DERECHO?

EL TIEMPO DEL NO-DERECHO

por Carlos Rivera Lugo*

Inquieta sobremanera cierto fetichismo de lo jurdi-

co que se puede percibir entre lo que se llama la iz-
quierda, en particular aquella que se autocalifica co-
mo marxista o anticapitalista. Al igual que la tesis
del fin de la historia, lanzada en la ltima dcada del
siglo pasado por Francis Fukuyama1, esta tendencia
preocupante postula la eternizacin del Derecho, se-
gn conocido a partir de la sociedad burguesa, como
modo de produccin normativa y regulacin social.
Desde esa perspectiva, incluso, no debe sorprender
que haya quienes puedan plantearse una fuga hacia
atrs, la vuelta al Estado social de Derecho, como so-
lucin a la omnicrisis por la que atraviesa el sistema
capitalista. Y ello sin tan siquiera analizar crtica-
mente el carcter y las limitaciones de ste como mo-
do de regulacin social estadocntrico y legicntrico.
No ser que la mirada sigue puesta en lo que ya ahora. Ser fiel a un acontecimiento rupturista como
ha sido, dejando de percibir la magnitud de la rup- el que se vive nos obliga a pensar la situacin preva-
tura que se incuba en el presente? Ser que la me- leciente a partir de lo novum que deviene en el pre-
moria acerca de lo que ha sido subyuga la concien- sente, ya que en el fondo la crisis que representa ma-
cia y comprensin de lo que est en trance de ser? nifiesta la escenificacin de una cada vez ms marca-
Estaremos acaso ante una ruptura epocal que nos da e intensa lucha de clases que encierra la potencia-
confirma el fracaso, como forma histricamente de- cin de una reestructuracin sistmica o, mejor an,
terminada, del modo estatista de produccin norma- civilizatoria. En fin, hay tal vez una salida radical a
tiva y regulacin social? Acaso estamos atestiguan- la presente crisis, pero esa no se va conseguir me-
do hoy una concatenacin significativa de eventos diante un repliegue o escape hacia el pasado por
que encierra un nuevo impulso normativo, el cual aquello de no confrontar, con una clara perspectiva
forcejea por expresar la vida real ms all de la ex- estratgica y voluntad de futuro, los despliegues de
cepcionalidad jurdica o el vaco normativo que cre- las cargas enemigas contra nuestras contestaciones pgina 5
cientemente nos arropa? Nos hallaremos ante el re- actuales. Como dijo Julio Cortazar en su magistral
to de explorar la potencialidad de nuevos procesos Rayuela: Puede ser que haya otro mundo dentro de
societales de produccin normativa y modos radi- ste, pero no lo encontraremos recortando su silueta
calmente democrticos de regulacin? en el tumulto fabuloso de los das y las vidas, no lo
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Pensar crticamente hoy requiere, definitivamen- encontraremos en la atrofia o la hipertrofia. Ese mun-
te, que nos atrevamos a traspasar lo pensado hasta do no existe, hay que crearlo como el fnix2.

*.- El autor es Doctor en Derecho de la Universidad del Pas Vasco y Catedrtico de Filosofa y Teora del Derecho y del Estado en la
ISBN: 1885-477X

