento.
Ejemplo, el copiloto que le indica al conductor del automvil que reanude la marcha; pues el
semforo presenta luz verde, y el conductor acata dando lugar a la muerte de un peatn.
Ambos son autores y de ninguna manera coautores.
9.12.- Concurso:
Especial importancia practica goza la relacin que se establece entre el delito
de homicidio culposo y el delito descrito en el Art. 408 CP, donde se contiene
un tipo de omisin del deber de dar aviso a la autoridad cuando tiene lugar un
accidente automovilstico u otro similar.
La vinculacin entre ambos delitos proviene de la identificacin del sujeto
activo en la medida en que autor de estas conductas resulta ser la misma
 persona, esto es, el autor del homicidio culposo es quien omite dar cuenta a la
autoridad de la produccin del accidente.
Es por ello que, ante situaciones en las que, por ejemplo teniendo lugar un
accidente en el que ha habido vctimas mortales y el conductor se da a la fuga,
habr que considerar la existencia de un concurso real de delitos, segn el
cual el conductor fugado responder del homicidio culposo Art. 111 CP y de la
omisin de dar aviso a la autoridad - Art. 408 CP; castigndose los hechos
segn lo dispuesto en el Art. 50 CP.
9.13.- Agravantes:
El ejercicio de actividades riesgosas exige en quien lo practica, como
profesin al o tcnico, un cuidado y diligencia extrema para no aumentar el
riesgo consentido y ordinario.109
Las circunstancias agravantes que prev son las siguientes:
a) El delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de
profesin de ocupacin o industria. Para este caso especifico
El delito de homicidio culposo se agrava cuando un agente est conduciendo
un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de
gravedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5
gramos litros, esto se da cuando se produce una falta de diligencia, por parte
del agente a la cual est obligado; cuando sean varias las victimas del mismo
hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas de trnsito.
La otra agravante es cuando el resultado es producto de la inobservancia de
un deber impuesto al agente por razn de su profesin, funcin o industria. La
mayor responsabilidad de la conducta del agente proviene del hecho que la
observancia del deber de cuidado se acreciente.
La presuncin de competencia que da un ttulo profesional, o en el ejercicio de
una funcin o industria obliga a las personas relacionadas con estas
actividades a una mayor previsin y diligencia. La forma agravatoria de la
conducta del agente est relacionada con el nmero de vctimas que su
conducta negligente cause.
9.14.- Pena:
Lo que corresponde al homicidio culposo es pena privativa de libertad no
mayor de 2 aos.
Las modalidades cuando conduce bajo efectos de estado de estupefacientes o
en estado de ebriedad o cuando son varios victimas del mismo hecho
delictivo, cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas tcnicas de
transito es privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayor de ocho
aos.

109 Roy Freyre, 1989, p.232.

 La otra modalidad ser no mayor de 4 aos y si es agravada la penalidad ser
no mayor de 6 aos.
En la practica el homicidio culposo en el Per, resulta impune, pues aun en la
hiptesis de una sentencia condenatoria tratndose de una penalidad menor a
ambos supuestos (simple o agravada) los tribunales peruanos aplican pena
privativa de libertad condicionalmente suspendida, lo que est dando lugar a
que la imprudencia en el trfico rodado sobre todo campo sin que la norma
(simblica) cumpla sus fines preventivo generales o especiales.

10.- HOMICIDIO PIADOSO: (art.112 del CP)

10. 1. Estructura tpica
"El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y
consciente para poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres aos".

10.2. La criminalizacin del homicidio piadoso y su vinculacin con la

cuestin del bien jurdico
Antes de realizar cualquier tipo de anlisis hermenutico del dispositivo es
necesario destacar la tendencia generalizada en la doctrina nacional de
cuestionar la criminalizacin del homicidio piadoso, desde el fervoroso
discurso de Villa Stein que, en lnea similar a la seguida por Gimbernat en
Espaa, plantea de lege ferenda y en clave constitucional la necesidad de
descriminalizar el homicidio piadoso, pasando por propuestas como la de
Salinas Siccha que intenta compatibilizar la moral con la impunidad del
homicidio piadoso, la de Villavicencio Terreros que reconociendo que la
problemtica subyacente a la punicin del homicidio piadoso se debe resolver
en sede constitucional sin dar mayor explicacin de los fundamentos de su
posicin, el poco elaborado desarrollo de Chirinos Soto y el mutismo de
Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano y Momethiano Santiago.
La solucin a la cuestin en debate pasa por determinar si la vida humana es
un bien jurdico indisponible o libre disponible. Si la opcin asumida es la
primera, la criminalizacin del homicidio a peticin o la ayuda o instigacin al
suicidio se encontrara justificada; si la respuesta es la ltima, la opcin
criminalizadora resultara vedada.
La doctrina penal muestra una tendencia mayoritaria a favor del
reconocimiento de la disponibilidad de la vida humana. La cuestin realmente
problemtica se relaciona con los lmites de dicha disponibilidad, en tanto
puede generar el riesgo de formular "licencias para matar".
En esa lnea puede mencionarse aquel sector de la doctrina que considera
que la vida humana es un bien jurdico de libre disposicin slo para su titular,
en virtud a la decisin legislativa de dejar impune el suicidio. Esto supone que
cualquier intervencin de tercero en el acto de suicidio posee relevancia penal.
Aunque coincide en los resultados, esta posicin, sin embargo, no es
admisible debido a que son consideraciones distintas las que han llevado al
legislador a dejar impune el suicidio. No existe, en consecuencia, un derecho
fundamental a la propia muerte.
La vida es un bien jurdico disponible sobre la base de la identificacin de la
libertad como un valor superior del modelo constitucional y de la dignidad de la
persona como fundamento del orden poltico y de la paz social. Desde esa
perspectiva, el derecho a la vida no puede ser interpretado en contraposicin
de la idea de dignidad de la persona, autonoma de la persona y su derecho a
la libertad, siendo necesario identificar el punto de equilibrio entre estos
derechos, tomando en consideracin el recproco condicionamiento que debe
existir entre el derecho penal y los derechos fundamentales.
Justamente la configuracin de una especie de deber constitucional de tutelar
la vida contra la voluntad de su titular colisiona con el principio de dignidad de
la persona. La configuracin constitucional del derecho a la vida no se limita a
reconocer el derecho a vivir en trminos estrictamente biolgicos, sino que
comprende las condiciones de vida que, en un Estado de derecho, deben
necesariamente ser compatibles con el principio de dignidad de la persona.
Esta configuracin constitucional del derecho a la vida, por otra parte, no
puede vincularse a determinadas concepciones religiosas que propugnan la
santidad de la vida en tanto el artculo 2.3 constitucional reconoce la libertad
religiosa y el artculo 50 de la carta fundamental reconoce el respeto estatal a
toda clase de confesiones.
Recuerda correctamente Jakobs que el Estado no slo debe garantizar la
subsistencia de la vida, sino tambin su calidad, en clara alusin a la dignidad
como contenido inmanente al ser humano. En efecto, la preservacin de la
vida humana no puede derivar en la cosificacin del ser humano. Justamente
estas razones hicieron que Valle Muiz reconociera en estos mbitos, ms
que producirse un menosprecio de la proteccin de la vida, la proteccin de la
misma en respeto a la dignidad del hombre como valor fundamental del
modelo democrtico.
En relacin a todo lo expresado, conviene rescatar en nuestro contexto los
contenidos de la Sentencia C-239 de 1997 de la Corte Constitucional de la
Repblica de Colombia que, analizando la constitucionalidad del artculo 326
del Cdigo Penal de dicho pas, considera inconstitucional la punicin del
homicidio piadoso. Al respecto cita alguna de las ideas centrales de sta
sentencia:
El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la
dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que frente
a los enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede
frente al consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna El derecho
fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues
condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea
y padece profundas aflicciones, equivale no slo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la
Carta (CP, art. 12), sino a una anulacin de su dignidad y de su autonoma como sujeto moral.
La persona quedara reducida a un instrumento para la preservacin de la vida como valor
abstracto. Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado no puede oponerse a la
decisin del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando
sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su
idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las
condiciones objetivas que plantea el artculo 326 del Cdigo Penal considera que su vida debe
concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en
ejercicio de su libertad, sin que el Estado est habilitado para oponerse a su designio, ni
impedir, a travs de la prohibicin o de la sancin, que un tercero le ayude a hacer uso de su
opcin. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, como
ya se ha sealado, de reconocer que esta obligacin no se traduce en la preservacin de la
vida slo como hecho biolgico. El deber de no matar encuentra excepciones en la
legislacin, a travs de la consagracin de figuras como la legtima defensa, y el estado de
necesidad, en virtud de las cuales matar no resulta antijurdico, siempre que se den los
supuestos objetivos determinados en las disposiciones respectivas. En el caso del homicidio
pietstico, consentido por el sujeto pasivo del acto, el carcter relativo de esta prohibicin
jurdica se traduce en el respeto a la voluntad del sujeto que sufre una enfermedad terminal
que le produce grandes padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa. La actuacin
del sujeto activo carece de antijuridicidad, porque se trata de un acto solidario que no se
realiza por la decisin personal de suprimir una vida, sino por la solicitud de aqul que por sus
intensos sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir.
Todas estas consideraciones producen efectos a nivel del bien jurdico que
asume as una nueva configuracin: el homicidio protege la vida dentro de los
estndares de dignidad correspondientes al Estado de derecho; en trminos
de Bacigalupo: "se protege la vida como soporte de la dignidad de la persona.
Por lo tanto, aunque la vida sea el ncleo indispensable de la proteccin del
homicidio, la dignidad de la persona ocupa un lugar que no se puede ignorar
en la proteccin de la vida".
Esta propuesta permite mantener inalterables las estructuras de la imputacin
delictiva. En efecto, conforme Jakobs reconoce, no slo no puede ser punible
la autolesin, sino tambin los supuestos de heterolesin consentida y
participacin a propio riesgo en la medida que constituyen supuestos carentes
de la irrogacin de un mbito de organizacin ajena, lo que precisamente
constituye el injusto correspondiente a los delitos contra las personas. Esta
posicin tendra un efecto criminolgico adicional: reducira la cifra negra de
criminalidad.

10.3. El tipo de injusto

La accin tpica del homicidio a peticin es la propia de cualquier otra clase de
homicidio: matar a otro, siendo posible su realizacin por omisin impropia. Se
admite, en esa lnea de ideas, tanto la punicin de la eutanasia activa
(consentida) como de la eutanasia pasiva (consentida).
En relacin a la eutanasia pasiva conviene recordar los tres diversos
tratamientos jurdicos que aquella puede recibir: Omisin de medidas de
alargamiento de la vida con la voluntad del paciente, omisin de medidas de
alargamiento de la vida contra la voluntad del paciente y omisin de medidas
de alargamiento de la vida de paciente que carece de la capacidad de
expresarse.
No encajan dentro del mbito de relevancia jurdico penal los supuestos de
eutanasia pura, esto es, aquellos casos en que se ayuda a la persona en el
morir. Es decir, no se provoca la muerte ni se adelanta la misma, slo se hace
ms tolerable.
En primer lugar, el sujeto pasivo del delito es nicamente un enfermo
incurable. Este trmino tiene un contenido exclusivamente mdico,
descartndose la introduccin de elementos econmicos o sociales.
Ahora, no basta que el sujeto pasivo sea un enfermo incurable, es necesario
adems que aqul sufra intolerables dolores lo que permite reducir la
aplicacin de la frmula del homicidio piadoso a las enfermedades fsicas,
excluyendo a las enfermedades psquicas, pues aquellas como es evidente
excluyen la posibilidad de solicitud conciente como lo exige el tipo penal.
Aqu surge una intensa discusin doctrinal en relacin a los casos en que la
persona expres su voluntad suicida con anterioridad a la prdida de
capacidad.
Se trata de un delito de medios indeterminados, por lo que es posible su
realizacin recurriendo a cualquier medio idneo para la produccin del
resultado.

La aplicacin del homicidio piadoso requiere de solicitud expresa y consciente

del sujeto pasivo. No se trata, como errneamente sostiene cierta doctrina, del
consentimiento, pues aqul s puede ser tcito. La solicitud debe ser hecha
por persona en pleno goce de sus facultades psquicas. Ahora, la redaccin
del artculo 112 del Cdigo Penal peruano parece descartar la aplicacin del
tipo atenuado, cuando la solicitud no ha sido conocida por el autor.
Es justamente la voluntad de morir del sujeto pasivo la que permite considerar
vlidas las expresiones de Gonzlez Rus en el sentido de que en el homicidio
a peticin "el suicida es un inductor del tercero que le causa la muerte".
Ahora, la falta de peticin expresa y consciente nos ubica en la denominada
eutanasia activa no consentida que no recibe el trato privilegiado del artculo
112 del Cdigo Penal y que tendra que ser penada recurriendo a la figura
bsica del homicidio.
 El mvil es indudablemente el piadoso que es uno de los sustentos del menor
desvalor de la accin que justifica la menor carga punitiva del homicidio a
peticin, relacionado a la menor peligrosidad del autor en relacin al homicida
ordinario. No obstante, conviene recordar con Eser que la mayora de
ordenamientos jurdico-penales considera irrelevante el motivo del autor para
realizar el homicidio, en la medida que lo realmente trascendente es la peticin
expresa de morir de la vctima.

EL ABORTO
En las ltimas dcadas, este tema ha motivado intensa discusin en el pas, en
relacin a si debe o no sancionarse, al respecto tomemos en cuenta que: Se
entiende que en el aborto se busca proteger la vida humana dependiente. La
realidad peruana refleja una cifra oscura alta en relacin al aborto, dado que hay
un nmero importante de casos de aborto que no llegaron a conocimiento de las
instancias judiciales correspondientes. Frente a ello existen sectores que
propugnan su despenalizacin, que puede ser: Despenalizacin absoluta:
propugna que todo aborto consentido sea impune. Despenalizacin condicionada
a exigencias claramente sealadas por la ley. En esta vertiente se plantean dos
orientaciones: De plazos tiene como caracterstica central el lmite temporal del
aborto lcito, aceptndose por la generalidad de la doctrina dominante y la
legislacin comparada la doceava semana del embarazo 110.
De indicadores, establece supuestos especficos que viabilizan la interceptacin
voluntaria del embarazo. Se plantean como indicadores los siguientes: aborto
eugensico. Aborto tico o sentimental. Aborto por indicacin econmico - social.
Aborto teraputico. Nuestro Cdigo Penal ha optado por mantener la
criminalizacin penal del aborto, en este sentido: Admite como nico supuesto
impune el del aborto teraputico (artculo I I 9 CP), que es el aborto practicado
por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su
representante legal, si lo tuviese, cuando es el nico medio para salvar la vida de
la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. Establece una
penalidad atenuada (privativa de libertad no mayor de tres meses) en los casos de
aborto sentimental y de aborto eugensico (artculo 120 CP). Admite el aborto
sentimental cuando "el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de
matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio,
siempre que los hechos hubieran sido denunciados o investigados, cuando menos
policialmente" (art. 120 inc. I CP). Considera que el aborto eugensico se concibe
cuando "es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras
fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico" (art. 1 20 inc. 2 CP). A

110 Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Parte Especial 1, p. 202.
continuacin se analiza las figuras delictivas de: autoaborto (art. 114 CP) aborto
consentido (art. I I 5 CP) aborto sin consentimiento (art. I I 6 CP).

12.- EL AUTO ABORTO (Art. 114 del CP)

12.1.- Descripcin Tpica
La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, ser reprimida con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de
cincuentids a ciento cuatro jornadas.
12.2.- Consideraciones Generales.
El aborto se puede definir como la interrupcin provocada dolosamente del
proceso de la gestacin, con o sin expulsin del feto o producto de la
concepcin, pero con muerte del mismo. En este caso el bien jurdico
protegido es la vida humana dependiente, que se inicia con la anidacin del
vulo fecundado en el tero y que abarca hasta el momento del parto (cuando
se dan los primeros dolores del parto se inicia la proteccin de la vida humana
independiente).
12.3.- Tipicidad Objetiva
El sujeto activo del delito es la gestante, que se constituye en la nica autora
del mismo; mientras que el sujeto pasivo es el feto, sin interesar el grado de
desarrollo que hubiere alcanzado.
En cuanto a la conducta prohibida el tipo penal prev dos supuestos:
a.- El autoa borto activo: se da en el caso de la mujer que causa su
propio aborto, mediante la utilizacin de cualquier medio. Ejemplo: la
gestante se introduce en el tero elementos extraos para abortar.
b.- El auto aborto pasivo: se presenta cuando la gestante se limita a dar
su consentimiento, para que un tercero le provoque el aborto. El tercero
que practica el aborto responder por el delito de aborto consentido
previsto en el artculo 115 CP. Ejemplo: la gestante que contrata una
matrona para que le practique un aborto.
12.4.- Tipicidad Subjetiva
Este delito es exclusivamente doloso, exige del agente conocimiento y
voluntad de la realizacin de la conducta, ello conlleva que la agente tenga
certeza de la situacin de embarazo, la naturaleza e idoneidad de los medios
que emplea y el resultado.
12.5.- Penalidad
Se establece una sancin alterna: pena privativa de libertad no mayor de dos
aos o prestacin de servicio comunitario de 52 a 104 jornadas.

13.- ABORTO CONSENTIDO (artculo 115 CP)

13.1.- Descripcin Tpica
El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
 Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no
menor de dos ni mayor de cinco aos.
13.2.- Tipicidad Objetiva
El sujeto activo de este delito es aqul que causa el aborto de la gestante,
contando con su consentimiento. En este supuesto el agente acta orientando
su conducta a interrumpir el proceso de gestacin y, por tanto, a causar la
muerte del feto. Pero el abortador cuenta con el consentimiento de la gestante.
Segn nuestra doctrina el consentimiento para que sea jurdicamente vlido,
debe provenir de una mujer libre y capaz 111. El consentir implica aceptar,
permitir, tolerar, etc., y su manifestacin en esta figura puede ser expresa o
tcita.
13.3.- Tipicidad Subjetiva
El tipo penal exige que el agente acte dolosamente, con conocimiento y
voluntad de causar el aborto.
13.4.- Penalidad
La sancin prevista es la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos.
13.5.- Circunstancias Agravantes
La circunstancia agravada se presenta cuando como consecuencia del aborto o
del procedimiento empleado para su consumacin, sobreviene la muerte de la
mujer y el agente pudo prever este resultado.
Nos encontramos ante un tipo penal complejo (delito preterintencional), en el
que el dolo debe presentarse respecto al aborto y culpa referido a la muerte de
la mujer gestante.
La penalidad es la de pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco aos.

14.- ABORTO SIN CONSENTIMIENTO (artculo 116 CP)

14.1.- Descripcin Tpica
El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no
menor de cinco ni mayor de diez aos.
14.2.- Tipicidad Objetiva
El sujeto activo puede serlo cualquier persona, encontrndonos ante un delito
comn. La conducta prohibida consiste en que el agente hace abortar a una
mujer sin su consentimiento, ello presenta diversos supuestos:
a.- Hacer abortar a la mujer sin su consentimiento: en esta hiptesis, el
agente aprovecha de la confianza, ingenuidad o descuido de la mujer para
someterla a prcticas abortivas o hacerla ingerir productos abortivos
b.- Hacer abortar a la mujer contra su voluntad. Aqu nos encontramos ante la
forma ms aguda de falta de consentimiento, el agente vence la resistencia
de la mujer mediante la violencia (vis absoluta) o la coaccin (vis
compulsiva)".

111Pea Cabrera, Ral; Tratado de Derecho Penal, Porte Especial 1, p. 220.

 En este supuesto de aborto no slo se atenta contra el feto, sino tambin
contra los intereses, los sentimientos y la salud de la mujer, por lo que la
penalidad es superior a la de otros supuestos de aborto.
14.3.- Tipicidad Subjetiva
Se exige dolo en el agente, conocimiento y voluntad de destruir al feto, sin
consentimiento de la mujer.
14.4.- Penalidad
La sancin prevista es la de pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco aos.
14.5.- Circunstancias Agravantes
La conducta se agrava si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever
este resultado. Nos encontramos ante un tipo penal complejo: dolo respecto al aborto
sin consentimiento y culpa respecto a la produccin de la muerte de la mujer gestante.
La sancin que se prev es la de pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de
10 aos.
A continuacin veamos en el siguiente cuadro una vista comparativa de las figuras
delictivas del aborto.

15.- AGRAVACIN DE LA PENA POR LA CALIDAD DEL SUJETO (art 117 CP)
15.1.- Descripcin tpica
El mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su
ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los artculos 115 y 116 e
inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8.
15.2.- Consideraciones Generales
El art. 117 prev un caso agravado de aborto, en razn de la naturaleza del
comportamiento y a la calidad personal del agente: persona dedicada a una
profesin sanitaria, por ejemplo, "mdicos, obstetra, farmacuticos". Adems de
la pena a que se hagan merecedores, segn el tipo de aborto en que hayan
incurrido (an en caso de aborto cometido por la madre misma), estas personas
sern inhabilitadas para el ejercicio de su profesin u oficio por no menos de
seis meses ni ms de cinco aos. Esta sancin se orienta, en cierta manera,
hacia la prevencin especial. Se busca alejar al agente de una actividad que le
brinda oportunidades para delinquir y, al mismo tiempo, se intenta proteger
mejor a las personas del peligro que representan los profesionales sin
escrpulos. Por esto es que la ley exige, para la aplicacin de la inhabilitacin,
que el comportamiento del "profesional sanitario" implique un abuso de su
ciencia o arte Es decir, no basta tener la calidad personal estatuida, ni la
comisin ocasional y nica del aborto. De acuerdo con la ratio legis, la
expresin "para causar el aborto" no debe ser interpretada restrictivamente La
inhabilitacin se aplicar no slo cuando el autor es un profesional sanitario,
sino tambin cuando es partcipe (por ejemplo, cmplice). Lo que prevalece es
que su intervencin comporte un aprovechamiento y explotacin inicuos de sus
conocimientos especializados y de la confianza que se le otorga al permitrsele
el ejercicio de la profesin u oficio. Del texto del art. 117 se desprende con
claridad que se trata de comportamientos delictuosos cometidos por el
 profesional sanitario. Este debe recurrir a su capacidad profesional con la
finalidad de extinguir la vida embrionaria o ayudar a destruirla. Si no hace otra
cosa que intervenir para evitar las consecuencias negativas de las maniobras
abortivas, no es de aplicacin la norma comentada. En este caso, el profesional
sanitario puede incurrir en responsabilidad por delito contra la administracin de
justicia (por ejemplo, art. 407). Contrario sensu, tampoco se puede deducir que
sea permitida toda interrupcin del embarazo realizada sin abusar del "arte
sanitario" Dada la importancia del bien jurdico protegido y con la finalidad de
evitar abusos, slo se justifica la intervencin mdica en caso de aborto
teraputico.

16.-ABORTO PRETERINTENCIONAL (Art. 118 del CP)

16.1.- Descripcin Tpica

El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de causarlo, siendo
notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos, o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro
jornadas.
16.2.- Consideraciones Generales
Este tipo de aborto implica, como es evidente el estado de embarazo de la
mujer. No interesa el momento del embarazo en que se encuentra la mujer. De
all que nuestro legislador se refiere a que el agente ejerce violencia sobre la
mujer conociendo su estado de embarazo (sin ser notorio externamente) o
percibindolo directamente (por ser notorio).
Esto ltimo, sobre todo, por el pronunciado abultamiento del vientre materno.
La ejecucin de la accin delictiva est determinada por la expresin utilizada
por el codificador: "el que con violencia ocasiona el aborto..." (art. 118). El
trmino violencia ha de ser interpretado en sentido amplio. Comprende tanto
las simples vas de hecho, los maltratos fsicos (faltas), las lesiones leves y las
graves (delitos), como las coacciones (amenazas). Es decir, el legislador se
refiere a la vis absoluta (fuerza fsica) y a la vis compulsiva (fuerza moral).
Soler (p. 109), comentando el art. 87 del Cdigo argentino, semejante al
artculo que estudiamos, dice correctamente que "la expresin 'violencia',
como genrica que es, se refiere a cualquier clase de traumatismos, malos
tratos o coacciones, que por su naturaleza sean apreciables como dirigidos
contra la mujer, no contra el feto".
Una interpretacin restringida del trmino violencia (traumatismos, golpes,
malos tratos y lesiones), dejara de lado los casos en que el agente amenaza
gravemente a la vctima. Sin duda alguna, no se trata de un despliegue de
energa fsica dirigida directamente contra la mujer; sino ms bien de acciones
agresivas idneas, conforme al estado de la misma, para producir la
interrupcin del embarazo. Sin embargo, los casos ms claros son aquellos
consistentes en someter a maltratos fsicos a la mujer encinta.
Si la muerte del feto, producida por el producto ingerido, es consecuencia de
una imprevisin culpable, estaramos ante un verdadero caso de culpa que no
es punible por no estar expresamente previsto en la ley (art. 12, pf. 2). Sin
embargo, esto no significa que el responsable quede sin castigo. Segn las
circunstancias, puede ser sancionado por lesiones culposas en agravio de la
mujer (art. 124) La referencia legal a la falta de propsito de causar el aborto,
excluye del todo la forma dolosa. Slo acta con propsito de obtener un
resultado quien consciente y voluntariamente dirige su accionar hacia el logro
de un objetivo: la muerte del feto, por ejemplo. En el caso previsto en el art
118, no se da esta circunstancia. Con bastante correccin, la Corte Suprema
ha sealado, en relacin con el art 161 del viejo Cdigo y semejante al actual
art. 116, que habiendo tenido el acusado la intencin (dolo) de causar el
aborto, intencin acreditada por las palabras que diriga a la agraviada, y la
forma como la golpe en el vientre, es de reprimirlo como autor de aborto no
consentido.
As mismo, se pronuncia acertadamente, a pesar que incurre en error al
denominar aborto culposo y no preterintencional a la figura del art 164, cuando
declara impune al acusado embriagado y furioso que, al agredir al marido de
la agraviada, propina a sta, ignorando su estado de gravidez, una bofetada
que la hace caer al suelo producindose el aborto al da siguiente. La
ignorancia o desconocimiento del embarazo, por parte del agente, hace que el
aborto sea imprevisible para l. No poda darse cuenta, por lo tanto, de las
consecuencias de su acto. Es decir, ni siquiera se le podra reprochar haber
actuado con culpa sin representacin o inconsciente.

Para que se d la culpa o negligencia el resultado ha de ser previsible. Resulta

indispensable, conforme a la ley, que el agente acte conociendo o
constndole el estado de embarazo de la mujer; pero, sin el propsito de
ejercer violencia para causar el aborto. El conocimiento del estado de
embarazo de la mujer por parte del agente, debe ser debidamente
comprobado. No es suficiente argir que el agente debi conocer dicho estado
en razn, por ejemplo, de que la mujer tena las faldas ms levantadas en la
parte delantera. Segn el texto legal, el resultado muerte del feto debe ser
previsible Ms an, el agente debe actuar sabiendo que la mujer esta encinta
(por estar informado o porque el embarazo es notorio); pero sin nimo de
causar la interrupcin del embarazo ("sin haber tenido el propsito"). Si el
agente se representa como posible el resultado muerte del feto y, sin
embargo, contina agrediendo a la mujer hasta hacerla abortar, es de admitir -
al menos el dolo eventual. En este caso, el art. 118 no es aplicable, sino el art
116. El aborto producido y no querido por el agresor ha de serle imputado a
ttulo de culpa. Si no es posible, slo ser responsabilizado a ttulo, por
ejemplo, de lesiones leves o graves en que consistieron las violencias
ejercidas contra la madre Comprendida de esta manera la accin descrita en
el art. 164, es fcil admitir que se trata de una figura preterintencional. El
delincuente ejerce, dolosamente, violencias contra la mujer embarazada y
ocasiona, sin quererlo, un resultado ms grave: el aborto. Al saber o constarle
el estado de gravidez de la mujer y al agredirla de la manera como lo hizo,
incurre en culpa por no tomar las precauciones exigidas por la situacin. No se
trata de un forma de responsabilidad objetiva o por el resultado, en la medida
que debe comprobarse la presencia efectiva del dolo (al inicio) y de la culpa
(en cuanto al resultado final). Que en la prctica, se haya mal aplicado esta
nocin no permite afirmar que es inadmisible calificar, siguiendo el criterio
admitido por nuestro legislador (por ejemplo, arts. 121, ltimo prrafo y 122,
segundo prrafo), el caso previsto en el art. 118 como aborto preterintencional.
Otra cosa es si es conveniente, de acuerdo a la doctrina fornea y con el fin
de reforzar el respeto del principio de la culpabilidad, de mejorar la tcnica
legislativa mediante la supresin de las disposiciones que prevn formas
preterintencionales y aplicar directamente las reglas sobre el concurso de
delitos. Con este fin ser necesario prever, expresamente, la represin de la
comisin culposa del aborto y, consecuentemente, estatuirse una pena de
cierta severidad; pues la violencia que causa el aborto no siempre constituye
un delito de lesiones. En nuestra opinin, no es necesario en cuanto al aborto
- proceder a tal modificacin. Bastara con mejorar la redaccin del art. 118,
precisando en qu consiste el acto doloso y que el aborto debe ser causado
culposamente Otra solucin imaginable es la de considerar que el aborto
comporta, en principio, un dao en la salud de la madre; es decir una lesin
(arts. 121 o 122) y. por consiguiente, se dara un concurso entre las violencias
intencionales, el dao culposo en la salud de la madre y la destruccin culposa
del fruto de la concepcin. Mediante un solo acto se lesionan bienes jurdicos
distintos (concurso ideal, art. 49).

Por ms ingeniosas que sean las interpretaciones propuestas, stas no deben

conducir a la abrogacin del mandato expreso previsto en el art. 118. La pena
prevista por el legislador es menos severa que la estipulada por el legislador
argentino. Segn ste, el agente ser reprimido con prisin de seis meses a
dos aos. En el art. 118 de nuestro cdigo, si bien se prev el mismo lmite
mximo, no se establece mnimo especfico y, adems, se estatuye como
pena alternativa la prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas.
17.-ABORTO TERAPUTICO (Art. 119 del CP)
17.1.- Descripcin Tpica
No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer
embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para
salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.

17.2.- Consideraciones generales

Por Decreto Legislativo n. 121, el art. 21 del Cdigo Sanitario, fue modificado
por considerarse errnea y excesiva la exigencia establecida respecto al
peligro que se trataba de evitar con la prctica del aborto teraputico. De
acuerdo a la nueva regulacin, el aborto era permitido "cuando es practicado
por un mdico con consentimiento de la mujer encinta y con la opinin previa
de dos mdicos que trataran el caso en consulta, si no hubiere otro medio de
salvar la vida de la madre o de evitar en su salud un mal grave y permanente".

Sin duda alguna que dicha exigencia, por s sola, no hubiera podido eliminar la
eventualidad que se formen "equipos" de mdicos que alternativamente y
previo acuerdo, se roten en los papeles de "consultores" y de "practicantes del
aborto". Por eso en otros pases, ms ricos que el nuestro, se ha establecido,
con el objeto de controlar mejor el cumplimiento de dicho requisito, que la
intervencin mdica tenga lugar en un centro hospitalario. Necesidad del
aborto La interrupcin del embarazo ha de ser el nico medio para salvar la
vida de la madre o evitar en su salud (fsica o psquica) un mal grave y
permanente (Roy, p. 283; Bramont p. 33; Pea, p. 221; Prado, p.91).

Es decir, que no haya posibilidad de eliminar esta situacin de peligro

mediante un tratamiento mdico apropiado para conservar el nuevo ser y
alejar la situacin de peligro surgida en relacin con la vida y la salud de la
mujer. La frmula "mal grave y permanente" para la salud debe ser
comprendida en el sentido de lesin grave en el cuerpo o la salud (fsica o
mental) de la madre, de acuerdo a la definicin dada en el art. 121 (delito de
lesiones graves). En Espaa, la doctrina adopta sea la nocin amplia de salud
dada por la OMS (Bustos, p. 65 y s; Landrove, 1987, p. 221 y ss; Cuerda, p.
379), sea la nocin estrecha admitida con relacin al delito de lesiones (Diez
Ripolls, p. 162; Cobo/Carbonell, p. 568). Esto se debe a que la ley espaola,
a diferencia de la nuestra, slo habla de salud, sin referencia a la naturaleza
del mal (Laurenzo, p. 127 y s.). En el Brasil (art. 128, inc. I), el aborto
necesario es impune slo si no hay otro medio para salvar la vida de la
gestante; no basta el peligro para su salud (Delmanto, p. 217). El peligro no
debe ser, necesariamente, inminente; al menos no en el sentido del art. 20,
inc. 5, que prev el estado de necesidad (causa de justificacin o de
inculpabilidad). Basta que se pronostique cientficamente la posibilidad real del
mal futuro que comporta la conservacin del embarazo. De haberse requerido
la presencia de un riesgo inminente, hubiera sido superflua la disposicin
referente al aborto teraputico; porque se hubiera tratado de un caso de
"estado de necesidad" (En Espaa, Muoz Conde, p. 90, sostiene que
"debera elaborarse aqu un criterio 'in dubio pro mullere' dejando que sea la
mujer quien decida, una vez informada de la gravedad del caso"). La exigencia
establecida en el texto original del art. 21 Cdigo Sanitario, de aportar la
"prueba indubitable de dao a la salud con muerte del producto de la
concepcin o de la madre" no constituy sino un fallido intento para restringir
el dominio de aplicacin de la indicacin mdica. Para orientar a sus miembros
en la aplicacin del Cdigo sanitario, el Colegio Mdico del Per emiti la
Resolucin CMP/CN-20, del 4 de noviembre de 1970. De acuerdo con los arts.
2 y 3, cada caso de aborto teraputico deba decidirse por una Junta Mdica
de no menos de tres especialistas. Si se consideraba que era procedente, el
aborto teraputico deba efectuarse en un hospital o clnica oficialmente
reconocida. Por esto y vista la clara determinacin en favor de la frmula
original del Cdigo Penal, debemos afirmar que no es indispensable, para la
no represin de la interrupcin teraputica del embarazo, comprobar en forma
indubitable un dao en la salud de la madre que ocasionara la muerte del feto
o acarreara la muerte de la propia madre (como lo exiga el art. 21 Cdigo
Sanitario). Mediante la regulacin del aborto teraputico no se busca encasillar
rgidamente la actividad profesional de los mdicos. Se justifica en la medida
en que es establecida "en inters de la seguridad jurdica y tambin para
precisar, en la medida de lo posible, a lo que el mdico tiene o no derecho de
hacer en materia de la interrupcin del embarazo" (Logoz, art. 120, n. 1).

Consentimiento El requisito del consentimiento de la mujer constituye un

elemento comn a todos los casos admitidos en el sistema de las
indicaciones. La no penalidad de quien prctica el aborto (por razones
mdicas, eugensicas, criminolgicas o sociales) requiere la aceptacin
voluntaria de la madre. La ndole y extensin del consentimiento deben ser
comprendidas en el mismo sentido que el explicado con relacin al aborto
consentido (ver supra n. 152). La condicin bsica es que el consentimiento
sea vlido. Para esto, el presupuesto indispensable es que la mujer sea capaz
de proporcionarlo; es decir, que no est afectada, fsica o psquicamente, de
modo que le impida darse cuenta de la naturaleza de la situacin o decidirse
correctamente. Ese consentimiento no debe ser obtenido ni mediante coaccin
ni induciendo en error a la madre. El mdico o mdicos deben explicar a la
 mujer, con claridad y precisin, la naturaleza de la complicacin surgida en el
embarazo y el riesgo que representa para su vida o su salud. El
consentimiento de la mujer no constituye el fundamento de la impunidad del
aborto teraputico. No se trata de una causa de justificacin; pues nuestra ley
no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carcter antijurdico de
una accin que daa el bien jurdico vida. Desde esta perspectiva, la madre
podra negarse a dar su consentimiento; sacrificndose a s misma en
beneficio del nuevo ser. Si bien no tiene la facultad de disponer de la vida
embrionaria, si es titular del derecho a la maternidad como inters
personalsimo (Jescheck, p. 159; Rudolphi, 218a, n. 8; Diez Ripolls, p. 229;
Laurenzo, p. 122 y s.). Soler (p. 111), resume bien esta situacin diciendo: "En
caso de peligro para la vida de la madre, la ley, para la cual la vida de sta es
ms valiosa, puesto que no la sacrifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin
embargo, la decisin de aquella, su derecho, heroico si se quiere, a la
maternidad y le reconoce a ella, y slo a ella, el derecho de optar entre su
propia vida y la de su hijo". En todo caso, nos parece que en esta clase de
situaciones debera tenerse en cuenta si la madre se encuentra en pleno
dominio de su capacidad de discernimiento, natural y no civil. En caso
contrario, el mdico debe decidir, si lo tuviera, de acuerdo con el representante
legal de la madre. Deben tomarse en cuenta todos los elementos que le
permiten determinar cul es la voluntad presunta de la madre. Esta
interpretacin es correcta en la medida que considera el inters personalsimo
de la madre que se encuentra en juego. Ante la imposibilidad de obtener el
consentimiento de la madre o de su representante legal, el mdico deber
intervenir, de acuerdo con las normas legales y ticas de la profesin, de
manera conforme a los intereses de la mujer. Es decir, actuar como si sta le
hubiera confiado su persona con miras a un tratamiento mdico. Adems
deber de tener en cuenta la opinin de los familiares ms cercanos que
tuviera la mujer (padres, marido...). Su intervencin podra ser amparada,
segn las circunstancias, por las reglas sobre el estado de necesidad o el
cumplimiento de un deber de profesin de acuerdo a las reglas del arte de
curar (ver Hurtado, 1987, p. 389). No basta invocar el cumplimiento de un
deber de profesin.

18.- ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENSICO (Art. 120 del

CP)

18.1.- Descripcin Tpica

El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
1.Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio o
inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los
hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos policialmente; o
 2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas
o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.
18.2.- Consideraciones Generales
En la actualidad existe un debate constante sobre la viabilidad de la sancin
penal del aborto. Tal debate nos presenta con argumentos tanto a favor como
en contra, en ese sentido presentaremos ambas posturas sobre el aborto,
para posteriormente presentar la toma de postura final del presente capitulo,
siempre a la luz de los conceptos desarrollados a lo largo de la presente tesis.
En ese sentido, podemos indicar que cada uno de los citados profesores ha
hecho pblica su posicin con respecto al tema del aborto en documentos que
en la presente investigacin nos tomaremos el atributo de presentar en forma
de anexos para que puedan ser revisados sin mayor prejuicio por los lectores
de la misma. Procederemos ahora a presentar ambos argumentos,
empezando por el del Profesor Caro, en tanto refleja una posicin con
respecto a la cual ya nos hemos pronunciado dentro de la presente tesis.
Sobre la lgica que sigue el profesor Caro con respecto al derecho penal, el fin
de la pena y la relacin causal entre los presupuestos lgicos de la propuesta
de despenalizar el aborto en determinados supuestos se aprecia que para l,
la sancin del supuesto del aborto en todos los casos es: una sntesis de
expectativas normativas de conductas que rigen a pesar que un sector de la
sociedad no las reconozca como vlidas en funcin de una ideologa. Si
tuviese que despenalizarse el aborto tan slo porque a causa de su
prohibicin en la prctica clandestina mueren ms mujeres de escasos
recursos, entonces al llevar esta ideologa a la coherencia habra tambin que
despenalizar el delito de robo agravado porque quienes ms lo cometen son
los sujetos pobres
El Bien Jurdico Vida Del Concebido Debe Ser Tutelado Penalmente De
Forma Indiscutida
El profesor Or enfoca su crtica a la despenalizacin del aborto desde la
postura de la tutela de los bienes jurdicos como fin del derecho penal. En ese
sentido en el texto que presentamos como referencia en la presente
investigacin, podemos apreciar que su crtica a la propuesta de
despenalizacin del aborto en los casos de aborto de carcter sentimental y
eugensico se fundamenta en que tales comportamientos: ...atentan contra
un bien jurdico de mxima importancia en cualquier sociedad regida bajo los
cnones de un Estado democrtico de Derecho: el derecho a la vida. Sin el
respeto del derecho a la vida () los dems derechos pierden sentido
Posturas A Favor De La Despenalizacin Del Aborto Por Violacin Sexual
Siguiendo el orden planteado previamente, tal y como dentro de las posturas
en contra de la despenalizacin del aborto presentamos dos argumentos que
nos parecan lo suficientemente claros para ser expuestos como un marco de
 discusin del tema central del presente capitulo, corresponde realizar lo mismo
con respecto a los argumentos planteados a favor del aborto.
La Libertad De La Mujer Para Decidir Sobre Su Cuerpo Uno de los
argumentos ms comunes que se esgrime para postular la despenalizacin
del aborto es el hecho de que la mujer como ser humano autnomo, tiene
derecho a ejercer tal autonoma con todas las libertades civiles que le
correspondan, en tanto de tal manera podr realizar su plan de vida buscado.
As, en tanto el feto constituye una existencia dentro del cuerpo de la mujer,
esta estara en capacidad de disponer de l, en ejercicio del derecho a la
libertad de autodeterminacin sobre el propio cuerpo.

UNIDAD III: DELITO DE LESIONES

El Cdigo Penal en el Captulo III del Ttulo I tipifica una serie de conductas a fin
de proteger el bien jurdico integridad corporal y la salud fsica como mental de las
personas. De esta manera se brinda proteccin tanto a la integridad fsica, como a
la integridad mental de la persona.
De los supuestos previstos en el Cdigo Penal analizaremos las figuras delictivas
de lesiones graves y lesiones leves.