Facultad de Derecho de la Universidad Eugenio Mara de Hostos, en Mayagez, Puerto Rico. Es, adems, miembro del Consejo
Editorial de la revista latinoamericana Crtica Jurdica y miembro de la Junta de Directores y colaborador permanente del semana-
rio Claridad.
1.- Me refiero a la controvertible tesis del pensador neoliberal estadounidense Francis Fukuyama en su ensayo El fin de la historia
publicado en la revista The National Interest 16, Verano 1989-90. Vase tambin su libro The End of History and the Last Man,The Free
Press, New York, 1992, pp. 39-51.
2.- Julio Cortazar, Rayuela, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1975, pp. 434-435.
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La idealizacin actual del Estado social del Derecho
es en parte fruto de la renegacin progresiva de la
necesidad de la transformacin radical entre ciertos
sectores de la llamada izquierda. El Estado social lle-
g a percibirse como si hubiese representado algo
as como la puesta en cintura definitiva de las fuer-
zas salvajes del capital y la socializacin del merca-
do. Ello ha dificultado que se pueda identificar en
qu medida el Estado social contribuy a su progre-
siva suplantacin por el presente Estado neoliberal
de la subsuncin real de la vida toda bajo las lgicas
de la norma-capital. A veces se olvida que el Estado
social fue un arreglo que respondi a unas condicio-
nes histrico-sociales determinadas de la posguerra
a partir de las cuales se produjo un compromiso de
clase entre el capital y el trabajo para garantizar la
paz social y evitar cataclismos como el vivido bajo la
Gran Depresin del 1929-30. Sin embargo, en la me-
dida en que dej intocado en lo fundamental el or-
den primordial de la sociedad y las relaciones socia-
les y de poder propias del capital, ello le permiti a
la clase capitalista dejar atrs la conciliacin de cla-
ses para repotenciar la relacin social antagnica en-
tre las clases y de paso restaurar su poder cuasiabso-
luto sobre el resto de la sociedad. Ello le facilit des-
arrollar, a niveles insospechados, las lgicas de los
circuitos de produccin y reproduccin del capital
bajo un modelo de acumulacin por desposesin,
que incluye la privatizacin de lo pblico. Ello fue
posibilitado, adems, por un orden constitucional
viciado de raz en cuanto se centra en una institucio-
nalidad basada en el desacreditado principio liberal
de representacin y la marginacin de facto del so-
berano popular de toda participacin efectiva en los
procesos decisionales de lo poltico y lo econmico.
La representacin es, al fin y a la postre, parte indis-
pensable del proceso general de separacin y exclu-
sin que es el capitalismo, el cual conduce a la ato-
mizacin de la sociedad.
En ese sentido, el proyecto reformista del capital
pgina 6
se estrell contra la realidad ineludible del propio
capitalismo y sus salvajes clculos econmicos.
Qued comprobada una vez ms esa advertencia de
Herbert Marcuse de que las nuevas posibilidades
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de una sociedad humana y de su medio ambiente ya
no pueden ser tenidas como simple prolongacin de
las anteriores, ya no pueden ser concebidas dentro
del mismo contnuo histrico, sino que representan
una ruptura con tal contnuo histrico, esto es, la di-
ferencia cualitativa entre una sociedad libre y las ac-
ISBN: 1885-477X
tuales sociedades no-libres, que segn Marx con-
3.- Herbert Marcuse, El fin de la utopa, Siglo XXI Editores, Mxico, 1969, p. 1.
4.- Carlos Fernndez Liria, Libertades burguesas?, Congreso Qu es el comunismo?, Universidad Complutense de Madrid, 29 de no-
viembre de 2011.
vierte toda la historia anterior en prehistoria de la
humanidad3.
A ese respecto no puede dejar de llamar la aten-
cin la reificacin del Estado de Derecho moderno
que hace el filsofo espaol Carlos Fernndez Liria
quien afirma que el marxismo se equivoc al creer
que poda haber algo mejor que el corpus poltico-
jurdico de la Ilustracin, incluyendo el concepto
mismo de libertad, derecho y ciudadana, a modo de
formas a priori de sensibilidad, segn la acepcin
kantiana. Para Fernndez Liria se trata de unas cosas
que estn por encima de la sentencia de la historia,
estando sujetas a una autoridad que nos dicta a
priori que las cosas, en lugar de estar en estado de
historia, estn en estado de derecho. De ah que,
segn ste, el marxismo debi dejar la definicin de
la libertad a Kant y a Hegel y no pretender crear al-
go ms que el Derecho segn entendido por stos. El
Che Guevara debi olvidarse de hablar acerca de la
creacin de un hombre nuevo y una mujer nueva, y
aceptar que el marxismo no poda ni deba plantear-
se nada ms all que las garantas jurdicas y la liber-
tad del ciudadano conceptualizadas por el liberalis-
mo burgus4. La historia, en cuanto a la libertad y al
Derecho, ya haba arribado a su estadio final. De lo
que se trata de ah en adelante es seguir construyen-
do sobre sus formas.
La crtica contrailustrada al Derecho
Sin embargo, an desde la Ilustracin Jean-Jacques
Rousseau advirti contra esta fe cuasi-absoluta en
los valores pretendidamente universales de la era,
sobre todo por hallarlos fatalmente inscritos dentro
de la filosofa liberal en boga y, por ende, corrupto-
res del ser humano y de la sociedad. La ley supre-
ma del obrar humano no es producto, en ltima ins-
tancia, de la razn sino del corazn, es decir, la
conciencia. La verdadera filosofa tiene que enfocar-
se en este ser sensible y no el ser racional o el ser ma-
quinal (lhomme machine) de los ilustrados.
En ese sentido, la repblica del corazn que propo-
ne Rousseau requiere lo totalmente opuesto a lo en-
tendido por la Ilustracin, sobre todo la idea de que
la historia tiene un sentido a priori. Al contrario, la
historia tiene aquel sentido que le demos. El filsofo
ginebrino critic particularmente a las instituciones
polticas y econmicas promovidas entre los philoso-
phes ilustrados, los cuales predicaban el progreso
material conforme al liberalismo, sobre todo en lo
poltico con el principio de representacin y la divi-