19.- LESIONES GRAVES (Art. 121 del CP)

19.1.- Descripcin tpica

El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima.
2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su
funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica
permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la salud fsica o mental
de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin
facultativa.
En estos supuestos, cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las
Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, miembro del Tribunal
Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus funciones o como
consecuencia de ellas, se aplica pena privativa de libertad no menor de seis aos ni mayor de
doce aos.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este
resultado, la pena ser no menor de ocho ni mayor de doce aos. En este caso, si la vctima
es miembro de la Polica Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o
del Ministerio Pblico, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato
popular, en ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena privativa
de libertad no menor de doce ni mayor de quince aos.

19.2.- Bien Jurdico Protegido

 Conforme ya hemos explicado y referido el bien jurdico objeto de la tutela
penal de acuerdo a la denominacin que le ha dado nuestro legislador al ttulo,
el delito de lesiones graves protege la integridad corporal y la salud de la
persona humana, en su aspecto anatmico como fisiolgico, comprendiendo
tambin la salud fsica como psquica.
19.3.- Tipicidad Objetiva
El sujeto activo puede serlo cualquier persona, encontrndonos ante un delito
comn. El sujeto pasivo lo ser una persona natural viva, quedando excluida
de la tutela el feto. Para establecer la conducta prohibida, el tipo penal prev
una serie de supuestos alternativos, por lo que basta la concurrencia de
alguna de ellas para configurar el delito de lesiones graves; pero el tipo penal
en estudio exige la presencia de un elemento genrico: causar a otro dao
grave en el cuerpo o en la salud (no se admiten las autolesiones).

Existe dao en el cuerpo cuando se destruye la integridad del cuerpo o la

arquitectura y correlacin de los rganos y tejidos, ya sea ello aparente,
externo o interno. El dao en la salud se presenta cuando se rompe el
normal estado de equilibrio de las funciones fisiolgicas del cuerpo, esta
alteracin puede responder, a menudo, a lesiones orgnica 112. El concepto de
salud hace referencia tanto a la salud fsica como a la salud mental.
El dao debe ser grave para configurar el delito. La gravedad del dao se
establece en los siguientes supuestos:
a.- Lesiones que ponen en peligro inminente la vida: El peligro debe ser
real, efectivo y actuante y debe determinarse tornando a la vctima en su
totalidad: la herida que para un adulto es insignificante, puede ser fatal para
un nio.
b.- Mutilacin del cuerpo, de un miembro u rgano principal:
Previamente tomaremos en cuenta los siguientes conceptos:
- mutilacin implica la separacin de cualquier parte del cuerpo.
Ejemplo: la cercenacin parcial o total de algn miembro u rgano.
- miembro es la extremidad que se inserta en el tronco individualmente.
Ejemplo: un brazo.
- rgano este concepto es empleado jurdicamente en el sentido
funcional y no estrictamente anatmico, por lo que al rgano se le
concibe no en atencin a su individualidad, sino a su contribucin en el
desempeo de una determinada funcin. Ejemplo: los ojos. El tipo
penal exige que lo afectado sea un rgano o miembro "principal", esto
es un elemento valorativo que hace referencia a la independiente y
relevante actuacin funcional del mismo, para la salud o el normal

112Pea Cabrera, Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte Especial I, p. 265.

 desenvolvimiento del individuo, por ejemplo: mutilar las manos de la
vctima.
c.- Lesiones que hagan impropio para su funcin un miembro u
rgano importante: Se presenta cuando se produce la inutilizacin de un
miembro u rgano importante. Ejemplo: parlisis de una pierna. Tambin se
presenta en el supuesto de seria disminucin de la integridad funcional,
como en el caso de prdida de una oreja que debilita la funcin auditiva. En
doctrina se entiende que la alteracin debe ser permanente.
d.- Lesiones que causan incapacidad para el trabajo, invalidez o
anomala psquica permanente: La norma hace referencia a la
incapacidad del trabajo en general, dicha incapacidad es un criterio objetivo
que se establece de acuerdo a la gravedad de las lesiones inferidas, pero
que debe ser valorada en cada caso de acuerdo a la potencialidad laboral
que el lesionado pueda desarrollar. La incapacidad debe ser permanente, lo
que no implica que sea perpetua, bastando la dilacin en el tiempo siempre
que no se pueda fijar un lmite temporal de la incapacidad. La invalidez
hace referencia a quien carece permanentemente de fuerza y vigor. En lo
que respecta a la anomala psquica se refiere a las alteraciones
permanentes de las facultades mentales, debiendo ser dicha alteracin
patolgica.
e.- Desfiguracin grave y permanente: Se entiende por desfiguracin la
alteracin visible de la proporcionalidad morfolgica que presenta el cuerpo
humano, disminuyendo su belleza natural. De acuerdo a la frmula del
Cdigo Penal dicha desfiguracin no slo se circunscribe a las alteraciones
del rostro, sino tambin a las irregularidades de las formas externas del
cuerpo.
Ejemplo: quemaduras de tercer grado en el brazo.
Este supuesto engloba un concepto valorativo - esttico, por lo que no
basta con verificar la existencia de la deformidad, sino que ella est en
funcin de las condiciones personales del lesionado (edad, sexo, profesin,
etc.). Ejemplo: ser diferente una marca visible en una modelo que en un
boxeador.
f.- Cualquier otro dao grave a la integridad corporal o a la salud fsica
o mental: Esta es una frmula genrica para abarcar otros casos de
lesiones graves. La norma penal exige que requiera 30 o ms das de
asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa.
19.4.- Tipo subjetivo
Se exige que el agente acte dolosamente, con conocimiento y voluntad de
causar a otro grave dao en el cuerpo o en la salud.
19.5.- Penalidad
 La sancin prevista es la de pena privativa de la libertad no menor de 3 ni
mayor de 8 aos.
19.6.- Circunstancia agravante
Se agrava la conducta cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y
el agente pudo prever este resultado. Nos encontramos ante un tipo penal
complejo: dolo respecto a las lesiones graves y culpa respecto a la muerte de
la vctima.
La penalidad ser la pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10
aos.
De acuerdo a lo previsto en el artculo 121-A del Cdigo Penal se agrava la
conducta segn la naturaleza de los sujetos intervinientes:
Si la vctima es menor de 14 aos y el agente es el padre, madre, tutor,
guardador o responsable de aqul.
Si el agente es el cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o
adoptivo o pariente colateral de la vctima.
En los referidos casos la sancin ser privativa de libertad no menor de 5 ni
mayor de diez aos. Adems, en el supuesto que la vctima sea menor de 1 4
aos tambin se sancionar al agente con suspensin de la patria potestad e
inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela (art. 36
inciso 5 CP).
En el caso que la vctima muere y el agente pudo prever este resultado, la
pena ser privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 15 aos.

19.7.- FORMAS AGRAVADAS

LESIONES GRAVES CUANDO LA VCTIMA ES UN MENOR (Art. 121-A del

C.P.)

En los casos previstos en la primera parte del artculo 121, cuando la vctima sea menor de
catorce aos, la pena es privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.

Cuando el agente sea el tutor o responsable del menor, procede adems su remocin del
cargo segn el numeral 2 del artculo 554 del Cdigo Civil e inhabilitacin conforme a lo
dispuesto en el inciso 5 del artculo 36 del presente Cdigo.

Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever ese

resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos.

LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILIAR (Art. 121-B del C.P.)

 El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y
suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.

Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este

resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos.

20.- LESIONES LEVES (Art.122 de CP)

22.1.- Descripcin tpica

El que causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud que requiera ms de diez y menos
de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento cincuenta das-
multa.

Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este

resultado, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos.

22.2.- Tipicidad Objetiva

El sujeto activo puede serlo cualquier persona, siendo un delito comn. El

sujeto pasivo lo ser una persona natural viva. La conducta prohibida seala
que el dao en el cuerpo o la salud de la vctima deben requerir ms de 10 y
menos de 30 das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa.
Ejemplo: golpear con un palo en el cuerpo de la vctima, originando una lesin
fsica que requiere 12 das de asistencia por 20 das de descanso.
Se entiende por lesin leve toda conducta que determine un dao en el
cuerpo o en la salud de la persona, no subsumible como lesin grave y que
exceda los lmites cuantitativos y cualitativos de las meras vas de hecho.
22.3.- Tipicidad Subjetiva
Se exige dolo en el agente, conocimiento y voluntad de que est causando a
otro un dao leve en el cuerpo o en la salud.

22.4.- Penalidad
La sancin prevista es una pena concurrente: privativa de libertad no mayor de
dos aos y pena de multa de 60 a 150 das multa. Se agrava la conducta
cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever
este resultado, en cuyo caso la pena ser privativa de libertad no menor de 3 ni
mayor de 6 aos.
22.5.- FORMAS AGRAVADAS
LESIONES LEVES CUANDO LA VCTIMA ES UN MENOR (Artculo 122-A)

En el caso previsto en la primera parte del artculo 122, cuando la vctima sea menor de
catorce aos, la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.

Cuando el agente sea el tutor o responsable del menor, procede adems su remocin del
cargo segn el numeral 2 del artculo 554 del Cdigo Civil e inhabilitacin conforme a lo
dispuesto en el inciso 5 del artculo 36 del presente Cdigo.

Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever ese

resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de nueve aos.

FORMAS AGRAVADAS. LESIONES LEVES POR VIOLENCIA FAMILIAR

(Artculo 122-B)

El que causa a otro dao en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera ms
de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y
suspensin de la patria potestad segn el literal e) del artculo 75 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.

Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este

resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos.

22.-6.- OTROS TIPOS DE LESIONES

LESIONES PRETERINTENCIONALES CON RESULTADO FORTUITO

(Art. 123 del CP)

Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever, la
pena ser disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesin que quiso
inferir.

LESIONES CULPOSAS (Art. 124 del CP)

El que por culpa causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, ser reprimido, por
accin privada, con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a
ciento veinte das-multa.
 "La pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y de sesenta
a ciento veinte das-multa, si la lesin es grave, de conformidad a los presupuestos
establecidos en el artculo 121. "

"La pena privativa de libertad ser no menor de uno ni mayor de tres aos si el delito
resulta de la inobservancia de reglas de profesin, ocupacin o industria y no menor de
un ao ni mayor de cuatro aos cuando sean varias las vctimas del mismo hecho."

"La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos e
inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36 -incisos 4), 6) y 7)-, si la
lesin se comete utilizando vehculo motorizado o arma de fuego, estando el agente
bajo el efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas,
o con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos-litro, en el
caso de transporte particular, o mayor de 0.25 gramoslitro en el caso de transporte
pblico de pasajeros, mercancas o carga en general, o cuando el delito resulte de la
inobservancia de reglas tcnicas de trnsito."

LESIONES O DAOS AL CONCEBIDO (Art. 124-A del C.P.)

El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres.

23.- EXPOSICION O ABANDONO DE MENORES O INCAPACES (Articulo 125 C.P)

23.1.- TIPO PENAL

El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en

iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por s
misma que estn legalmente bajo su proteccin o que se hallen de hecho bajo su cuidado,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos

23.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

Vida, cuerpo y salud

23.3.- TIPICIDAD OBJETIVA

Por exponer entendemos: retirar al menor al menor o incapaz del mbito o

esfera donde normalmente se encuentra protegido para luego pasarlo a
otro carente de las seguridades debidas
 Es importante tener en cuenta la temporalidad: debe ser permanente o
meramente modular. El peligro de muerte o dao no es un simple temor por
eso se dice que es inminente.

Es grave porque se refiere a un dao significativo, trascendente al cuerpo y

a la salud.

El comportamiento delictivo de consiste en trasladar a un menor de edad o

incapaz de valerse por s mismo, de la cual tiene su cuidado y proteccin,
de un ambiente seguro en el cual se encontraba a otro sin amparo y
desprovisto de toda seguridad.113

Por exponer entendemos: retirar al menor

Segn el tipo se configura:

A. Exponer a peligro de muerte a un menor de edad o incapaz de valerse

por s mismo.

B. Exponer a peligro grave e inminente dao al menor de edad o incapaz

de valerse por s mismo.

C. Abandonar a un menor de edad o incapaz de valerse por s mismo a un

peligro de muerte

D. Abandonar a un menor de edad o incapaz de valerse por s mismo a

grave e inminente dao a su salud

A.- SUJETO ACTIVO

Se trata de un delito especial o exclusivo por lo que los supuestos

delictivos solo se aplicaran a las conductas desarrolladas por todas
aquellas personas que tienen el deber legal ineludible de proteger o
cuidad al menor de edad o al incapaz de valerse por s mismo.

B.- SUJETO PASIVO

La victima solo puede ser un menor de edad o un incapaz de valerse por

s mismo.

113SALINAS Siccha, Ramiro; op. cit., pp. 227

 23.4.- TIPICIDAD SUBJETIVO

La redaccin del tipo penal, nos indica que estamos ante conductas
netamente dolosas. El agente debe tener conciencia y voluntad de exponer
o abandonar a un menor o incapaz. No hay tentativa

23.5.- AGRAVANTES

Cuando a consecuencia inmediata o mediata de la exposicin o abandono

a peligro a un menor o incapaz de valerse a s mismo, se produce la muerte
o lesin grave de aquel. Deben concurrir dos circunstancias elementales:
primero, el resultado grave deber ser consecuencia del peligro creado a la
vctima y segundo que el resultado grave producido se haya debido a la
actuacin culposa del agente.

24.- VIOLACIN A LA LIBERTAD SEXUAL (artculo 170del C.P)

24.1.- TIPO PENAL

El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de ocho aos.

La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme

corresponda:

1. Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos.

2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le
d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por ser
ascendente, cnyuge, conviviente de este, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopcin o afines de la vctima, de una relacin proveniente de un contrato de locacin
de servicios, de una relacin laboral o si la vctima le presta servicios como trabajador
del hogar.

3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Polica

Nacional del Per, Serenazgo, Polica Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su
funcin pblica.

4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin

sexual grave.
 5. Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde estudia la
vctima.

6. Si la vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos de edad.

24.2.- GENERALIDADES:
Cuando se analizan los delitos sexuales, siempre entran a tallar dos cuestiones,
por un lado, hay que analizar necesariamente si el mbito moral debe e influye
necesariamente en la determinacin de bien jurdico, y segundo,
consecuentemente, el aspecto de la discriminacin contra la mujer en los delitos
sexuales.
En lo que respecta a las cuestiones morales, si bien es unnime la opinin de la
doctrina en el sentido de que el derecho penal debe, cuando menos, tender hacia
la exclusin de las justificaciones morales: no por ello puede decirse que en este
mbito especfico de los delitos sexuales las cosas sean tan pacficas. Porque casi
siempre el primer nivel de relacin entre el derecho y la moral resulta evidente del
simple hecho que se recurre, casi siempre, al derecho penal en mbitos en los que
rige un determinado principio moral. Muy raros son los casos en que se le emplea
en reas no concernidas con la moral.
En el de los comportamientos sexuales es manifiesto que los criterios morales
intervienen directamente cuando se delimita lo permitido de lo prohibido.

EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL SEXUAL:

A.- COLONIA:
El derecho estuvo fuertemente influenciado por los comportamientos
morales que la iglesia catlica exiga, y que los comportamientos sexuales
estaban dados por la idea del honor, pero no puramente honor de
la mujer sino el del hombre lo que dio origen a la preservacin de la
virginidad, el recato y la lealtad, todos los comportamientos que se daban
contra lo antes descrito agraviaban a la honra del hombre o al honor de
la familia.
La mujer se encontraba en una situacin de inferioridad moral y mental
respecto de los hombres y que por tanto tena tendencia al mal y debilidad a
las tentaciones.
En la poca de la colonia el adulterio de la mujer era muy grave en tanto
que el adulterio del hombre no lo era, en caso de que la mujer fuera
adultera el hombre tena el derecho expedito matar.

B.- INDEPENDENCIA:
Esta se dio con el proyecto del cdigo penal de Lorenzo Vidaurre en el ao
1869 en donde claramente se puede apreciar una proteccin de parte del
legislador por la virginidad, dando penas ms severas a personas que
violentaban sexualmente a mujeres vrgenes atenuando el castigo si esta
fuera viuda , soltera pero no vrgenes; adems estableca sanciones para la
violacin de mujer esclava, en donde exista una ficcin jurdica es decir se
presuma siempre que no haba mediado voluntad de parte de la mujer
esclava, pero la sancin no era destinada a proteger los derechos de la
mujer esclava, sino evitar que exista mezcla entre razas, protega la pureza
de la raza espaola.
Las penas entonces eran mayormente pecuniarias, como por ejemplo darle
una parte del haber que uno perciba, pero cabe sealar que cualquier pena
era anulada en caso de que el agresor sexual se casara con la vctima.

C.- PRIMER PROYECTO DE CDIGO PENAL DE 1859:

Este proyecto de cdigo penal establece sobre todo una figura bastante
novsima en ese entonces la cual era "El rapto de doncella menor de 21
aos con el objeto de casarse, ejecutada con violencia hacia los padres o
hacia la mujer." Se podra decir que es a lo que hoy llamamos un delito de
seduccin o un delito contra la patria potestad. De igual forma si el autor no
era castigado si se casaba con la ofendida.

D.- EL CDIGO PENAL DE 1863:

En este el Titulo II establece lo referente a la violacin, estupro, rapto y
otros delitos, puede apreciarse que se mantiene las concepciones
machistas referentes a la familia a la mujer y la sexualidad, demostrndose
en la constante proteccin de la virginidad como imagen de honor.
En este cdigo Penal ya se habla de la amenaza es decir no solo violencia
sino a su vez amenaza, adems se equipara a esta situacin el hecho de
que la mujer se encuentre privada de sentidos o discernimiento por culpa
del agente.

E.- EL CDIGO PENAL DE 1924:

Se advierte cierta modernizacin, este cdigo distingue entre la figura de
violacin y de seduccin, pero esa distincin solo est dada por el medio
utilizado por el delincuente, adems solo atribuye la calidad de sujeto
pasivo del delito de violacin a la mujer de conducta intachable algo que a
la actualidad ya se ha superado tomando en cuenta que una prostituta
incluso podra ser vctima de este delito.
En este cdigo se acab la tendencia a preservar la virginidad y a la mala
relacin de esta con la honestidad.
La represin del responsable era dependiente de la denuncia de la
agraviada, es decir que es esta la que tena que seguir todo
 el procedimiento judicial respectivo, siendo nicamente la accin de oficio
cuando se haba producido el resultado muerte de la vctima o se le haba
procurado lesiones.

F.- DEFINICIN DE VIOLACIN SEXUAL:

La violacin sexual ocurre cuando un individuo te obliga a participar en un
acto sexual en contra de tu voluntad.
La fuerza fsica no es siempre el factor primordial para violar sexualmente a
una vctima. Los agresores pueden recurrir a amenazas o a la intimidacin
para hacer que sus vctimas se sientan atemorizadas o imposibilitadas para
detenerlos. Tambin constituye una violacin sexual el hecho de que la
vctima se encuentra en estado alcohlico, drogado, inconsciente, sea
menor de edad, o est incapacitada mentalmente para acceder a participar
en lo que legalmente se define como un acto sexual.
Tomando en cuenta que un alto porcentaje de las vctimas son jvenes que
an no se han iniciado en la vida sexual, los especialistas aclaran que su
recuperacin es mucho ms lenta y dolorosa que la de mujeres adultas. Sin
embargo, por lo general todas reaccionan de la misma manera: el 90%
sufre la consecuencia del shock, se quedan congeladas, no pueden
moverse ni reaccionar ante el embate del victimario.
Un mito muy comn y devastador acerca de la violacin sexual, es que la
victima de alguna manera es responsable por el crimen. Hemos odo a
algunas personas-incluyendo, lamentablemente, a algunos abogados
defensores y jueces-decir, "Que estaba haciendo afuera sola?" o "No
deba haber estado tomando" o "No deba haber estado usando esa ropa."

24.3.- EL BIEN JURDICO PROTEGIDO:

Se protege la libertad sexual, es decir la actuacin sexual, la actividad sexual
cualquiera que fuere no puede ser castigada, la violacin sexual no es castigada
por la actividad sexual en s, sino porque tal actividad sexual se lleva a cabo sobre
la base del abuso de la libertad sexual del otro, segn el derecho penal la
intervencin sexual debe darse sin abuso de la libertad sexual del otro, es por eso
que lo castiga como delito dentro de los delitos contra la libertad.
Hablando especficamente en el art. 170 del CP lo que se protege es la libertad
sexual de la persona. Lo que significa "El derecho que tiene la persona a la
libertad de elegir con quien, cuando y donde de tener acceso carnal o, si lo desea,
prescindir de ello, por lo que nadie puede obligar a una persona a tener contra su
voluntad relaciones sexuales."
En el art. 171 del Cdigo Penal el cual establece la violacin sexual con alevosa,
el cual consiste en practicar el acto sexual u otro anlogo con una persona,
despus de haberla puesto con ese objeto en estado de inconciencia o en la
imposibilidad de resistir. En este caso el bien jurdico nuevamente sera la libertad
sexual, ya que esta se ve vulnerada, por el sujeto activo al poner a su vctima en
estado de inconciencia lo cual le imposibilita a expresar voluntad, aun expresando
voluntad esta podra ser viciada o manipulada.
En el art. 172 del C.P el cual prev la violacin de personas que sufren de
anomalas psquicas, grave alteracin de la conciencia o retardo mental, en este
caso el bien jurdico protegido es la indemnidad sexual de aquellos sujetos que
sufren de enfermedades mentales, el cual es aprovechado por el sujeto activo.
Esta se diferencia de la violacin de quien se encuentra en incapacidad de resistir,
el bien jurdico protegido es la libertad sexual, en la medida en que dicha
incapacidad fsica, no anula la capacidad cognoscitiva.

24.4.- TIPICIDAD OBJETIVA:

El Art. 170 del C.P., modificado y ampliado por la Ley N 28704 se advierte que el
nomen iuris del delito de violacin sexual es corto y no abarca todo su contenido,
el punto de discrepancia representa el contacto sexual de la vagina o ano del
sujeto pasivo con el rgano sexual natural del sujeto activo. Pero ahora al haberse
legislado en forma taxativa el sexo oral se configura como delito de acceso carnal
(al referirse actos anlogos), as como a travs de introduccin de objeto o partes
del cuerpo en va vaginal o anal con la vctima sin su consentimiento.
Es importante resaltar que el agente en su actuar no persigue satisfacer
cualquiera de sus apetencias sexuales y por el contrario, solo persigue lesionar la
vagina de la mujer. Ejemplo: si se han introducido en la cavidad vaginal, palos,
fierro, etc., o partes del cuerpo dedo, ano etc., solo con intencin de lesionar. Del
mismo modo se descarta la comisin del delito en el caso de obligar a alguna
persona a transportar droga empaquetada en forma de pene en su vagina o recto.

Qu se entiende por objeto y partes del cuerpo?

El objeto es un elemento material inanimado cuya utilizacin con lleva una
inequvoca connotacin sexual (botella, palo, bastn, fierro, etc), sustantivo
al rgano sexual masculino, para satisfacer sus deseo sexual.
Las partes del cuerpo, son utilizados como elemento sustitutivo de del
miembro viril para acceder a la vctima (dedo, mano, etc)

La fellatio in more como modalidad de acceso carnal?

Ley N 28251 Junio 2004 y acentuada por la Ley N 28704 puso fin a su
discusin en la Doctrina Nacional respecto de considerar a la fellatio in
more (sexo oral) como una forma de consumar el acto o acceso carnal
sexual prohibido.
Tambin puede materializarse con la introduccin de objeto o partes del
cuerpo, para perfeccionar el delito no solo el miembro viril del varn. Siendo
irrelevante la eyaculacin.

Sala Penal de la Corte Suprema en casacin de fecha 05 de febrero del

2010 indica que no necesario el dao fsico o la comisin de un delito de
lesiones para que exista una conducta penal.

El uso de objeto como modalidad de acceso carnal prohibido?

Tambin se materializa el delito de acceso carnal sexual cuando el agente
en lugar de usar su rgano sexual natural (pene) introduce por va vagina o
anal objeto o partes del cuerpo.
Ejemplo: Caso Max Alvarez
El medico conocido en el medio local, fue de pblico conocimiento que
luego de adormecer a su paciente con frmacos, introduca una prtesis
sexual tipo pene, pero solo fue imputado por el delito de actos contra el
pudor y no por violacin, con una pena impuesta menor solo de 8 aos a
PPL, a la que se le hubiese correspondido haber procesado por el delito de
acceso carnal sexual. En la actualidad constituye delito de violacin sexual
por el uso de objeto en la vagina o ano del sujeto pasivo.

El uso de partes del cuerpo como modalidad de delito de acceso

sexual?
Para el acceso carnal prohibido hace uso de su rgano sexual natural u
rganos con apariencia de pene (dedo, Lengua, mano). Tambin se da el
supuesto que la vctima sea obligada a introducirse martes de su propio
cuerpo., haciendo uso de la fuerza. Ejemplo coger la mano e introducrselo
en la vagina de la vctima.
Ejemplo: Resolucin Superior del 29 de Abril de 1999 de la Corte Superior
de Ayacucho, se dio el caso de dos personas (violadores) introdujeron los
dedos y luego la mano completa en el conducto anal de vctima, despus
de violarla.
Sobre este caso manifiesta Pea Cabrera que se viola el principio de
proporcionalidad, porque no se puede sancionar a una persona que viole a
su vctima con su miembro viril (pene) a que viole con partes del cuerpo
(dedo o mamo). Debiendo solo quedar como actos contra l pudo y no de
violacin tipo penal materia de anlisis.

Cules son los medios tpicos del acceso carnal?

a.- Violencia:
 Es una energa fsica que desarrolla o ejerce el autor sobre la vctima. Una
parte de la Doctrina indica que la falta de violencia el delito no se configura
y la otra posicin indica que la ausencia de consentimiento o la oposicin
del sujeto pasivo, constituye un elemento transcendente del tipo penal. Pero
debemos resaltar que para la consumacin del hecho solo debe doblega
voluntad del sujeto pasivo. GuiseppeMaggiore, no se requiere la voluntad
grave, ni es suficiente una violencia leve solo se requiere idoneidad de esa
violencia para vencer en un caso concreto de resistencia de la vctima.
b.- La vis grata puelles:Es la dulce violencia seductora, pero no coercitiva,
(caso de sadistas) puede originar un erro de tipo. Ej: cuando el agente cree
que la vctima estaba jugando sexualmente le impone el acto cuando en
realidad aquella se estaba oponiendo al acto sexual.
c.- Amenaza grave:
Imponer o condicionar el acceso carnal evidencia lesin a la libertad sexual.
A travs de amenazas inminentes y de gravedad que hagan que infieran en
su decisin sexual de forma forzada. Ej. Amenazar con violar a un hijo,
destruir bienes preciados de la vctima, despedirla del trabajo sino acepta el
acceso carnal sexual.

Cul es la finalidad de la violencia y la amenaza grave?

Acuerdo Plenario N 1-2011/CJ-116 del 6 de diciembre de 2011 en el
fundamento 21 ha establecido con propiedad, como doctrina legal: El delito
se configura con la realizacin del agente de acto sexual indeseado,
involuntario o no consentido, que por ende no hay forma para oponer
resistencia en la victima

SUJETO ACTIVO:

El sujeto activo de la violacin puede ser tanto el hombre como la mujer, lo cual
parece adecuado dentro de un estado moderno y pluralista, segn lo seala el Dr.
Luis Alberto Bramont Arias Torres en su libro Manual De Derecho Penal, en lo
referido a tipicidad objetiva, la cual se ubica en la pgina N 235. En lo descrito por
Bramont Arias se entiende que es posible concebir una violacin de una mujer
hacia un hombre, no importa la condicin del sujeto activo ya que este puede
dedicarse incluso a la prostitucin, si hay violencia y amenaza, siempre habr
violacin.

SUJETO PASIVO:

El sujeto pasivo puede ser un hombre o una mujer de catorce aos en adelante,
puesto que en el caso de personas de menos de catorce aos estaremos ante un
delito de violacin de menores el cual tiene una connotacin diferente ya que
establece la violacin sexual presunta.
En ambos tipos objetivos es decir activo o pasivo, el comportamiento comprende
tanto la actividad heterosexual como la homosexual.
Anteriormente, es decir antes de la modificatoria del art. 170 estbamos con la
necesidad de que uno de los sujetos sea un hombre, ya que estableca la
penetracin natural, por lo que al ser el hombre el nico capaz de realizar esta
actividad, era imprescindible la presencia de este parta que se configure el delito.

24.5.- TIPICIDAD SUBJETIVA:

LA PRESENCIA DE DOLO (MALA INTENCIN):

La violacin implica una actitud de abuso de la libertad de otro pues se acta en
contra de su voluntad; requiere, por tanto, necesariamente el dolo que no es otra
cosa que la mala intencin, es decir la intensin de acometer sexualmente a una
persona en contra de su voluntad.
El delito de violacin se consuma con la penetracin total o parcial,
previo empleo de grave amenaza.
Acerca de la participacin existe una duda la cual consiste en que si uno sujeta a
una persona con la intencin de que otro la viole, estara cometiendo el delito de
violacin sexual, sera autor, coautor o cmplice. En este caso a la conclusin a la
que se arriba es que sera coautor ya que si no sujetaba a la vctima la violacin
no se hubiera podido consumar.

24.6.- AGRAVANTES Y PENA:

Segn el cdigo penal peruano este delito prev agravantes:
A.- A MANO ARMADA:
Es cuando el delincuente utiliza el arma cualquiera para realizar la violacin
sexual (cuchillo, navaja, sable, etc), deber exigirse un uso efectivo del
arma como tal, es decir una amenaza directa a la vctima por que no basta
para configurar la agravante de llevar un arma o mera exhibicin, en la
cintura, en el bolsillo o dentro de la bolsa.
B.- CONCURSO DE DOS O MAS SUJETOS:
Se refiere a la concurrencia de dos personas que acten en la comisin del
hecho delictuoso, radica en la menor posibilidad de defensa que tiene la
victima frente a la pluralidad de agentes y consecuentemente mayores
facilidades que importa para su ejecucin del delito.
C.- SI PARA LA EJECUCIN DEL DELITO SE HAYA REVALIDO DE
CUALQUIER POSICIN O CARGO QUE LE D PARTICULAR
AUTORIDAD SOBRE LA VCTIMA O DE UNA RELACIN DE
 PARENTESCO POR SER ASCENDENTEMENTE, DESCENDIENTE O
HERMANO, POR NATURALEZA O ADOPCIN O AFINES A LA VCTIMA.
Se aprovecha una especial relacin factual o jurdica que determina sobre
la vctima, para facilitar la realizacin del delito. La desvaloracin del injusto
se constituye en el mayor reproche que recae sobre el autor.
D.- SI FUERA COMETIDO POR PERSONAL PERTENECIENTE A LAS
FUERZAS ARMADAS, POLICA NACIONAL DEL PER, SERENAZGO,
POLICA MUNICIPAL O VIGILANCIA PRIVADA, EN EJERCICIO DE
FUNCIN PBLICA.
Parte de una funcin especial que ostenta el agente delictivo, esto es
custodios del orden publico interno y extremo, adquieren mayor
responsabilidad en el mbito del respeto por los derechos fundamentales y
las libertades individuales. La gravedad radica en quienes el Estado ha
investido de poderes y atribuciones para proteccin y resguardo de las
personas, para respetar y hacer respetar la ley, pero abusan de los atributos
incurriendo en ilcitos penales.
E.- SI LA VICTIMA TIENE ENTRE CATORCE Y MENOS DE DIECIOCHO
AOS
Es agravante ir en contra de la determinacin cronologa de la vctima,
quien por ser menor de edad redunda en desarrollo gensico incompleto.
Es una especial indefensin del sujeto pasivo caracterizado por su
inmadurez, por su falta de moral o fuerza fsica para poder repeler el ataque
sexual.
F.- SI EL AUTOR TUVIESE CONOCIMIENTO DE SER PORTADOR DE
UNA ENFERMEDAD DE TRANSMISION SEXUAL.
La agravante hace alusin al VIH, quienes son portadores de esta letal
enfermedad puede en un contacto sexual cotidiano trasmitir esta nefasta
enfermedad y provocar su muerte. La previsin recoge una alarmante
realidad en nuestro pas, donde indica que cada vez son ms los portadores
de esta enfermedad y esta obedece a la promiscuidad y falta de prudencia
en la utilizacin de los mtodos preventivos.

G.- SI EL AUTOR ES DOCENTE O AUXILIAR DE EDUCACIN DEL

CENTRO EDUCATIVO DONDE ESTUDIA LA VCTIMA.
Es incorporado por la Ley N 28704, esta modificatoria se dio por haberse
producido una ola de violaciones en las instituciones educativas, buscando
sancionar a los agentes por su condicin y por tener una posicin
ventajosa o de dominio sobre la vctima, el cual utiliza para perpetrar el
delito., como la relacin profesor alumno este presenta la relacin de la
confianza y de autoridad que es latente
24.7.- PENA:
 En la forma simple, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de ocho aos.

En forma agravada, la pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho

aos e inhabilitacin conforme corresponda:

25.- DELITO DE VIOLACIN DE PERSONA EN ESTADO DE INCONSCIENCIA

O EN LA IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR (artculo 171 del C.P)

25.1.- TIPO PENAL:

El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal, o realiza otros
actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de
resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince
aos.

Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena ser
privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho aos.

25.2.- BIEN JURDICO:

El bien jurdico penalmente tutelado a travs de esta figura es la libertad
sexual. La victima ha sido puesta en estado de inconsciencia o en
imposibilidad de resistir el acceso carnal y, por tal motivo, no puede prestar
su consentimiento para tal actividad, la ley presume que la vctima se habra
negado a prestar el consentimiento.

25.3.- ACCIN TPICA:

La accin tpica consiste en acceder carnalmente a una persona por va
vaginal, anal o bucal, o mediante actos anlogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por la vagina o el ano de la vctima. Para lograr el acceso
carnal, el violador ha debido a la vctima, previamente en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir.
A.- PROVOCANDO UN ESTADO DE INCONSCIENCIA QUE IMPIDE A LA
VICTIMA VALORAR LA NATURALEZA DEL ACTO QUE LE PRACTICA EL
AGENTE:
Cuando el Sujeto pasivo padece de la perdida absoluta de la conciencia o
una perturbacin profunda de la misma, que lo desconecte de la realidad del
 mundo exterior, impidindole la comprensin del acto 114. Ej. Estado Hipnosis,
Poner en Estado ebriedad, el sueo, narcticos, afrodisiacos, pastillas
somnferas, etc.
B.- PONIENDO A LA VICTIMA EN IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR:
Se refiere a la colocacin de la vctima en una situacin de desventaja fsica
para oponer resistencia al acto sexual. La Denuncia tiene que ser inmediata
a fin de poder someterse a los exmenes de acuerdo a Ley, revisin mdico
Legal, examen psicolgico, toxicolgico, a fin de demostrar la incapacidad e
imposibilidad de resistir.
Ejemplos: Jurisprudenciales: 1.- Juan Obliga a mantener relaciones
sexuales a Mara quien sufre de retardo mentales moderado, trastorno de
audicin y de lenguaje, con dificultad para comunicarse y que tienen
capacidad de discriminacin y conocimiento (segn certificado mdico)
constituye delito de violacin de persona incapaz de resistir.
25.4.- TIPO OBJETIVO:
A.- SUJETO ACTIVO:
Puede ser el hombre o mujer mayor de edad, se puede dar coautora (uno
pone en estado de inconsciencia y el otro abusa)
B- SUJETO PASIVO:
Puede ser el hombre o mujer mayor de 14 aos que est vivo y colocado en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, de acuerdo a Ley
N 288704
25.5.- TIPO SUBJETIVO:
Este delito es doloso, se requiere el conocimiento y la voluntad pre ordenada
del agente de utilizar cualquier tipo de medios para provocar en la victima un
estado de inconsciencia, de desventaja fsica que le impida resistir el acceso
carnal.
25.6.- CONSUMACION:
La realizacin tpica de la figura delictiva, requiere que el autor haya
colocado en un estado de inconsciencia y/o imposibilidad de resistir a la
vctima, habiendo logrado dicho estado, logra acceder claramente, solo
basta que sea de forma parcial.
25.7.- AGRAVANTE:
Cuando el agente comete el delito abusando de su profesin, ciencia u
oficio.
Es cuanto a la posicin de dominio que le confiere cierta actividad
profesional o tcnica, les permite a ciertos individuos detentar un nivel de

114 Estrella A.O. ; de los delitos sexuales, cit. P 52; DONNA, E.A., Derecho Penal
Parte Especial, cit., p 508.
 confianza con otro aprovechndose del oficio o profesin, ciencia que
practica.
Ejemplo: Cuando el agente adormece a una paciente para mantener
relaciones sexuales.
25.8.- PENA:

En la forma simple, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor

de diez ni mayor de quince aos.

En la forma agravada, la pena ser privativa de la libertad no menor de

doce ni mayor a dieciocho aos.

26.- VIOLACIN DE PERSONA EN INCAPACIDAD DE RESISTENCIA - DELITO

DE ACCESO CARNAL ABUSIVO. (Art. 172 del C.P.)

26.1.- TIPO PENAL:

El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo
mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos.

Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena ser
privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.

26.2.- BIEN JURIDICO:

Indemnidad sexual o intangibilidad de los discapacitados mentales o todos
aquellos que se encuentran en un estado de incapacidad de defensin, por
 su especial condicin psquico - fsico se encuentran en un estado de
vulnerabilidad.115
26.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:
A.- SUJETO ACTIVO:
Puede ser cualquier persona viva, hombre y/o mujer sin interesar su opcin
sexual (homosexual y heterosexual).
B.- SUJETO PASIVO:
Puede ser tanto un varn como una mujer, pero al condicin especial es
que se debe tratar de una persona sufra de anomala psquica
(manifestaciones anormales psquicas como la esquizofrenia, paranoia,
epilepsia, etc), grave alteracin de la conciencia (elementos endgenos
estructurados en la esfera orgnica del individuo producto de sustancias
exgenas; alcohol, drogas, frmacos, etc.) , retardo mental (Es un estado
deficitario de la inteligencia, deficiencia de las facultades psico-motrices del
individuo) y/o incapacidad de resistir (estado psquico-fisico que no ha sido
generado por el autor, sino por una circunstancia concomitante, una
situacin propia de la vctima o por un factor causal. Ejemplo: Juan viola a Mara
aprovechando su estado de ebriedad.
26.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
Se requiere el dolo, conciencia y voluntad de realizar una accin tpica
26.5.-TENTATIVA O CONSUMACION:
1.- Desde el mismo momento en que el agente comienza a introducir
objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la vctima.
2.- Basta que se verifique la real penetracin o introduccin parcial e incluso
por breve trmino, para la consumacin del hecho delictivo.

26.6.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES:

Se presentan las siguientes agravantes:
El que abusa de su profesin, ciencia u oficio, aprovechamiento del cargo
que le confiere la posicin de dominio de la vctima.
26.7.- PENA:

En la forma simple, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor

de veinte ni mayor de veinticinco aos.

En la forma agravada, la pena ser privativa de libertad no menor de

veinticinco ni mayor de treinta aos.

27.- VIOLACIN SEXUAL DE MENOR DE EDAD (Art. 173. Del C.P.)

115 Carmona Salgado, C. Delitos contra la Libertad sexual, cit., ps 321-322
27.1.- TIPO PENAL:

El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de
libertad:

1.- Si la vctima tiene menos de diez aos de edad la pena ser de cadena
perpetua.

2.- Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser
no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco aos.

En el caso del numeral 2, la pena ser de cadena perpetua si el agente tiene

cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la
vctima o le impulse a depositar en l su confianza.116

27.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

La indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de catorce aos de

edad, de acuerdo a la RN N 63-04-La Libertad.

27.3.- TIPO OBJETIVO:

a) Sujeto Activo: comnmente lo es un varn, no obstante la mujer tambin

puede hacerlo.

b) Sujeto Pasivo: puede serlo tanto el hombre como la mujer menor de 14

aos, puede ser tambin una persona sometida a la prostitucin que
cumpla con el tipo penal.

c) Accin Tpica: examinamos que se determina previamente la edad del

menor, este lmite no ha sido fijado arbitrariamente sino que es de
acuerdo a la realidad de nuestro pas a fin de tutela este bien jurdico
preciado por la adolescencia, puede darse el acceso carnal sexual, esto
es el acceso del miembro viril a las cavidades vaginal, anal y bucal, y/o
introduciendo partes del cuerpo u objetos sustitutorios del pene.

27.4.- TIPO SUBJETIVO:

116Artculo 1 de la Ley N 30076, publicada el 19 agosto 2013

 Se admite el dolo debido al conocimiento de la edad cronolgica en los
supuestos del tipo penal.

Podemos apreciar dos tipos de errores: vencible o invencible; el primero

la presencia del conocimiento del autor es imprescindible para que pueda
configurarse la realizacin tpica de un delito, excluyendo el dolo y la
culpa, a pesar que el autor haya realizado los esfuerzos necesarios le era
imposible salir del error en el que se encontraba; y en el segundo seria
vencible cuando el autor no ha tomado la diligencia debida para poder
evitar el error, pudindolo haber hecho.

Ejemplo jurisprudencial: expediente: 313-2004- Hunuco

1.- Juan mantiene una relacin amoroso convivencial con Mara (menor
de 14 aos) al haberle asegurado que contaba con 15 aos de edad y
ms an haber celebrado sus quince aos induciendo a error a Juan,
quien crea que mantena una relacin amorosa con una adolescente de
15 aos. El mismo que no podr ser sancionado por haber incurrido en
error de tipo invencible siendo procedente su absolucin.

2.- Juan mantiene una relacin amorosa y convivencial con Mara (13
aos de edad), a quien conoca hace dos aos cuando estaba en etapa
escolar .En el presente caso podemos observar que nos encontramos
ante un erro vencible debido a que pudo ser ms diligente y salir del
desconocimiento en que se encontraba.

27.5.- CONSUMACION:

Se consuma con el acceso carnal en cualquiera de las vas descritas en

el tipo base, basta para la perfeccin delictivo que el miembro viril ingrese
de forma parcial, as como otra parte del cuerpo y/o objetos sustitutos del
pene, no se requiere el yacimiento completo.

Ejemplo Jurisprudencial: RN 1281-2001

Juana un menor de edad presenta una desfloracin himen con lesiones parciales
antiguas y no penetracin completa que evidenciara un desgarro total del himen y
lesione tipo desgarro en la pared vaginal, pero igual existi penetracin y en
consecuencia la consumacin del delito de violacin sexual de menor de edad .

27.6.- CONCURSO DE DELITOS:

 El delito de violacin sexual concurre con los delitos de homicidio,
secuestro, robo y lesiones, en simultneo que afecte la intangibilidad
sexual y la esfera corporal. Se admite el concurso real e ideal del delito.

27.7.- AGRAVANTE:

Mediante Ley N 26293 de 1994 se modific la agravante del ltimo

prrafo, el mimo que aplicacadena perpetua si el agente tiene cualquier
posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la
vctima o le impulse a depositar en l su confianza.

Esto es debido a la responsabilidad institucional o a travs de patria

potestad, hijos adoptivos, tutela, curatela, etc., la relacin del parentesco
o familiar implica un deber especial del autor a abstenerse de este tipo de
acciones.

Ejemplo: Un abuelo violo a su nieta menor de 10 aos de edad cuando este se

encontraba en su casa.

27.8.- PENA:

Si vctima tiene menos de diez aos de edad la pena ser de cadena

perpetua, Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de
catorce, la pena ser no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco
aos.

Pena ser de cadena perpetua si el agente tiene cualquier posicin,

cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad sobre la vctima o le
impulse a depositar en l su confianza.

El numeral 2, la pena ser de cadena perpetua si el agente tiene

cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular autoridad
sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza.

28.- VIOLACION DE MENORES SEGUIDA DE MUERTE O LESION

GRAVE (Art. 173 A del Cdigo Penal)
28.1.- TIPO PENAL
 Si los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artculo anterior causan la muerte de la
vctima o le producen lesin grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedi
con crueldad, la pena ser de cadena perpetua.
28.2.- CONSIDERACIONES GENERALES:
Mediante Ley N 29293 se incorpor esta figura delictiva, un error en la tcnica
legista una vez ms evidente, el mismo que vulnera el Art. VII del T.P. del Cdigo
Penal Peruano, que prohbe toda forma de Responsabilidad Objetiva, aumentando
la pena a cadena perpetua, de acuerdo al Maestro Alonso Pea Cabrera, indica
que se trata de una sancin inhumana y contraria a los fines preventivos
especiales (resocializadores) previstos en el Corpus Punitivo y que atenta contra
los Principios de Culpabilidad y de Proporcionalidad de la Penas, el mismo que el
legislador manifiesta la cadena perpetua para la muerte, lesin grave y proceder
con crueldad.
28.3.- TIPO OBJETIVO
A.- Violacin seguida de Lesin:
Cuando la consecuencia de la Violacin, sin intencin de matar o causar
lesin grave o la muerte de la vctima, es imputable a ttulo de imprudencia.
Se establece una sancin preterintencional, por un lado es Doloso y
culposo. Norma que es cuestionada desde el punto de vista de varios
Doctrinarios.
LA imputacin objetiva, en el sentido que solo se imputable al autor, si
quera evitar, determinadas conductas entren al radio de accin de la
norma. Ejemplo: Si la victima padece de una enfermedad crmica al
corazn y consecuencia del impacto psicolgico de la violacin sexual
muere, no habr lugar para admitir dicho resultado a ttulo de este
supuesto preterintencional; as mismo si luego de ser violada sexualmente,
habindose producido lesiones graves la vctima no hace caso al
tratamiento dado por el galeno, tampoco habr imputacin delictiva
respecto a este tipo penal materia de anlisis.
Los delitos preterintencionales son aquellos que poseen una mixtura de
dolo y culpa, bajo este argumento se pretende admitir la obsoleta
concepcin del Versari in re illicita117, esta tiene su origen en el Derecho
Cannico, el mismo que se refiere a que la responsabilidad por el resultado
se vinculaba, por tanto a un hecho inicial ilcito, generalmente un delito
doloso, aunque puede ser imprudente una vez iniciado por el hecho ilcito
bsico, el autor responda de todas su consecuencias aunque fueran
fortuitas.
La Doctrina moderna fiel al principio de culpabilidad, rechaza la
responsabilidad objetiva. Es por ello que manifiesta que la postura
117 Muoz Conde Derecho Penal Parte General. Tirant Lo Blanch, Sevilla, 1996;
p. 312
 preterintencional en este caso no es viable. Al tratar de invocar la culpa y
dolo en un solo tipo penal, Vulnerando el Principio de Culpabilidad y Artculo
11 del Cdigo Penal, planteando como mecanismo de solucin la
aplicacin del Concurso Ideal del Delito entre el delito inicial doloso y el
resultado ms grave a ttulo de imprudencia.
B.- Violacin producida con crueldad:
Este concepto es extrado del Cdigo Penal Italiano de 1889 en cual se
habla de la grave sevicia significa ensaamiento o crueldad, es decir que
no solo vasta haber satisfecho su apetito sexual sino que adems le
produce sufrimientos innecesarios.
28.4.- TIPO SUBJETIVO:
Se admite el Dolo en la accin de la violacin sexual, pero en cuanto al exceso se
verifica en el resultado de lesin grave, la muerte de la vctima o proceder con
crueldad a ttulo de culpa
28.5.- CONSUMACIN:
La violacin de la menor seguida de lesiones graves o de muerte se suma en el
momento y lugar de la prctica sexual.
28.6.- PENA:
Cadena perpetua, es la sancin ms drstica que establece el Cdigo Penal para
este tipo de delito.

29.- VIOLACIN DE PERSONA BAJO AUTORIDAD O VIGILANCIA

(Artculo 174 del Cdigo Penal)

29.1.- TIPO PENAL:

El que, aprovechando la situacin de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso

carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primeras vas a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento
similar o que se halle detenida o recluida o interna, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de siete ni mayor de diez aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos,
conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 3.

29.2.- TIPO OBJETIVO:

2.1.- SUJETO ACTIVO: puede ser un varn como una mujer colocado en
una situacin de superioridad.
 2.2.- SUJETO PASIVO: la proteccin alcanza a ambos sexos, solo basta el
estado de dependencia de la vctima, de acuerdo a la Ley N 28704 solo
pueden ser las personas mayores de 18 aos.
2.3.- ACCION TIPICA:
Es la realizacin de un acto sexual o anlogo obtenida por la coaccin
psicolgica, valindose de dicha ventaja que su autoridad le da al autor
sobre el sujeto pasivo y que el hecho que se encuentre encerrado o
colocado en un determinado centro (hospital, carcelera, nosocomios,
postas mdicas, sacerdocio, cuarteles del ejrcito, polica, etc)
29.3.- TIPO SUBJETIVO:
Se admite el dolo
29.4.- CONSUMACIN:
El acceso carnal solo basta la introduccin parcial del miembro viril, objeto o
partes del cuerpo, va anal (contra natura) vagina (coniuntio menbrorum) u oral
(fellatio in more), Es admisible la tentativa.
29.5.- PENA:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez
aos e inhabilitacin de dos a cuatro aos

30.- SEDUCCIN (Artculo 175 del Cdigo Penal)

30.1.- TIPO PENAL:
El que, mediante engao tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a una persona de catorce
aos y menos de dieciocho aos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de cinco aos.
30.2.- BIEN JURIDICO:
Libertad Sexual (Pureza de los adolescentes)
30.3.-TIPO OBJETIVO:
A.- SUJETO ACTIVO: puede ser un varn como una mujer, sin necesidad
de exigir una determinada vinculacin con el sujeto. No puede serlo el
marido con respecto a su consorte, pues se trata ya de una relacin
sentimental legalmente establecida.
B.- SUJETO PASIVO: varn como a la mujer mayor de catorce aos y
menor de dieciocho aos
C.- ACCION TIPICA:
Consiste en acto sexual con una persona entre 14 y 18 aos, valindose del
engao, de cualquier fraude, engao u ardid, con aptitud idnea de lograr
el consentimiento de la vctima, esto, debe realizarse una supresin mental
hipottica, en el sentido que si no hubiera conjurado el engao, no se
 habra producido el acceso carnal sexual, puede de no ser as la conducta
seria atpica.
30.4.- TIPO SUBJETIVA:
Es doloso
30.5.- CONSUMACION:
Se consuma con el ingreso parcial del miembro viril en las cavidades anal, vaginal
o ingreso de partes del cuerpo u objetos en las dos primeras vas, utilizando el
engao para cometerlo.
30.6.- ALGUNAS OBSERVACIONES PRELIMINARES:
a) El artculo 175 del Cdigo Penal sobre Seduccin no ha
sido derogado expresamente por la modificatoria implementada por la Ley 28704.
b) Actualmente los menores de edad (varones de 16 aos y mujeres de 14
aos) pueden contraer legalmente matrimonio con autorizacin de sus padres, lo
que implica que se permite el ejercicio de la actividad sexual en los menores de
edad de dichas edades.
c)La figura de la Seduccin tiende ms al control de lasexualidad juvenil que a la p
roteccin de la minoridad (Rosa Mvila Len)
d) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica: Segunda Sala
Penal Transitoria R.N. N1828-2004 ICA del 21de enero del2005.
Tercero: (...) Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo
de un medio fraudulento como el engao sobre la prctica sexual a realizarse, ya
que como consecuencia de ello el agente induce en error a la vctima y logra el
acceso carnal, el engao, pues, no debe tener la finalidad de
conseguir el consentimiento de la vctima sino facilitar la realizacin del acceso se
xual.
El agente engaa al sujeto pasivo sobre suidentidad aprovechando su parecido fs
ico por el error y serelaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su
pareja sentimental (...) Por el contrario, si el agente hace promesas
al sujeto pasivo para que ste acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas
no se cumplen, no se dar el delito
30.7.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA
Particularmente creemos que la inconstitucionalidad de la Ley N 28704,
es la solucin ms adecuada, ya que la regulacin del delito de Seduccin
desde tiempo atrs se ha tratado ms de un concepto moral que tcnico.
El problema fundamental en este orden es conocer si la sociedad tiende a
tutelar ms la indemnidad sexual de los menores en relacin a su derecho a
la libertad sexual.
En esta ltima parte corresponde ponderar constitucionalmente los
derechos de los adolescentes y el inters de la sociedad.
 De esta decisin depender elresultado de la calificacin de constitucional o
inconstitucional de esta Ley.
Actualmente existe el Proyecto de Ley 207-2006 del 14 de setiembre del
2006, por el cual se restablece el texto anterior del delito de Violacin
Sexual de Menor de edad.

30.8.- PENA:
Pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.

31.- ACTOS CONTRA EL PUDOR (Art. 176 del Cdigo Penal)

31.1.- TIPO PENAL:
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado por el artculo 170,
con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a sta a
efectuar sobre s misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus
partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. La pena
ser no menor de cinco ni mayor de siete:
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170
incisos 2, 3 y 4.
2. Si la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 y 172.
3. Si el agente tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin
acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima.
31.2.- BIEN JURIDICO:
Libertad Sexual, libre desenvolvimiento de la esfera sexual, impidiendo la
realizacin de actos libidinosos, que sin suponer acceso carnal sexual, pueden
afectar notablemente la reserva sexual de la vctima.
31.3.- TIPO SUBJETIVO:
A.- SUJETO ACTIVO: puede ser un varn como una mujer, al margen de la
opcin sexual puede tratarse de prcticas heterosexuales y homosexuales,
no se necesita de una persona con experiencia sexual ni con aptitud fsica
para poder acceder sexualmente a su vctima.

B.- SUJETO PASIVO: varn como a la mujer mayor de catorce. Si es

menor de dicha edad cronolgica la conducta se subsumira en el tipo penal
del artculo 176 -A.
 C.- ACCIN TIPICA: La accin consiste un acto contra el pudor de una
persona mayor de catorce aos, mediante violencia o amenaza, pero que
excluye la copula o el acto anlogo. Quedan tambin excluidos aquellos
carentes de relevancia, tendiendo a un concepto valorativo- social,
profesado por el trmino medio de los ciudadanos.

Se admite coautora, Ejemplo: A ejercer violencia fsica sobre B, obligndola a

ejecutar tocamientos en las partes ntimas de C, quien luego asume rol de A.

Los piropos no actos libidinosos sin aproximaciones corporales, aunque

estn prevista de alto contenido obsceno, el mismo que no constituye actos
contra pudor sino est enmarcado en otro tipo penal (Acoso sexual en la va
pblica).

Pues esta conducta tiene que revestir una objetividad impdica, tal como
los tocamientos lujuriosos, frotamientos, masturbacin, el coito inter
fermora (entre los muslos), la inmisiopenis in os (introduccin del pene en
la boca de otra persona), el cunnilingus (lamer las partes pudendas de la
mujer), puede obligrsele a la vctima a realizar dichas conductas dirigidas
hacia el agresor o a un tercero. Ejemplo: El gineclogo que abusa de sus exmenes
con tocamientos innecesario sobre los pacientes a los masajistas que realizan su trabajo
extralimitndose de sus funciones.

Los Tocamientos indebidos deben materializarse en las partes ntimas 118,

Ejemplo: Las piernas, glteos, pene, vagina, los seno, los pectorales, la boca, la oreja, el
pelo, lo hombros, etc. Son partes ntimas que pertenecen a la esfera ms ntima del sujeto.

El beso, est condicionada al ambiente social, es considera una conducta

de escasa entidad119 y, por ende irrelevante para constituir un acto impdico,
pero si el beso se plasma en un lugar ergeno de la vctima, como los
glteos o senos de la vctima, si se configura el tipo penal en anlisis.

31.4.- LA MODIFICACION PRODUCIDA POR LA LEY N 28251: ACTOS

LIBIDINOSOS

Es la constituye un yacimiento real sobre la vctima, consistan en tocamientos,

razonamientos, palpamientos, en determinadas zonas del cuerpo, siempre y
cuando revelaban un significado sexual.

118 Luego de la modificatoria por la Ley N 28251

119 Serrano Gomez; ob, cit.; p. 223

Constituyen actos libidinosos: palmoteo de las piernas, tocamiento de los rganos
genitales, meter las manos por debajo de los vestidos, palmoteos y besos,
manoseos de los senos, etc.120

31.5.- MEDIOS:
a.- Violencia:
La violencia ejercida sobre la victima debe ser fsica, efectiva y estar
causalmente conectada con el ilcito acto impdico que pretende configurar;
de suficiente intensidad y envergadura para poder doblegar los mecanismos
de defensa de la vctima.
Es la energa o fuerza que el varn utiliza para doblegar el pudor que opone
casi toda mujer, que en realidad desea y consiente. 121
b.- Amenaza Grave:
Es una intimidacin que representa la sustitucin psicolgica de la violencia
fsica. Es la que se emplea por el agente, mediante anuncio de un mal
grave, a intereses o bienes de terceros vinculados con su persona.
31.6.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
Es doloso
31.7.- CONSUMACIN:
Se consuman en el momento y lugar que se realizan los actos impdicos. No se
requiere para los efectos de la consumacin, la satisfaccin del apetito sexual e
inclusive puede faltar esta finalidad.
La tentativa es admisible en este delito. Si el sujeto activo era impotente, no
necesariamente ser una tentativa inidnea de acceso carnal sexual, pues poda
tener la intencin de introducir objeto u otras partes del cuerpo en las cavidades
anal y/o vaginal.
31.8.- AGRAVANTES:
1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artculo 170
incisos 2, 3 y 4. (Violacin sexual)
2. Si la vctima se hallare en los supuestos de los artculos 171 (Violacin
de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de
resistir) y 172 (Violacin de persona en incapacidad de resistencia)
3. Si el agente tuviere la condicin de docente, auxiliar u otra vinculacin
acadmica que le confiera autoridad sobre la vctima.

31.8.- PENA:

120Nuez, R. Derecho Penal Argentino. Parte Especial, IV, cit, p. 311

121 Soler, S. Derecho Penal Argentino, T. II cit. P. 292

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
aos.
Se aplicara un sancin mayor cuando concurran agravantes previstas en el tipo
penal la sancin ser no menor de cinco ni mayor de siete

32.- ACTOS CONTRA EL PUDOR DE MENORES DE EDAD (Art. 176 - A del

Cdigo Penal)

32.1.- TIPO PENAL:

El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170, realiza sobre un
menor de catorce aos u obliga a ste a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamientos
indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, ser reprimido con
las siguientes penas privativas de la libertad:
1. Si la vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni mayor de diez
aos.
2. Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de seis ni
mayor de nueve aos.
3. Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor de cinco ni
mayor de ocho aos.
Si la vctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el ltimo prrafo
del artculo 173 o el acto tiene un carcter degradante o produce grave dao en la salud
fsica o mental de la vctima que el agente pudo prever, la pena ser no menor de diez ni
mayor de doce aos de pena privativa de libertad

32.2.- BIEN JURDICO:

Indemnidad o intangibilidad sexual del menor, expresada est en la imposibilidad
de autodeterminacin sexual.
32.3.- TIPO OBJETIVO:
A.- SUJETO ACTIVO: puede ser un varn como una mujer. Si el agente es
menor de 18 aos constituye un infractor de la ley penal, cuya persecucin
se remite a la jurisdiccin de familia.
B.- SUJETO PASIVO: varn como a la mujer menor de catorce, sin
interesar su oficio, puede tratar de una persona dedicada al meretricio.
C.- ACCIN TIPICA:
Actos contra el pudor de un menor de catorce aos excluyendo la
realizacin del acceso carnal sexual, la introduccin parcial del miembro viril
en las cavidades anal, vaginal o bucal de la vctima, u otras partes del
cuerpo u objetos por las dos primeras vas.
32.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
No es necesario la concurrencia de un elemento especial del tipo subjetivo del
injusto, ajeno al dolo. La presencia de nimo lubrico en la psique del agente, es
irrelevante a efectos penales. Es suficiente que el dolo del autor abarque el
aspecto cognitivo y volitivo de realizar un acto contra el pudor en la persona de un
menor de catorce aos, sin el propsito ulterior de practicar el acceso carnal
sexual que se desprende del Art. 173 in fine, pues sin la intencin era de realizar la
conjuncin carnal.
32.5.- CONSUMACION:
No se necesita para los efectos de consumacin, el desahogo sexual e incluso
puede faltar esta finalidad. Si la finalidad era en realidad el acceso carnal sexual, y
por motivos ajenos a la voluntad de autor, no puede consumarlo ser una tentativa
del art. 173.
32.6.- CONCURSO DE DELITOS:
Si inmediatamente cometido el acto impdico accede carnalmente a la misma
persona, responder por el Art. 173 del C.P., ejecutados en una misma accin,
pero si ambos son ejecutados en tiempos diversos, si podr apreciarse un
concurso real de delitos.
Puede existir un concurso real de delitos que atenten contra el patrimonio, como
un robo, hurto, extorsin, etc.
32.7.- PENALIDAD:
1. Si la vctima tiene menos de siete aos, con pena no menor de siete ni
mayor de diez aos.
2. Si la vctima tiene de siete a menos de diez aos, con pena no menor de
seis ni mayor de nueve aos.
3. Si la vctima tiene de diez a menos de catorce aos, con pena no menor
de cinco ni mayor de ocho aos.
Y en las circunstancias agravantes; Si la vctima se encuentra en alguna de
las condiciones previstas en el ltimo prrafo del artculo 173 o el acto tiene
un carcter degradante o produce grave dao en la salud fsica o mental de
la vctima que el agente pudo prever, la pena ser no menor de diez ni
mayor de doce aos de pena privativa de libertad
32.8.- Formas agravadas (Artculo 177 del Cdigo Penal)
En los casos de los artculos 170, 171, 174, 175, 176 y 176-A, si los actos
cometidos causan la muerte de la vctima o le producen lesin grave, y el agente
pudo prever este resultado o si procedi con crueldad, la pena privativa de libertad
ser respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, ni menor
de diez ni mayor de veinte aos. De presentarse las mencionadas circunstancias
agravantes en el caso del artculo 172, la pena privativa de la libertad ser
respectivamente no menor de treinta aos, ni menor de veinticinco ni mayor de
treinta aos para el supuesto contemplado en su primer prrafo; y de cadena
perpetua y no menor de treinta aos, para el supuesto contemplado en su
segundo prrafo."
En los casos de los delitos previstos en los artculos 173, 173-A y 176-A, cuando el
agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondr,
adems de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de
inhabilitacin a que se refiere el numeral 5) del artculo 36.

32.9.- Responsabilidad civil especial (Artculo 178 del Cdigo Penal)

En los casos comprendidos en este captulo el agente ser sentenciado, adems,
a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicndose las normas respectivas del
Cdigo Civil.

UNIDAD III: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO.

El Cdigo penal dedica el ttulo V, a la regulacin de los delitos contra el patrimonio y est
estructurado en once captulos, que tratan; del hurto Cap. I, del robo Cap. II, del abigeato
Cap. II A, de la apropiacin ilcita Cap. III, de la receptacin Cap. IV, de la estafa y otras
defraudaciones Cap. V, del fraude en la administracin de personas jurdicas Cap. VI, de
la extorsin Cap. VII, de la usurpacin Cap. VIII, de los daos Cap. IX, de los delitos
informticos Cap. X, y de las disposicin comn Cap. XI.

Los delitos contra el patrimonio, constituyen una caracterstica de nuestra sociedad actual,
en la que su criminalidad, est determinada por los volmenes formados por los elevados
ndices de delitos de robo y hurto, no solo en el Per sino tambin en el mundo, copando
en gran parte la administracin de justicia, ante lo cual en la doctrina se han pronunciado
En este sentido, parte de los delitos tipificados en el C.p. deban considerarse privados,
por ejemplo los hurtos, estafas, apropiacin indebida, alzamiento de bienes, quiebras
fraudulentas, daos y otros delitos contra el patrimonio, incluidos los robos con fuerza en
las cosas. Debe admitirse que la renuncia de la vctima del delito, o perjudicado en su
caso, lleve el sobreseimiento y archivo del procedimiento. Esto permitira que la vctima
consiguiera ser indemnizada, siendo ella misma la que decidiera si la compensacin ha
sido suficiente como para pedir el archivo de la causa.122

En cuanto al bien jurdico objeto de la tutela penal por los delitos que comprende el titulo
V, en la doctrina y legislacin comparada se dan dos posiciones, la primera impuesta por
el Cdigo penal Francs de 1810, que sealaba que el bien jurdico era la propiedad y la
segunda impuesta por el Cdigo penal Italiano de 1889, que sealaba que el bien jurdico
era el patrimonio. En el Per el Cdigo penal, de 1863, consider que el bien jurdico
objeto de la tutela penal era la propiedad, siendo a partir del Cdigo penal de 1924, en
que se consider y se mantiene a la fecha que el bien jurdico objeto de la tutela es el
patrimonio. Teniendo en cuenta que nuestro legislador para esquematizar nuestro Cdigo
penal, ha seguido la tradicin universal que fuera impuesta por don Francisco Carrara, en
1863, en que publica su obra Programa de Derecho Criminal, en que por primera vez
esquematizo los delitos en funcin del bien jurdico, lo ha sealado taxativamente al
denominar el rubro del Ttulo V: Delitos Contra el Patrimonio, constituyendo un acierto, ya
122 Serrano Gmez, Alfonso. Op. Cit. p. 318
que expresa el objeto de la gran mayora de los delitos del ttulo. El concepto de
patrimonio esta dado como El conjunto de bienes, crditos y derechos de una persona y
su pasivo, deudas u obligaciones de ndole econmica123, en pocas palabras podramos
decir, que patrimonio es el conjunto de bienes y derechos de una persona, acepcin que
logra expresar mejor el objeto de los delitos del ttulo, ya que tambin por ejemplo, es
objeto de tutela por el titulo la posesin. Concepcin mixta del patrimonio.- Los tratadistas
para superar las deficiencias conceptuales (), han conjugado los factores jurdicos y
econmicos y de ese modo se ha construido la concepcin mixta. Para esta teora vendra
a constituir patrimonio de una persona todos aquellos bienes con valor econmico y
reconocidos o protegidos por el derecho. En tal sentido, se incluyen en el patrimonio de
una persona tan solo los bienes que son valorados econmicamente pero siempre que
estn en su poder en base a una relacin jurdica tutelada por el derecho. Esta es la
teora actualmente dominante.124

33.- DELITO DE: HURTO SIMPLE (ARTICULO 185 DEL CODIGO PENAL)

33.1.- TIPICIDAD:
El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Se equiparan a bien mueble la
energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor
econmico, as como el espectro electromagntico y tambin los recursos pesqueros
objeto de un mecanismo de asignacin de Lmites Mximos de Captura por Embarcacin.

33.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

Por la ubicacin sistemtica del tipo en el Cdigo penal, el bien jurdico objeto de
la tutela penal es el Patrimonio, como el conjunto de bienes y derechos que tiene
toda persona.
33.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:
A.- SUJETO ACTIVO, del delito de hurto, puede ser de acuerdo con la
frmula empleada por el legislador cualquier persona, a acepcin del dueo
del bien mueble objeto material del hurto. El propietario de un bien mueble
que lo sustrae de quien lo tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de
ste o de un tercero, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de cuatro aos. C.P. art. 191. B.
B.- SUJETO PASIVO, del delito de hurto tambin puede ser cualquier
persona, ya sea natural o jurdica, ya sea propietaria o poseedora de un
bien mueble. Cuando el bien est en posesin de una persona diferente del
dueo, sujeto pasivo de la accin ser quien ostente la posesin y sujeto

123 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. T. III. Edit.

BIBLIOGRAFICA OMEBA. Buenos Aires Argentina. 1968. p. 250.

124 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. pag. 663

 pasivo del delito ser siempre el propietario. Cuando la propiedad de un
bien mueble la ostenta una pluralidad de copropietarios, todos tendrn la
condicin de sujetos pasivos del delito.
33.4.- ACTOS MATERIALES:
A. DE LA ACCIN. - En el delito de hurto la accin tpica est presidida por
el verbo rector apodera constituyendo el ncleo de su base, determinando
que para ser agente de este delito debe de apoderarse ilegtimamente de
un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde
se encuentra, para obtener provecho.
Elementos de la accin: Apoderarse ilegtimamente, viene a ser el
desplazamiento fsico, sin tener derecho de una cosa mueble ajena sin la
voluntad de su dueo o poseedor, separando el bien del mbito del poder
patrimonial de su propietario o poseedor, y en una situacin de
disponibilidad lo incorpora a su patrimonio el agente, asumiendo una
posicin igual a la del propietario, en desmedro del poder de disposicin
real de propietario o poseedor.
El apoderamiento, mediante sustraccin, materialmente define el delito de
hurto, asimismo tambin, constituye el elemento central de identificacin
para determinar la consumacin y la tentativa en el delito de hurto.
Bien mueble, En la doctrina espaola Muoz Conde nos dice Por cosa
mueble hay que entender todo objeto del mundo exterior que sea
susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento. Entre las
cosas muebles se comprenden tambin los animales y aquellos elementos
de inmuebles que pueden ser separados y trasladados a otro lugar
(estatuas adosadas a la pared, materiales de construccin etc.). En
definitiva, el concepto de cosa mueble en el delito de hurto es un concepto
funcional que no coincide con el concepto civil. 125
Bien mueble total o parcialmente ajeno, de acuerdo al diccionario es
ajeno lo que pertenece a otro, o lo que no le pertenece a una persona y de
acuerdo al delito materia sub examine viene a ser lo que no es propiedad
del agente. Un bien es parcialmente ajeno cuando el agente sustrae un bien
que parcialmente le pertenece, que puede ser por tener la calidad de
copropietario o coheredero, conjuntamente con otras personas.
Sustrayndolo del lugar donde se encuentra, viene a ser el
apartamiento, extraccin, separacin, como actos de desplazamiento del
bien mueble del poder de la vctima que realiza el agente, para llevarlo a la
esfera de su poder. La Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios
con reos libres de la Corte Superior de Lima, por Resolucin Superior del 15
de abril de 1999, sentencio para que se configure el delito de hurto, es

125 MUOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. p. 318.

 necesario que se acredite no solo el apoderamiento del bien mueble, sino
tambin la sustraccin del lugar en que previamente se encontraba; y si
bien es cierto, que se ha demostrado que los encausados se hallaban en
posesin de los bienes sustrados de la agraviada, no es menos cierto que
tenga que demostrarse que ellos sean los autores de dicha sustraccin.
(Exp. 5940-98 en Jurisprudencia Penal Patrimonial, Rojas Vargas, 2000, p.
304).126
Para obtener provecho.
B. DE LOS MEDIOS, el agente puede hacer uso de una diversidad de
medios para cumplir la accin, como el arrebato, pero debe ser sin uso de
la fuerza en las cosas ni violencia sobre la persona.
33.5.- TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito de hurto solo puede ser punible a ttulo de dolo, y se cumple con el
elemento psicolgico de acuerdo con lo dispuesto por el CP. Art. 12, cuando el
agente cumple con los elementos del dolo: El elemento cognitivo, el agente lo
cumple con el conocimiento de la ilicitud de su comportamiento, y el conocimiento
de apoderarse ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno,
sustrayndolo del lugar donde se encuentra, para obtener provecho. El agente
cumple con el elemento volitivo, cuando su comportamiento conlleva la voluntad
de cumplir los elementos objetivos tpicos, no se admite la forma culposa. El nimo
de lucro, al que hace referencia el tipo para obtener provecho es la intencin de
apropiarse de la cosa.
33.6.-EL ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE HURTO:
El error de acuerdo a los elementos del tipo del delito de hurto; Supone la
inexistencia de conocimiento por parte del sujeto activo de uno o de todos los
componentes objetivos del tipo penal. En tal sentido el error de tipo representa un
sustancial dficit en el componente subjetivo del delito. Para el caso del hurto, ello
se explica as: el autor tiene la voluntad de apoderase de una cosa, ignorando o
desconociendo que la misma es ajena: de lo que se colige que el comportamiento
de apoderamiento bajo tal contexto cognoscitivo (de conocimiento) es irrelevante
penalmente (no existe tipicidad).127
Cuando se le atribuye a una persona la comisin del delito de hurto, ya que en
razn de su condicin de transportista, fue sorprendido, en circunstancias que
pretenda sustraer dos ejes de carro, los mismos que fueron trasladados a otra
ciudad, que el respecto el acusado, tanto en su manifestacin policial y su
instructiva, acepta haber transportado los ejes, precisando que los transport en

126 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. pp. 670, 671.

127 ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada T. I. Edit. Gaceta

Jurdica. Lima Per. 1999. p. 195.
razn de que su coacusado, as se lo pidi, a lo que accedi debido a que en ese
momento se encontraba presente el jefe del taller, quien consinti que se
transportaran dichos bienes. Versin que ha sido corroborada con la declaracin
policial en presencia del representante del Ministerio Pblico del jefe del taller; lo
cual es suficiente para tener que el acusado ha actuado en error de tipo, toda vez
que en todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo delito.
Si el agente ha cumplido con todos los elementos de la tipicidad del delito
de hurto; el hecho es tpico, por lo que de acuerdo con la Teora general del
delito, corresponde el anlisis de la segunda categora; la antijuridicidad.
33.7.- LA ANTIJURIDICIDAD:
Ser objeto de anlisis la accin de apoderarse ilegtimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra,
para obtener provecho. Si concurre la legitima defensa Art. 20.3; el estado de
necesidad justificante Art. 20.5; si acto por una fuerza fsica irresistible Art. 20.6;
compelido por un miedo insuperable Art. 20.7, o si ha obrado por disposicin de la
ley o en cumplimiento de un deber Art. 20.8. etc. En el delito de hurto el
consentimiento tcito acta como causa de justificacin excluyendo la tipicidad, en
un caso de conflicto entre la voluntad del tenedor del bien y la del propietario,
quien tiene mejor derecho. Si no concurre ninguna causa de justificacin que
justifique el comportamiento frente al ordenamiento jurdico, para el derecho penal
es insuficiente un hecho tpico y antijurdico para la imposicin de la pena es
necesario determinar si el comportamiento puede ser atribuido o imputable a su
autor.
33.8.- LA CULPABILIDAD:
La culpabilidad comprende determinar si la persona a quien se le imputa el
comportamiento de, apoderarse ilegtimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, para obtener
provecho, goza de capacidad penal, para responder por dicho comportamiento o
es un inimputable, para tal caso tenemos que determinar si concurren las
eximentes de responsabilidad que establece el C.P. le alcanzan: El Art. 20.2. del
C.P. Establece que la minora de edad constituye una causa de inimputabilidad,
por lo que al no haber alcanzado los 18 aos de edad, con la sola constatacin,
queda excluido de su responsabilidad penal. As mismo tambin si no sufre de
anomala psquica, o grave alteracin de la conciencia o por sufrir alteraciones en
la percepcin, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la
facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o para determinarse
segn esta comprensin. Tambin se tiene que establecer que el agente le era
posible comportarse de acuerdo al derecho abstenindose de realizar la accin
tpica, ya que de no haber tenido otra alternativa que hacerlo, el agente no ser
culpable de su comportamiento.
33.9.- PROCESO EJECUTIVO:
 A. DE LA CONSUMACIN, El delito de hurto, es un delito de resultado, ya
que exige un desplazamiento patrimonial, y se consuma con el
apoderamiento por parte del agente de un bien mueble, sustrayndolo y
trasladndolo de la esfera de vigilancia o custodia del sujeto pasivo a la
esfera de poder de hecho del agente, manifestndose en la posibilidad de
realizar sobre la cosa actos de disposicin, an que estos sean
momentneamente, siendo suficiente para la consumacin el potencial
ejercicio de la facultad de dominio del bien o disponibilidad.
B.- DE LA TENTATIVA, el tipo penal si admite la tentativa. La tentativa del
delito de hurto se configura, cuando el agente ha dado inicio a la ejecucin
de la accin, con hechos directos orientado subjetivamente a apoderarse;
dndose la resolucin para cometer el delito, iniciando la ejecucin y falta
de consumacin, al no haber tenido el potencial ejercicio de la facultad de
dominio o disponibilidad del bien, por el desistimiento o intervencin de
terceras personas, habindose puesto en peligro o hacindolo correr un
riesgo al bien jurdico objeto de la tutela penal. Medio de prueba: En los
delitos de hurto La imputacin formulada por el agraviado debe estar
sustentada en prueba idnea, igualmente debe acreditarse en este tipo de
delitos la preexistencia de ley, debiendo las pericias valorativas hallarse
sustentadas en documentos fehacientes. 128
33.10.- AUTORA Y PARTICIPACIN:
A. AUTORA. En el delito de hurto se da la autora inmediata, mediata, ya
que el agente puede valerse de un tercero que ignora que entrega una cosa
a quien no tiene derecho, pero que lo hace con el convencimiento que a
quien estrega es el propietario. Tambin puede darse la coautora, para lo
cual es suficiente que haya existido acuerdo previo a la comisin del delito y
un reparto de roles.
B. PARTICIPACIN, este delito admite la complicidad, ya que es factible la
ayuda o aportes a los autores para la comisin del delito.

33.11.- CONCURSO DE DELITOS:

Es factible el concurso real de delitos, por la pluralidad de sustracciones realizadas
en diferente tiempo y lugar. Cuando al agente se le declare culpable del delito de
homicidio simple, previo juicio con las garantas del debido proceso, por el hecho
de haber cometido el delito, como consecuencia jurdica se le impondr una pena
de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 28 del C.P.
33.12.- PENALIDAD:
Pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.

128 ROJAS VARGAS, Fidel. INFANTES VARGAS Alberto. QUISPE PERALTA, Lester.
Cdigo Penal T. II. Parte Especial. Edit. IDEMSA. Lima Per. 2007. p. 235.
34.- HURTO CON AGRAVANTES (Articulo 186 del C.P.)
34.1.- TIPO PENAL:

El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos si el hurto es cometido

1. Durante la noche.

2. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos.

3. Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o desgracia particular

del agraviado.

4. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero.

5. Mediante el concurso de dos o ms personas.

La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si el hurto es cometido:

1. En inmueble habitado.

2. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin destinada a

perpetrar estos delitos.

3. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la Nacin.

4.-Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica en general o la violacin

129
del empleo de claves secretas.

5. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.

129Numeral derogado por la nica Disposicin Complementaria Derogatoria de

la Ley N 30096, publicada el 22 octubre 2013
 6. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura de
obstculos.

7. Utilizando el espectro radioelctrico para la transmisin de seales de telecomunicacin

ilegales.

8. Sobre bien que constituya nico medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la

vctima.

9. Sobre vehculo automotor, sus autopartes o accesorios.

10. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transportes de

uso pblico, de sus equipos o elementos de seguridad, o de prestacin de servicios
pblicos de saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones.

11. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de

gravidez o adulto mayor.

"La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente acta en
calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin criminal destinada a perpetrar
estos delitos."130

34.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

El Patrimonio, como el conjunto de bienes y derechos que tiene toda persona.
34.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:
A.- SUJETO ACTIVO, cualquier persona, a acepcin del dueo del bien
mueble objeto material del hurto
B.- SUJETO PASIVO, del delito de hurto tambin puede ser cualquier
persona, ya sea natural o jurdica, ya sea propietaria o poseedora de un
bien mueble.
C.- COMPORTAMIENTO:
Segn Salinas Siccha, para estar ante la figura delictiva del hurto
agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos tpicos del
hurto bsico, menos el elemento valor pecuniario indicado expresamente
slo para el hurto simple por el art. 444 del Cdigo Penal. Con ms detalle,
este mismo autor sostiene que, por el principio de legalidad, no se exige
que el valor del bien mueble sustrado deba sobrepasar una remuneracin

130Extremo modificado por la Primera Disposicin Complementaria

Modificatoria de la Ley N 30077, publicada el 20 agosto 2013, la misma que
entr en vigencia el 1 de julio de 2014
 mnima vital para que se configure el hurto agravado; pues la exigencia que
se desprende del art. 444 del Cdigo Penal slo estara prevista para el
artculo 185, mas no para el hurto agravado regulado en el artculo 186 del
referido cuerpo de leyes.131

Segn Rojas Vargas, la figura agravada del hurto depende del tipo bsico,
en tanto requiere de sus componentes tpicos (ajenidad del bien mueble,
sustraccin, apoderamiento, etc.), sin embargo, no existe total dependencia,
al exceptuarse los hurtos agravados del referente pecuniario que otorga
sentido jurdico al hurto bsico, por mencin expresa del artculo 444 del
Cdigo Penal.132

Pea-Cabrera, por su parte, considera que debera atenderse al valor del

bien mueble segn la gravedad de la circunstancia de que se trate: no se
tomara en cuenta en el caso de hurto en casa habitada; mientras que s
podra estimarse en la sustraccin de bienes del viajero o por uso
telemtico133

Finalmente, a decir de Castro Trigoso, si bien es verdad que la figura de

hurto agravado requiere de una necesaria remisin a los elementos del tipo
bsico previsto en el artculo 185, tambin es cierto que los supuestos
agravados del artculo 186 poseen una cierta autonoma nacida del mayor
reproche penal que el legislador ha querido asignar a los hurtos cometidos
bajo circunstancias especiales, tales como casa habitada, durante la noche,
con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o
desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de dos o ms
personas, etc. En tal sentido, segn nuestro modo de ver, debe primar la
taxativa y expresa referencia que el legislador ha querido establecer para
configurar las faltas contra el patrimonio nicamente en relacin con los
supuestos de los artculos 185, 189-A y 205134.

131SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4 ed. Lima, Grijley,

2010, pp. 65 y 66.

132ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 170

133PEA-CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Delitos contra el patrimonio. Lima,

Rodhas, 2009, p. 58

134CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano.

Lima, Grijley, 2008, p. 68
D.- AGRAVANTES:
Casa Habitada: desde una acepcin restringida, , limitndola solo al
lugar donde viven una o ms personas o amplia entendida como
todo espacio fsico que cumpla con el papel de vivienda o habitacin
y donde una o varias personas moran habitualmente o
circunstancialmente. Queda excluido de las agravantes los edificios
que sirvan para negocios, colegios, oficinas, locales de instituciones
pblicas o privadas.
As mismo se descarta del sujeto activo es el propio guardin que
habita la casa, o una persona que mora en la vivienda, o quien est
dentro de la vivienda con el consentimiento de su titular se apodera
de un bien mueble, o en fin, cuando el propio dueo de la casa quien
se apodera de un bien mueble de quien se encuentra en su vivienda
por la circunstancia que sea. Estos casos, opera el factor abuso de
confianza y no hay penetracin en casa ajena que origina el peligro
potencial de afectar otros intereses aparte del patrimonio de la
vctima.
Durante la noche, entendida como el lapso en el cual falta en el
horizonte la claridad de la luz solar. De acuerdo a la poltica criminal,
l noche es un espacio propicio para cometer el hurto, presupone la
concurrencia de los siguientes elementos; oscuridad, mnimo riesgo
para el agente y facilidad mayor para el apoderamiento al relajarse
las defensas sobre los bienes que son parte de la vctima y
presupone condiciones de mejor ocultamiento para el sujeto del
delito.
El maestro Fidel Rojas Vargas, indica que se descarta esta
agravante cuando existi suficiente iluminacin y /o posibilidades de
defensa iguales a que si lo hubiera cometido durante el da con luz
solar. Adems de descarta el hurto con agravantes, cuando existe
iluminacin artificial.
Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de
obstculos.
La destreza, es una especial habilidad y pericia, para eludir la
atencin de un hombre comn y corriente y lograr sustraer sus
bienes dentro de su inmediata y directa esfera de vigilancia. Ej.
Sustraer una billetera en aprovechndose de un bus lleno de
pasajeros.
Por escalamiento, es actuar superando corporalmente los
obstculos dispuesto como como defensas pre constituidas de
 cercamiento o proteccin del bien (cercos, muros, rejas, paredes,
etc). Deben recurrir los siguientes elementos: las existencias de
defensas que protejan directa o indirectamente el bien objeto de
delito, segundo, verificar el despliegue de una energa fsica
considerable o gran agilidad para sobre pasar y vencer la proteccin
y tercero, sustraccin y apoderamiento del bien.
Destruccin de obstculos, es con la finalidad de destruir o
inutilizar las defensas inmediatas o meditas pre constituidas sobre el
bien inmueble que pretende apodarse el sujeto activo: Ej. Destruir un
techo para ingresar a la vivienda y poder hurtas los bienes.
Rotura de obstculos, se trata cuando el sujeto activo con la
finalidad de apoderarse ilegtimamente del bien.
Ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad, pblica
o desgracia particular del agraviado.
Incendio: fuego de gran magnitud incontrolable por la conducta de
una persona.
Inundacin:se entiende como una gran cantidad de agua
incontrolable para el hombre que cubren extensos terrenos o
poblaciones muchas veces originando destruccin total de las
viviendas

35. - ROBO (Art. 188 del C.P.)

35.1.- TIPO PENAL
El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia
contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos

35.2.- BIEN JURIDICO PORTEGIDO:

Patrimonio, libertad, cuerpo y la salud
35.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:
Sujeto activo (no puede ser persona jurdica), pasivo y comportamiento (que se
apodere del bien mueble, para obtener un provecho econmico, utilizando la
violencia)
35.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
Doloso
35.5.- GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO
Se admite la tentativa y la consumacin.
35.6.- AGRAVANTES: (189 del C.P.)
La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos si el robo es cometido:
 1. En inmueble habitado.
2. Durante la noche o en lugar desolado.
3. A mano armada.
4. Con el concurso de dos o ms personas.
5. En cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de
pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales,
puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y
lugares de alojamiento, reas naturales protegidas, fuentes de agua minero-
medicinales con fines tursticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio
cultural de la Nacin y museos.
6. Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador del sector privado o
mostrando mandamiento falso de autoridad.
7. En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en
estado de gravidez o adulto mayor.
8. Sobre vehculo automotor, sus autopartes o accesorios.

La pena ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos si el robo es cometido:

1. Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la vctima.
2. Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el
empleo de drogas, insumos qumicos o frmacos contra la vctima.
3. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.
4. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la
Nacin.

La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante

de una organizacin criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la
muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental.

35. 7.- PENALIDAD

EN FORMA SIMPLE: ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de ocho aos.
EN FORMA AGRAVADA: EN EL PRIMER SUPUESTO La pena ser
no menor de doce ni mayor de veinte aos, EN EL SEGUNDO
SUPUESTO, ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos Y EN
EL TERCER SUPUESTO, pena ser de cadena perpetua.

36.- APROPIACION ILICITA (Art. 190 del C.P.)

36.1.- TIPO PENAL:
El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien
mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar,
devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial
o en el ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin
oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que
sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena ser
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
36.2.- CONCEPTO:

El delito de apropiacin ilcita comn, en el cdigo penal vigente, nuestro legislador lo ha

ubicado en el ttulo V: Delitos contra el patrimonio, junto a los delitos de hurto, robo,
abigeato, receptacin, estafa, fraude en la administracin de personas jurdicas, extorsin,
usurpacin, daos, y delitos informticos. El delito de apropiacin ilcita consiste en
negarse a devolver, entregar o dar el uso destinado a un bien mueble que previamente
haba recibido el procesado por parte del sujeto pasivo; significando que la exigencia de
entrega, devolucin o uso determinado surge paralelamente a la recepcin del bien, por lo
que el ncleo probatorio debe de girar en torno a la relacin jurdica existente entre el
objeto materia de apropiacin y el agente.135
Cabe sealarse la diferencia entre las figuras de apropiacin ilcita y estafa, pues mientras
en la estafa el agente recibe el bien como producto del engao inducido al agraviado; en
la apropiacin ilcita el bien es recibido sin engao, es decir de manera licita,
convirtindose en ilcita la conducta al no entregar, devolver o hacer un uso
determinado136

36. 3.- ANTECEDENTES:

1. Proyecto del Cdigo penal peruano de 1991: Art. 190.
2. Cdigo penal derogado de 1924: tipificaba el delito de Apropiacin Ilcita en el ttulo
II: Apropiaciones ilcitas; de la seccin sexta, de los Delitos contra el patrimonio. Art.
240.- El que en provecho propio o de un tercero se apropia indebidamente de una cosa
mueble, una suma de dinero o un valor que se le hubiese dado en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver, ser
reprimido con prisin no mayor de seis aos ni menor de un mes. La pena ser
penitenciaria no mayor de diez aos o prisin no menor de seis meses, si el
delincuente hubiere obrado en calidad de guardador, o en el ejercicio de una profesin
135Exp. N 3114-97-Lima. Data 30,000.G.J. En El Cdigo penal en su
jurisprudencia, p. 303

136Exp. N 3367-98-Lima.Data 30,000. G.J. En El Cdigo penal en su

jurisprudencia, Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. 307.
 o de una industria para la cual tuviere ttulo o autorizacin oficial. Jurisprudencia. El
hecho de negar un documento de deuda, y la firma que lo suscribe, constituye el delito
incurso en el art. 240 del C.P., si se acredita que ellos son verdaderos. Ej. 18 de
Octubre de 1933.- A.J. 1933, pg. 258.- R. de los T. 1933, pag. 361. Incurre en delito de
apropiacin ilcita, quien recibe unas alhajas y, sin autorizacin de su dueo, las vende,
para beneficiarse con la diferencia entre el precio que iba a pagar y el que obtuvo de la
venta. Ej. 3 Diciembre 1949.- A.J. 1949, pg. 249.
36. 4.- BIEN JURIDICO
Por la ubicacin sistemtica del delito de apropiacin ilcita, en el Cdigo penal, el bien
jurdico objeto de la tutela penal es el Patrimonio, como el conjunto de bienes y derechos
que tiene toda persona. El delito de apropiacin ilcita, especficamente protege la
capacidad de disposicin que tiene el propietario, sobre un bien y el derecho a su
restitucin, obligando al agente de este delito a la restitucin del bien
36.5.- ELEMENTOS DE TIPICIDAD
La tipicidad es el primer paso en el proceso de subsuncin de un supuesto de hecho con
relevancia penal a la descripcin que hace el legislador en un tipo penal. La tipicidad es el
elemento o categora que permite o impide la formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria conforme lo establece el C.P.P. Art. 336.1.
36.6.- TIPICIDAD OBJETIVA
A.- SUJETOS:
A.1.- Sujeto Activo: del delito de apropiacin ilcita, de acuerdo a la frmula que
ha empleado nuestro legislador puede ser cualquier persona que ha recibido un
bien mueble, una suma de dinero o un valor, en depsito, comisin, administracin
u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un
uso determinado.
A.2.- Sujeto Pasivo: del delito de apropiacin ilcita, de acuerdo a la frmula que
ha empleado nuestro legislador puede ser cualquier persona que tenga la
condicin de titular de los bienes muebles, que son objeto del delito, y que de
acuerdo al tipo penal pueden ser mueble, dinero o un valor.
B.- ACTOS MATERIALES:
B.1.- De la Accin:
En el delito de apropiacin ilcita, la accin tpica est presidida por el verbo rector
apropia constituyendo el ncleo de su base, y el agente cumple la accin tpica
cuando, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien
mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin,
administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar,
devolver, o hacer un uso determinado.
Elementos de la accin: En el delito de apropiacin ilcita:
En su provecho o de un tercero, provecho significa beneficio, utilidad,
ventaja que da una cosa o se obtiene de ella 137, lo que significa, que el
beneficio, utilidad o ventaja econmica indebida, que exige el tipo penal, es lo
que persigue el agente, para s, o para otro, con su comportamiento. El agente
cumple con este elemento, cuando se apropia, con el propsito de lograr un
137 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. T. III. p. 419.
 provecho econmico indebido, por lo que no es necesario que se materialice el
provecho econmico.
Se apropia indebidamente, este elemento constituye el requisito sine qua non
del aspecto objetivo, y el agente lo cumple, cuando se apropia hacindolo suyo
un bien mueble, una suma de dinero o un valor que posee legtimamente al
habrsele entregado en depsito, comisin, administracin u otro ttulo
semejante con la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado,
incluyndolo en su patrimonio, irrogndose el derecho de propiedad,
indebidamente por que legalmente no le corresponde. La apropiacin se
materializa cuando el agente realiza actos de disposicin que son propios de un
propietario y se niega a devolver cuando es requerido por el titular.
Bien mueble, Suma de dinero, o valor. Constituyen el objeto material del
delito de apropiacin ilcita, penalmente El concepto de bien mueble no
coincide con el concepto civil del mismo; se entiende como todo objeto del
mundo exterior con valor econmico que sea susceptible de apoderamiento
material y de emplazamiento.138
A un bien mueble, se le asigna en su acepcin amplia, comprendindose a las
naves y aeronaves, las mismas que pueden ser objeto material del delito de
apropiacin ilcita, ya que de acuerdo a las acepcin que le da nuestro Cdigo
civil es de un bien inmueble y serian objeto material del delito de usurpacin, lo
que no corresponde de acuerdo a la doctrina y lnea jurisprudencial dominante.
En la doctrina espaola Muoz Conde nos dice Por cosa mueble hay que
entender todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de apoderamiento
material y de desplazamiento. Entre las cosas muebles se comprenden tambin
los animales y aquellos elementos de inmuebles que pueden ser separados y
trasladados a otro lugar (estatuas adosadas a la pared, materiales de
construccin etc.).139
Que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo
semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso
determinado. El agente en el delito de apropiacin ilcita recibe lcitamente un
bien mueble del sujeto pasivo, con la obligacin de entregar o devolver, o hacer
un uso determinado, por haber recibido, en depsito, cuando se entrega un bien
a otro, para que ste la custodie y la restituya cuando le sea pedida por aquel
de quien la recibi o por otra persona con derecho para ello. Comisin, cuando
se encarga o encomienda a otro un bien, durante cierto tiempo. Administracin,
es la gestin, gobierno de los intereses o bienes. Estas modalidades, son
formas directas por las que el agente recibe un bien, por parte del agraviado, y
constituyen el factor condicionante que obliga al agente a entregar, devolver o
hacer un uso determinado de un bien.

138Exp. N 5041-99-Lima.Data 30,000. G.J. En El Cdigo penal en su

jurisprudencia, Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. p. 306.

139 MUOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. p. 318.

 B.2.- DE LOS MEDIOS. Los medios idneos de los que se puede valer el agente
para cumplir la accin de acuerdo al tipo penal del delito de apropiacin ilcita solo
pueden ser.
36.7.- TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito de apropiacin ilcita es eminentemente doloso, y se cumple con el elemento
psicolgico de acuerdo con lo dispuesto por el CP. Art. 12, cuando el agente cumple con
los elementos del dolo: El elemento cognitivo, y volitivo el agente lo cumple con el
conocimiento de la ilicitud de su comportamiento, y el conocimiento y querer la
apropiacin, siendo necesario adems el plus, el nimo de lucro en provecho propio o de
un tercero. No se admite la forma culposa.
36.8.- EL ERROR EN EL TIPO PENAL
El error de acuerdo a los elementos del tipo del delito de apropiacin ilcita; Supone la
ausencia de conocimiento por parte del agente de uno o de todos los componentes
objetivos del tipo penal. En tal sentido el error de tipo previsto en el art. 14 del C.P., es
factible de darse cuando el agente con el convencimiento errneo que est actuando en el
ejercicio del derecho de retencin, se niega a devolver un bien que le fuera entregado en
depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de
entregar, devolver, o hacer un uso determinado. Si el agente ha cumplido con todos los
elementos de la tipicidad del delito de hurto; el hecho es tpico, por lo que de acuerdo con
la Teora general del delito, corresponde el anlisis de la segunda categora; la
antijuridicidad.
36.9.- ANTIJURICIDAD
Pueden ser invocados, por quien se le atribuye el delito de apropiacin ilcita, como
causas de justificacin los incisos 8,9 del art. 20 del C.P. No concurriendo ninguna causa
de justificacin que justifique el comportamiento frente al ordenamiento jurdico, para el
derecho penal es insuficiente un hecho tpico y antijurdico para la imposicin de la pena
es necesario determinar si el comportamiento puede ser atribuido o imputable a su autor.
36.10 .- LA CULPABILIDAD
La culpabilidad comprende determinar si la persona a quien se le imputa la accin tpica,
goza de capacidad penal, para responder por dicho comportamiento o es un inimputable,
para tal caso tenemos que determinar si concurren las eximentes de responsabilidad que
establece el C.P. le alcanzan: El Art. 20.2. del C.P. Establece que la minora de edad
constituye una causa de inimputabilidad, por lo que al no haber alcanzado los 18 aos de
edad, con la sola constatacin, queda excluido de su responsabilidad penal. As mismo
tambin si no sufre de anomala psquica, o grave alteracin de la conciencia o por sufrir
alteraciones en la percepcin, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no
posea la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o para determinarse
segn esta comprensin. Tambin se tiene que establecer que el agente le era posible
comportarse de acuerdo al derecho abstenindose de realizar la accin tpica, ya que de
no haber tenido otra alternativa que hacerlo, el agente no ser culpable de su
comportamiento.
36.11.- PROCESO EJECUTIVO:
A.- DE LA CONSUMACION:
 El delito de apropiacin ilcita, se consuma cuando el agente se apropia del bien,
negndose a la obligacin de entregar o devolver el bien, cuando es requerido, acta
con el animus rem sibi habendi, que determina el delito; es decir el nimo de hacer
las veces de propietario sin tener dicha condicin.
B.- DE LA TENTIVA: el tipo penal del delito de apropiacin ilcita no admite la
tentativa, ya que resulta imposible que se d.
36.12.- AUTORIA Y PARTICPACION
A.- AUTORIA: En el delito de apropiacin ilcita por la naturaleza de su estructura
tpica, solo es factible que se da la autora inmediata
B.- PARTICIPACION, este delito no admite la participacin.
36.13.- CONCURSO DE DELITO:
Es factible que en la comisin del delito de apropiacin ilcita se produce un concurso
aparente de leyes entre los delitos de apropiacin ilcita y desobediencia o resistencia a la
autoridad cuando un depositario judicial se apropia ilcitamente de los bienes que le
fueron entregados en calidad de depsito, no entregndolos al juzgador respectivo a
pesar de ser requerido conforme a ley. Sin embargo, recurriendo al principio de
especialidad tenemos que esta conducta se adecua de manera concreta al tipo penal del
delito de apropiacin ilcita140.
El delito de apropiacin ilcita, puede darse conjuntamente tambin con el delito de estafa,
cuando se acredita que el agente, no realizo la labor para la cual se le contrato ni devolvi
la documentacin. Cuando al agente se le declare culpable del delito de homicidio simple,
previo juicio con las garantas del debido proceso, por el hecho de haber cometido el
delito, como consecuencia jurdica se le impondr una pena de acuerdo a lo dispuesto por
el Art. 28 del C.P.
36.14.- LA PENALIDAD
Habiendo cumplido el agente la accin tpica del delito de apropiacin ilcita y establecido
el grado de su responsabilidad. De acuerdo a lo sealado en el tipo penal, se le impondr
la pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. La pena se
aplicar por parte del Juez teniendo en cuenta lo establecido por el Art. 45 y 46 del C.P.
Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o en el
ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena
ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren
las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena ser privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
37.- DELITO DE RECEPTACION SIMPLE (Art. 194 del C.P.)

37.1.- TIPO PENAL:

El que adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a

negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena conocimiento o deba presumir que

140Exp. N 4341-97-Lima. Data 30,000.G.J. En El Cdigo penal en su

jurisprudencia, p. 304.
 provena de un delito, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos y con treinta a noventa das-multa.

37.2.- BIEN JURDICO:

El delito de receptacin es un delito autnomo, pero goza de una estrecha relacin

con un hecho delictivo previo, por cuanto la receptacin presupone la existencia
de un delito anteriormente cometido, sobre el que la conducta receptadora puede
superponerse. Sin la existencia de este previo delito, no es posible la receptacin,
no por dependencia de ningn tipo, sino en virtud de la misma definicin de la
conducta de receptacin, entendida como la lesin de un bien jurdico ya
lesionado.

El bien jurdico protegido en el delito de receptacin es el patrimonio.

37.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:

A.- Sujeto activo puede ser cualquiera, salvo el autor del delito anterior o el
partcipe en l. Por tanto, para ser considerado autor de receptacin, el sujeto
no debe haber intervenido, ni material ni intelectualmente en la perpetracin del
delito precedente.

B.- Sujeto pasivo es el mismo del delito precedente, ya que l es el titular del
bien jurdico protegido.

C.- El comportamiento consiste en adquirir, recibir en donacin o en prenda,

guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de cuya procedencia
delictuosa se tena conocimiento o se deba presumir que provena de un delito.

Presupuesto del delito de receptacin es que se haya cometido un delito

anterior, dado que se exige que el bien sobre el que recae la receptacin
proceda de un delito. El delito anterior generalmente es contra el patrimonio
-por ej., hurto y robo-, pero tambin puede ser un delito que no sea
especficamente contra el patrimonio, como, por ej., un asesinato por lucro -art.
108 CP-, o contrabando, en cuyo caso habr que tener presente lo dispuesto en
el art. 6 de la Ley N0 2646 1, dc los delitos aduaneros, que ser de aplicacin
preferente, por razn de especialidad, frente al precepto aqu analizado.
De otro lado, entiende la doctrina que basta con que el delito precedente sea un
hecho tpico y antijurdico, no es necesario que el autor sea culpable o que no
exista ninguna causa de exclusin de la pena- , como podra ser la excusa
absolutoria del art. 208 GP; as, por ej., Polulo hurta a su mujer la pulsera de
brillantes que le regal su hijo, y luego la vende a Ricardo. En este caso, Polulo
no ser castigado conforme al art. 208 CP, pero Ricardo ser autor del delito de
receptacin, aun cuando Polulo no sea castigado con una pena.

En cuanto al comportamiento, las conductas que configuran el delito de

receptacin son:
a) Adquirir, (sinnimo de comprar): la adquisicin se debe efectuar a t-tulo
oneroso.
b) Recibir en donacin: cuando el sujeto activo, a ttulo gratuito, obtiene de otra
persona la tenencia material del bien que le fuera trasferida.
c) Recibir en prenda: el bien se desplaza del deudor prendario -que es autor del
delito precedente- a manos del acreedor prendario -autor del delito de
receptacin- con el fin de garantizar el cumplimiento de una obligacin. En este
caso, el acreedor prendario que recibe el bien ser el autor del delito de
receptacin.
d) Guardar: equivale a recibir en depsito un bien con el fin de custo-diarlo,
asumiendo la obligacin de devolverlo cuando lo pida el depositante.
e) Esconder: se ha ocultado el bien de la vista de otras personas al colocarlo
en un lugar donde no puede ser fcilmente encontrado por los dems.
f) Vender: importa tanto como transferir la propiedad de un bien a ttulo oneroso.
No es necesario que la contraprestacin sea precisamente en dinero.
g) Ayudar a negociar: significa intervenir como mediador entre el poseedor del
bien proveniente de un delito anterior y otra persona, que debe ser extraa a la
comisin del mismo, a los efectos de su transferencia a ttulo oneroso.

El objeto material sobre el que recae el delito es un bien mueble.

No hay inconveniente en admitir la receptacin en cadena, es decir, receptacin
de la receptacin. siempre que sea el mismo objeto material del delito originario.

La receptacin sustitutiva abarca todos aquellos supuestos en los que un

sujeto, conocedor de la actividad delictiva previa desarrollada por otro, recibe un
objeto que no es el que directamente procede de la infraccin anterior, obtenido
mediante una operacin comercial -venta, compra o permuta- que tiene por
base aquello que se consigui con la infraccin precedente. As, por ej., Hugo,
un pordiosero, hurta cinco mil dlares con los que se compra una moto, que
vende a Federico; la cuestin es si Federico comete delito de receptacin.
 Segn nuestra legislacin, no cabra la receptacin sustitutiva, conclusin a la
que se llega tras analizar lo dispuesto para el delito de trfico ilcito de drogas.

En este delito se ha creado un tipo delictivo que castiga expresamente la

receptacin sustitutiva -arts. 296-A y 296-B CP-, de donde se deduce que, de
no contemplarse especficamente tal conducta, sta sera atpica. Es por ello
que la receptacin sustitutiva no se admite en nuestra legislacin, salvo en el
caso especfico de trfico ilcito de drogas.

37.4.- TIPICIDAD SUBEJTIVA:

Se requiere necesariamente el dolo, es decir, el conocimiento cierto o la

presuncin de que el bien provena de un delito anterior, y la voluntad de
aprovecharse de tales efectos.
Resulta criticable el que, para la configuracin del delito, sea suficiente la simple
presuncin de que el bien proviene de un delito, puesto que en la gran mayora de
los casos podra realizarse tal presuncin, lo que elimina cualquier garanta para
los ciudadanos.

37.5.- GRADOS DEL DESARROLLO DEL DELITO: TENTIVA O CONSUMACION

El delito se consuma de acuerdo a la conducta que se analice; habr tentativa

segn lo permita el supuesto. Cuando la conducta consista en adquirir o recibir en
donacin, ser necesario que el bien haya sido recibido por el adquirente o por la
persona a quien se dona autores del delito dc receptacin, es decir, opera la
traditio.

Cuando consista en vender, el delito se perfecciona sin necesidad de que el bien

sea entregado por el sujeto activo al poder del comprador, es suficiente con asumir
la obligacin de entregarlo a otro en propiedad.

37.6.- FORMA AGRAVADA: (Art. 195 del C.P.)

1. Si se trata de vehculos automotores, sus autopartes o accesorios.

2. Si se trata de equipos de informtica, equipos de telecomunicacin, sus

componentes y perifricos.
3. Si la conducta recae sobre bienes que forman parte de la infraestructura o
instalaciones de transporte de uso pblico, de sus equipos o elementos de
seguridad, o de prestacin de servicios pblicos de saneamiento, electricidad,
gas o telecomunicaciones.
 4. Si se trata de bienes de propiedad del Estado destinado al uso pblico, fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
5. Si se realiza en el comercio de bienes muebles al pblico.

37.7.- LA PENALIDAD

Sera reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de uno ni mayor de

cuatro aos y con treinta a noventa das-multa.

Con la concurrencia de agravantes la pena privativa de libertad ser no menor de

cuatro ni mayor de seis aos y de sesenta a ciento cincuenta das-multa.

La pena ser privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce aos si se

trata de bienes provenientes de la comisin de los delitos de robo agravado,
secuestro, extorsin y trata de persona.

38.- ESTAFA (Art. 196 del C.P.)

38.1.- TIPO PENAL:

El que procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o
manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos.

38.2.- CONSIDERACIONES GENERALES:

El delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engao, a fin de procurar
para s o para terceros un provecho patrimonial en perjuicio ajeno.
El delito de estafa es una forma de defraudacin, vale decir, la defraudacin en
el gnero y la estafa, una de sus modalidades tpicas.
En suma, la estafa es la conducta engaosa, con nimo de lucro injusto, propio o
ajeno, que habiendo determinado un error en una o varias personas, les induce a
realizar un acto de disposicin, consecuencia del cual en un perjuicio en su
patrimonio o en el de un tercero.
Por otra parte debemos citar a MUOZ CONDE "Que sobre la estafa define, que
lesiona, al mismo tiempo, la buena fe o las relaciones fiduciarias que surgen en el
trfico jurdico. Normalmente se espera que se cumplan
las obligaciones contradas y que s, por ejemplo, se compra un kilo de pan sea
efectivamente un kilo y, adems, de pan. Pero si la sustancia o cantidad del objeto
comprado no corresponde a lo pactado, se frustra una legtima expectativa que
debe ser protegida de algn modo, para asegurar y garantizar un normal trfico
econmico. Ahora bien aunque la finalidad poltico-criminal perseguida con la
tipificacin del delito de estafa sea sta, el delito como tal se castiga en tanto
lesiona un derecho patrimonial individual. Este contenido patrimonial de la estafa
no debe ser olvidado, para no castigar indebidamente hechos que frustran
expectativas de comportamiento en el trfico jurdico econmico, pero que no
producen perjuicios econmicos para nadie en concreto.

38.3.- BIEN JURDICO PROTEGIDO:

El bien jurdico que se protege en el tipo penal de estafa es

el patrimonio individual. Es irrelevante que el objeto material del delito sea mueble
o inmueble, puede ser cualquiera.
Como anota BAJO, en el delito de estafa no busca la proteccin de la propiedad,
posesin, etc, sino de los valores econmicos que se encuentran bajo la relacin
de seoro.

38.4.- TIPICIDAD OBJETIVA:

A.- Sujeto Activo

Puede ser cualquier persona fsica que acte de acuerdo a lo descrito por el
tipo penal, con fines lucrativos.
Pea, citando a Queralt aclara que no cabe hablar de autora mediata cuando el
engaado no es titular del bien jurdico, pues, es el autor del delito "'no quien es
engaado, sino quien engendra el error.
B.- Sujeto Pasivo
Puede ser, tambin, cualquier persona (fsica o colectiva) titular del bien,
experimentando un perjuicio patrimonial, siendo irrelevante si fue o no objeto
del engao.
C.- ACCION TIPICA:
Tal como lo establece unnimemente la doctrina, la estafa es un delito contra el
patrimonio que requiere para su configuracin, la consecuencia de los
siguientes elementos engao: error -disposicin patrimonial, perjuicio
patrimonial, provecho ilcito.
Ahora bien, esta cadena de elementos desea seguir ese orden secuencial, de lo
contrario no se realizara el tipo objetivo, siendo la conducta atpica.
El nexo que existe entre los elementos que configuran la estafa no es de
causalidad material, sino de causalidad ideal o motivacin: el engao ha de
motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposicin que
persiga un perjuicio. Para que exista estafa no basta que, en un hecho
determinado, aparezcan todos y cada uno de sus componentes, sino que,
adems, ha de hallarse exactamente en la relacin secuencial descrita por
la ley.
- Engao
Es un concepto amplio y comprensivo del ardid y la astucia, pues el primero, es
un medio hbil y maoso para lograr algo en la vctima, y, el segundo es una
habilidad audaz para conseguir algn provecho. Se puede definir al engao
como una simulacin o disimulacin de sucesos y situaciones de
hecho, materiales y psicolgicos, con las que se logra que una persona siga en
error, o como falta de verdad en lo que se piensa y se dice o se hace creer con
la finalidad de producir e inducir al acto de disposicin patrimonial.
El proceso ejecutivo de la estafa, del que el engao constituye el primer y
principal factor, podra diferenciar sede otras figuras afines mediante la
siguiente imagen: en el robo y en el hurto el autor toma la cosa que no tiene en
la apropiacin indebida se aduea de lo que ha recibido; en la estafa, engaa
para que el propio poseedor le entregue lo que desea hacer suyo.
Ahora bien, el engao no debe ser cualquiera, ste debe ser idneo, es decir, lo
suficiente para mantener en error a la vctima.
Los engaos que no producen error no son tpicas, sino irrelevantes, aun en el
caso de que refuercen el que ya existe en el perjudicado. En consecuencia
-como ejemplifican Vives Antn, Gonzles Cussac: los magos, curanderos,
adivinos, etc., an cuando lleven a cabo maniobras engaosas para obtener un
beneficio patrimonial, no cometen el delito de estafa, porque quienes acuden a
ellos tienen ya la falsa creencia (error) en sus poderes sobrenaturales.
- Induccin o mantenimiento en error
La conducta engaosa debe traer como consecuencia un error en el sujeto
pasivo; obviamente, el error debe ser idneo para lograr que la persona que lo
padece disponga de su patrimonio.
El maestro Cornejo, nos ilustra que la mentira o artificio apto para el engao
debe obrar induciendo a otros a error, acert del que desprende dos conceptos
calificados de importancia fundamental:
- Que el provecho (o la entrega del bien) debe ser determinado por la
mentira (o artificio), lo que significa que sta debe encontrarse respecto
al primero en una relacin de medio a fin.

- Que la mentira (o artificio) debe ser la razn determinante de la entrega

en cuanto produce un error. El medio fraudulento del engao debe
haberse pre-ordenado para procurar al culpable, o a otro, un provecho
injusto con dao ajeno.

Inducir a Error es el que el agente promueve intencionalmente en la

imaginacin del agraviado un inters cualquiera con resultado aparente
favorable. Esto anima en la vctima a despojarse del bien en perjuicio
patrimonial suyo.
Mantenerse en Error se refiere a que ya exista en la mente de la vctima
una situacin falsa y lo que hace el agente es seguir conservando en
ese estado errneo del agraviado.
- Disposicin Patrimonial
La disposicin patrimonial, por parte de la vctima del engao, se produce
como consecuencia del error en que se encuentra recae sobre
un valor econmicamente apreciable sobre el que incide el derecho de
propiedad.
La vctima, corno consecuencia del error generado por el agente, procede a
disponer un bien. Debe de haber una disposicin del bien en forma
voluntaria, pero consecuencia del error. Ahora bien, este desplazamiento
puede tener lugar en forma de entrega, sesin o prestacin del bien,
derecho o servicios de que se trate, ya que el delito de estafa puede recaer
sobre cualquier elemento del patrimonio, e incluso, los expectativos
legtimos -las ganancias- y econmicos valuables.
En suma, debe de haber necesariamente, disposicin patrimonial de parte
del agraviado, de lo contrario, no se configurar el delito de estafa.
- Perjuicio Patrimonial
Implica que el sujeto pasivo deber sufrir un dao real en su patrimonio,
pues sufre una disminucin del conjunto de valores econmicos. Siguiendo
a Vives Antn, explica que no debemos confundir el perjuicio de tipo penal y
 el perjuicio de ndole civil indemnizable, que es absolutamente necesario
para deslindar lo penalmente relevante de lo que no lo es.
- Beneficio patrimonial ilcito
Implica que el sujeto activo se procura una ventaja econmica corno
resultado de la disposicin patrimonial realizada por la vctima del engao.
El beneficio que el agente espera deber ser el resultado directo del acto
nocivo de disposicin patrimonial. De manera que, no cometer el delito de
estafa si el que tiene la promesa de un tercero de recibir una cantidad
de dinero para el caso que consiga por medios engaosos que una cierta
persona se perjudique, lo que hace as y consigue su propsito recibiendo la
merced prometida.

38.5.- TICIDAD SUBJETIVA:

El delito es absolutamente doloso, el actor tiene conciencia y voluntad de realizar

los elementos objetivos del tipo, vale decir, engaar para inducir o mantener en
error a la vctima para que sta disponga de su patrimonio.
Conforme a la doctrina, en los llamados contratos civiles criminalizados, es
el contrato mismo el instrumento del engao y no precisa de ningn otro artificio
satlite o coadyuvante. El agente se vale precisamente, de la confianza y buena fe
que sigue la inmensa mayora de los contratos, sin los que el trfico jurdico se
hara imposible; existe un dolo antecedente, inicial o contrayendo para conseguir
el desplazamiento patrimonial a su favor.

38.6.- CONSUMACION

Segn Pea Cabrera, que en el delito de estafa se consuma cuando existe un

perjuicio patrimonial para la vctima, y, no as, cuando el agente obtiene el
provecho ilcito.
Refuerza esta postura Mezger, explican que la estafa se consuma cuando se ha
producido el dao en un patrimonio ajeno, sin que para tal efecto sea necesario
que la ventaja patrimonial a la que aspiraba el actor haya sido obtenida, por
tratarse de una tendencia interna trascendente.
Es posible la tentativa, en la medida que el agente realiza las maniobras
conducentes a inducir o mantener en error al agraviado, obteniendo la disposicin
patrimonial sin llegar a hacer efectivo del patrimonio.
Existe una serie de modalidades, entre los que se dan con mayor frecuencia:
a) Nombre Supuesto: Cuando el agente se cambia de nombre por el de
otra persona, a la cual la vctima va a confiar de tal manera que va a
efectuar una disposicin patrimonial.
 b) Calidad Simulada: Cuando el actor se atribuye rango o condicin que
no le corresponde, para engaar a su vctima y lograr de esta, una
prestacin determinada. La calidad simulada puede tratarse de una posicin
econmica, social, poltica, etc.
c) Influencia Fingida: El estafador aparenta o simula tener o gozar de
influencia suficiente, y mediante el engao obtiene de la vctima un
provecho patrimonial ilcito.
d) Abuso de Confianza: Aqu, el agente se aprovecha de la confianza
generada a travs de la astucia, ardid o engao para que la agraviada
disponga de su patrimonio.

39.7.- AGRAVANTES (Art. 196-A)

La pena ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y
con noventa a doscientos das-multa, cuando la estafa:
1. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad,
mujeres en estado de gravidez o adulto mayor.
2. Se realice con la participacin de dos o ms personas.
3. Se cometa en agravio de pluralidad de vctimas.
4. Se realice con ocasin de compra-venta de vehculos motorizados o bienes
inmuebles.
5. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crdito,
emitidos por el sistema financiero o bancario.

39.8.- PENALIDAD:

En forma simple, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de seis aos.

En forma agravada, ser privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de

ocho aos y con noventa a doscientos das-multa

40. - EXTORSION (Art. 200 del C.P)

40.1.- TIPO PENAL:

El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institucin pblica o privada a
otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra
ndole, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince aos.
La misma pena se aplicar al que, con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de extorsin,
suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio o
proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del delito.

El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vas de comunicacin o impide el libre
trnsito de la ciudadana o perturba el normal funcionamiento de los servicios pblicos o la ejecucin
de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o
ventaja econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser sancionado con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.

El funcionario pblico con poder de decisin o el que desempea cargo de confianza o de direccin
que, contraviniendo lo establecido en el artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per, participe en
una huelga con el objeto de obtener para s o para terceros cualquier beneficio o ventaja econmica
indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser sancionado con inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco aos e inhabilitacin conforme a los
numerales 4 y 6 del artculo 36, si la violencia o amenaza es cometida:

a) A mano armada;

b) Participando dos o ms personas; o,

c) Contra el propietario, responsable o contratista de la ejecucin de una obra de construccin civil

pblica o privada, o de cualquier modo, impidiendo, perturbando, atentando o afectando la
ejecucin de la misma.

d) Aprovechando su condicin de integrante de un sindicato de construccin civil.

e) Simulando ser trabajador de construccin civil.

Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja econmica indebida o de cualquier otra ndole,
mantiene en rehn a una persona, la pena ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos.

La pena ser privativa de libertad no menor de treinta aos, cuando en el supuesto previsto en el
prrafo anterior:

a) Dura ms de veinticuatro horas.

 b) Se emplea crueldad contra el rehn.

c) El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico.

d) El rehn adolece de enfermedad grave.

e) Es cometido por dos o ms personas.

f) Se causa lesiones leves a la vctima.

La pena prevista en el prrafo anterior se impone al agente que, para conseguir sus cometidos
extorsivos, usa armas de fuego o artefactos explosivos.

La pena ser de cadena perpetua cuando:

a) El rehn es menor de edad o mayor de setenta aos.

b) El rehn es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.

c) Si la vctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto.

d) El agente se vale de menores de edad.141

40.2.- BIEN JURDICO PROTEGIDO

Esencialmente es el patrimonio, pero la proteccin penal tambin se extiende al

cuidado de otros bienes jurdicos como la libertad personal, la vida, la integridad
psico- fsica, etc.

40.3.- TIPICIDAD OBJETIVA

A.- OBJETO MATERIAL DE LA ACCION

Bienes muebles o inmuebles, dinero o documentos que generen efectos
jurdicos patrimoniales.
B.- SUJETO ACTIVO
Puede ser cualquier persona, incluso funcionario pblico.
141Artculo modificado por el Artculo nico del Decreto Legislativo N 1237,
publicado el 26 septiembre 2015
 En el caso de la participacin de funcionarios pblicos en huelga con fines
extorsivos, se necesita una cualificacin del sujeto, ya que esta figura solo se
dar si el agente activo tiene capacidad de decisin, o desempea cargo de
confianza.(4 prrafo, art 200)
C.- SUJETO PASIVO
Toda persona a la que se le obligue a otorgar una ventaja econmica indebida.
Tambin son sujetos pasivos las instituciones pblicas y privadas.
D.- INIDONIEDAD
Los nios o personas en estado de inconsciencia no pueden ser sujetos
pasivos del delito, pero sobre ellos puede recaer la violencia o amenaza
orientada hacia sus padrea o representantes.
E.- ELEMENTOS MATERIALES
Violencia o amenaza y ventaja econmica indebida.
Comportamientos que configuran la extorsin
A) Cuando el agente haciendo uso de la violencia obliga al sujeto pasivo a
entregarle una ventaja.
B) Cuando por medio de violencia obliga al sujeto pasivo a entregar a un
tercero una ventaja indebida.
C) Cundo haciendo uso de amenaza, lo obliga a entregarle una ventaja
indebida.
D) Cuando mediante amenaza lo obliga a entregar a un tercero una ventaja
no debida.
40.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA
El accionar es netamente doloso, no cabe culpa o imprudencia. Se necesita de un
elemento adicional, esto es el nimo por parte del o los agentes de obtener una
ventaja de cualquier ndole.
40.5.- ERROR DE PROHIBICION Y ERROR DE TIPO
Se admite error de prohibicin. Por desconocimiento de su conducta antijurdica.
Si admite error de tipo ya sea vencible o invencible (ej. en la participacin)
40.6.- Circunstancias agravantes
Por el tiempo de duracin del secuestro
Mantener al rehn por menos de 24 horas ( 6 prrafo)
El secuestro dura ms de 24 horas ( 6 prrafo)
Por calidad del rehn
El rehn es menor de edad ( ltimo prrafo)
El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante
diplomtico (inc. 7 prrafo)
El rehn adolece de enfermedad grave (inc. 7 prrafo)
El rehn es discapacitado y el agente aprovecha esta circunstancia (inc.
B ltimo prrafo)
 El rehn es mayor de 70 aos (inc. A ltimo prrafo)
Por el actuar del agente
Se emplea crueldad (inc. B 7 prrafo)
El agente se vale de menores de edad (inc. C 5parrafo)
Por el concurso de agentes
Cometido por dos o ms personas (inc. B 5 prrafo)
Por el uso de armas
Cuando el agente acta a mano armada (inc. A 5 prrafo)
Por el resultado
Se causa lesiones leves a la victima (inc. F 7 prrafo)
Si el rehn sufre lesiones graves durante o a consecuencia del delito
(inc. C ltimo prrafo)
Si el rehn fallece a consecuencia del delito (inc. C ltimo prrafo)

40.7.- ANTIJURICIDAD
Sera antijurdica siempre y cuando no concurra una causa regulada en el art 20
del Cod, Penal.
40.8.- CONSUMACION
Cuando la vctima otorga ventaja obligada por la intimidacin de los medios
empleados, sin importar que esta ventaja llegue a mano de los agentes o agente.
40.9.- PARTICIPACIN Y COAUTORA
Admite participacin y coautora (ej. en la participacin de un menor as sea con el
consentimiento del mismo se configura el delito)
En la participacin encontramos; la complicidad primaria (cuando la contribucin
del participe es imprescindible- ej 2 prrafo), la complicidad secundaria (cuando la
contribucin no es imprescindible)
Se admite la instigacin (art.24 cdigo penal) cuando una persona dolosamente
determina a otra a acometer un hecho punible.
La coautora precisa de dos requisitos: decisin comn y realizacin de la
conducta prohibida en comn.
Se admite la autora medio (el hombre de atrs)
40.9.- PENALIDAD:
Primer prrafo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de quince aos
Segundo, prrafo la misma pena de la anterior.

Tercer prrafo ser sancionado con pena privativa de libertad no menor

de cinco ni mayor de diez aos
 Cuarto prrafo, ser sancionado con inhabilitacin conforme a los incisos
1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

Quinto prrafo, La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco

aos e inhabilitacin conforme a los numerales 4 y 6 del artculo 36.

Sexto prrafo ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos

Sptimo prrafo, ser privativa de libertad no menor de treinta aos

Octavo prrafo, se aplicara la pena anterior

Noveno prrafo, ser de cadena perpetua

50.- USURPACIN (Art. 202 del C.P)

50.1.- TIPICIDAD:

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco aos:
1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del
mismo.
2. El que, con violencia, amenaza, engao o abuso de confianza, despoja a otro, total o
parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesin de un inmueble.
4. El que, ilegtimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor
o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.

La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas
como sobre los bienes.

50.2.- BIEN JURDICO:

El estado pretende tutelar el patrimonio de las personas, especficamente la
tranquilidad y disfrute de un bien inmueble, para ello se debe contar con la
posesiona mediata e inmediata, segn los precedente vinculantes, dentro de la
usurpacin el bien jurdico es la posesin, mas no la propiedad pero para RAMIRO
SALINAS SICCHA, el derecho de propiedad tambin se protege con la figura de la
usurpacin, pero con la condicin que vaya acompaada del derecho real de la
posesin.
Expediente 5913-97 (2c)
... en el delito de usurpacin el bien jurdico protegido es la posesin; definida por
el artculo ochocientos noventa y seis del Cdigo Civil como "el ejercicio de hecho
de uno o ms poderes inherentes a la propiedad"; esto es, el usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien mueble...
... la inclusin del pago de la reparacin civil como norma de conducta, no se
encuentra arreglada a ley, por cuanto exigencia en caso de incumplimiento tiene
sus propias normas de regulacin... su pago no se extingue por la revocatoria de
la condicionalidad de la pena...

50.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:

La principal diferencia entre el delito de usurpacin y las dems figuras delictivas
que atacan tambin al patrimonio conformado por los bienes con valoracin
econmica de las personas, radica en que la usurpacin ataca a la posesin o
propiedad sobre los bienes de naturaleza inmueble y slo ellos pueden ser
usurpados, mas no los bienes mueble.

1. El inciso primero del artculo 202 del Cdigo penal indica las primeras
acciones por las cuales se realizar el delito: Destruir o alterar los linderos
del bien inmueble.
Lindero es toda seal natural o artificial que sirve para establecer los lmites
de un bien inmueble. Los linderos no sern pues el bien jurdico protegido
de este delito, sino ms bien el medio comisivo del mismo.
- Destruir significa: Deshacer, inutilizar algo, en este caso ser pues los
linderos de un bien mueble, con la intencin de acrecentar el bien
propio, perjudicando as al dueo del inmueble colindante.
- Alterar los linderos implica la accin de cambiar de posicin, es decir,
mover el lindero de su posicin original hacia la parte interna del
inmueble colindante.
Al decir la ley que esta accin debe darse con el objeto de apropiarse de
todo o parte de un inmueble implica que no ser delito, si es que quien
mueve el lindero hacia el interior de su propio inmueble, afectndose as
mismo no ser delito.
2. El inciso segundo del mismo artculo indica las siguientes acciones.
Violencia, amenaza, engao o abuso de confianza.
La violencia es la accin ejercida en contra de otra persona, por la cual
se trasgrede la integridad fsica y/o psquica de la persona.
Recientemente se establecido un nuevo criterio por la Corte Suprema de
Justicia que el ilcito por turbacin de la posesin se ejerce tanto sobre
las personas como sobre las cosas.142

142 La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante la Casacin N

056-2014-Ayacucho
 La amenaza consistente en intimidar a alguien con el anuncio de la
provocacin de un mal grave.
Engao ser la simulacin o disimulacin de sucesos y de situaciones
de hecho, tanto material como psicolgico, con los que se logra
intencionalmente hacerse depositario de la fe y confianza de la vctima,
para traicionarla y causarle un perjuicio patrimonial.
El abuso de confianza implica que previo al despojo del inmueble el
sujeto pasivo haba cedido al sujeto activo confianza, y valindose de la
misma el segundo perpeta el delito, algo similar al engao.
3. En el tercer inciso del mismo artculo se indican los siguientes medios:
violencia o amenaza para ejercer la accin de turbar la posesin de un
inmueble.
As pues, ya habiendo indicado qu son la violencia y la amenaza, y cmo
se realiza pasaremos a contemplar lo que indica la accin de "turbar".
Turbar implica distintas acciones, pero con un mismo fin, implica la
alteracin de un estado natural para aturdir a alguien de la posicin que
maneja, de manera que quien tiene la posesin del inmueble desaloje
por voluntad propia el mismo, debido a esta turbacin. As pues, sern
actos de turbacin, por ejemplo cortar los cables de electricidad que
sostienen la energa del predio.
En este delito se requiere tambin de dolo, la conciencia y voluntad del
agente de restringir el goce de la posesin inmobiliaria valindose de
violencia o amenaza.

Sujeto activo y pasivo.

En el primer inciso, slo podra ser Sujeto Activo el "vecino", en todo caso
cualquier persona se configurara tanto en sujeto activo y pasivo con la salvedad
que al momento de la ejecucin del delito se tenga posesin o tenencia del bien
inmueble.
La consumacin en este caso se dar cuando se alteren o destruyan los linderos,
no es necesario que se de la apropiacin del otro inmueble en todo o parte,
simplemente que se haya ejecutado con lo anterior.
En el segundo inciso, podra ser sujeto activo cualquier persona, an incluyendo al
propietario del mismo bien, quien no tenga la posesin inmediata del bien, y que s
la tenga el Sujeto Pasivo de manera legal o que tenga la tenencia del mismo.
La posesin Inmediata la tendr quien se encuentre "usando" o habitando en el
predio. Mientras que la tenencia implica que una persona se encuentra en
resguardo de un bien a pedido de quien tenga la posesin del mismo. La
consumacin se dar cuando se despoje el inmueble a quien lo tenga legalmente,
es un delito instantneo.
La consumacin en este caso se dar cuando se realicen los actos turbatorios, y
slo cuando la accin recaiga sobre bienes inmuebles que se encuentren bajo la
posesin inmediata de alguien

50.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA:

En los dos primeros incisos de la ley, se indica que las acciones sealan a que
exista una apropiacin o despojo del inmueble valindose de algunas conductas o
medios para efectuar el delito. El hecho de que la apropiacin o despojo se haya
dado slo sobre una parte del bien no inhibe del delito a quien lo perpetu.

En ambos casos, se requiere de dolo, y de un nimo subjetivo que implica nimo

de lucro o en todo caso el goce de los beneficios del poseedor.
50.5.- ANTIJURICIDAD
Puede concurrir la causa de justificacin denominada:
Obrar en el ejercicio legtimo de un derecho. Prevista en el inc. 8 del art. 20.
Y tambin pude obrar el consentimiento Inc. 10 del Art. 20 y por ltimo puede
obrar la orden obligatoria de autoridad competente en el ejercicio de sus
funciones. Inc. 9 del art. 20 del cdigo penal.
5.6.- PENALIDAD:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
aos

51.- FORMA AGRAVADAS (Art. 204 del C.P)

51.1.- DESCRIPCIN TPICA
La pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de doce aos e inhabilitacin
segn corresponda, cuando la usurpacin se comete:
1. Usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia
peligrosos.
2. Con la intervencin de dos o ms personas.
3. Sobre inmueble reservado para fines habitacionales.
4. Sobre bienes del Estado o de comunidades campesinas o nativas, o sobre bienes
destinados a servicios pblicos o inmuebles, que integran el patrimonio cultural de la
Nacin declarados por la entidad competente, o sobre las reas Naturales Protegidas por
el Estado.
5. Afectando la libre circulacin en vas de comunicacin.
6. Colocando hitos, cercos perimtricos, cercos vivos, paneles o anuncios,
demarcaciones para lotizado, instalacin de esteras, plsticos u otros materiales.
7. Abusando de su condicin o cargo de funcionario, servidor pblico, de la funcin
notarial o arbitral.
8. Sobre derechos de va o localizacin de rea otorgados para proyectos de inversin.
9. Utilizando documentos privados falsos o adulterados.
10. En su condicin de representante de una asociacin u otro tipo de organizacin,
representante de persona jurdica o cualquier persona natural, que entregue o acredite
indebidamente documentos o valide actos de posesin de terrenos del Estado o de
particulares.
 Ser reprimido con la misma pena el que organice, financie, facilite, fomente, dirija,
provoque o promueva la realizacin de usurpaciones de inmuebles de propiedad pblica o
privada."

51.2.- CONSIDERACIONES GENERALES:

Para el delito de usurpacin se mantienen los 4 incisos fijados en la ley; por lo tanto el primer inciso
con respecto a armas de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa
implica violencia.
- El arma de fuego es un instrumento destinado para la ofensa, se trata de armas de fuego
capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagracin de la plvora.
- Explosivo es toda sustancia que por alguna causa externa (roce, calor, percusin, etc.) se
transforma en gases; liberando calor, presin o radiacin en un tiempo muy breve.
- Cualquier otro instrumento, se refiere a cualquier instrumento que pueda realizar el
mismo dao que los anteriores mencionados.
- Sustancias Peligrosas, son aquellos son elementos qumicos y compuestos que
presentan algn riesgo para la salud, para la seguridad o el medio ambiente. No hay
distincin de lo que con ese trmino se quiera referir la ley, sin embargo Pea Cabrera
considera sustancia peligrosa el gas lacrimgeno y otra sustancia que ayude al sujeto
activo como medio de ataque para lograr el despojo de la vctima.
El segundo inciso es una agravante conocida, la de la intervencin de dos o ms personas para
obtener el resultado; as pues no es necesario que por esto se entienda que exista una
organizacin criminal o no, tal como lo menciona Bramont Arias Torres. La agravante se
configurar con el hecho de que haya estado una persona ms a parte de quien quiere obtener el
beneficio.

El tercer inciso, configura nicamente cuando el inmueble est reservado para fines
habitacionales; es necesario adems que el autor conozca este hecho para que se configure
como agravante. Al respecto Pea Cabrera menciona que no interesa si se encuentran o no
habitadas.
El cuarto inciso entiende que el inmueble sea del Estado o est destinado a servicios pblicos
o de comunidades campesinas o nativas. Resguarda as la propiedad del Estado y sus
funciones sociales, asimismo que el inmueble haya sido destinado a otras funciones, como por
ejemplo una fundacin; o bien que el destino de ellas haya sido para las comunidades campesinas
o nativas, ya que bien la Constitucin Poltica ampara las comunidades campesinas y nativas en el
Artculo 88 "El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de
propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley
puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada zona. Las tierras
abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en venta".
En cuanto al delito de usurpacin de aguas, veremos que nicamente configuran los 3 primeros
incisos del mismo artculo, obvindose el tercer inciso, ya que sonara absurdo que las aguas estn
destinadas a fines habitacionales.

51.3.- PENALIDAD:
Forma agravada, la pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de
doce aos e inhabilitacin segn corresponda.
Prrafo in fine, la misma penalidad para quien organice, financie, facilite, fomente,
dirija, provoque o promueva la realizacin de usurpaciones de inmuebles de
propiedad pblica o privada.

52.- DAO (Art. 205 del C.P)

52.1.- TIPO PENAL:

 El que daa, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos y con treinta a sesenta das-
multa

52.2.- BIEN JURDICO PROTEGIDO

En este caso la propiedad, a diferencia del captulo anterior con el delito de
usurpacin que protega la posesin o tenencia legal de un inmueble, ya que en
este caso el sujeto pasivo ser nicamente el propietario del bien que fue daado,
destruido o inutilizado.

52.3.- TIPICIDAD OBJETIVA

A.- Sujeto activo: podr ser cualquier persona, salvo el propietario del
bien, a menos que ste haya perpetuado el delito sobre un bien que se
encuentra en copropiedad.
B.- Sujeto pasivo: ser nicamente el propietario del bien que fue daado,
destruido o inutilizado.

C.- Comportamiento:

Daar: Se entiende as a la disminucin del valor patrimonial del

bien, comprometiendo primordialmente la materia con que ha sido
hecho.
Destruir: Implica la accin de desaparecer el valor econmico del
bien, afectando tanto la materia como la funcin que tena por
destino.
Inutilizar: Provocar nicamente la prdida de la capacidad del bien
en realizar las funciones para las que estaba destinado.
En cuanto a este delito cabe sealar de que para que se efecte,
necesariamente se requiere que no haya preexistido un delito con respecto
al mismo bien, es decir inhibe de culpa siempre que antes del dao sobre el
bien, este se obtuvo por medio de otro delito, tal como apropiacin ilcita,
hurto, robo, etc. Y que se haya provocado el dao sobre el bien quiz como
un modo de ocultar el delito.
As mismo es menester precisar que si el monto de los daos sobrepasa las
4 remuneraciones mnimas vitales 143, es considerado delitos siempre y
143 En Per, el salario mnimo se denomina Remuneracin Mnima Vital que
actualmente equivale a S/. 850 soles mensuales para el sector privado
(aproximadamente 260 dlares estadounidenses). Dicha remuneracin es
fijada por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, el cual regula su
variacin en funcin a diferentes variables econmicas (como la inflacin
acumulada desde el ltimo incremento + la variacin de la productividad
multifactorial) y es aprobada mediante decreto supremo del Ejecutivo, con la
 cuando haya actuado con dolo, tal como establece el Art. 440 y 444 del
Cdigo Penal. Pero si no supera el monto el dao es considerado Falta.144

52.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA

Para la configuracin del delito se requiere de dolo necesariamente, un nimo de
destruccin del bien. Se sostiene en Espaa, que se inhibir de pena si es que el
agente posee alguna circunstancia de parentesco, lo cual no est determinado
aqu.

52.5.- GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO:

En cuanto a la consumacin, el delito se consumar al momento de daar el bien,
o destruirlo o inutilizarlo. No hay inconveniente en admitir tentativa, siempre que
habindose empleados los mtodos para obtener el cometido, no se haya
obtenido el resultado.

52. 6.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (Art. 206 del C.P)

La pena para el delito previsto en el artculo 205 ser privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de seis aos cuando:
1. Es ejecutado en bienes de valor cientfico, artstico, histrico o cultural, siempre que
por el lugar en que se encuentren estn librados a la confianza pblica o destinados al
servicio, a la utilidad o a la reverencia de un nmero indeterminado de personas.
2. Recae sobre medios o vas de comunicacin, diques o canales o instalaciones
destinadas al servicio pblico.
3. La accin es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las personas.
4. Causa destruccin de plantaciones o muerte de animales.
5. Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialmente.
6. Recae sobre infraestructura o instalaciones de transporte de uso pblico, de sus
equipos o elementos de seguridad, o de prestacin de servicios pblicos de
saneamiento, electricidad, gas o telecomunicaciones. 145

En el primer inciso, seala como agravante al dao realizado sobre bienes de valor
cientfico, artstico, histrico o cultural que necesariamente se encuentren en disposicin o
al alcance de terceras personas.

participacin de los principales gremios empresariales y centrales sindicales

que integran el Consejo Nacional de Trabajo y Promocin del Empleo o
determinado por el gobierno en caso no haya acuerdo. Al no haber acuerdo en
el CNT, el presidente peruano Ollanta Humala decidi incrementar de la
Remuneracin Mnima Vital en 13.3% a 850 soles (260 dlares) a partir del 1
de mayo del 2016.

144 Exp. N1655-97-Lima. LA ROSA GOMEZ DE LA TORRE, Miguel.

Jurisprudencia del Proceso Penal sumario. Grijley. Lima p.337.

145Inciso incorporado por el Artculo nico de la Ley N 29583, publicada el 18

septiembre 2010.
 Ejemplo reciente es el Caso Greenpeace quien provoc daos irreparables a una de lneas
a de Nazca Colibri, colocando telas de color amarilla formando una frase respecto a una
polmica campaa de su organizacin que traducida al espaol significa Tiempo de
Cambio: el futuro es renovable (Time for change! The future is renewable). Y estaba
dirigido a los 10.300 participantes de 195 pases que se encuentran
reunidos en Lima con motivo de la vigsima cumbre de Naciones Unidas
sobre el cambio climtico (COP20). El Primer Juzgado de Investigacin
Preparatoria de Nasca, que preside la jueza Patricia Bejarano Tuesta, declar
fundado el requerimiento de prisin preventiva contra el activista argentino de
GreenPeace Mauro Nicols Fernndez por causar daos irreversibles a las Lneas
de Nazca.

En el segundo inciso, sobre medios o vas de comunicacin o destinados al servicio

pblico:
o Medios de comunicacin: Se entiende as, a por ejemplo antenas de radio o
televisin que mandan seal a una poblacin; ms no como dice Bramont Arias, a
una antena de uso privado.

o Servicio Pblico: Es aquel servicio que se brinda a la poblacin.

En el tercer inciso precisa que es agravante el hecho de utilizar violencia o amenaza

contra las personas, pudiendo provocar ms de un dao, es decir, ms que el dao sobre
el bien, sino tambin sobre la persona que resguarda el bien sea fsica o emocionalmente.

El cuarto supuesto, es por la destruccin de plantas o muerte de animales, siendo

ambos de valor econmico o comercial, como por ejemplo, para destruir parte de un
invernadero como las vitrinas que resguardan la temperatura de las plantas en un centro
comercial, pisotea las plantas que son el motivo del negocio del afectado.

El ltimo inciso menciona como agravante aquellos bienes que debern de ser
entregados por orden judicial, refirindose a que por no querer entregar el bien, o bien
conociendo que ste se encuentra en requisitoria, se daa a propsito.

Este delito siempre exigir dolo, por lo tanto, si por cuestiones de inadvertencia, uno
daase un bien ajeno, esto eximira de culpa al autor del dao.

52.7.-PENALIDAD:
Forma simple, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos
y con treinta a sesenta das-multa
Forma agravada, la pena para el delito previsto en el artculo 205 ser privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de seis aos

53.- ABANDONO Y ACTOS DE CRUELDAD CONTRA ANIMALES

DOMSTICOS Y SILVESTRES (ART. 206-A del C.P)
53.1.- TIPO PENAL:
El que comete actos de crueldad contra un animal domstico o un animal silvestre, o los
abandona, es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos, con cien a
ciento ochenta das-multa y con inhabilitacin de conformidad con el numeral 13 del
artculo 36.
 Si como consecuencia de estos actos de crueldad o del abandono el animal domstico o
silvestre muere, la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos,
con ciento cincuenta a trescientos sesenta das multa y con inhabilitacin de conformidad
con el numeral 13 del artculo 36
53.2.- BIEN JURDICO PROTEGIDO:
Es el Patrimonio, pero tiene por objeto proteger la vida y la salud de los animales
vertebrados, domsticos o silvestres mantenidos en cautiverio, impedir el maltrato,
la crueldad, causados directa o indirectamente por el ser humano, que les
ocasiona sufrimiento innecesario, lesin o muerte; as como fomentar el respeto a
la vida y el bienestar de los animales a travs de la educacin.
53.3.- TIPICIDAD OBJETIVA
A.- Sujeto Activo: El que mata, maltrata o abandona un animal domstico o en
cautiverio.
B.- Sujeto Pasivo: El animal domstico o en cautiverio, as mismo el propietario
del animal domstico o en cautiverio.
53.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
Es Doloso
53.5.- CONSIDERACIONES GENERALES:
Durante un arduo debate en la Comisiones de Justicia y Derecho Humanos 146 y
Agraria147 del Congreso de la Repblica del Per, debiendo resaltar el Proyecto de
Ley N 3888/2014- CR, Maltrato cruel de los animales domsticos y silvestres
mantenidos en cautiverio, presentado por la Congresista Celia Anicama aez.
Es una de las modificatorias incluidas al Cdigo Penal, no obstante la realidad
tambin nos muestra que por su misma situacin de dependencia, existe un alto
nmero de animales de compaa1 que son maltratados o simplemente dejados a
su suerte en abandono. En vista a esta indefensin, el 08 de enero de 2016 se
public en el diario oficial El Peruano la Ley N 30407, Ley de Proteccin y
Bienestar Animal.
As mismo podemos indicar algunos principios:

a) Principio de proteccin y bienestar animal: El inciso primero del artculo

1 del Ttulo Preliminar de la Ley seala que el Estado establece las
condiciones necesarias para brindar proteccin a las especies de animales

146 PRE DICTAMEN DE LA COMISIN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS recado en

los Proyectos de Ley 3266/2013-CR y 3888/2014- CR, con un texto sustitutorio que
propone la Ley que sanciona el maltrato de animales domsticos de compaa y
modifica el Cdigo Penal.

147 DICTAMEN recado en los Proyectos de Ley 3371/2013-CR, 3888/2014- CR,

4100/2014- CR, 4351/2014- CR, Ley de tenencia y cuidado de animales
 vertebrados domsticos o silvestres y para reconocerlos como animales
sensibles. Con esto, puntualiza que merecen gozar de buen trato por parte
del ser humano y vivir en armona con su medio ambiente.

Si bien para el Derecho peruano, los animales de compaa no son

equiparables a los seres humanos (puesto que legalmente no son sujetos
de derecho), esta Ley los ha reconocido como animales sensibles pues
busca concientizar que merecen proteccin y una vida en armona con su
medio ambiente. Ms adelante veremos que ello ha motivado al legislador a
introducir en el Cdigo Penal la represin de actos de crueldad contra stos
mediante la privacin de la libertad.

b) Principios de colaboracin integral y de responsabilidad de la

sociedad: El inciso tercero del artculo 1 del Ttulo Preliminar de la Ley
establece la tarea de colaboracin y actuacin en forma integrada de las
autoridades competentes a nivel nacional, regional y local, y las personas
naturales y jurdicas, propietarios o responsables de los animales con la
finalidad de garantizar y promover el bienestar y la proteccin animal.

Estos principios se encuentran reiterados expresamente en el artculo 3 de

la Ley: Artculo 3. Objeto de la Ley

La presente Ley tiene por objeto proteger la vida y la salud de los animales
vertebrados, domsticos o silvestres mantenidos en cautiverio, impedir el
maltrato, la crueldad, causados directa o indirectamente por el ser humano,
que les ocasiona sufrimiento innecesario, lesin o muerte; as como
fomentar el respeto a la vida y el bienestar de los animales a travs de la
educacin. Adems, de velar por su bienestar para prevenir accidentes a
sus poblaciones y aquellas enfermedades transmisibles al ser humano.

As como promover la participacin de las entidades pblicas y privadas y

de todos los actores sociales involucrados, con sujecin al ordenamiento
constitucional y legal.

53.6.- CONDICIONES INDISPENSABLES DE LOS ANIMALES DE COMPAA

La Ley seala que toda persona tiene el deber de procurar la proteccin y bienestar de
los animales, evitando causarles dao, sufrimiento innecesario y/o maltrato de tipo
fsico que altere su normal comportamiento, lesin o muerte 2. Bajo esta premisa,
 atribuye responsabilidad de la tenencia a toda persona mayor de edad que tenga plena
capacidad de ejercicio3, y en consecuencia:

Artculo 5. Deberes de las personas

5.3 El propietario, encargado o responsable de un animal de compaa debe atender

con carcter obligatorio las siguientes necesidades fundamentales:

a. Ambiente adecuado a sus hbitats naturales de vida y condiciones mnimas

sanitarias que les permita expresar el comportamiento natural propio de su especie.
b. Alimentacin suficiente y adecuada a los requerimientos biolgicos de cada especie.
c. Proteccin del dolor, sufrimiento, ansiedad, heridas y enfermedades.
d. Atencin mdico-veterinaria especializada y vacunacin, de ser necesario.

Por ello, es indispensable que antes de adquirir un animal de compaa, los

potenciales propietarios, encargados o responsables sean conscientes de la atencin
a las mencionadas necesidades fundamentales. En ese sentido, es de suma
importancia el autoanlisis inicial sobre los gastos econmicos a asumir para evitar
cualquier posible maltrato.

A tener en cuenta. Es necesario precisar que la Ley define al abandono de animales

de compaa no solo como la circunstancia o condicin en la que se lo deja en la va
pblica, sino tambin a la posibilidad que estando en posesin del dueo o tenedor
no se le atiende en sus necesidades bsicas de alimentacin, refugio y
asistencia mdica4. As, recalcamos el carcter obligatorio de esta disposicin.

53.7.- PROHIBICIONES

Los artculo 22 y 27 de la Ley desarrollan prohibiciones generales y especficas

-respectivamente- de actos que atenten contra la proteccin y el bienestar de los
animales de compaa, enumerando los siguientes:
Abandono de animales en la va pblica, por constituir un acto de maltrato y
una condicin de riesgo para la salud pblica.
Utilizacin de animales en espectculos de entretenimiento pblico o
privado donde se obligue o condicione a los animales a realizar actividades
que no sean compatibles con su comportamiento natural o se afecte su
integridad fsica y bienestar.
La crianza y el uso de animales de compaa con fines de consumo
humano.
Las amputaciones quirrgicas o cirugas consideradas innecesarias o que
puedan impedir la capacidad de expresin de comportamiento natural de la
 especie, siendo permitidas aquellas cirugas que atiendan indicaciones
clnicas.
El entrenamiento, fomento y organizacin de peleas entre animales.
El aprovechamiento con fines comerciales de productos y subproductos
obtenidos de animales de compaa.
La explotacin indiscriminada con fines comerciales, que afecta el bienestar
de los animales de compaa.
La crianza de un mayor nmero de animales del que pueda ser mantenido
por su tenedor, acorde con la presente Ley.
Con todo ello, se prohbe situaciones tales como recortes de orejas o colas solo
por ornamento aadido a la raza de los perros y/o gatos; crianza y entrenamiento
de canes exclusivamente para peleas; la inobservancia de un periodo de
descanso en la reproduccin de perros y/o gatos por la venta de sus cachorros e
incluso la tenencia excesiva de animales cuando no sea posible la existencia de
condiciones indispensables mencionadas inicialmente.

53.8.- EUTANASIA

Ley seala que toda eutanasia5 de animales de compaa solo puede ser
realizada bajo recomendacin y ejecucin de un mdico veterinario o mdico
veterinario zootecnista colegiado y habilitado. Este acto debe contar con el
consentimiento por escrito del propietario del animal y por su propia
definicin, no debe causar dolor o sufrimiento.

53.9.- Qu hacer ante actos de crueldad hacia animales de compaa?

El artculo 6 de la Ley seala que toda persona, natural o jurdica, est facultada
para denunciar las infracciones a la Ley. Asimismo, recordemos que los gobiernos
locales, el Ministerio Pblico y la Polica Nacional del Per PNP tienen el deber
de atenderlas e intervenir para garantizar la aplicacin de la Ley.

A tener en cuenta. Si bien la Ley no seala un procedimiento especfico sobre la

recepcin de denuncias, en estos casos corresponde recurrir a la Polica Nacional
de Per PNP. Adems debemos entender que si bien no nos encontramos ante
seres humanos vctimas de agresiones, al tratarse de seres sensibles pasibles de
proteccin, las autoridades policiales no pueden negarse bajo ningn motivo
a recibir estas denuncias.

No hay necesidad de tener vnculos con los responsables, pudiendo las

asociaciones para la proteccin y el bienestar animal estar facultadas para realizar
las denuncias. Asimismo, los gobiernos locales, deben fomentar la creacin y
funcionamiento de albergues temporales para los animales domsticos en estado
de abandono.

Como vemos, si bien la intencin legislativa es un avance en la proteccin de los

animales de compaa, sobre todo depende de nosotros cumplir con la Ley y
denunciar cualquier incumplimiento de sus disposiciones.

53.10.- UN TEMA ADICIONAL

Para finalizar, solo debemos precisar que en la primera disposicin

complementaria final, la Ley expresamente excepta de su mbito a las corridas
de toros, peleas de toros, peleas de gallos y dems espectculos declarados de
carcter cultural por la autoridad competente, los mismos que se regulan por ley
especial.

53.11.- PENALIDAD:

Forma Simple, es reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos

Forma Agravada, la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de

cinco aos.

54.- EXCUSA ABSOLUTORIA. EXENCIN DE PENA (Art. 208 del

cdigo Penal)
54.1.- TIPO PENAL:
No son reprimibles, sin perjuicio de la reparacin civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones
o daos que se causen:
1. Los cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cnyuge, mientras no hayan
pasado a poder de tercero.
3. Los hermanos y cuados, si viviesen juntos.148

54.2.- CONSIDERACIONES GENERALES

En toda Excusa Absolutoria existe una conducta tpica, antijurdica y culpable, es
decir, nos encontramos propiamente ante un delito, sea en grado de tentativa o de
consumacin, pero sin merecimiento de pena o sancin, debido a especiales
circunstancias personales del autor.

148Captulo incorporado por el Artculo nico de la Ley N 27309, publicada el

17-07-2000.
La no imposicin de una pena, se debe a razones de poltica criminal y de utilidad
pblica, constituyendo "causas de impunidad utilitatis causa".
Las Excusas Absolutorias deben estar contempladas taxativamente en la Ley
penal, de ah que se hable de un "perdn legal".
Jimnez de Asa, las define diciendo que, son las causas de impunidad personal
que hacen que, a un acto tpicamente antijurdico, imputable a su autor y culpable,
no se le asocie pena alguna por razones de utilidad pblica. Ahora bien, debemos
sealar que el fundamento doctrinario de las excusas absolutorias lo encontramos
en la definicin que de ellas nos da Jimnez de Asa: causas de impunidad
personal que hacen que, a un acto tpicamente antijurdico, imputable a su autor y
culpable, no se le asocie pena alguna por razones de utilidad pblica, es decir
que son causas de impunidad utilitatis causa 149.

54.3.- DELITOS COMPRENDIDOS

Se ha considerado los delitos de hurto, apropiaciones ilcitas, defraudacin y
daos, entendindose como tales a las figuras o tipos bsicos de tales delitos. Por
otro lado, sostiene Pea Cabrera La exclusin de determinados delitos en las
disposiciones generales obedece a la calidad del sujeto pasivo como a la
gravedad del hecho. As el robo simple, el agravado y el robo seguido de muerte,
adems La norma excluye implcitamente a los delitos de receptacin, extorsin,
chantaje, insolvencia fraudulenta y usurpacin 150

54.4.- AUTORES BENEFICIADOS

Como beneficiarios de tales excusas, denominadas tambin causas personales
de exclusin de punibilidad, previstas en el texto del artculo 208, son los
siguientes:
- Los cnyuges: El Cdigo Penal refiere solamente la calidad de cnyuge
de la vctima, por lo tanto, sera indiferente que la pareja se encuentre
haciendo o no, vida en comn, de igual manera en relacin con el
cumplimiento o no de lo estipulado como derechos y obligaciones en el
Cdigo Civil vigente. Tema aparte, constituyen los casos de los matrimonios
religiosos, toda vez que haciendo una interpretacin de la norma, la misma
estara haciendo referencia la situacin de los cnyuges de conformidad
con lo prescrito en el Cdigo Civil, es decir el caso especfico del
matrimonio civil. En todo caso, la situacin de los casados en virtud del

149Ezaine Chvez, Amado. Diccionario de Derecho Penal, Ediciones Jurdicas

Lambayecanas. Ob.cit. p.231

150Pea Cabrera, Ral (1995) Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I.
Estudio Programtico de la Parte General, Lima, Editorial Grijley.
 matrimonio religioso estara considerada bien en la referencia que se hace,
dentro de estas excusas, a los concubinos.

- Los concubinos: Constituyen la situacin de las uniones de hecho,

realidad social que tiene reconocimiento jurdico en el pas para los fines
propios del ordenamiento familiar peruano. As dice el artculo 326 del
Cdigo Civil La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por
un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una
sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha
unin haya durado por lo menos dos aos.
Seala el Doctor Cornejo Chvez que, el concubinato pueden conceptuarse
como la convivencia habitual, esto es continua y permanente, desenvuelta
de modo ostensible, con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin
impedimento para transformase en matrimonio, de donde se infiere que no
solamente hay relacin sexual espordica y libre de comercio carnal, sino
tambin la convivencia violatoria de alguna insalvable disposicin legal
relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda excluida del
concepto estricto de Concubinato. Por lo tanto, de acuerdo a esta posicin
doctrinal, el caso de las uniones de hecho, por ejemplo entre dos personas
que an mantienen, vnculo matrimonial vigente con sus parejas anteriores,
quedara excluido de esta excusa absolutoria, en todo caso constituye un
tema de discusin, formal y doctrinaria sobre el punto 151.
- Ascendientes y descendientes: Se entiende por ascendientes a los
parientes en lnea recta ascendiente, es decir, padres, abuelos, bisabuelos,
y dems progenitores. Mientras que, los Descendientes vienen a ser los
parientes consanguneos en lnea recta descendente, es decir, los hijos, los
nietos, bisnietos, etc. , los mismos que provienen de un tronco comn.
Seala Fidel Rojas El contexto de los ascendientes, descendientes no
tiene una lnea de demarcacin temporal, dependiendo de la onticidad de la
relacin, es decir de la presencia de vida en los extremos parenales;
incluyndose aqu los hijos adoptivos, no siendo comunicable tal
circunstancia a los padres biolgicos de vivir stos. En este punto, es
importante sealar que el Cdigo, tampoco hace referencia a la situacin
real de los mismos, es decir, si se trata de hijos dentro o fuera del
matrimonio, siendo el caso particular del adoptado una situacin de debate
doctrinal

151Cornejo Chvez, Hctor (1985) Derecho Familiar. Lima, Ed. Studium.

 - Afines en Lnea recta: Esta afinidad, nace del parentesco producto del
matrimonio, as tenemos a los suegros, yernos y nueras. Dicho vnculo
nace del artculo 237 del Cdigo Civil.
Como bien explica Fidel Rojas Los afines en lnea recta, alude a los nexos
de parentesco poltico surgidos entre cada uno de los cnyuges con los
parientes consanguneos del otro (art. 237 del C.C.) comprendiendo
tambin el principio lgico de igualdad de razn a los surgidos de las
uniones de hecho (suegros, yerno, nuera, hijastro, hijastra, cuados, en
estos ltimos con la salvedad hecha en el numeral 3, del artculo 208.
Asimismo, tampoco es requisito que todos los nombrados en este primer
orden vivan juntos, o lo hagan de forma contina o intermitentemente,
pudiendo incluso de hecho estar separados los cnyuges pero conservando
el vnculo matrimonial, en todos estos casos la excusa absolutoria ser
invocable.
- El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto
cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de otros.
La muerte de un cnyuge, disuelve el vnculo familiar. En tal situacin, los
bienes familiares sufren un estado transitorio de confusin, pues
materialmente es imposible de-terminar con precisin los bienes que
pertenecen al cnyuge suprstite o la fallecido; en este sentido la ley exime
de pena al cnyuge sobreviviente que dispone de los bienes de su difunto,
mientras no hayan pasado al poder de otros. Por otros debemos entender
aquellas personas sin vinculacin familiar en los grados establecidos; de
existir esta relacin, el autor estara exento de responsabilidad pernal por
esta razn. En consecuencia, otro ser un tercero, extrao, sin vnculo
parental, que sufra el perjuicio patrimonial. Esto significa que estrictamente
en esta parte, el requisito parental entre los sujetos, no sea exigible y que
su inclusin se explica, en razn al vnculo que existi entre el cnyuge
suprstite y el desaparecido, y en el deseo de preservar el vnculo familiar
primero152.
- Los hermanos, cuados si viviesen juntos: Esta ltima referencia o
consideracin sobre la excusa absolutoria, tiene en cuenta a los hermanos
bilaterales como unilaterales, incluyendo a los cuados. Cabe notar la
exigencia de la cohabitacin de tales personas en estos casos, as dice el
inciso respectivo: siempre que viviesen juntos.
Como es notorio, existen aqu algunas restricciones a la relacin parental
(...). Los delitos sealados entre los hermanos y los cuados para ser
punibles debern estar complementados adems por el dato de cercana
fsica, por el hecho de residir en el mismo espacio habitacional, residencia o

152Pea Cabrera, Ral. p.398

 casa; donde la frase vivir juntos se referencia en un morar o habitar con el
sujeto pasivo del delito153

IV UNIDAD: DELITO DE TRFICO ILCITO DE DROGAS,

TERRORISMO, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA Y CONTRA LA FE PBLICA.

55.- TRAFICO ILICITO DE DROGAS (Art. 296 del C.P.)

55.1.- TIPO PENAL:
El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas, mediante actos de fabricacin o trfico
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince
aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa, e inhabilitacin
conforme al artculo 36, incisos 1), 2) y 4).
El que posea drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas para su
trfico ilcito ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de doce aos y con ciento veinte a ciento ochenta das-multa.
El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos
para ser destinados a la elaboracin ilegal de drogas en cualquiera de sus
etapas de maceracin, procesamiento o elaboracin y/o promueva, facilite
o financie dichos actos, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez aos y con sesenta a ciento veinte das-
multa.
El que toma parte en una conspiracin de dos o ms personas para promover,
favorecer o facilitar el trfico ilcito de drogas, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y con sesenta a ciento veinte das-
multa.

55. 2.- CONSIDERACIONES GENERALES:

El tema de las drogas y su trfico es complejo en el Per y en otros pases de la
regin andina. Al respecto se han desarrollado una serie de polticas para
afrontarla, as como diversas medidas; entre ellas las de materia penal.
En lo que respecta a las normas penales, adems de las disposiciones contenidas
en el Cdigo Penal que regulan el delito de trfico de drogas (que a su vez han
sido objeto de modificaciones e incorporacin de nuevos tipos penales), est
vigente el Decreto Legislativo No. 824, que aprueba la ley de lucha contra el

153Rojas, Fidel (2000) Delitos contra el Patrimonio. Editorial Jurdica Grijley,

Lima. p.566
narcotrfico y que declara de inters nacional la lucha contra el consumo de
drogas en todo el territorio y que para tal efecto constituye la Comisin de lucha
contra el consumo de drogas "CONTRADROGAS" (artculo I del Decreto
Legislativo No. 824).
El Per ha suscrito casi la totalidad de los tratados internacionales de carcter
vinculante en materia de sustancias controladas que se encuentran vigentes:
- La Convencin nica de 196 1 sobre Estupefacientes (suscrita en Nueva
York, 196 1 ), y su Protocolo Modificatorio (1972).
- El Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas (suscrito en Viena, 1971).
- El Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrpicos, suscrito
en Buenos Aires, 1973.
- La Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
- Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas (suscrita en Viena, 1 978).
En cuanto al bien jurdico protegido se considera que es "la salud pblica
enmarcada en el concepto de seguridad comn de la sociedad. Laacepcin
expuesta es admitida por la doctrina comparada, y por lalegislacin penal en
materia de drogas154. La norma penal en la Seccin II (Trfico ilcito de drogas) del
Captulo III (Delitos contra la salud pblica) del Ttulo XII (Delitos contra la
seguridad pblica) regula una serie de conductas vinculadas al trfico ilcito de
drogas, conteniendo en el artculo 296 del Cdigo Penal el tipo base de trfico de
drogas, que es el que analizaremos.

55.3.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

La Salud Pblica

55.4.- TIPCIDAD OBJETIVA:

El Sujeto activo del delito puede serlo cualquier persona, por lo que nos
encontramos ante un delito comn. Sujeto pasivo lo es la colectividad, asumiendo
su representacin el Estado. En cuanto a la conducta prohibida, la norma penal
reprime:
- Los actos de fabricacin o trfico, el tipo penal seala los siguientes
elementos de la conducta prohibida:
I . Promover, favorecer o facilitar el consumo, ello implica que el agente
con su conducta debe materialmente promover, favorecer o facilitar el
consumo ilegal de drogas, considerndose un delito de peligro
concreto155La promocin implica el impulsar el consumo de droga en un
lugar en donde no se ha iniciado el consumo, el favorecer conlleva a la
expansin del consumo y el facilitar se refiere a proporcionar droga a

154Lamas Puccio, Luis; El trfico ilicito de drogas en el nuevo Cdigo Penal,

Cultural Cuzco, Lima, p. 54.
 quien ya est iniciado en el consumo. El consumo ilegal est en relacin
con el consumo ajeno no autorizado.
Jurisprudencia.
No se encuentra acreditado que la encauzada absuelta hubiera incurrido en el ilcito
penal de trfico ilcito de drogas, puesto que al ser propietaria del bien inmueble donde
se arrendaban los cuartos no supone participacin en la conducta de sus inquilinos, lo
cual esta corroborado por el Sentenciado, Lomas Salas, quien manifest que las
especies, con adherencias de drogas, las utilizo para transportar la pasta bsica de
cocana hmeda que se encontr en su poder, cuando estaba dentro de una conducta
adecuada y dentro del mbito de confianza, no siendo as atendible otorgar, en este caso
con tales elementos, irreprochabilidad penal para la propietaria. 156

2. Que el agente desarrolle su accin mediante actos de fabricacin o

trfico, es decir mediante conductas de produccin de drogas o de
comercio de tales sustancias. Como actos de fabricacin puede
entenderse el preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o
procesar la droga; como actos de trfico puede comprenderse el ofrecer,
expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar,
expedir en trnsito la droga.
3.- El objeto material sobre el que recae la accin: drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas. El tipo penal slo se refiere al
gnero mdico y a los efectos clnicos de las sustancias fiscalizadas sin
distinguir en sus especies ni en su grado de nocividad, teniendo por tanto
un tipo penal en blanco157, que debemos integrar con algn criterio. Un
sector de la doctrina entiende que los conceptos relativos a drogas
txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas son derivados de los
planteamientos que sobre la materia han propuesto las tres ltimas
convenciones de las Naciones Unidas, incluida la que reprime el trfico
ilcito. En este sentido son objeto de represin penal no slo las llamadas
drogas "tradicionales" (cocana, opio, etc.) enmarcados dentro de la
Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, sino que adems se
incluyen las llamadas "sustancias sicotrpicas" que son resultado del
Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas de 1971. As, se introducen como
objeto de represin penal sustancias como los alucingenos (LSD,
155Prado Saldarriaga, Vctor Roberto; Comentarios al Cdigo Penal de 1991, Editorial
Alternativas, Lima, 1993, p. 144.

156 Corte Suprema de Justicia Segunda Sala Penal Transitoria R.N. N 608-
2004. Ucayali Avalos Rodrguez. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p.76

157Prado Saldarriago, Vctor Roberto; Comentarios al Cdigo Penal de 1991, p.

142.
 mescalina, etc.), los estimulantes (drogas de tipo anfetaminas) y los
sedativos-hipnticos (drogas tipo barbitricos) 158.
Ejemplos:
Incurrirn en trfico de drogas los que trasladan en vehculos interprovinciales pasta bsica de
cocana para su comercializacin en Lima.
Incurrir en fabricacin de drogas quien en una zona agreste de la selva tena en su terreno
pozos de maceracin en la que mezclaba la hoja de coca con sustancias qumicas para su
procesamiento y transformacin en pasta bsica de cocana.

La posesin con fines de trfico, en cuanto al aspecto objetivo del tipo se

exige que el agente tenga en su poder o mbito de dominio la droga. Pero el tipo
penal exige un elemento subjetivo especial para configurar el delito, que
analizaremos en el siguiente acpite.

55.5.- TICIDAD SUBJETIVA

En cuanto al supuesto de fabricacin o trfico de drogas se exige que el agente
acte con dolo, esto es con conocimiento y voluntad de que est realizando actos
de fabricacin o trfico de drogas txicas, estupefacientes y sustancias
psicotrpicas con lo cual promueve, facilita o favorece el consumo ilegal de
drogas.
En lo que respecta al supuesto de posesin de droga con fines de trfico, se
requiere que el agente acte con dolo, es decir con conocimiento y voluntad de
que tiene en su poder drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas.
El tipo penal exige, adems, un elemento subjetivo especial, en especfico una
especial intencin cual es poseer la droga con el fin de comercializada. Nos
encontramos con un delito de tendencia interna trascendente. Se trata pues de un
supuesto de peligro abstracto y que se consuma con el mero acto de la posesin
de droga en relacin con una tendencia interna trascendente de
comercializacin159 Ejemplo: quien en su domicilio en Santa Anita le encuentran escondido en
el dormitorio un kilo de pasta bsica de cocana, establecindose que lo iba emplear para venderlo
en parte del distrito.

55.5.- PENALIDAD:
En el presente tipo penal no se admite otorgar beneficios penitenciarios de
semilibertad o libertad condicional a sentenciados por este tipo de delito 160. En

158Lamas Puccio, Luis; El trfico ilcito de drogas en el nuevo Cdigo Penal, p. 18.

159Prado Saldarriaga, VictorRoberto; Comentarios al Cdigo Penal de 1991, p. 145.

160 Acuerdo Plenario 06-2004, en el Acuerdo Segundo.

caso de personas con nacionalidad peruana y extranjeras, en el ltimo caso
cumplido su condena se aplicara pena restrictiva de libertad 161, es decir se aplicara
la expulsin del pas, cuando los extranjeros despus de cumplida la pena
privativa de la libertad, quedando prohibido su reingreso.
Uno de los casos mediticos que tuvo nuestro pas fue del modelo israel Arnie Hussid. Luego de
haber cumplido su sentencia de seis aos de prisin que la justicia peruana le impuso por trfico
ilcito de drogas. Se orden la Expulsin del pas.

PRIMERA CIRCUNSTANCIA, ser reprimido con pena privativa de libertad no

menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa, e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1), 2) y
4).
SEGUNDA CIRCUNSTANCIA, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de doce aos y con ciento veinte a ciento ochenta das-
multa.
TERCERA CIRCUNSTANCIA, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de diez aos y con sesenta a ciento veinte das-
multa.
CUARTA CIRCUNSTANCIA, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez aos y con sesenta a ciento veinte das-multa.

56.- DELITO DE TERRORISMO

56.1.- TIPO PENAL
Fue derogado por la Ley N 25475 el mismo que indica:
El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin
o en un sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y
seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios pblicos,
vas o medios de comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres de energa o
transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio, empleando
armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar
estragos o grave perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las relaciones
internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinte aos
56.2.- BIEN JURIDICO
La Tranquilidad Publica, as mismo confianza general en el mantenimiento de la paz
social o la armnica y pacfica coexistencia del ciudadano bajo la soberana del
Estado y del Derecho.
56.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:
A.- SUJETO PASIVO: Estado Peruano
B.- SUJETO ACTIVO: Cualquier Persona
C.- COMPORTAMIENTO:

161 Art. 30 del Cdigo Penal vigente

La Nueva Legislacin establece una nueva tipificacin de los delitos de
Terrorismo, Establece penas severas que llegan a Cadena Perpetua,
Elimina la responsabilidad restringida.
En aplicacin de estas normas se juzg y conden a los principales
dirigentes de organizaciones terroristas (Sendero Luminoso y MRTA ).
El 12 /05 /92 se promulg el DECRETO LEY N 25499 sobre
Arrepentimiento, Arrepentimiento, estableciendo como beneficios la
reduccin, reduccin, exencin y remisin de penas.
57.- ASOCIACIN ILICITA (Art. 317 del C.P.)
57.1.- TIPO PENAL:

El que constituya, promueva o integre una organizacin de dos o ms personas destinada

a cometer delitos ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos. La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos, de ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco das-multas e inhabilitacin conforme a los incisos 1), 2) y 4)
del artculo 36, imponindose adems, de ser el caso, las consecuencias accesorias
previstas en los incisos 2 y 4 del artculo 105, debindose dictar las medidas cautelares
que correspondan, en los siguientes casos:

a) Cuando la organizacin est destinada a cometer los delitos previstos en los artculos
106, 108, 108-C, 108-D 116, 152, 153, 162, 183-A, 186, 188, 189, 195, 200, 202, 204, 207-
B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B, 279-C, 279-D, 294-A, 294-B, 307- A, 307-
B, 307-C, 307-D, 307-E, 310-A, 310-B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384,
387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer prrafo y en la
Seccin II del Captulo III del Ttulo XII del Libro Segundo del Cdigo Penal; en los
artculos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz contra el lavado de
activos y otros actos relacionados a la minera ilegal y crimen organizado y en la Ley
28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y sus respectivas normas modificatorias.

b) Cuando el integrante fuera el lder, jefe o dirigente de la organizacin.

c) Cuando el agente es quin financia la organizacin

57.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

Seguridad Pblica

57.3.- TIPICIDAD SUBJETIVA:

3.1.- Sujeto Activo: Cualquier persona

3.2.- Sujeto Pasivo: El Estado Peruano

3.3.- Accin tpica: Los elementos especficos de la figura consisten pues:

- FOMAR PARTE EN UNA ASOCIACIN O BANDA: Esta forma de la

figura pone bien a la vista su carcter mediato, secundario o
complementario. Aqu no se trata de castigar la participacin a un delito,
sino la participacin a una asociacin o banda destinada a cometerlos con
independencia de la ejecucin de los hechos planteados o propuestos.
 El delito consiste en tomar parte en una asociacin o banda. Para que
pueda hablarse de asociacin o banda es necesario cierto elemento de
permanencia, para lo cual es manifiesto que habr de atenderse en cada
caso a la naturaleza de los planes de la asociacin.

No es preciso en consecuencia, el trato personal, ni el conocimiento, ni la

reunin en comn ni la unidad del lugar. Los acuerdos pueden ser
alcanzados por medio de emisarios o de correspondencia. De hecho,
algunas de las ms clebres asociaciones de esta naturaleza como la
mafia, la mano negra, el ku-kux-klan eran asociaciones que se extendan
por toda una regin.

- NMERO MNIMO DE PARTCIPES: La ley fija en tres el nmero mnimo

de asociados. Esta exigencia debe cumplirse no solamente en sentido
objetivo, sino tambin subjetivamente; el partcipe debe saber que forma
parte de una asociacin de tres personas a lo menos. Este mnimo debe
estar integrado por sujetos capaces desde el punto de vista penal, es decir
mayores de catorce aos. No altera el nmero mnimo constitutivo de
asociacin ilcita la circunstancia de que algn partcipe resultare impune
en la comisin de alguno de los hechos planteados, por mediar causas
personales de exclusin de pena, si el delito se consumase.

- PROPSITO COLECTIVO DE COMETER DELITOS: Plantea diversas

cuestiones con respecto a:

A la finalidad delictuosa que la figura requiera;

A la pluralidad de delitos planteados;

A la indeterminacin de los delitos.

La mdula de esta infraccin est dada por la finalidad genricamente

delictuosa que la caracteriza. Debe observarse que lo requerido por la
ley es que la asociacin est destinada a la comisin. Se trata pues,
de un fin colectivo, y como tal tiene naturaleza objetiva con respecto a
cada uno de los partcipes. El conocimiento de esa finalidad por parte
de cada partcipe se rige, pues, por los principios generales de la
culpabilidad. El fin de la asociacin, como verdadera finalidad que es,
trascendente con respecto al mero propsito asociativo y se proyecta
sobre otros hechos distintos de la asociacin misma.
 No es necesario que la asociacin se constituya inicialmente como
asociacin criminal; la finalidad delictiva puede agregarse a una
asociacin preexistente.

La expresin delitos, usada en pluralidad por la ley, impone entender

esta figura como referida a los casos en que el objeto de la asociacin
sea el de cometer, a lo menos, ms de una infraccin.

Ahora bien; si por tres o cuatro veces se ha encontrado a varios

sujetos tomando parte en acuerdos, convenios, fusiones tendientes a
alterar los precios, etc., parece que debe imputrseles reiteracin en el
delito de monopolio, pero no asociacin ilcita.

Con respecto a la indeterminacin de los delitos propuestos por la

asociacin, es preciso tener presente que lo que requieren la ley es la
pluralidad de delitos o, de planes. En consecuencia, parece poco feliz
la interpretacin dada por algunos, en el sentido de que los hechos
deben ser indeterminados. La aclaracin se hace necesaria, sobre
todo, porque MORENO expresamente dice: si varias personas se
convienen a efecto de llevar a cabo un delito determinado, o varios
delitos tambin determinados no sera el caso de asociacin ilcita,
pareciendo necesario el fin de cometer delitos en general. Es
necesario comprobar la existencia de planes delictivos, y stos,
generalmente, llegarn a cierto grado de concrecin. El hecho de que
los planes, como planes, se hayan concretado, no quita carcter ilcito
a la asociacin. Lo importante es que se trate de una pluralidad de
planes y que pueda de hecho afirmarse ese elemento de
permanencia, a que nos hemos referido. Y que caracteriza a una
asociacin verdadera, diferencindola de un acuerdo criminal referido
a varios delitos, pero transitorio.

57.4 -TENTATIVA:

La tentativa se presenta cuando el agente inicia la ejecucin del hecho punible, sin
consumarlo por circunstancias independientes de la voluntad, pero tampoco se ha
realizado todo lo que es necesario para la consumacin; cabe decir, que la
tentativa es la actividad no agotada.

La tentativa es precisamente la negacin de la causalidad, ya que sin el segundo

extremo de la relacin no existe aquel, si no hay efecto no hay causalidad.
En el delito de asociacin para delinquir, el momento consumativo del reato
coincide con la iniciacin de la asociacin; esto es, con su constitucin, o con el
ingreso de quien no intervino en su fundacin y se prolonga hasta el momento de
su disolucin, de tal manera que la tentativa no es posible, ya que la asociacin ha
quedado constituida y se ha ingresado a ella, y entonces es el delito consumado, o
no ha ocurrido este ingreso, y en tal caso, esta en presencia de actos simplemente
preparatorios, por lo mismo, impuestos.

57.5- Frustracin:

Los autores han sostenido que hay frustracin cuando son ejecutados todos los
actos necesarios para la consumacin del delito.

En la frustracin la conducta desplegada ha de ser idnea, o sea existir en el

agente la idea de que el hecho va a acontecer. Si la conducta no es idnea, nos
encontramos frente a otra figura delictiva.

No existe la frustracin en el delito de asociacin para delinquir que es un delito de

peligro y el ataque al bien jurdico tutelado sin que se presente algn resultado
configura por s mismo un delito.

En consecuencia, en la asociacin ilcita no existe ninguna de las dos figuras, ni

tentativa ni la de delito frustrado, puesto que el momento consumativo, coincide
con la asociacin, es decir, se perfecciona el delito con el acto de la asociacin.

57.6.- TIPICIDAD SUBJETIVA:

Doloso

57.7.- PENALIDAD

En forma simple de 3 a 6 aos

En forma agravada 8 a 15 aos
 IV UNIDAD: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

Los delitos contra administracin pblica, son unos de delitos que tiene un
tratamiento distinto y para ello en forma introductoria desarrollare algunos
aspectos bsicos.
Las caractersticas son:
1. Son delitos propios o delitos de infraccin de deber cuyo autor es un
funcionario o un servidor pblico.
2. Son delitos que se ejecutan en el ejercicio de funciones y servicios que
realiza la administracin pblica.
3. El sujeto pasivo es el Estado en su rol de administracin pblica (gestor y
ejecutor de servicios pblicos).
4. Las penas de estos delitos incluyen siempre una pena de inhabilitacin
(conminacin de penas conjuntas).
5. La legislacin penal desarrolla reglas especiales de prescripcin de la
accin penal.
 6. La intervencin de terceros ajenos al que hacer funcionarial se rige por el
principio de unidad del ttulo de imputacin.

Segn el art. 6Codigo de tica (Ley N27815) son valores de la funcin pblica,
entre otros, los siguientes:
1. Probidad
2. Eficiencia
3. Idoneidad
4. Veracidad
5. Lealtad y Obediencia
6. Justicia y Equidad

Segn el art. 7Codigo de tica (Ley N27815) son deberes de la funcin pblica,
entre otros, los siguientes:
1. Neutralidad
2. Transparencia
3. Discrecin
4. Ejercicio adecuado del cargo
5. Uso adecuado de los bienes del Estado
6. Responsabilidad.

Segn el art. 8Codigo de tica (Ley N27815) se prohbe a los funcionarios

pblicos lo siguiente:
1. Mantener inters en conflicto
2. Obtener ventajas indebidas
3. Hacer mal uso de informacin privilegiada
4. Presiona, amenazar y/o acosar.

Las penas aplicables a los delitos contra la Administracin Pblica son:

1. Pena Privativa de la Libertad
2. Pena de Multa
3. Pena Limitativas de Derechos (Inhabilitacin)

Las medidas alternativas de sancin son:

1. Suspensin de la ejecucin de la pena
2. La conversin de la pena

Las sanciones aplicadas a las personas jurdicas son:

1. Los Art. 105 y 105-A del C.P.. Dispone las aplicaciones de consecuencias
accesorias a las personas jurdicas.
 2. Sanciones son: Clausura de los locales, suspensin de actividades,
prohibicin de ejercicio de actividades futuras, disolucin y liquidacin.
3. Se requiere la condena de una persona natural como autora del delito.
4. Sanciones administrativas.

DELITOS COMETIDO POR PARTICULARES

58.- USURPACIN DE FUNCIN PBLICA (Art. 361 del C.P.)

58.1.- TIPO PENAL:

El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin pblica, o la facultad de dar rdenes
militares o policiales, o el que hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado de
su cargo contina ejercindolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo
diferente del que tiene.
Si para perpetrar la comisin del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las
Fuerzas del Orden
58.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
La tutela penal genrica lo constituye el normal y correcto funcionamiento de la
administracin pblica, siendo la proteccin especfica la exclusividad y legitimidad
de su funcin.
Esta exclusividad se explica en el sentido de la titularidad, competencia e
idoneidad para el ejercicio de la funcin pblica en sujetos calificados, en el que
Estado es el nico que puede otorgarla.
Si bien, este es el perfil central del objeto jurdico tutelable, ello no implica que sea
constituido como un bien jurdico mono ofensivo, pues tambin del delito de
usurpacin de funciones pueden concurrir afectados otros intereses como, por
ejemplo, la fe pblica.

58.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:

A.- SUJETO ACTIVO: Puede ser cualquier persona
B.- SUJETO PASIVO: El Estado peruano
C.-COMPORTAMIENTO: Esta figura penal se caracteriza por constituirse en un
tipo penal complejo en el sentido que confluyen tres comportamientos
alternativos de adecuacin tpica. Estas son: la usurpacin de funciones
pblicas, continuacin indebida del ejercicio de las funciones pblicas, y
ejercicio de funciones pblicas correspondientes a cargos diferentes.
1. Usurpacin de funciones pblicas
Esta conducta de usurpacin recae sobre funciones pblicas, constituyndose
en su objeto material. As, las funciones pblicas o actos propios de
funcionarios se determinan como un marco delimitado de actividades y
atribuciones de la administracin pblica, empero esto no implica
necesariamente que se abarque la totalidad de las actividades pblicas. La
expresin funcin pblica como elemento normativo fija el contenido de lo que
se va a usurpar. Estas son actividades reservadas para sujetos, a los cuales el
Estado los considera competentes conforme a la normatividad vigente.
Es lo mismo usurpacin de funciones que usurpacin de autoridad?
Es distinto hablar de usurpacin de funciones que usurpacin de autoridad,
aunque la relacin entre ambas expresiones se entiende de gnero a especie,
ya que cuando la usurpacin recae en funciones pblicas, stas pueden ser con
o sin autoridad, mientras que una usurpacin de autoridad excluye a las
funciones que no impliquen autoridad. La redaccin del texto legal responde a
una usurpacin de funciones; mientras que el ttulo I que los agrupa identifica
usurpaciones de autoridad. De lege ferenda, hubiere sido mejor modificar
dicho nomen juris para llegar a una expresin genrica de funciones pblicas
abarcando con ello a aqullas que no conllevan autoridad.
2. Continuacin indebida del ejercicio de las funciones pblicas
En esta modalidad del delito de usurpacin de funciones se pueden rescatar los
mismos elementos constitutivos de la forma bsica. Por ende, los elementos
tpicos constitutivos son: preexistencia de un cargo pblico ejercido por el sujeto
activo (objeto material de la accin); previa destitucin, cesacin o suspensin
del cargo (ausencia de legitimidad); y, continuacin del ejercicio de las
funciones pblicas (conducta de ejercer y auto atribucin).
El prototipo de funcin pblica apropiado para ser objeto material debe cumplir
las mismas apreciaciones que hemos fijado en la forma bsica de usurpacin.
De manera preliminar a la comisin delictiva, el agente ejerca debidamente
funciones pblicas, cuando cesan las facultades otorgadas, dichas funciones
deben todava mantener la vigencia legal.
3. Ejercicio de funciones pblicas correspondientes a cargo diferentes
Su estructura tpica se construye a travs de tres elemento: ejercicio de
funciones pblicas (conducta delictiva); ajenidad de las funciones pblicas
(ausencia de legitimidad); y, auto atribucin de stas.
Las funciones pblicas tienen las mismas apreciaciones mencionadas para el
supuesto bsico. El funcionario se dirige a funciones que no le corresponden,
es decir, est calificado para ejercer determinadas funciones pblicas, pero
ejecuta facultades que no forman parte de su competencia. La jurisprudencia
tambin ha sealado lo siguiente: Los hechos imputados a los procesados de
haber usurpado funciones del cargo de alcalde, al convocar y presidir sesiones
 ordinarias de Consejo, se tornan atpicos al ser una potestad de los regidores
la declaracin de vacancia del cargo de alcalde.162
Imputacin subjetiva
Para el tipo subjetivo se necesita del dolo entendiendo que el usurpador conoce
que se encuentra ante un cargo o comisin que no le compete o que no tiene
atribuciones para ejercerlo y la voluntad de querer asumirlo o ejercerlo, sin ser
necesario que se exija la concurrencia de algn fin o motivo en especial (esto
ltimo, ya que del texto legal no se hace mencin expresa de algn elemento
subjetivo). Siendo as, si el agente usurpa con la intencin de brindar un servicio
pblico, concurrir el dolo de usurpacin -aunque en el nivel de la antijuridicidad
pueda confrontarse como una conducta justificada-. Por todo ello, es suficiente
un dolo eventual.
CASUISTICA:
En el caso de Nadine Heredia, en la medida que no es funcionaria pblica
la figura de primera dama es protocolar-, solo podr ser investigada por el
primer supuesto. Es decir, el que comete cualquier ciudadano que, sin ttulo
o nombramiento oficial, ejerce actividades inherentes al cargo de un
funcionario pblico. Segn la denuncia presentada, estara usurpando
funciones del Presidente Ollanta Humala.
Este delito solo puede cometerse de manera dolosa. Es decir, el autor debe
conocer que est cometiendo una conducta ilcita.
La conducta en que habra incurrido Nadine Heredia por presuntamente
decidir el nombramiento de ministros, despachar con ellos y tomar decisiones
de Estado, sera la primera, esto es, la de usurpar la funcin pblica de
presidente de la Repblica sin tener ttulo o nombramiento. Los otros
supuestos del delito no son aplicables al caso.

Qu debe probarse en el delito de usurpacin de funciones?

Para considerar que la primera dama ha cometido este delito, en principio,
debe verificarse que ha usurpado la competencia y atribuciones asignadas
normativamente al presidente de la Repblica, afectando de esta manera el
correcto funcionamiento de la Administracin Pblica.
Pero no basta que Nadine Heredia haya ejercido funciones pblicas del
presidente, sino que, adems, debe haberse auto atribuido estas,
tomando posesin y arrogndose ese cargo, sustrayndoselo o
despojndoselo a su legtimo titular. Debido al particular caso de la primera

162Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios

con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 11 de mayo de
1998, Exp. 137-98. En Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamn II, 1999, p.
489.
 dama, esta situacin solo podra haberse configurado con la anuencia y
consentimiento del propio presidente de la Repblica, as como con la
aceptacin de los ministros de Estado y los altos funcionarios que
presuntamente daban cuenta a ella de sus labores y gestiones.
Por ello, el fiscal a cargo del caso deber acreditar no solo que Nadine
Heredia ejerci facultades propias de la funcin pblica de presidente, sino
tambin que se ha arrogado y atribuido a s misma esa funcin pblica,
poniendo de manifiesto ante terceros (los ministros y altos funcionarios),
de forma expresa o tcita, que posea esa condicin funcionarial, as como el
carcter oficial de su conducta, de modo tal que aparezca ante ellos con ese
poder pblico. Esto es lo que deber probar el Ministerio Pblico, a fin de que
la denuncia contra la primera dama sea viable.
58.4.- PENALIDAD:
Simple: ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de siete aos.
Agravada: ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos

59.- VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA OBLIGARLE A ALGO (Art.

365 DEL C.P.)
59.1.- TIPO PENAL:
El que, sin alzamiento pblico, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a
un funcionario o servidor pblico ejercer sus funciones o le obliga a practicar un
determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de stas, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
59.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
La Administracin Pblica.
59.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:
A.- SUJETO ACTIVO:
Cualquier persona
B.- SUJETO PASIVO:
El funcionario o servidor pblico o la administracin pblica.
C.- CONDUCTA TIPICA:
Tiene las siguientes caractersticas:
1.- Violencia:
Es el empleo de la fuerza o energa fsica sobre las personas especiales
sealadas en el tipo penal, para el logro de los resultados en tipo legal. Tratndose
de una violencia instrumental la nocin de violencia abarca sobre la violencia fsica
sobre las cosas cuando este es usado como medio para medio para dificultar o
imposibilitar al sujeto pblico del ejercicio de sus funciones.
La falta de respeto a un efectivo policial no constituye violencia o amenaza 163.
2.- Amenaza:
Deber ser igual que la violencia idnea para obtener efecto buscado es decir
para tener actitud causal para inducir o determinar al sujeto pasivo, sera posible y
de real e inminente realizacin, pueden ser directo o indirectas. 164. Es decir que la
amenaza deber ser individualizada.
3.- Acto deben realizarse sin alzamiento pblico:
Tiene que ser sin alzamiento pblico que la conducta del sujeto activo constituya
un serio riesgo para el normal funcionamiento de la administracin pblica, que la
violencia o amenaza no implique un cambio de rgimen en la organizacin de los
poderes del Estado, y no poner en riesgo el orden constitucional de ser as sera
Delito de Rebelin.
4.- Impedir a una autoridad o funcionario o servidor pblico ejercer sus
funciones:
Impedir es un verbo de accin, que implica el hacer no realizable el ejercicio de las
funciones propias de las autoridades, funcionario o servidor. Es de naturaleza
activa y de resultado.
Ej: Realizar disparos al aire para impedir el secretario de juzgado pueda llevar a
cabo una diligencia de lanzamiento ordenado sobre su inmueble ha incurrido en el
tipo penal.165
-Es esta misma lnea el hecho por ejemplo de realizar una tenaz resistencia
coadyuvado con una agresin verbal a efectivo policial ser tpico.
-Lanzar piedra o botellas contiendo combustible en un desalojo impidiendo u
obstaculizando la labor policial ser tambin tpico.
5.- Obligar a practicar un determinado acto de sus funciones:
Esta conducta constituye un plus de disvalor en relacin al supuesto anterior, ya
que implica el sujeto activo realice directamente un influjo psicolgico de carcter
coactivo en contra del funcionario pblico o servidor para que este realice una
conducta que tiene el sujeto activo.
6.- Estorbar en el ejercicio de la funcin pblica:

163 Ejecutoria Suprema del 13-08-98. Exp. N 8831-97. Lima extrado de

Salazar Snchez. Delitos contra la Administracin Pblica

164 Ejecutoria de la Sala Penal de Apelaciones Sumarios con Reos Libres de la

Corte Superior de Justicia de Lima. 13 de julio del 1998. Exp. 137-98. Baca
Cabrera- Rojas Vargas-Nema Rumian.

165 Ejecutorio Superior de la Sala Penal de Apelaciones para proceso sumarios

con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 01 octubre de
1998, Exp. N 137-98. Vaca Cabrea- Rojas Vargas- Neyra Huaman.
Estorbar en el ejercicio de funciones mediante violencia o amenazas es poner
obstculos no insuperables, dificultar, incomodar o molestar a los sujetos
especiales que se haya en el ejercicio en sus funciones. El motivo que tenga el
sujeto activo del delito puede ser de orden mltiple, siendo por lo mismo
irrelevante8por diferencias polticas, personales, etc.), as como la modalidad o
forma desplegada de estorbo.
59.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
Es doloso
59.5.- GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO:
En cuanto a la consumacin esto depender de cada uno de los supuestos tpicos.
En el primer supuesto habr perfeccionamiento impide a la autoridad o
funcionario publico ejercer funciones. Puede admitir la Tentativa, en la medida que
por ejemplo: el sujeto activo haya empezado a ejercer violencia contra la autoridad
o funcionario pblico, pero que la seguridad que haba en la zona, la ceremonia de
inauguracin de un local, igualmente se realiza, es decir, se logra interrumpir el
curso causal del delito.
En el segundo supuesto, habr tener en cuenta el influjo psicolgico y si es
amenaza y esto ha llegado a conocimiento del sujeto pasivo: es decir, de la
autoridad o funcionario y resultara irrelevante si es que finalmente el sujeto activo
logra que el funcionario realice lo quera realizar, esto consistira en un delito
agotado. Igualmente puede admitir la tentativa.
El Tercer supuesto, se trata de un delito de mera actividad que se consumara
cuando se cause estorbo en la funciones del agente pblico.

60.- VIOLENCIA CONTRA LA AUTORIDAD PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE

SUS FUNCIONES (Art.366 del C.P.)
60.1.- TIPO PENAL:
El que emplea intimidacin o violencia contra un funcionario pblico o contra la persona
que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aqul, para
impedir o trabar la ejecucin de un acto propio de legtimo ejercicio de sus funciones, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos o con
prestacin de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas.
60.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Es garantizar la libertad de accin pblica del funcionario de los actos de coaccin
de terceros.166
60.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:
A.- SUJETO ACTIVO:
Puede ser cualquier persona
B.- SUJETO PASIVO:

166 Fidel Rojas Vargas, Ob. Cit., 2007 p.989

Estado Peruano (Administracin pblica)
C.- CONDUCTA TIPICA:
- Violencia: Implica ejercitar acciones concretas para buscar una finalidad: como
impedir o trabar la ejecucin de un acto propio de legtimo ejercicio de sus
funciones.
- Intimidacin: Es el anuncio de un inminente mal hacia una persona en este
caso ser acusado hacia un funcionario pblico o en su defecto a personas
cercanas o vinculadas a l. Deber quedar suprimida o enervada su capacidad
psicolgica de resistencia. Ej.: Colocar una bomba detonante en su casa.
- Violencia o intimidacin contra a persona que le presta asistencia en virtud
de un deber legal o ante requerimiento de aquel:
Es decir que la violencia no est dirigida hacia el funcionario pblico propiamente
dicho, sino a la persona que asiste a tal funcionario pblico en virtud de un deber
legal o ante requerimiento de aquel. Esta puede ser por una orden o requerimiento
por el propio funcionario o estar establecido por el ROF o MOF de cada institucin.
Ej.: Violentar o intimidar a un asistente funcin fiscal que apoya en una inspeccin
fiscal al representante del Ministerio Pblico competente.
-Finalidad de conducta: impedir o trabar la ejecucin de un acto propio de
legtimo ejercicio de sus funciones.
Es realizar varias conductas tendientes para que el funcionario pblico no realice
sus funciones, estas deben ser en el momento mismo en que la autoridad o
ejecutando actos propios de su funcin caso contrario llega a verificarse
momentos antes de que ejecute actos propios de sus funciones el hecho se
subsumir en el delito de atentando contra la autoridad establecido en el 365 del
C. P.
60.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA
Doloso
60.5.- GRADOS DEL DESARROLLO DEL DELITO:
Es un delito de resultado lesivo, se consuma cuando el agente emplea
intimidacin o violencia contra un funcionario pblico o contra la persona que
presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel.
60.6.- FORMAS AGRAVADAS (Art. 367 del C.P.)
En los casos de los artculos 365 y 366, la pena privativa de libertad ser no
menor de cuatro ni mayor de ocho aos cuando:
1. El hecho se realiza por dos o ms personas.
2. El autor es funcionario o servidor pblico.

La pena privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce

aos cuando:
1. El hecho se comete a mano armada.
2. El autor causa una lesin grave que haya podido prever.
 3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Polica Nacional o
de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio
Pblico, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por
mandato popular, en el ejercicio de sus funciones.
4. El hecho se realiza para impedir la erradicacin o destruccin de
cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la
fabricacin o transporte ilegal de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas.
5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los
delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, secuestro,
extorsin y trata de personas.
Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el
agente pudo prever este resultado, la pena ser privativa de libertad no
menor de doce ni mayor de quince aos.
- Cuando el hecho se realiza por dos o ms persona:
Referido a la pluralidad de agentes que participan en el evento delictivo,
mnimo tienen que ser dos personas y no establece mximo, peros si trata
de ms de dos personas pero con una debida organizacin y permanencia
de sus miembros, entonces estamos hablando del Delito de Asociacin
Ilcita (Art. 317 del C.P.)
- El autor es funcionario o servidor pblico:
Es la calidad o posicin especial o privilegiada que se ocupa en el sujeto
activo dentro de la administracin de pblica, es decir se trata de un
funcionario o servidor pblico que finalmente ejecuta la accin tpica.
La nica exigencia es que el autor sea funcionario o servidor pblico, no
interesa que actu en el ejercicio de sus funciones, puede hacerlo tambin
fuera de ellas, como tambin puede actuar estando de permiso o
vacaciones por que en ninguno de los casos ha perdido la calidad de
funcionario o servidor pblico.167
- El hecho se comete a mano armada:

El hecho cometido a mano armada, puede presuponer su uso en diversas

modalidades, mostrndola, hacindola patente, blandindola en forma
difusa, dirigiendo la boca del arma (si es de fuego), hacia arriba,
disparando, apuntando, abocndola, acometindola, etc., como se puede
apreciar se trata de diversos niveles de uso, bastando para consumar el
delito el nivel mnimo de mostrarlo en efecto intimidatorio. 168

167 Portocarrero Hidalgo, OB. Cit. 1997, p. 68

168 Rojas Avrgas, Ob. Cit. 2007, p. 1000.

 - El autor causa una lesin grave que haya podido prever:
Es decir para que se califique el tipo penal con esta agravante se deber
tener en cuenta lo establecido en el art 121 del C.P., s i se trata de una
lesin leve o falta no cumple con esta exigencia, adems de ello esta
lesin debe estar dirigida a un funciona o servidor pblico.
El autor a efecto de impedir la actuacin funcionarial de la autoridad, le
arroja una piedra en el cabeza a un juez para impedir un desalojo y esta no
llega a ser una lesin grave, se rechaza la presente agravante, debido al
disvalor del resultado, ha de ser atribuido a ttulo de dolo. 169
- Se realiza en contra de un miembro de la Polica Nacional del Per o
de la Fuerzas Armadas, Magistrados del Poder Judicial o del
Ministerio Pblico, en el ejercicio de sus funciones. Aspectos del
Sujeto pasivo de este delito:
Solo vasta que haya utilizado violencia o amenaza, para impedir las
funciones legitimas de las instituciones antes indicadas, es decir por las
tres instituciones que velan por la correcta justicia.
Adems tienen que estar en ejercicio de su funcin de contrario la
agravante no se aplica. Ej: la amenaza a un efectivo policial que est en su
da de franco o cuando se encuentra de vacaciones.
Se observa en nuestra realidad que en este tipo penal se vulnera el
principio de proporcionalidad de las penas abstractas, en razn de que si
se haya culpable el limite mnimo es de 6 aos de pena privativa de
libertad.
- El hecho se realiza para impedir la erradicacin o destruccin de
cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la
fabricacin o transporte ilegal de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas.
En este supuesto agravatorio se sustenta en la finalidad que tienen las
autoridades y funcionarios estatales municipales, regionales o del Gobierno
Central, de erradicar cualquier contexto, todos los cultivos que se
consideren ilegales, o de erradicar cualquier medio o instrumento
destinado a la fabricacin o transporte ilegal de drogas toxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas; en otra palabras se trata de
erradicar el trfico ilcito de drogas.
- El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los
delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, lavado de activos,
secuestro, extorsin y trata de personas.
Se trata de coloca como agravante cuando se relaciona con delitos graves
y adems respecto a las investigaciones que realiza el Ministerio Pblico y

169 Pea Cabrera Freyre, Ob.Cit., tomo V. 2010, p. 134.

 la Polica Nacional del Per. Ej: amenazar un fiscal para que prosiga con la
investigacin o una diligencia de declaracin de un testigo en un proceso
de trfico ilcito de droga.
- Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una
persona y el agente pudo prever este resultado.
Tambin debe tenerse cuenta que entre el tipo penal bsico y tipo
agravante por muerte del funcionario pblico, pude darse la aplicacin de
un tipo agravado de modo intermedio, establecido en el inc. 2 del Art. 367
del C.P., El autor causa una lesin grave que haya podido prever, es decir
que el funcionario pblico antes de haber sufrido una severa lesin en un
organismo vital.

DELITOS COMETIDO POR FUNCIONARIO PBLICOS

61.- ABUSO DE AUTORIDAD (Art.376 del C.P.)

61.1.- TIPO PENAL:
El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto
arbitrario que cause perjuicio a alguien ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de
libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
61.2.- CONSIDERACIONES GENERALES:
En una democracia, el poder del Estado frente a los ciudadanos debe ser ejercido
con racionalidad y lmites. Por ello, el control de la actuacin del funcionario
pblico en el ejercicio de funciones pblicas ha sido siempre objeto de
preocupacin de los Estados. La respuesta inicial no es, sin embargo, la sancin
penal, sino una sancin administrativa-disciplinaria. Esto es correcto, pues la
sancin penal, materializada en el delito de abuso de autoridad, solo debe
proceder cuando el abuso de funciones sea realmente grave y perjudique en igual
magnitud a una persona. Esta fundamentacin de la regulacin legal permite
entender que la sancin penal del abuso de autoridad es subsidiaria, que la
titularidad del bien jurdico es preponderantemente del particular, que el sujeto
pasivo es primariamente el ciudadano y no el Estado, como tradicionalmente se
entiende, y que la interpretacin de los distintos elementos del tipo penal debe ser
realizada siempre restrictivamente. En este marco, el presente trabajo tiene por
objeto hacer una revisin dogmtica y poltico criminal del delito de abuso de
autoridad previsto en el artculo 376 de nuestro Cdigo Penal.
El Cdigo Penal de 1924 ya regulaba en su artculo 337 el delito de abuso de
autoridad con el siguiente tenor: El funcionario pblico que abusando de sus
funciones ordenara o cometiere en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera,
no clasificado especialmente en la ley penal, ser reprimido con prisin no mayor
de dos aos e inhabilitacin, conforme a los incisos 1 y 3 del artculo 27, por doble
tiempo de la condena. El Cdigo Penal de 1991 mantuvo el delito en el artculo
376 bajo la siguiente descripcin tpica: El funcionario pblico que, abusando de
sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario
cualquiera, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
En el ao 2004 se introdujo en el tipo una circunstancia agravante que prescriba:
[] Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos 170
Posteriormente, el 3 de agosto de 2010, la Corte Suprema de Justicia present
ante el Congreso de la Repblica el Proyecto de Ley de Reforma de los Delitos
contra la Administracin Pblica, signado con el nmero 4187-2010/PJ, en el cual
propona una serie de cambios en la regulacin de determinados delitos contra la
Administracin Pblica, entre los cuales se encontraba la modificacin del delito
de abuso de autoridad. El texto del artculo 376 propuesto por la Corte Suprema
sealaba: El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u
ordena un acto arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres aos. Si los hechos derivan de un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad ser no menor
de dos171ni mayor de cuatro aos. La reforma propuesta fue justificada as: El
tipo penal de abuso de autoridad genrico, previsto en el artculo 376, es
reformulado al sustituirse la frase acto arbitrario cualquiera, por la de acto
arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien. El cambio no es meramente
terminolgico; tiene relacin con la observancia del principio de subsidiaridad y
fragmentariedad. El Derecho penal solo puede ocuparse de las conductas ms
graves, circunstancia que no slo est vinculada al abuso funcional del agente,
sino tambin a que el acto abusivo sea realmente gravoso para el sujeto pasivo.
Toda otra conducta que no tenga la suficiente entidad puede ser abordada
perfectamente por otras disciplinas del Derecho, como por ejemplo el Derecho
administrativo disciplinario. En consonancia con la clusula de gravedad, se
propone aumentar la pena conminada mxima en un ao (tres aos de privacin
de libertad)172

170 Ley N 28165, Sptima Disposicin Final, publicada el 10 de enero de 2004

en el diario oficial El Peruano

171 El texto legal propuesto por la Corte Suprema en el Proyecto de Ley 4187-
2010/PJ contena un error material en la fijacin del extremo mximo de la
pena privativa de libertad. De la lectura de la exposicin de motivos, se
advierte que, en realidad, la pena abstracta que se sugiere es una no mayor de
tres aos.
Actualmente se puede observar un desarrollo orientado a retomar el carcter
subsidiario y fragmentario del Derecho penal en la construccin del tipo penal de
abuso de autoridad. As, en las diversas propuestas legislativas, como el
Anteproyecto del Cdigo Penal Peruano 2008-2010, el Proyecto de Ley del Nuevo
Cdigo Penal del ao 2014 y hasta en el Dictamen de la Comisin de Justicia y
Derechos Humanos recado en dicho Proyecto, se propone que para la
configuracin del delito de abuso de autoridad se verifique un acto arbitrario que
cause no cualquier perjuicio, sino uno grave. Son signos claros de la evolucin
orientada a limitar la aplicacin del tipo a casos graves de abuso de funciones
pblicas y dejar al Derecho administrativo disciplinario los casos de menor
gravedad.
61.3.- BIEN JURIDICO:
Es el correcto funcionamiento de la administracin pblica en beneficio de los
ciudadanos. Se protege, en consecuencia, el inters de los ciudadanos en la
correcta actuacin de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus atribuciones.
En este mbito se protege adems la correccin y la legalidad del ejercicio de la
funcin frente a los ataques abusivos que podran realizar. Tambin se protege el
inters del Estado en la correcta actuacin de sus agentes.
En este marco, es importante el reconocimiento por parte de la Corte Suprema de
que el Estado Peruano a ciertas personas por sus conocimientos o preparacin o
eleccin les otorga una funcin o un cargo pblico para actuar en su
representacin organizando o dirigiendo a sus administrados, por ende les otorga
un poder que no es ilimitado pues este poder pblico no puede ser entendido
como la omnipotencia, sino que se sujeta a la Constitucin y a la Ley 173
En la doctrina nacional se ha sealado que el bien jurdico 174 del delito de abuso
de autoridad est orientado a garantizar la regularidad del desempeo funcional
de los funcionarios pblicos, de modo que se excluyan situaciones de abuso de
poder, es decir, asegurar el correcto ejercicio de las atribuciones de los
funcionarios pblicos, referencindolas con exclusividad en la obediencia a la ley,
el derecho y el ordenamiento jurdico175. En nuestra jurisprudencia se puede

172 Exposicin de Motivos del Proyecto de Ley 4187-2010/PJ.

173 Ejecutoria Suprema R.Q. 313-2012, de fecha 06 de mayo de 2013.

174 Sobre el concepto de bien jurdico en la doctrina nacional, vase: HURTADO

POZO, Jos y Vctor PRADO SALDARRIAGA. Manual de Derecho Penal. Parte
General. Tomo I. Cuarta edicin. Lima: Idemsa. 2011. pp. 12 y siguientes

175 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima:

Grijley. Cuarta edicin. 2007. pp. 218 y siguientes
observar la concepcin que seala que el delito de abuso de autoridad tiene
como objeto jurdico de tutela penal el inters pblico, en el sentido que las
funciones de las que estn investidos los funcionarios no sean utilizadas por estos
para la comisin de hechos ilcitos en perjuicio de los derechos reconocidos por
las leyes a los particulares176
61.4.- SUJETOS:
A. Sujeto activo: El sujeto activo del delito de abuso de autoridad es el
funcionario pblico. Solo quien ostenta tal calidad especial y el complejo de
deberes especiales que dicha condicin supone puede ser autor de este delito.
Para la configuracin del delito se requiere, adems, que dicho funcionario deba
encontrarse en ejercicio de funciones, ejecutando tareas, deberes o funciones
propias de su cargo. En la jurisprudencia se ha afirmado que el sujeto activo debe
poseer facultades conferidas por el ordenamiento jurdico: se seala que la norma
que regula el delito de abuso de autoridad debe ser integrada con las normas de
otras ramas del Derecho Pblico que fijan las funciones de los rganos de la
administracin pblica y, consiguientemente determinan la forma y los lmites
dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente 177. Es interesante
observar que ya en 1970 la Corte Suprema sealaba que el delito de abuso de
autoridad deba ser cometido por un funcionario pblico que acta en ejercicio de
sus funciones, por ejemplo, si el acusado no obr en funcin de guardia civil sino
como particular, en estado de embriaguez relativa y bajo el amparo del uniforme,
su actitud no configura el delito de abuso de autoridad. Se le conden por el delito
de lesiones178.
B. Sujeto pasivo: Sujeto pasivo del delito de abuso de autoridad es aquel que
sufre la accin arbitraria del funcionario pblico; es aquel que la norma penal
designa como el alguien que sufre las consecuencias del abuso de autoridad,
que es primariamente el ciudadano, una persona particular. Tambin puede ser
sujeto pasivo del delito una persona jurdica. Igualmente, sujeto pasivo del delito
tambin es el Estado, puesto que el comportamiento abusivo e ilegal del
funcionario pblico afecta al Estado, en la medida que justamente un miembro y
representante del Estado es quien contrariamente a lo esperado infringe la ley,

176 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos

Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 18 de
marzo de 1998. Expediente 137-98.

177 Ejecutoria Suprema R.N. 2240-2002-Arequipa, de fecha 06 de agosto de

2003

178 ESPINO PREZ, Julio. Cdigo Penal. Concordancias. Sexta edicin. Lima:
Importadora Sevillano.1982. p. 397.
afectando la legalidad y legitimidad de la administracin pblica. Esta afectacin a
la legitimidad es de suma gravedad, pues degrada y debilita la institucin de la
administracin pblica y afecta el cumplimiento de su rol constitucional. Desde otra
perspectiva, queda claro que el titular del bien jurdico es el ciudadano y el mismo
Estado. De las consideraciones expuestas, se extrae que el delito de abuso de
autoridad tiene como agraviado al particular y al Estado, de lo cual se desprende
que ambos estn plenamente legitimados para intervenir en la investigacin o
proceso penal como parte agraviada, pudindose constituir en parte civil. Por ello,
encontramos interesante la apreciacin de la Corte Suprema en una Ejecutoria al
sostener que se considera como agraviado al Estado de manera equivocada,
toda vez que, en el delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es el
particular179
61.5.- TIPICIDAD OBJETIVA: El tipo penal contiene dos modalidades: el cometer
un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien, y el ordenar un acto arbitrario que
cause perjuicio a alguien. Se trata de dos supuestos independientes.
A. Acto arbitrario: El tipo penal hace referencia al acto arbitrario 180, como
resultado tpico necesario comn a ambas modalidades. El acto arbitrario al que
hace mencin la norma no se refiere nicamente al acto administrativo en sentido
administrativo de resolucin, de disposicin, sino ms bien al concepto ms
general de accin, a cualquier accin arbitraria, independientemente de cmo se
exprese o materialice. El funcionario pblico es investido de ciertas facultades que
le otorgan determinado poder en su relacin con los ciudadanos, poder cuyo uso
est supeditado a la obtencin de los fines del Estado y que se encuentra limitado
por el marco legal establecido y por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que informan el Derecho en general. Por ello, estas facultades
conferidas a los funcionarios pblicos no pueden convertirse de ningn modo en
carta abierta para avalar actos arbitrarios, y menos aquellos contrarios a la Ley y
179 Ejecutoria Suprema Expediente 1697-2001-Ancash, de fecha 23 de agosto
de 2000

180 MAGGIORE, Giussepe. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen III.

Bogot: Temis. 1972. p. 273. Considera que el acto arbitrario es todo acto que
concreta algn abuso de los poderes atribuidos al funcionario pblico [] Acto
arbitrario es el acto contrario a los deberes del cargo. Esto puede acaecer de
dos maneras: o porque el acto constituye una violacin de la ley (legitimidad),
o porque, sin haber violacin de la ley propiamente dicha, el acto constituye un
ejercicio abusivo de funciones discrecionales, que no pueden ser materia de
inspeccin de legitimidad [] En resumen, la arbitrariedad de un acto puede
depender: (a) De violacin de la ley o de inobservancias de las formas legales
prescritas; (b) De incompetencia relativa, es decir, de exceso en los lmites de
la competencia [] y (c) De abuso de los poderes discrecionales.
la Justicia. El acto funcional regular es aquel realizado por el funcionario en el
mbito de su competencia funcional, territorial, temporal, respetando los
principios, procedimientos y formalidades que la ley y los reglamentos establecen.
En este marco, el funcionario pblico proceder arbitrariamente cuando extralimite
sus atribuciones legalmente establecidas 181. La arbitrariedad del funcionario
surgir de la extralimitacin dolosa en el ejercicio de sus funciones, cuando
interviene a sabiendas que la ley se lo prohbe o cuando en la consecucin de
fines lcitos emplea medios prohibidos o desproporcionados. En un Estado de
Derecho, el funcionario pblico desempea sus funciones conforme lo dispone la
ley, y no conforme a su libre voluntad. En el mbito de discrecionalidad, siempre
reducido, que admite el Derecho, el funcionario debe proceder con racionalidad,
proporcionalidad, equidad y justicia. Aqu, como apunta Giuseppe Maggiore, la
arbitrariedad se presenta tambin en el acto discrecional []. Esto sucede cuando
el mvil del acto discrecional es contrario al inters pblico, o cuando coincide con
algn inters privado (de secta, de enemistad, de venganza, de prepotencia). En
tal caso, la arbitrariedad objetiva coincide con la subjetiva, que es la conciencia de
violar las normas que regulan la propia actividad funcional 182. La jurisprudencia ha
tenido diversos pronunciamientos sobre este aspecto del delito. As, se ha
sealado, por ejemplo, que no es un acto arbitrario la conducta del agente, que
est amparada por ley o se encuentra fundamentada en una decisin discrecional,
ajustada a los principios del derecho, la Constitucin y el ordenamiento jur-
dico183. Cabe sealar que un acto arbitrario ser calificado como tal siempre y
cuando ste revista algunas caractersticas, as: a) lo arbitrario entendido como
decisin caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurdica; b) lo arbitrario
entendido como aquella decisin desptica, tirnica y carente de toda fuente de

181 Ver: SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administracin pblica.

Tercera edicin. Lima: Grijley. 2014. pp. 179 y siguientes. Ver tambin: SOLER,
Sebastin. Derecho Penal Peruano. 1976. p. 101, quien seala que desde el
punto de vista del ordenamiento jurdico para que haya un acto de autoridad
lcito se requiere que el agente acte dentro de la esfera de sus competencias
tanto formal, material como jurisdiccional []. Las disposiciones procesales,
administrativas o el Manual de Organizacin de Funciones rigen las
competencias de cada rgano, el alcance territorial de los mismos como el
procedimiento a seguir.

182 MAGGIORE, Giuseppe. Vol. III. 1985. p. 210

183 R.Q. 17-2003-Lima.

legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad jurdica184
B. Cometer u ordenar un acto arbitrario: El tipo penal del artculo 376 contiene
dos supuestos. El primer supuesto del delito de abuso de autoridad consiste en
cometer un acto arbitrario que cause un perjuicio a alguien. El legislador emplea
aqu el verbo cometer para hacer referencia a la realizacin del delito por parte del
funcionario pblico. El delito puede ser realizado de manera directa, por intermedio
de otra persona o conjuntamente con otras personas, lo que dar lugar a la autora
directa, autora mediata o coautora. La segunda modalidad tpica es ordenar un
acto arbitrario que cause perjuicio a alguien. Esta modalidad tpica es un supuesto
autnomo de autora directa. De no existir esta modalidad tpica autnoma, el
comportamiento de ordenar se sancionara como un caso de autora mediata o
como instigacin (si se cumplen los presupuestos de estas formas de
intervencin). Para la configuracin de la modalidad tpica de ordenar un acto
arbitrario se requiere que la orden del acto arbitrario sea cumplida; y, si no existe
consumacin, al menos que se haya iniciado la ejecucin y, adems, que se haya
ocasionado un perjuicio a alguien. La relevancia penal de esta modalidad se
producir cuando la orden ilcita cause perjuicio tpico al sujeto pasivo. C. Perjuicio
(causar perjuicio a alguien) Como se ha indicado, para la configuracin del delito
de abuso de autoridad, en cualquiera de sus modalidades, se precisa que el acto
arbitrario realizado u ordenado cause perjuicio a alguien. Segn el Diccionario de
la Real Academia Espaola, por perjuicio se entiende ocasionar dao o
menoscabo moral o material. En el marco del delito de abuso de autoridad, el
perjuicio que la norma penal admite puede ser de tipo econmico, material,
corporal, moral o de cualquier otra ndole. El perjuicio a que hace referencia la
norma debe ser grave. Este debe ser, adems, de naturaleza objetiva y de
necesaria concurrencia185, criterios objetivos. Este perjuicio debe ser
indefectiblemente causado por la concrecin del riesgo no permitido 186, y
ocasionado por el funcionario pblico al excederse en el uso de sus prerrogativas
en la funcin que desempea. Por esta razn, devendr en atpica la imputacin
por este delito, si el perjuicio proviene a mrito de cualquier otra causa que no sea

184 Expediente 90-2004-AA/TC-Lima.

185 Ver: Ejecutoria Superior de 30 de junio de 1998, en el Expediente 918-98-

Lima: Al no haberse acreditado el perjuicio, no existe el delito de abuso de
autoridad.

186 Sobre el riesgo no permitido y otros criterios de imputacin objetiva, ver:

CANCIO MELI, Manuel. Lneas bsicas de la teora de la imputacin objetiva.
Mendoza: Ediciones Jurdicas Cuyo. 2001. pp. 85 y siguientes.
la descrita en el artculo 376 del Cdigo Penal. La gravedad del perjuicio tpico ha
sido resaltada por la propia Corte Suprema en su famoso proyecto de ley de
reforma de los delitos contra la administracin pblica, donde propuso que esta
gravedad est expresamente regulada en la ley, a fin de esclarecer que no se trata
de cualquier perjuicio, sino de uno que refleje verdadera gravedad 187. Tambin se
puede observar esta interpretacin en diversas ejecutorias; as, se observa por
ejemplo el caso de un Alcalde provincial que, en su condicin de funcionario,
impidi el acceso de una ciudadana para conocer un expediente administrativo,
donde se seal que para que se materialice el delito de abuso de autoridad, se
requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo suficientemente
grave como para ser objeto de represin penal, y no simples providencias
disciplinarias188
D. Abuso de Atribuciones (abusando de sus atribuciones): Para la
configuracin tpica del delito bajo estudio, que consiste en la comisin de un acto
arbitrario que causa perjuicio a un particular, se requiere que el comportamiento se
realice mediante el abuso de atribuciones (abusando de sus atribuciones). De lo
sealado se entiende que el acto arbitrario debe, en primer lugar, darse en el
marco de las atribuciones del funcionario pblico; y, en segundo lugar, exceder o
abusar de las facultades o prerrogativas que le fueron concedidas 189.
Sobre el particular, son dos los posibles escenarios. Primero, que el funcionario
ejercite una funcin que se enmarca dentro de sus atribuciones, pero que en el
caso concreto no se den los presupuestos para su ejecucin (intervencin).
Segundo, que el funcionario ejercite una funcin, propia de sus atribuciones, que
en el caso concreto se den los presupuestos para su ejercicio, pero que se
extralimite en su ejecucin (extralimitacin); aunque la intervencin de algn modo
importa extralimitacin, puesto que, de no darse los presupuestos para el

187 Ello se muestra en la exposicin de motivos del Proyecto de Ley de

Reforma de los Delitos contra la Administracin Pblica, signado con el
nmero 4187-2010/PJ, donde se sugiri la sustitucin de la frase acto
arbitrario cualquiera por la de acto arbitrario que cause un grave perjuicio a
alguien.

188Ejecutoria Suprema Expediente 5541-97-Piura-Tumbes, de fecha 25 de junio

de 1998.

189 Ver: FONTN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Tomo VII. Buenos Aires. 1978. p. 230; CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte
General. Tomo II. Tercera Edicin. Buenos Aires: Astrea. 1990. p. 258; MANZINI,
Vicenzo. Tratado de Derecho Penal. Tomo VII, Volumen III. Buenos Aires: Ediar.
1961. p. 299.
cumplimiento de una determinada atribucin, la norma le impone al funcionario
abstenerse de cualquier actuacin. En otras palabras, en dicha circunstancia, el
lmite al funcionario viene dado por la prohibicin de ejercitar su funcin. Segn la
Corte Suprema, para que se configure el delito de abuso de autoridad la conducta
ilcita debe guardar relacin con el cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio
de la funcin pblica dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento
jurdico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con
las normas de otras ramas del Derecho Pblico que fijan las funciones de los
rganos de la administracin p- blica y, consecuentemente, determinan la forma y
los lmites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente 190
En esa misma lnea, resulta esencial en la comisin de este delito el obrar in
fraudem legis del funcionario concernido, pues su actuacin se basa en una
falsedad consciente; el acto debe ser objetivamente ilegal afirmacin y ejercicio
de un poder que se sabe ilegal, y afirmacin y suposicin de hechos que se saben
falsos, como condicin del acto de autoridad ejercitado y, fundamentalmente, con
conocimiento de esa falsedad, a sabiendas que se acta vulnerando la Ley. El
funcionario, por consiguiente, realiza una conducta dentro de su mbito de
dominio funcional, pero lo hace en situaciones que no corresponde, conducta que
est contemplada por el conocimiento de esa improcedencia 191. Como se puede
observar ya en una Ejecutoria de la Corte Suprema del 29 de mayo de 1952, la
extralimitacin y el abuso eran considerados elementos fundacionales del delito de
abuso de autoridad; por ello sancionaron como delito de abuso de autoridad el
comportamiento de un Juez que dio una orden de allanamiento de domicilio, a
mrito de una simple peticin de la autoridad poltica, sin existir instruccin ni juicio
civil ante su jurisdiccin192.
No se configurar el delito cuando el funcionario acte segn la esfera de sus
atribuciones. La jurisprudencia, en un caso donde los agentes, en su calidad de
funcionarios pblicos, realizaron la clausura de un local comercial, refiri a que
estos se han limitado a cumplir con sus deberes de funcin, ejercitando sus
atribuciones y autoridad dentro de los lmites y con el procedimiento que la ley
seala, no constituyendo su accionar delito de abuso de autoridad 193.
Los casos donde el funcionario, fuera del marco de sus atribuciones,
competencias, o fuera del ejercicio de sus funciones, ejercita un acto arbitrario con

190Ejecutoria Suprema Expediente 3436-96, de fecha 14 de noviembre de

1996.

191 Ejecutoria Suprema Expediente 20-2003-A. V, de fecha 18 de octubre de

2005.

192 ESPINO PREZ, Julio. p. cit. p. 396.

perjuicio del particular, no configuran el delito de abuso de autoridad contenido en
el artculo 376 del Cdigo Penal. Estos casos, segn la estructura que presenten,
podran configurar otros delitos.
61.6.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
El delito de abuso de autoridad contenido en el artculo 376 del Cdigo Penal es
un delito doloso. Para la configuracin del dolo 194, se requiere que el funcionario
pblico sea consciente de que est realizando un acto arbitrario en perjuicio de un
tercero, que puede ser tanto una persona natural o jurdica. Se requiere la
conciencia de que se est extralimitando en sus funciones y perjudicando a una
persona. En la Jurisprudencia pueden observarse diversos pronunciamientos
orientados a subrayar el carcter doloso del tipo y las posibilidades de error en la
comisin del delito. As, se indica que una actuacin dolosa del funcionario pblico
supone una actuacin con voluntad y conocimiento de que abusa de las
atribuciones que posee, en infraccin de las leyes y reglamentos []. Cabe acotar
que no es un acto arbitrario la conducta del agente que est amparada por la ley o
se encuentra fundamentada en una decisin discrecional, ajustada a los principios
del Derecho, la Constitucin y el ordenamiento jurdico. En ese sentido, tambin
podra concurrir en un error de tipo, por desconocimiento de que el acto era ilegal
y abusivo; en tanto esta circunstancia es un elemento determinante de la tipicidad
concreta del delito en cuestin195.
Asimismo, se ha desarrollado la idoneidad del error de tipo en la figura delictiva
bajo anlisis. Tal es el caso donde la autoridad, de manera equivocada, orden
una medida cautelar contra un vehculo de propiedad de una empresa distinta a la
que iba dirigida tal accin procesal debido a la similitud de la razn social,
afirmando que siendo ello as debe considerarse que segn refiere dicho error
habra sido cometido de forma involuntaria, versin que no ha sido desvirtuada en
autos, pues no existe ningn medio probatorio que demuestre lo contrario; en tal
sentido, no se ha acreditado de forma fehaciente que el encausado haya actuado
con dolo, es decir con conocimiento y voluntad, por tanto no se ha probado de

193 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones Para Procesos

Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 18 de
marzo de 1998. Expediente 137-98.

194 Para la determinacin de los presupuestos del dolo y la discusin sobre su

normativizacin, ver: ROXIN, Claus. La teora del delito en la discusin actual.
p. cit. pp. 167 y siguientes

195 Ejecutoria Suprema R.Q. 17-2013, de fecha del 1 de julio de 2013. Vase
tambin la Ejecutoria Suprema Expediente 1917-92, Junn, de fecha 12 de
mayo de 1993.
manera indubitable la configuracin de los elementos constitutivos del delito
imputado, teniendo en cuenta que el dolo es un elemento esencial del tipo materia
de anlisis196. En similar sentido, la Corte Suprema puntualiz en otro caso que
la sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos probatorios
que acrediten fehacientemente la responsabilidad del imputado, contrario sensu
procede su absolucin; que de autos se advierte que no se ha acreditado una
conducta dolosa por parte del acusado, no contemplando adems el ilcito
materia del proceso un accionar culposo, lo que amerita su absolucin 197
61.7.- PENALIDAD:
El delito de abuso de autoridad es sancionado con pena privativa de libertad de
hasta tres aos. El tipo penal contempla una circunstancia agravante 198 . Que la
comisin del acto arbitrario derive de un procedimiento de cobranza coactiva. En
este caso, la pena prevista ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.

62.- PECULADO DOLOSO Y CULPOSO (Art. 387 del C.P.)

62.1.- TIPO PENAL:
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para
s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le
estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas
tributarias, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de doce aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-
multa.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena
privativa de libertad ser no menor de ocho ni mayor de doce aos y con
trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos y con prestacin de servicios comunitarios de veinte a
cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena
196 Sentencia emitida por la Quinta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 7 de
setiembre de 2009. Expediente 1074-2006.

197 Ejecutoria Suprema Expediente 571-97-Lambayeque, de fecha 11 de

marzo de 1998.

198 Introducida por la Stima Disposicin Final de la Ley 28165, publicada el

10 de enero de 2004
 privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos y con ciento
cincuenta a doscientos treinta das-multa.

62.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Es un delito pluriofensivo toda vez que aparte de proteger el recto
funcionamiento de la administracin pblica en general, de modo especfico
busca proteger el principio de no lesividad al patrimonio del Estado.
En el delito de peculado el bien jurdico es el normal desarrollo de las
actividades de la administracin pblica, garantizando el principio de no
lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administracin y evitando
el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
pblico que quebranta los deberes de lealtad y probidad. 199

Qu es Patrimonio Pblico?
En lo que concierne al delito de peculado, debe tomarse en cuenta que la nocin
de patrimonio pblico est evolucionando, de nicamente considerarse a los
bienes del fisco o del tesoro pblico, pasando por la concepcin que lo ampla a
los bienes de los distintos entes pblicos (Gobierno Central y dependencias,
empresas pblicas, organismos autnomos, gobiernos locales y regionales) hasta
llegar a la moderna conceptualizacin, que engloba tanto a bienes de propiedad
pblica como de propiedad privada, siempre y cuando estos ltimos se hallen
temporalmente bajo el poder de la administracin pblica, en condicin de
disponibilidad jurdica y que permite la ampliacin del mbito de la tutela penal. 200

62. 3.- TIPICIDAD OBJETIVA:

3.1.- Sujeto Activo: Delito especialsimo en el cual aparte que el agente
debe reunir la condicin de funcionario o servidor pblico, se exige adems
que aquel debe tener una relacin funcional ineludible con los efectos o
caudales del Estado
3.2.- Sujeto Pasivo: El Estado peruano
o Casuitica: La ES del 18-08-05 argumenta: En el delito de peculado
objeto de juzgamiento se han considerado agraviados tanto al
Estado como al Proyecto Especial Plan de Copesco, entidad
integrante del Gobierno Regional del Cusco; que, empero, en este
delito el sujeto pasivo es la concreta institucin pblica cuyo

199 Ejecutoria Suprema del 23/1/2003, Exp. N 3630-2001-UCAYALI. SALAZAR SNCHEZ,

Nelson, Delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia penal, Jurista Editores,
Lima, 2004, p. 207.

200 Ejecutoria Suprema del 16/9/99, Exp. N 5295-98-ANCASH. Revista peruana de

jurisprudencia, ao II, N 4, Editora Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 435.
 patrimonio se afecte, y en tanto el gobierno regional es un rgano de
derecho constitucional y el Plan Copesco es una entidad del citado
gobierno regional, solo este es el agraviado y, en consecuencia, el
Estado no puede concurrir en su afectacin R.N. N 106-2005-
Cusco.

62.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA:

En el delito de peculado se admite el dolo y la culpa.
En su modalidad dolosa requiere o exige que el funcionario o servidor
pblico acte con conocimiento que tiene el deber de lealtad y probidad de
percibir, administrar o custodiar adecuadamente los bienes pblicos
confiados a su cargo, no obstante voluntariamente se los apropia o utiliza
en perjuicio de la administracin pblica.
Aparte del dolo en el agente, es necesaria la concurrencia del elemento
subjetivo adicional al dolo como es el nimo de lucro.
No hay peculado en el caso que el agente se apodera de parte del dinero
que administra para hacerse pago de su remuneracin por ejemplo.

62.5.- GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA O

CONSUMACION
Es un delito de comisin instantnea: La consumacin coincide con los
actos de apropiacin o utilizacin de los caudales o efectos por parte del
sujeto activo.
Desde el momento que se produce la apropiacin o el inici de la utilizacin
de los bienes pblicos en propio beneficio o de tercero, en forma
automtica se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito.
Cuando el bien est destinado a un tercero, el delito de peculado se
consuma en el momento que el agente se apropia, no siendo necesario que
el tercero reciba el bien pblico.
Al ser un delito de resultado es factible la tentativa.
Las formas de tentativa inacabada o frustrada, de tentativa acabada y
desistimiento son perfectamente verificables, dado la fragmentacin de
actos ejecutivos para consumar el delito.

LA LESIN AL BIEN JURDICO SE EFECTA DESDE DENTRO DE LA

ADMINISTRACIN PBLICA. ESFERA LIMITADA DE AUTORES
El tipo penal previsto en el artculo 387 del Cdigo Penal, es un delito especial
que exige como elemento constitutivo para su configuracin una determinada
cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores est
limitada (no est abierto a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien
jurdico tutelado en este tipo penal lesionado por la conducta de los funcionarios o
servidores pblicos desde dentro, es decir por los intraneus. Consecuentemente,
el particular al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la
estructuracin tpica de la conducta, gozar de la calidad de funcionario o servidor
pblico, no puede ser autor material del delito de peculado. 201

LA RELACIN FUNCIONAL CAUDALES O EFECTOS Y LA COMPETENCIA DEL

FUNCIONARIO (SUJETO ACTIVO DEL PECULADO)
La posesin de los caudales o efectos de los que goza el funcionario, debe basarse en el
mbito de competencia del cargo, establecido en la ley o normas jurdicas de menor
jerarqua, como los reglamentos-ROF. Dicha posesin puede ser directa o indirecta, pero
siempre en virtud a los deberes y atribuciones, habiendo por tanto siempre una relacin
funcional entre el bien y el agente. Por ello, cuando se menciona el trmino apropiacin,
este consiste en hacer suyos caudales que pertenecen al Estado y disponer de ellos.
Mientras que en el supuesto de hacer uso de los efectos, se refiere al aprovechamiento
de las bondades que permite el bien.202

VIGILANTES DE CAUDALES PBLICOS, PESE A SER SERVIDORES

PBLICOS, NO PUEDEN SER AUTORES DE DELITO DE PECULADO AL CARECER
DE VINCULADOR FUNCIONAL POR RAZN DEL CARGO: COLEGIADO SUPREMO
PROCEDE A DESVINCULARSE DE LA TIPIFICACIN ACUSATORIA Y RECALIFICA A
TTULO DE DELITO DE HURTO AGRAVADO (YA PRESCRITO) Y EXTIENDE DICHA
RECALIFICACIN A PROCESADOS NO IMPUGNANTES AL SERLES FAVORABLE
En autos se encuentra acreditada la sustraccin de motores elctricos materia de
imputacin, por el mrito de las actas de verificacin y el Informe de CTAR-PIURA suscrito
por el encargado de Almacn de la Direccin Regional Agraria de Piura. Asimismo, de
acuerdo con la descripcin del tipo penal de peculado imputado, se trata de un delito
especial propio que requiere para su configuracin que el agente sea servidor o
funcionario pblico, lo que acontece en el presente caso respecto al encausado
recurrente, debido que en autos obran contratos de locacin de servicios suscritos con la
mencionada entidad estatal para efectos de prestar servicio de vigilancia, lo cual le otorga
la condicin de servidor pblico, conforme el inciso 3 del artculo 425 del Cdigo penal.
Sin embargo estando a la misma descripcin tpica del delito imputado, y a lo establecido
en el Acuerdo Plenario 4 2005, al encausado recurrente no se le puede atribuir relacin
funcional con los bienes pblicos que fueron materia de sustraccin, dado que estos no se
hallaban en su posesin en virtud a los deberes o atribuciones del cargo, sino que segn
su contrato de locacin de servicios, su labor se limitaba a brindar servicios de seguridad
y vigilancia tanto del personal y locales de la Direccin Regional Agraria de Piura. Por

201 Ejecutoria Suprema del 11/10/04 R.N. N 027-04-SULLANA-PIURA. Jurisprudencia

penal II, Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 227.

202 Ejecutoria Suprema del 24/2/ 2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N287-
2013 PUNO, Juez supremo ponente: Neyra Flores, Actualidad penal, agosto
2015, N 14, Instituto Pacfico, p. 224
tanto, habindose acreditado en autos que la sustraccin de los bienes pblicos del
referido Almacn fue detectado cuando el acusado recurrente se desempeaba prestando
servicio de seguridad en dicho local, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 285-A
del Cdigo de Procedimientos Penales, corresponde a la desvinculacin del tipo penal
imputado en la acusacin fiscal (peculado), por el delito de hurto agravado (ya prescrito).
El criterio esgrimido en los considerandos anteriores para resolver la situacin jurdica del
encausado recurrente debe ser tambin aplicado a su coencausado quien no recurri la
sentencia impugnada, por serle favorable y encontrarse en la misma situacin jurdica de
aquel, conforme con lo dispuesto en el artculo 300, inciso 2 del Cdigo de
Procedimientos Penales.203

EL DELITO DE PECULADO ES DE INFRACCIN DE DEBER Y DE DOMINIO:

PRECISIONES SOBRE EL EXTRANEUS CMPLICE
Que a los efectos de la participacin del extraneus en el delito de peculado y del juicio de
imputacin, es de rigor puntualizar: (i) el delito de peculado es un delito de infraccin de
deber con elementos de dominio, porque para cometerlo no basta ostentar la calidad de
administrador de caudales o efectos sino que se requiere de un acto de apropiacin, un
acto de desplazamiento del bien de la esfera de custodia patrimonial del Estado e
incorporarlo en la esfera patrimonial privada; (ii) estos delitos admiten la complicidad sin la
ruptura del ttulo de imputacin. La intervencin del cmplice debe producirse con
anterioridad o con motivo de la ejecucin o incumplimiento del deber de custodia leal del
funcionario o servidor pblico. 204

CALIFICACIN DE PECULADO AGRAVADO ES RECALIFICADO POR EL

COLEGIADO SUPREMO A PECULADO BSICO
Es de advertir que la calificacin jurdica de peculado agravado, previsto en el
segundo prrafo del artculo 387 del Cdigo penal, carece de sustento porque esa
agravante se configura cuando el objeto del delito son caudales o efectos
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social bienes
especialmente destinados a prestar socorro, favor o ayuda social, lo que no
sucede en el presente caso en el que el objeto del delito es el dinero producto de
un prstamo, supuesto que es subsumible en el tipo bsico de peculado, previsto
en el primer prrafo del artculo 387 del C.P. La subsuncin de la conducta de los
acusados en el tipo penal de peculado bsico no vulnera el principio acusatorio ni
el derecho de defensa, en tanto no implica una alteracin de los hechos imputados
sino slo un cambio, ms favorable, de calificacin jurdica; y, adems el delito de

203 Ejecutoria Suprema del 6/2/2014 (Sala Penal Permanente), R.N. N2413-2012-
PIURA, Juez supremo ponente: Neyra Flores.

204 Ejecutoria suprema del 6/05/2013 (Sala Penal Transitoria), R.N. N546-2012 -LIMA,
Juez supremo ponente: San Martn Castro, Gaceta penal, Tomo 63, setiembre 2014,
Lima, Gaceta jurdica, p.223.
peculado bsico vulnera en lo esencial idntico bien jurdico al del delito acusado y
es de menor gravedad, asimismo, los hechos objeto de condena integraron el
debate contradictorio en la medida que el delito de peculado agravado tiene como
presupuesto o antecedente la acreditacin del tipo bsico de peculado. 205

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y DERECHO PENAL DESDE LA

LECTURA DEL DELITO DE PECULADO
Los sectores normativos que regulan y refuerzan el correcto desenvolvimiento de la
actividad pblica son, bsicamente las normas del derecho administrativo sancionador y
las del Derecho penal. As, la diferencia entre la sancin administrativa y la penal obedece
a los tipos de injusto que fundamentan la consecuencia jurdica; el procedimiento
administrativo sancionador, busca garantizar solo el funcionamiento correcto de la
Administracin Pblica, las sanciones disciplinarias tienen, en general, la finalidad de
garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y
desempeo de las diversas instituciones colectivas y, como tales, suponen una relacin
jurdica especfica y conciernen solo a las personas implicadas en dicha relacin y no a
todas sin distincin, como acontece en general con todas las normas jurdicas penales. El
derecho administrativo no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de
afectacin general, de suerte que la sancin administrativa no requiere la verificacin de
lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y generalmente opera como respuesta ante
conductas formales o de simple desobediencia o reglas de ordenacin; en cambio, el
delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y culpabilidad; la lesividad o
peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurdico son siempre de mayor
intensidad en el delito con respecto a la infraccin administrativa206

62.6.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

POR EL VALOR DEL OBJETO DEL DELITO:
Se configura cuando el valor de lo apropiado o utilizado por el agente
pblico sobrepase diez unidades impositivas tributarias.
El fundamento de la agravante radica en el mayor perjuicio que puede
producirse al agraviado. (8-12)
2.- POR LA FINALIDAD DEL OBJETO DEL DELITO:
El objeto del delito son recursos destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo o ayuda social. Fines asistenciales: campaas de
ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales: Desastres,

205 Ejecutoria Suprema del 2/10/7/ 2007, R.N. N 4118-2006-CUSCO. Juez supremo
ponente: URBINA GANVINI, Guillermo, Gaceta penal y procesal penal, tomo 2, Gaceta
Jurdica, Lima, agosto, 2009, p. 224.

206 Ejecutoria suprema del 5/3/2010 (Sala Penal Permanente), R.N. N 5287-2008-
APURIMAC, Juez supremo ponente: Santa Mara Morillo.
 Programas de apoyo social son de carcter ms permanente para paliar las
carencias socioeconmicos en la poblacin de menores recursos. (Vaso de
leche).

No es en sentido general sino que al respecto, es de sostener que por

bienes destinados a fines asistenciales cabe reputar a los que emergen de
campaas especficas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias
coyunturales de la poblacin necesitada entre otras, en el rea de salud-,
ya sea mediante la asignacin de recursos del Estado o de la cooperacin
internacional (R.N. N 2664-2003-Arequipa del 19-05-04).

62.7.- SOBRE EL PECULADO CULPOSO:

Cuando el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona
la sustraccin de bienes pblicos.
Peculado culposo agravado que se verifica cuando los bienes pblicos
objeto de sustraccin por parte de tercero, tuvieran como destino fines
asistenciales o programas de apoyo social.
El peculado culposo hace alusin directa a la sustraccin efectuada por
tercera persona aprovechndose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor pblico en su funcin de vigilar y resguardar los
bienes del Estado.
No hay delito de peculado culposo en la modalidad de utilizacin.

PECULADO CULPOSO Y ACUERDO PLENARIO 4-2005

En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la culpa
del funcionario o servidor pblico como elementos componentes:
a) La sustraccin. Entindasele como el alejamiento de los caudales o
efectos del mbito de vigilancia de la administracin pblica, por parte de
un tercero, que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por el
funcionario o servidor pblico.
b) La culpa incluye todas las formas conocidas de comisin de un
hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito.
Habr culpa cuando el agente no toma las precauciones necesarias para
evitar sustracciones, vale decir cuando viola deberes del debido cuidado
sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin
funcional que mantiene con el patrimonio pblico numerales 8 y 9 del
Acuerdo Plenario 04-2005.
Ha quedado debidamente acreditado el delito de peculado culposo, as
como la responsabilidad penal de la encausada, por el mrito de su
declaracin instructiva, en donde refiere que el dinero hurtado por su
 coprocesado lo dej en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de
la institucin, como responda y a la que estaba obligada en su conduccin
de tesorera; conducta negligente que facilit la sustraccin de dinero que
estaba destinado al pago de los trabajadores de la institucin ES del 10-
06-02, Exp. N 3278-2001-Apurmac.

62.8.- PENALIDAD:
DOLOSO
PRIMERA CIRCUNSTANCIA: ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa.
SEGUNDA CIRCUNSTANCIA: ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de doce aos y con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta das-multa.
TERCERA CIRCUNSTANCIA: ser no menor de ocho ni mayor de doce
aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

CULPOSO:
PRIMERA CIRCUNSTANCIA: ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos y con prestacin de servicios comunitarios de veinte
a cuarenta jornadas.
SEGUNDA CIRCUNSTANCIA: ser no menor de tres ni mayor de cinco
aos y con ciento cincuenta a doscientos treinta das-multa.

DELITO DE COHECHO
Aspectos esenciales de los delitos de corrupcin de funcionario. A propsito de la reforma
producida por la Ley 28355 del 4-10-2004. 3.1. Apuntes preliminares. La expresin
cohechar, segn la Real Academia espaola, significa sobornar, corromper con ddivas
al juez, a persona que intervenga en el juicio o a cualquier funcionario pblico, para que,
contra justicia o derecho, haga o deje de hacer lo que se le pida 207 . Un trmino ligado al
cohecho es la coima que en el siglo pasado la Real Academia espaola modific el
contenido con la aclaracin que en la Argentina, Chile, Ecuador, Per y Uruguay se utiliza
como cohecho. Histricamente era el delito del juez que traficaba con su funcin y cuya
comisin autorizaba la repeticin del dinero recibido con el juez corrupto.
Criminolgicamente el delito de cohecho est en el centro de los delitos llamados de
guante blanco.
Histricamente el cohecho tena su origen, segn Soler, en los abusos de ciertos
funcionarios, especialmente de los que gobernaban en lugares alejados, y sobre todo la

207 DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAOLA, Tomo I, Madrid, 1992,

Pg. 501
dificultad de la prueba de un acto concreto de corrupcin, determinaron que por una
accin genrica, dirigida contra el enriquecimiento, pudiera pedirse tanto lo que el
funcionario haba logrado por venta de un acto de autoridad, como lo que hubiese logrado
por va extorsiva208.
Por eso se entenda que existan puntos de conexin entre el delito de cohecho y la
concusin. Actualmente, stas figuras tpicas son necesariamente autnomas, no
obstante que responden a la proteccin de un mismo bien jurdico-penal institucionalizado
(administracin pblica). Esto sucede en el Derecho peruano donde la figura bsica del
delito de cohecho est en el art. 393 y ss.; y la de concusin en el art. 382 y ss. del
Cdigo penal. El ncleo fundamental del delito bajo estudio reside en la obtencin de un
acuerdo injusto, momento en que se conculca el principio de imparcialidad funcional. El
delito de cohecho se caracteriza por consistir en un acuerdo o intento de acuerdo- entre
un funcionario pblico y un particular dirigido al intercambio de prestaciones recprocas:
las ddivas o presentes, por un lado, y el acto propio del cargo, por otro 209. De manera tal
que el pago del particular por una conducta que el funcionario pblico haya realizado, no
es el delito de cohecho porque no obedece al pacto. Lo que caracteriza al injusto en
examen es el compromiso venal que constituye su contenido; cuando ese pacto se
perfecciona, recin ah se consuma el ilcito penal. Por otro lado, Jos Peco sostena que
en ...el autntico cohecho hay una captacin de la voluntad del funcionario pblico sobre
la base de una ddiva que muestra por modo inequvoco el apetito descompuesto de
codicia210
Concretamente, en las conductas de corrupcin que sanciona el Derecho penal se puede
encontrar tres estadios de gradiente: primero el agasajo, los cortes presente y el fino
obsequio, segundo encontramos las acciones donde ya el funcionario, en mrito a su
autoridad, exige cobros injustos; y finalmente en orden de gravedad, las acciones de
sobornar o corromper al magistrado o funcionario para que, contra justicia o derecho,
haga o deje lo que se le pide211.

63.- DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO (Art. 393 del C.P.)

63.1.- TIPO PENAL:

208 SOLER, Sebastin; Derecho penal argentino, tomo 5, (actualizado por

Manuel BayalaBasombrio), Reimpresin total, Buenos Aires, 1992, Pg. 206

209 RODRGUEZ PUERTA, M Jos; El Delito de cohecho: problemtica jurdico-

penal del soborno de funcionarios, Madrid, 1999, Pg. 183

210 PECO, Jos; Imperfecciones tcnicas en el delito de cohecho, en: La Ley,

71, 1953, Buenos Aires, Pg. 845

211 MIKKELSEN LTH, Jorge Federico; Enriquecimiento ilcito. El desafo para

la ciencia jurdicopenal en la sociedad actual de enfrentar a la corrupcin en la
administracin pblica, Buenos Aires, 2001, Pg. 10
 El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin
de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a
ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo
36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das-multa.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir
un acto en violacin de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado
a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo
36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
das-multa.
El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta funcional
derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del
Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-
multa.

63.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

El funcionamiento normal y correcto de la Administracin Pblica, a travs de la
rectitud, honestidad y probidad de los servidores pblicos en el ejercicio de sus
funciones y deberes. Forma de actuar que se encuentra peligrando gravemente
por el hecho de la existencia de los actos de corrupcin.
Adicionalmente, se considera que tambin es afectado la lealtad y el respeto a la
administracin pblica por parte del otro partcipe necesario de la infraccin que
es el cohechante.
63.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:
A.- SUJETO ACTIVO: Al cohechador y al cohechado, aunque exista la divisin
en doctrina de cohecho activo y pasivo que los analizaremos en captulos
siguientes, dependiendo si se trata de quien corrompe al funcionario pblico o
de quien ostenta tal carcter o dignidad.
B.- SUJETO PASIVO: El Estado Peruano
C.- COMPORTAMIENTO:
1.- En el primer prrafo del art. 393 (tipo bsico) se pueden desprender en
cuanto a los elementos objetivos en una conducta antecedente y una
subsiguiente. En la primera, los elementos son: 1.- Solicitar donativo, promesa o
cualquier otra ventaja y 2.- Aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja.
Lo pasivo del nomenjuris est precisamente en la descripcin de los verbos
rectores, el funcionario pblico acepta o recibe que implica indudablemente
una actitud receptora, nunca puede para ste delito en particular- exigir ni
 coaccionar porque sino se estara entrando al terreno tpico de la concusin
(art. 382 CP). Recibir implica una efectiva dacin, traspaso, o entrega de:
donacin, promesa cualquier otra ventaja o beneficio. Aceptar, en cambio,
implica un pacto, cerrar trato, con alguna expectativa de recepcin de algn
medio corruptor, sea en forma verbal o por escrito, en forma explcita o implcita.
En el cohecho pasivo el funcionario pblico se limita a recepcionar lo que el
cohechante activo le da, o lo acepta simplemente. En estas circunstancias el
funcionario pblico es literalmente comprado por el otro, autor de cohecho
activo (art. 397 CP) Por definicin, el cohecho pasivo supone un convenio,
explcito o implcito, propuesto por un tercero y aceptado por el funcionario o
servidor pblico212, y es lo que lo diferenciara, por ejemplo de la concusin que
las cosas transitan al revs: es el funcionario pblico el que pretende algo del
tercero, que es quien, vctima de la intimidacin, es el exigido para dar o
prometer un bien o beneficio patrimonial. Los medios corruptores para este
delito pueden darse de muchas formas: donaciones, promesas o cualquier
otra ventaja o beneficio213. . Las donaciones son la liberalidad de una
persona que trasmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otra
que la acepta; la promesa es la expresin de la voluntad de dar a uno o hacer
por l una cosa; una ventaja poda ser: al sueldo del funcionario sobreaadirle
al comn que gozan otros. En el Cdigo penal argentino, en cambio, los medios
corruptores son ms especficos: dinero, promesa directa o indirectamente o
cualquier otra ddiva. Cabe indicar que tanto los medios corruptores para que
sean capaces de consumar formalmente el delito de cohecho tienen que tener
idoneidad vinculante y suficiencia motivadora. Por consiguiente quedarn como
tentativas inidneas214. Todas aquellas conductas que teniendo significacin en
212 Vase, en este sentido, DONNA, tomo III, 2000, Pg. 243 La oferta debe
surgir del tercero, no del funcionario pblico. Asimismo, el fallo de la Cm.
Acusacin Crdoba, 8/8(89, Sosa, Ramn A, LLC, 1990-504: El cohecho
pasivo es un delito de accin bilateral, supone una codelincuancia del
funcionario con el tercero cohechante, un acuerdo, explcito o implcito,
propuesto por un tercero y aceptado por el funcionario (extrado de: ESTRELLA
/GODOY LEMOS, tomo 3, 1996, Pg. 389).

213 En el delito de trfico de influencias (art. 400 CP peruano) tambin se

prev los mismos medios corruptores: ...donativo o promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio....

214 Se presenta en dos casos: a) Cuando es ineficaz absolutamente el medio

empleado: un medio puede ser tanto los instrumentos como a la conducta
del sujeto. Ej. Una persona quiere matar a otra, y creyendo que le pone veneno
a la sopa, le pone azcar. O quien pretende causar un aborto aplicando a la
 trminos de donativos o similares no tengan relacin de causalidad con el acto
violatorio de su funcin. En cuanto a los medios corruptores, la Ley de tica en
el Ejercicio de la Funcin Pblica de Argentina, menciona textualmente como
regla general: (art. 18)Los funcionarios pblicos no podrn recibir regalos,
obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en
ocasin del desempeo de sus funciones. En el caso de que los obsequios
sean de cortesa o de costumbre diplomtica la autoridad de aplicacin
reglamentar su registracin y en qu casos y cmo debern ser incorporados
al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de salud, accin social y
educacin o al patrimonio histrico-cultural si correspondiere. En cuanto a la
modalidad subsiguiente del cohecho pasivo una vez que el funcionario o
servidor pblico haya aceptado o recibido cualquiera de los medios corruptores
que prev el tipo penal- sta tendr una finalidad especfica: 1.- Para hacer
(accin) u omitir (omisin simple) una actividad que es propia de su funcin
infringiendo su deber funcional que es lo que lo va a diferenciar del cohecho
pasivo impropio, o 2.- Acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes
funcionales. En la primera finalidad, el acto ha de ser futuro (...para hacer u
omitir...), no interesando para efectos consumativos que se cumpla tal finalidad.
Al respecto, Soler seala, que debe existir un ...trato anterior al acto y entre
aquel y el mismo debe mediar una relacin de carcter interno, psicolgico: el
pago o la promesa han de ser recibido para, es decir, en consideracin a una
conducta futura del funcionario215. En la segunda finalidad, en cambio, el
agente pblico ha debido ejecutar el acto infringiendo sus obligaciones
funcionales. En otros trminos se trata de los casos de pago posterior al
cumplimiento del acto. Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo siguiente: si un
funcionario pblico no interviene en un asunto y acepta o recibe una merced
corruptiva para recomendar ese mismo asunto al colega que entiende de l,
cometer otra infraccin penal (delito de trfico de influencias), pero no cohecho
pasivo. Asimismo, si el funcionario carece de facultades o competencia y an

mujer inyecciones analgsicas en la creencia que son idneas. b) El otro caso,

por la impropiedad absoluta del objeto: Ej. El autor dispara sobre la vctima,
que est durmiendo en la cama, cuando en realidad sta ya haba fallecido. O
la tentativa de aborto de una mujer no embarazada, o tentativa de hurto
cuando se desconoce el consentimiento del propietario. En conclusin: el art.
17 del Cdigo Penal peruano, no castiga esta clase de tentativa en funcin a
que los actos ejecutivos no crean peligro alguno para el bien jurdico protegido,
puesto que siendo inidneos estos actos, la posibilidad del riesgo queda
descartada desde principio.

215 SOLER, tomo 5, 1992, Pg. 211

 as acepta o recibe una merced corruptiva, la conducta puede desplazarse al
delito de enriquecimiento ilcito (art. 401) o a la estafa (art. 196). Este
razonamiento se debe a que la misma ley lo precisa: art. 393 ...un acto en
violacin de sus obligaciones (...) a consecuencia de haber faltado a ellas...,
prrafo primero y segundo. En suma, la infraccin a las obligaciones debe
producirse a un acto determinado relativo a las funciones y facultades del
agente pblico, que es precisamente el factor motivante para la iniciacin de las
maniobras corruptivas por parte del cohechante activo.
2.- Lo ms relevante del segundo prrafo del art. 393, producido a travs de la
reforma, es que el funcionario o servidor pblico solicita la oferta corruptora en
forma indirecta o indirecta (delito de cohecho pasivo propio a pedido del
funcionario). Solicitar significa pretender, pedir o buscar una cosa con diligencia
y cuidado o pedir una cosa de manera respetuosa 216. En principio, la accin
de solicitar estaba anteriormente en la frmula originaria, pero adicionado
con el mismo marco penal- al verbo aceptar. Ahora se ubica como una
circunstancia agravante por mayor disvalor de la accin- del tipo bsico del art.
393 (la pena resulta superior ahora- al tipo bsico, que es no menor de 6 ni
mayor de 8 aos ms inhabilitacin). El texto modificado admite
correctamente- que las conductas peticionarias sobornantes que realiza el
funcionario pblico resulta ser ms reprochable tico-socialmente que
simplemente recibir o aceptar algn medio corruptor. Habamos dicho que los
verbos recibir y aceptar pueden ser realizadas en forma directa o por
persona interpuesta. Aqu, en cambio, la solicitud implica una actitud personal
por parte de quien lo hace. En esta parte el legislador ha empleado unos
trminos lo suficientemente firmes como para que se respete de forma obligada
su lenguaje (por ejemplo: solicitar directamente), pero, al mismo tiempo, utiliza
expresiones flexibles como para que se pueda determinar su contenido y
esencia en forma plural. Aqu entrara lo que el legislador peruano ha
incorporado en el segundo prrafo: ...solicita, directa o indirectamente... 217.
216 DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAOLA, tomo 2, Madrid, 1992,
Pg. 1899

217 En este punto, se ha seguido en lneas generales, la redaccin de la

Convencin de la Organizacin de Estados Americanos contra l` corrupcin.
As, el art. VI, actos de corrupcin, se establece: 1) La presente Convencin es
aplicable a los siguientes actos de corrupcin: a) El requerimiento o la
aceptacin, directa o indirectamente, por un funcionario pblico o una persona
que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para s mismo o para
otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto
en el ejercicio de sus funciones pblicas...
 Esta ltima expresin puede interpretarse de dos maneras: puede admitirse
terceras personas particulares o funcionarios- en la ejecucin del ilcito, o
puede admitirse solicitudes incubiertas pero buscando la finalidad de que el
cohechante activo haga la oferta ofrecer, dar o prometercorruptora. La primera
interpretacin resultar innecesaria a la luz del principio de economa
legislativa, pues se entiende que, an existiendo personas ajenas al pacto
venal pero que colaboran o auxilian en la ejecucin tpica, estaran abarcadas
por las reglas de la autora y participacin criminal. En cuanto a la segunda
interpretacin habr que decir, en principio, que cuando el funcionario pblico
formula la propuesta nos apartamos del cohecho. Sin embargo puede existir la
posibilidad de ciertas actividades facilitadoras del funcionario, previa a la
formulacin concreta de la propuesta corruptora por parte del cohechante
activo. Estas actividades facilitadoras o solicitudes indirectas para realizar u
omitir un acto en violacin de sus obligaciones es denomina, segn la doctrina y
jurisprudencia argentina, como puente de plata. Bajo este concepto segn
Rimondi- quedarn comprendidas las insinuaciones o sugestiones ms o
menos hbiles o encubiertas, silencios y gestos sugerentes que pueda hacer el
funcionario pblico para que la oferta corruptiva sea efectuada por el particular.
Es decir que, dentro de la figura del cohecho, quedarn tambin atrapados los
casos en lo que, previo a la propuesta del corruptor, el funcionario pblico
tiende un puente de unin con ste, dejando de lado formalidades propias de
su labor, acortando la distancia entre ambos para facilitar la conducta posterior
de su interlocutor218. . Se tratara, entonces, de actos preparatorios de mera
expectativa realizado por el funcionario, destinada a que la otra parte inicie la
ejecucin del cohecho (activo). En ese sentido, lo que sanciona el legislador
peruano es que la solicitud corruptora la comience el funcionario o servidor
pblico, no importando cmo la haga directa o indirecta, explcita o implcita-.
Entonces la pregunta que surge sera: habr cohecho pasivo una vez que el
funcionario hizo la solicitud y el otro no efectiviza la contra-propuesta de ofrecer,
dar o prometer?. La respuesta es positiva. Entonces, en el Cdigo penal
peruano puede existir cohecho pasivo (propio, impropio, y especfico), sin que
exista la calificacin de cohecho activo. El hecho de que el funcionario pblico

218 Vase, en este sentido: RIMONDI, Jorge Luis; La doctrina del puente de
plata en el cohecho, en: La Ley, Buenos Aires, 1999-B, Pg. 309. Este autor
(Pg. 308), sumamente crtico en la doctrina que afirma que en el cohecho la
propuesta corruptora debe surgir siempre del particular: La autoridad pblica
que detenta el funcionario per se lo coloca en una situacin de prevalencia
frente al particular. De tal modo, de surgir del primero la iniciativa de acuerdo,
la voluntad del segundo se encontrara viciada por el dominio de la situacin
del funcionario pblico.
 inicie las maniobras corruptivas, a travs de la solicitud o pedido que podra
entenderse una actitud activa-, no le quita el calificado de pasivo en el delito
de cohecho, pues aquel se caracteriza por la capacidad en la recepcin de los
objetos materiales corruptores: el funcionario pblico no podr (auto) recibir ni
(auto) aceptar por ms que lo haya pedido directamente- donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio si no existe el otro que lo haga realidad. En
suma, se trata de un pedido, solicitud o sugerencia para dejarse corromper. Lo
que s la solicitud (pasiva del funcionario) no debe transforme progresivamente
en una exigencia, obligacin, porque de ser as caera bajo uno de los
verbos rectores de la concusin y entraramos a una relacin concursal 219. La
incorporacin tpica de la solicitud como forma agravada del cohecho pasivo
trae consigo una incongruencia sistemtica insalvable, porque como se ha
dicho, el cohecho y la concusin siendo sta por tradicin ms grave- tienen
puntos obviamente diferentes en cuanto al supuesto de hecho, pero ahora, al
elevarse la pena del delito de cohecho a peticin del funcionario resulta casi
idntica la penalidad en estas figuras (art. 382 no menor de 2 ni mayor de 8
aos y el art. 393 prrafo segundo- no menor de 6 ni mayor de 8 aos y el art.
394 prrafo segundo- no menor de 5 ni mayor a 8 aos). Resultara, entonces,
lo mismo a efectos penolgicos- pedir que exigir por parte del sujeto activo
algn tipo de beneficio econmico.
3.- Finalmente en el art. 393 tercer prrafo- del CP, y sin duda lo ms
destacable de la modificatoria legal es la incorporacin de la figura del cohecho
pasivo propio condicionante o condicionado. Esto es, que el funcionario o
servidor pblico condiciona su conducta funcional, que puede ser acciones u
omisiones, derivada precisamente del cargo o empleo que desempea a la
entrega o promesa de algn medio corruptor. Esto sera lo que ordinariamente
se conoce como me pagas y luego acto. Definitivamente, constituye una
agravante del cohecho pasivo simple no por la calidad del agente sino por la
forma que adquiere la solicitud del funcionario para realizar u omitir un acto en
violacin de sus obligaciones. Aqu necesariamente el cohechante activo tendr
que realizar materialmente por la exigencia tpica- la entrega o simplemente
219 As, lo ha entendido la jurisprudencia argentina: El nombre de esta figura
no solamente proviene de la consideracin del sujeto del delito (el corrupto),
sino de que la accin de ste consiste generalmente en una actitud pasiva:
cuando el funcionario sale de esa actitud para entrar a requerir, imponer o
procurar el dinero, fcilmente se penetra en el terreno de la concusin, e
inclusive para ciertos autores este detalle muestra una lnea divisoria entre
ambas infracciones CNCas. Pen, sala IV, 29-8-2000, V.C.E s/Recurso de
casacin, c 1626, PJN Intranet, extrado: Donna, Edgardo Alberto (Dir.) Revista
de Derecho Penal, Delitos contra la administracin pblica, 2004-I, Buenos
Aires, Pg. 391
 prometerle algn medio corruptor. Ntese que aqu los medios corruptores
resultan ser ms restrictivos: slo donativo o ventaja. Esta figura delictiva
nuevamente produce una zona gris entre el cohecho pasivo y la concusin
(implcita).
63.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
Doloso
63.5.- PENALIDAD
Primer prrafo: ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das-multa.
Segundo prrafo: ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta das-multa.
Tercer prrafo: ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho
ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo
36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
das-multa.

64.- DELITO DE COHECHO PASIVO IMPROPIO (Art. 394 del C.P.)

La redaccin del Delito de Cohecho Pasivo Impropio de nuestra Cdigo Penal (CP), se
inspira en los artculos 177 del Cdigo Penal Francs de 1810, y 331 del Cdigo Penal
Alemn. La redaccin ms mediata en el ordenamiento jurdico es la de 1924, sin
embargo en esta se consideraba solamente el verbo rector aceptar, recibir y solicitar
el bien o beneficio.
El delito, materia de estudio, encuentra su regulacin y redaccin actual como sigue:

64.1.- TIPO PENAL:

El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a
su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1
y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das-multa.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar
a su obligacin, o como consecuencia del ya realizado, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta das-multa.

64.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

Somos de la postura que lo tutelado en el delito de cohecho pasivo impropio es la
imparcialidad de la accin de un funcionario o servidor pblico, imparcialidad que
debe legitimar las actuaciones de la Administracin Pblica. Esta imparcialidad se
ve afectada cuando existe la interferencia de un particular, interferencia que es
tolerada por el agente pblico. Nos alejamos de la postura que opina que un acto
funcionarial de acuerdo a las normas competentes no vulnera ningn valor
inherente a la Administracin Pblica. Este tipo penal lo que sanciona es la
interferencia ilcita con un donativo, promesa o ventaja indebida para el
cumplimiento de una obligacin.220
64.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:
A.- SUJETO ACTIVO: Al cohechador y al cohechado, aunque exista la divisin
en doctrina de cohecho activo y pasivo que los analizaremos en captulos
siguientes, dependiendo si se trata de quien corrompe al funcionario pblico o
de quien ostenta tal carcter o dignidad.
B.- SUJETO PASIVO: El Estado Peruano
C.- COMPORTAMIENTO:
Conductas tpicas
La estructura de este delito es similar a la del cohecho pasivo propio, se
establece los mismos verbos rectores aceptar, recibir y solicitar
donativo221, promesa o cualquier otra ventaja. Por lo cual, pasaremos a
explicar los elementos ms distintivos de este delito.

220SALINAS SICCHA, nos seala que como en la mayora de delitos, el bien

jurdico genrico es el correcto y normal funcionamiento de la Administracin
Pblica. En cambio, respecto del bien jurdico especfico, en la doctrina se han
ensayado tres posiciones: i. Tutelar los deberes que nacen del cargo, funcin o
atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la administracin pblica a la
que estn obligados funcionarios y servidores pblicos; ii. Tutelar el principio de
imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por pare de
los sujetos pblicos. Sus decisiones deben tomarse sin la intervencin de
interferencias; y, iii. Tutelar los actos de oficio, de la compraventa de
prestaciones efectuadas por particulares u otros funcionarios o servidores
pblicos.

221El donativo es aquel bien dado o prometido a cambio de actos u omisiones

del funcionario o servidor pblico, no siendo debido legalmente. Donativo,
ddiva o presente son sinnimos, expresan un misma idea: obsequio o regalo,
la cantidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con su poder
objetivo para motivar la voluntad y los actos del agente hacia una conducta
deseada y de provecho para el que otorga o promete (otro funcionario o
particular). Se entiende que el donativo debe poseer una naturaleza material,
corprea y tener valor econmico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de
arte, libros, etc. (Vide ROJAS VARGAS. Delitos contra la Administracin Pblica.
3 edicin, Editorial Grijley, Lima, 2002).
 Ventaja indebida
A diferencia del tipo de cohecho pasivo propio en el que se criminalizan todos
los tipos de ventajas, la redaccin del artculo 394 del CP introduce el
trmino ventaja indebida. Ahora, como hiptesis delictiva, nos lleva a
deducir que no ser penalmente relevante la ventaja indebida que le
ofrezca el particular al funcionario o servidor pblico para que cumpla algo
que est en la esfera de sus funciones, este elemento puede ser tomado en
cuenta para solucionar dos supuestos problemticos:
a) El primer supuesto se refiere a aquellos casos en los que el particular
pudiera ayudar al funcionario a desempear su funcin, cuando este necesite
necesariamente la ayuda, dado que por condiciones ajenas a este la
administracin no le pueda brindar los recursos necesarios para cumplir su
funcin, un ejemplo claro sera el proporcionar gasolina a un patrullero de un
poblado alejado, para que pueda acudir por una emergencia de ataque
terrorista.
b) El segundo supuesto es el referido a las atenciones o regalos propios de
los usos sociales. Dado que es imposible eliminar el factor humano en las
relaciones de los particulares con los agentes pblicos, se puede dar en el
caso de calificar de manera ptima en las encuestas de desempeo
funcional, o dar obsequios muy simblicos, como el caso de invitar a
almorzar a un polica que ayud a encontrar el paradero de un menor
desaparecido. Todo lo anterior escapar el mbito de lo punible siempre y
cuando no supere el riesgo jurdicamente permisible.
Esta nueva redaccin del tipo penal termina por solucionar, un problema con
la redaccin anterior, dado que, era discutible con la redaccin anterior si
el trmino indebidas cuando se refera a ventajas abarcaba tambin el
donativo y la promesa, y por lo tanto no haba certeza si era posible un
razonamiento reversible en el mbito de que no sea punible el donativo y la
promesa debida. En ese sentido, esta nueva redaccin termina con la
discusin, ya que el artculo 394 de CP criminaliza tanto la ventaja o
beneficio indebido, admitiendo el razonamiento reversible.
64.3.- TIPICIDAD SUBJETIVA
Tanto en el supuesto de aceptar, recibir o solicitar se va a exigir siempre el dolo
directo, no consideramos que sea posible un dolo eventual. El sujeto activo debe
conocer y querer, adems de los otros elementos del tipo, la finalidad o destino del
bien donado, prometido o cualquier otra ventaja indebida.

64.4.- CONSUMACIN Y TENTATIVA

Nos adherimos a la postura trabajada por ABANTO VSQUEZ cuando se refiere que
la consumacin rige tambin lo dicho para el cohecho propio; esta se produce cuando
el sujeto haya solicitado, aceptado en ambos casos hay un delito de mera
actividad o recibido un bien existe un delito de resultado.
64.5.- PENALIDAD:
PRIMER PARRAFO, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das-multa.
SEGUNDO PARRAFO, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
das-multa.

65.- COHECHO PASIVO ESPECFICO (Art. 395 del C. P)

65.1.- TIPO PENAL:
El Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro
anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir
en asunto sometido a su conocimiento o competencia, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das-multa.

El Magistrado, rbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro

anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisin de
un asunto que est sometido a su conocimiento, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos
1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos das-
multa.

65.2.- CONSIDERACIONES GENERALES:

Se encuentra tipificada en el art. 395 -primer prrafo- del Cdigo penal existiendo
una delimitacin del mbito de la autora que es casi exclusiva: Magistrados,
Fiscales (stos comprenden a todas las instancias) Peritos, Miembros del Tribunal
Administrativo y el tipo comprende tambin otros sujetos activos dentro del marco
de la interpretacin analgica. Como puede apreciarse la calidad especial del
sujeto activo est enfocada aquellos que tienen conocimiento (funcional y
territorial) y facultad para resolver determinadas situaciones confrontacionales, y
se soslaya, por ejemplo, a otros tipos de funcionarios pblicos que ocupan cargos
de alta direccin en las entidades u organismos de la administracin pblica. En
este contexto, Ser ms grave el cohecho del Juez que el del Presidente de la
Repblica, Ministro o el de un Congresista?. Puede decirse que estos altos
funcionarios encontraran tipificacin en el cohecho pasivo del art. 393, por lo de
funcionario pblico pero la pena resulta nfima: en el primer supuesto, es no
menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin. En cambio, en el cohecho
pasivo especfico (art. 395) que es donde debera estar el cohecho del Presidente,
Ministro, etc. y porque sera mucho ms grave- la pena es no menor de seis ni
mayor de quince aos e inhabilitacin. Definitivamente, no resulta proporcional la
pena del cohecho pasivo genrico an el supuesto tpico ms grave (art. 393
tercer prrafo) para los altos funcionarios. La conducta tpica est circunscrita, en
el segundo prrafo, a que el funcionario (especfico) solicite los medios
corruptores. Se trata de un comportamiento activo y el legislador la prev, como
en todas las anteriores, como una circunstancia agravante. Sin embargo, en el art.
395 CP primer y segundo prrafo- se destaca que la aceptacin o recibimiento de
los medios corruptores pueden darse bajo cualquier modalidad. Se hubiera
preferido quiz una tipificacin integral del artculo 396 -corrupcin pasiva de
auxiliares jurisdiccionales- con el artculo 395 que venimos comentando en razn
de que ambos responden a una misma finalidad poltica criminal: cautelar los
niveles de parcialidad en el mbito de la administracin de justicia. En todo caso,
el legislador ha credo conveniente que por razones de organizacin, estructura y
jerarqua judicial, en uno existe un mayor disvalor del injusto penal expresado en
su condicin de sujetos que conocen y estn facultados para administrar justicia, y
de otro lado, un menor disvalor del injusto expresado en su condicin de sujetos
que prestan apoyo o auxilio a la funcin jurisdiccional, cuando en realidad son los
secretarios judiciales los que por su cercana y proximidad a los litigantes,
cometen inescrupulosamente malos actos, en trminos de estadsticas ocultas,
en contra de su funcin pblica. En este sentido, en el Derecho argentino tambin
se contempla el cohecho pasivo especfico agravado por la calidad del agente
receptor en el art. 257 del Cdigo penal.
65.3.- PENALIDAD:
PRIMER PARRAFO, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco das-multa.
SEGUNDO PARRAFO, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de ocho ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a
setecientos das-multa.

66.- CORRUPCIN PASIVA DE AUXILIARES JURISDICCIONALES (Art. 396 del

C.P)
66.1.- TIPO PENAL:
Si en el caso del artculo 395, el agente es secretario judicial, relator, especialista, auxiliar
jurisdiccional o cualquier otro anlogo a los anteriores, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
 del artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-
multa."
66.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Funcionamiento normal y correcto de la Administracin Pblica

66.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:

A.- Sujeto Activo:
Secretario judicial, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro
anlogo a los anteriores
B.- Sujeto Pasivo:
Cualquier persona
C.- Comportamiento:
Sala Penal Ejecutoria del 19 de Octubre de 2001 R. N. N 3146-2001 Cono
Norte Disposiciones estudiadas: Arts. 396 del C. P. El encausado, en su condicin
de Secretario de Juzgado de Paz Letrado de Comas y Carabayllo, fue intervenido
por personal de la Oficina del Control de la Magistratura del Poder Judicial, en
circunstancias que reciba de la quejosa un billete de cien nuevos soles, suma que
solicit a fin de llevar a cabo una diligencia de embargo de la referida quejosa, en
un proceso sobre alimentos; que, aun cuando el citado justiciable primigeniamente
neg los hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber sido
inducido por su co procesada, sin embargo ante la flagrancia del delito y del mrito
de las pruebas actuadas, su responsabilidad se encuentra suficiente acreditada en
autos.

66.3.- TIPICIDAD SUBJETIVA:

Dolosa

66.4.- PENALIDAD:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal
y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.

67.- COHECHO ACTIVO GENRICO (Artculo 397 del C.P.)

67.1.- TIPO PENAL:
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor pblico
donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violacin de sus
obligaciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
seis aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para
que el funcionario o servidor pblico realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin
faltar a su obligacin, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de cinco aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.
67.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. Imparcialidad de la
actuacin administrativa222
67.3.- TIPICIDAD OBJETIO:
A.- SUJETO ACTIVO:
Puede ser cualquier persona, incluyendo a otro funcionario o servidor pblico que
no posea las facultades especficas para realizar el acto funcional.
B.- SUJETO PASIVO:
Estado Peruano y de manera concreta la entidad a la que pertenece el funcionario
pblico.
C.- COMPORTAMIENTO:
Ofrecer:
Es un medio corruptor (donativo, ventaja o beneficio) que define una accin de
propuesta u ofertamiento unilateral que partiendo de un sujeto determinado va
dirigida al funcionario o servidor pblico, quien poseyendo competencia se
compromete una vez ms a realizar u omitir actos pblicos de funcin o servicio
que supongan quebrantamiento de sus obligacin.
Como en el caso que el imputado deje un sobre cerrado contenido dinero a modo
aparente de regalo pero deja implcita su voluntad de conseguir una decisin fiscal
favorable a los intereses que patrocinaba223.
Dar:
Es un medio corruptor (donativo, ventaja o beneficio) en cambio con la variante
anterior, supone un acto de entrega material, por parte del sujeto activo, y otra de
recepcin, por el sujeto pblico, que nos muestra un delito de resultado, en el que
no basta el ofrecimiento, es ms el ofrecimiento no elemento tpico de esta
modalidad. En otra palabras dar significa entregar, conceder, otorgar,
desprenderse de algo.
Promesa:
Es el acuerdo de ambos sujetos, el particular o sujeto indeterminado con cumplir a
futuro con sus obligaciones, mientras que el funcionario o servidor pblico se
asegura para despus el donativo de ventaja o beneficio, En mostrar palabras, el
termino promete: obligarse y ofrecerse a hacer o dar algo a otra persona.
Sobre la Propiedad de la conducta del cohechante activo:

222 ABANTO VASQUEZ, Manuel A.; Los Delitos contra la administracin pblica
en el Cdigo Penal Peruano, Lima 2003, p. 421.

223 Ejecutoria Suprema 14 junio 2004, SPP. R.N., N3778-2008-Lima (San

Martin Castro, Cesar, Jurisprudencia y precedente vinculante. Seleccin de
ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima 2006, p. 648)
El funcionario debe hacer u omitir algo en violacin de sus obligaciones. Se trata
por lo tanto de un Cohecho activo propio es decir, el acto de corrupcin dirigido
contra un funcionario pblico para este viole sus deberes funcionales por accin u
omisin.
Sobre la Impropiedad de la conducta del cohechante activo:
Sobre el ltimo prrafo del tipo penal, indica sin faltar a su obligacin, es la
diferencia del cohecho activo propio, pues en este caso los medios corruptores
van dirigido a que el funcionario pblico viole sus derechos funcionales. En otras
palabras, el cohecho activo impropio el sujeto activo, extraneus del deber la plena
conviccin de que el funcionario o servidor pblico va a resolver su caso o su
tema, sabiendo que dicho funcionario pblico no quebrantara sus funciones, es
decir que su accionar debe estar ajustado a derecho.
67.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
Es Doloso

67.5.- DESARROLLO DEL DELITO

Con este precepto, lo que el legislador quiere es adelantar las barreras punitivas,
tratndose de un delito de mera actividad y de peligro abstracto, que se consuman
instantneamente al producirse la oferta para corromper. Basta para consumar el
solo ofrecimiento (delito instantneo), el poner el alcance aunque no en la mano
del funcionario el regalo de algn bien (o dinero, o crdito, o comercial sexual, etc)
no alcanzar con tentar al funcionario o tomar algo, siendo indiferente la aptitud que
se asuma, pues el delito se consuma tanto si acepta como si se rechaza el
ofrecimiento.224

67.6.- PENALIDAD.
FORMA PROPIA, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta das-multa.

FORMA IMPROPIA ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de cinco aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta
das-multa.

68.- COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL (Artculo 397-A. del C.P.)

68.1.- TIPO PENAL:
El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue o prometa directa o indirectamente a un
funcionario o servidor pblico de otro Estado o funcionario de organismo internacional pblico
donativo, promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de
otra persona, para que dicho servidor o funcionario pblico realice u omita actos propios de su

224 CNCas. Pen, sala III, 11-8-99-MP y otro recurso de Casacin, c. 1833, PJN
INTRANET (Extrado DONNA (Dir). Revista de Derecho Penal, 2004- I. P. 408.
 cargo o empleo, en violacin de sus obligaciones o sin faltar a su obligacin para obtener o
retener un negocio u otra ventaja indebida en la realizacin de actividades econmicas o
comerciales internacionales, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
cinco aos ni mayor de ocho aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-
multa.
68.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. Imparcialidad de la
actuacin administrativa
68.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:
A.- SUJETO ACTIVO:
Puede ser cualquier persona, incluyendo a otro funcionario o servidor pblico que
no posea las facultades especficas para realizar el acto funcional.
B.- SUJETO PASIVO:
Estado Peruano y de manera concreta la entidad a la que pertenece el funcionario
pblico.
68.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
Es doloso
68.5.- DESARROLLO DEL DELITO:
Ahora el Per cuenta con una herramienta jurdica que permitir combatir el
soborno transnacional, pues ayudar a sancionar y neutralizar no solo la conducta
del partcipe individual en dichos eventos delictivos, sino a las empresas, es decir,
a la persona jurdica.
Por primera vez, se est incorporando en la legislacin peruana la responsabilidad
autnoma de las personas jurdicas en el delito de cohecho activo
trasnacional. Somos el nico pas de la Alianza del Pacifico que no haba
adecuado an su legislacin sobre este delito.

La norma aprobada tambin establece la responsabilidad en las personas

naturales que prestan cualquier tipo de servicio a la persona jurdica, con
independencia de su naturaleza, del rgimen jurdico en que se encuentren y
acten por orden o autorizacin.

Y las sanciones? Se fija una multa que va hasta las 1,700 Unidades
Impositivas Tributarias (UIT), as como la inhabilitacin por cualquiera de las
siguientes modalidades: suspensin de actividades sociales por un plazo no
mayor de dos aos, suspensin para contratar con el Estado por un plazo no
mayor de cinco aos, cancelacin de licencias, clausura de sus locales
y disolucin de la empresa, es decir, todas sanciones administrativas.

68.6.- PENALIDAD:
Ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco aos ni mayor
de ocho aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

69.- COHECHO ACTIVO ESPECFICO (Artculo 398 del C.P.)

69.1.- TIPO PENAL:
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio a un
Magistrado, Fiscal, Perito, rbitro, Miembro de Tribunal administrativo o anlogo con el
objeto de influir en la decisin de un asunto sometido a su conocimiento o competencia,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos e
inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

Cuando el donativo, promesa, ventaja o beneficio se ofrece o entrega a un secretario,

relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intrprete o anlogo, la pena
privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma parte de un estudio de abogados, la

pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin
accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta das-multa.

69.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

Es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica. Imparcialidad de la
actuacin administrativa.
69.3.- TIPICIDAD OBJETIVA:
A.- SUJETO ACTIVO:
Puede ser cualquier persona.
B.- SUJETO PASIVO:
Estado Peruano y de manera concreta la entidad a la que pertenece el
funcionario pblico.
69.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
Es dolosa
69.5.- PENALIDAD:
Con calidad especfica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artculo
36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

Cuando tiene la calidad de secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional,

testigo, traductor o intrprete o anlogo, la pena privativa de libertad ser no menor de
cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del
artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-
multa.

Cuando es un Abogado, la pena privativa de libertad ser no menor de cinco ni mayor de

ocho aos e inhabilitacin accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Cdigo Penal y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa."
 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
63.- DENUNCIA CALUMNIOSA (Art. 402 del C.P.)
63.1.- TIPO PENAL:
El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas de que no se ha cometido o
que ha sido cometido por persona distinta a la denunciada, o el que simula o adultera
pruebas o indicios de su comisin que puedan servir de motivo para un proceso penal o el
que falsamente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa.
Cuando la simulacin o adulteracin directa o indirecta de pruebas o indicios sea
efectuada por miembros de la Polica Nacional u otro funcionario o servidor pblico
encargado de la prevencin del delito, y que puedan servir de sustento para un proceso
penal por trfico ilcito de drogas, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa.

63.2.- TIPOS DE DENUNCIA CALUMNIOSA:

Los subtipos se presentan de la siguiente manera:
a. Denuncia calumniosa propia: el que denuncia a la autoridad un hecho
punible a sabiendas que no se ha cometido. (El que denuncia a la autoridad un
hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido ser, reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres aos)
b. Simulacin de pruebas de cargo:
b.1. El que simula pruebas que puedan servir de motivo para un proceso penal
(El que simula pruebas de un hecho punible que puedan servir de motivo para
un proceso penal, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres aos)
b.2. El que simula indicios de la comisin de un delito que puedan servir de
motivo para un proceso penal. (El que simula indicios de un hecho punible que
puedan servir de motivo para un proceso penal, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres aos)
c. Falsa autoinculpacin:
 c.1 El que falsamente se atribuye un delito no cometido. (El que falsamente se
atribuye delito no cometido, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos) c.2. El que falsamente se atribuye un delito cometido por
otro. (El que se atribuye delito que ha sido cometido por otro, ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres aos).
Prrafo incorporado por la Ley 27225, publicada el 17 de diciembre de 1999. 4
El segundo supuesto, el de simulacin de pruebas de cargo y el tercero de falsa
autoinculpacin, no se imbrican con el sentido del artculo 131 del CP, por lo
que escapan al anlisis que se efecta en esta ponencia. Nuestro objeto
concreto de estudio es por tanto, el primero de los supuestos del primer prrafo
del artculo 402 del Cdigo Penal, esto es el de denuncia calumniosa propia. No
se ingresa en este anlisis a las circunstancias de calificacin previstas en el
segundo prrafo del artculo 402, adicionado por el artculo nico de la ley
27425 del 17 de diciembre de 1999.
63.3.-BIEN JURDICO PROTEGIDO
La administracin de justicia
63.4.- TIPICIDAD OBJETIVA:
a. Sujeto activo.- como seala el tipo penal al referirse a El que, cualquier
persona puede ser sujeto activo del delito 225 , es decir cualquiera que denuncie
ante una autoridad un hecho punible que no se ha cometido y que tenga
conciencia de ello. b. Sujeto pasivo.- uno de los ejes de discusin centrales
respecto al delito de denuncia calumniosa, es el referido al sujeto pasivo del delito,
concretamente el referido al hecho de que si el sujeto pasivo del delito de
denuncia calumniosa es nicamente el Estado como titular del bien jurdico
correcta administracin de justicia o lo es tambin el directamente afectado por la
imputacin de delito, es decir el particular. Para analizar este aspecto es necesario
hacer una comparacin con los delitos contra la fe pblica, en los que en el Per,
en particular en los casos de falsificacin de documentos pblicos y falsedad
genrica, ha quedado claramente establecido a escala nacional que tanto el
Estado como el particular afectado, son sujetos pasivos del ilcito, y en su agravio
se denuncia, se abre proceso, se sentencia, causando incluso ejecutoria en el ms
alto Tribunal de la Repblica, en el pasado reciente.
As, en la Ej. Suprema R.N. 67-2004, sobre fe pblica, por falsificacin de una
partida de nacimiento en el Consejo Provincial de Mariscal Nieto Moquegua-, la
Suprema Instancia declar el 15 de diciembre de 2004, no haber nulidad en un
proceso seguido en agravio de doa Hayde Ofelia Cruz Quintanilla, habiendo

225 Al referirnos a cualquier persona, debemos tener presente que la misma

debe cumplir con los supuestos establecidos por la ley y la doctrina para que
sea imputable (mayor de edad, capacidad, etc.)
pronunciado tal Ejecutoria los seores Gonzles Campos, Valdez Roca, Vega
Vega, Prado Saldarriaga y Principe Trujillo 226.
Con este ilcito se afecta al Estado al momento de denunciar un hecho falso,
poniendo en movimiento la maquinaria estatal destinada a la investigacin,
persecucin 6 VELSQUEZ VELAZQUEZ, Manual de Derecho Penal Parte
General; Ed. Temis, pg. 260; Bogot, 2002. 7 y probable sancin del delito
(Polica Nacional y Ministerio Pblico), con los costos que ello implica 227 , se afecta
tambin la reputacin de la persona a quien se atribuye falsamente el hecho
delictivo, hecho que se sobrepone al inters del Estado puesto que la reputacin y
el honor son bienes constitucionales de primer orden, que dentro de la estructura
de los bienes jurdicos se encuentra por encima del de la correcta administracin
pblica, como seala SERRANO GMEZ, el honor resulta preferente al de la
correcta administracin de justicia228.
En consecuencia, el sujeto pasivo del delito denuncia calumniosa es el Estado,
como titular de la potestad jurisdiccional, y la persona contra la que se dirige la
imputacin mendaz229, por cuanto en la dogmtica relativa a la vctima, no hay

226 Dialogo con la Jurisprudencia, Ed. Gaceta Jurdica, pgs. 309 y 310; 2005

227 El Nuevo Cdigo Procesal Penal, regula el contenido de las costas en el

proceso penal sealando que: Artculo 498 Contenido.- 1. Las costas estn
constituidas por: a) Las tasas judiciales, en los procesos por delitos de accin
privada, o cualquier otro tributo que corresponda por actuacin judicial; b) Los
gastos judiciales realizados durante la tramitacin de la causa; c) Los
honorarios de los abogados de la parte vencedora, y de los peritos oficiales,
traductores e intrpretes, en caso no constituyan un rgano del sistema de
justicia, as como de los peritos de parte. Estos conceptos sern objeto de una
Tabla de montos mximos. Del monto fijado para los abogados segn la Tabla
respectiva, un cinco por ciento se destinar al Colegio de Abogados respectivo
para su Fondo Mutual; 2. El rgano de gobierno del Poder Judicial expedir el
Reglamento de Costas en el proceso penal, que se actualizar peridicamente.
En l se fijar la Tabla de los montos mximos por los conceptos sealados en
el numeral anterior. 3. El proceso abarca las actuaciones de la Investigacin
Preparatoria, as como la ejecucin de penas, consecuencias accesorias y
medidas de seguridad.

228 SERRANO GMEZ, Alfonso; Derecho Penal Parte Especial; Ed. Dykinson,
pg. 841; Madrid, 2002.

229 Cfr. CALDERN CEREZO, A y CHOCLN MONTALVO J; Derecho Penal, Tomo

II, Parte Especial; Ed. Bosch, pg. 554; Barcelona, 2001
solamente sujetos pasivos de la lesin jurdica abstracta, sino, sujetos pasivos de
la lesin concreta.
63.5.- BIEN JURDICO PROTEGIDO:
SERRANO GMEZ refiere que en primer trmino, el bien jurdico protegido por el
delito es la correcta administracin de justicia, pero amplindose a la proteccin
del honor, que incluso resulta ser el bien preferente 230.
63.6.- TIPICIDAD SUBJETIVA:
Es dolosa
63.7.- GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO:
La consumacin del delito se produce en el momento de poner en conocimiento
del funcionario competente los hechos constitutivos de infraccin penal. Queda
claro que el tipo requiere para su consumacin que se inicien actuaciones penales
de naturaleza jurisdiccional, que han de concluir mediante sentencia absolutoria,
auto de archivo o sobreseimiento, pudiendo el delito quedar en el grado de
tentativa. La conducta esencialmente consiste en atribuir (imputar) a alguna
persona hechos que de ser ciertos seran punibles a ttulo de delito o de falta 231 2,
es suficiente, en lugar de una denuncia, la simple afirmacin de hechos formulada
ante una autoridad232.
63.8.-CONSIDERACIONES GENERALES:
El efectuar una denuncia por la comisin de un delito constituye el ejercicio
legtimo de un derecho, no constituyendo delito. Para la existencia del delito de
denuncia calumniosa se requiere que la persona efecte la denuncia sabiendo que
el delito no existe, por lo que al existir este, pero no haberse demostrado la
responsabilidad del denunciado, no se configura el mismo.
El Tribunal Supremo espaol ha sealado respecto al delito de denuncia
calumniosa que, del mismo modo que la calumnia, es pluriofensivo, puesto que
afecta tanto al buen funcionamiento de la administracin de justicia como al honor
de la persona afectada (SSTS 20 de enero 1993 R 1993, 131- y 23 de setiembre
R 1993, 6782)233.

230 Cfr. SERRANO GMEZ, Alfonso; Derecho Penal Parte Especial; Ed. Dykinson,
pg. 841; Madrid, 2002

231 CALDERN CEREZO, A y CHOCLN MONTALVO J; Ob. Cit. pg. 554.

232 Cfr. MEZGER, Edmund; Derecho Penal Parte Especial, Libro de Estudio Tomo
II; Librera El Foro, pg. 361; Buenos Aires, 2001.

233 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; Comentarios a la Parte Especial del

Derecho penal, Volumen III; Ed. Aranzadi, pg. 1769; Navarra, 2005.
El delito de calumnia se encuentra regulado en el artculo 131 del CP peruano bajo
la construccin normativa El que atribuye falsamente a otro un delito, ser
reprimido con noventa a ciento veinte das-multa. EL centro de la imputacin
radica en la atribucin de un delito a un sujeto, a sabiendas que dicha atribucin
es falsa, por cuanto nunca se ha realizado la infraccin a ninguna norma penal.
PEA CABRERA234 sostiene que en la calumnia, se atribuye a una persona la
perpetracin de un delito, imputacin que no debe ser meramente imprecativa
en cuyo caso podra constituir delito de injuria- sino recaer en un hecho concreto y
determinado, siendo indispensable que se designe claramente a la persona contra
la que se dirige la imputacin; no basta frases ni denominaciones vagas o
genricas, sino que es necesario que se especifique o concrete el hecho as como
la persona a quien se atribuye o imputa aquel. Se trata, seala SERRANO 235 , de
una modalidad de las injurias sustentada en la mayor gravedad de las
imputaciones que se realizan, pues los hechos que se tipifican como delitos
responden a un especial rechazo por parte de la sociedad, y, adems, su
atribucin conlleva la significacin explicita de delito. Por todo esto a la calumnia
se le define como una forma especial de injuria. Comete calumnia quien sobre la
base de simples conjeturas, cuyo eventual grado de seriedad y posible
fundamento era verificable para acordarles sincero crdito, asumi el papel de
acusador, asentando como ciertas imputaciones, con el tono apodctico del que
sostiene una verdad sabida y que le consta, si luego se demuestra la falsedad de
aquellas236.
63.9.- PENALIDAD:
Primera circunstancia, ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor
de tres aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
Segunda circunstancia, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-
multa.

234 PEA CABRERA; Ral; Tratado de Derecho Penal Parte Especial; Ediciones
Jurdicas, pgs. 351 y 352; Lima, 1992.

235 SERRANO GMEZ, Alfonso; Ob. Cit. pgs. 288 y 289.

236 CATUCCI, Silvina; Libertad de Prensa Calumnias e Injurias, Aspecto

Constitucional, Penal y Procesal; Sociedad Annima Editora, pg. 308; Buenos
Aires, 2004