sin de poderes, y en lo econmico con el llamado
orden natural de la sociedad en torno a la propiedad
privada, la acumulacin de riqueza y el libre comer-
cio. Para Rousseau, stas constituyen falsas solucio-
nes que slo contribuyen a la degeneracin moral y
social permanente. El resultado es un discurso filo-
sfico artificioso con el cual se pretende adornar las
nuevas cadenas de la sociedad bajo el nuevo orden
civilizatorio que se abra paso en el momento5.
Puntualiza Rousseau que el problema de gober-
nabilidad radica precisamente en esos valores y esas
instituciones corruptas de raz. Entre stas, se desta-
ca el Derecho, el cual constituye, segn el filsofo
contra-ilustrado, uno de los ms grandes errores de
la humanidad por haberse instituido en torno a la
propiedad privada de los pocos y en funcin de su
defensa como si ello fuese un inters general. La re-
versin de este proceso histrico-social centrado en la
propiedad privada y el mercado es para l un impe-
rativo histrico6. Hay que superarlo de raz repen-
sando la poltica, la economa y el derecho desde el
bienestar comn. Hay que constituir nuevas institu-
ciones autnomas desde las cuales potenciar las ca-
pacidades propias del pueblo y constituir, a su vez,
una nueva sociedad de ciudadanos libres e iguales
como encarnacin de la verdadera soberana.
Precisamente, la crtica rousseaniana sirvi de pun-
to de partida a lo que se conoci como la Contrailus-
tracin, la cual se caracteriz por su perspectiva con-
testataria frente a los valores altamente instrumentalis-
tas de la Ilustracin. Para Max Horkheimer, uno de los
grandes retos de la filosofa es precisamente hacer
transparente las verdades y contradicciones de la
Ilustracin para que stas sean finalmente abordadas
desde la crtica contrailustrada7. Horkheimer, junto a
su colega Theodor Adorno, asumieron como pocos,
desde la Escuela de Frankfurt, la problematizacin fi-
losfica de la Ilustracin. En la que constituye su obra
principal al respecto, Dialctica de la Ilustracin, sostie-
nen que la Ilustracin es totalitaria por cuanto desco-
noce de facto lo plural en aras de la imposicin de una
comprensin unvoca de la realidad. Bajo la racionali-
dad formal con la que reviste sus juicios acerca de la
realidad, pretende reducirlo todo a una universalidad
abstracta que no existe en la realidad. La idea preten-
de sustituir la realidad, quedando as predeterminada.
As las cosas, el ser humano se ve reducido a la repeti-
5.- Sobre el particular, vase Carlos Rivera Lugo, Actualidad del sistema de Jean-Jacques Rousseau. El contrato social y la Repblica del co-
razn, Facultad de Derecho Universidad del Pas Vasco, San Sebastin, Pas Vasco, Espaa, 2006.
6.- Carlos Rivera Lugo, La ley del corazn, en La rebelin de Edipo y otras insurgencias jurdicas, Ediciones Callejn, San Juan de
Puerto Rico, 2004, pp. 91-93.
7.- Max Horkheimer, La filosofa de Kant y la Ilustracin, Anhelo de justicia, Editorial Trotta, Madrid, 2000, p. 74.
8.- Max Horkheimer y Theodor W. Adorno, Dialctica del iluminismo, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1987.
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cin de los convencionalismos preordenados y legiti-
mados, especialmente los procesos de produccin so-
cial.
Entre esos mecanismos reguladores y ordenado-
res preestablecidos de lo econmico y lo social est
el Derecho. El fetichismo de lo jurdico constituye
parte integral del fetichismo de las mercancas. Por
ejemplo, la igualdad jurdica es la otra cara del inter-
cambio formal de equivalentes, es decir, de la apa-
riencia de una igualdad entre seres y cosas diferen-
ciadas. En ese sentido, la igualdad jurdica encubre
en realidad la desigualdad social existente bajo la so-
ciedad burguesa. La igualdad se convierte en un fe-
tiche. De ah que Horkheimer y Adorno concluyen
que tanto la libertad como la justicia se pierden en el
Derecho moderno. La venda sobre los ojos de la
justicia no significa nicamente que es preciso no in-
terferir en su curso, sino que el derecho no nace de la
libertad, puntualizan8.
De igual manera, habra que concluir que la liber-
tad tampoco nace del Derecho, uno de los errores
conceptuales que ms comnmente se repite. Dicho
error conceptual es lo que en parte explica la incapa-
cidad actual para identificar la emergencia, en las
presentes circunstancias histricas, de una ordena-
cin normativa plural, difusa y mvil que puede
convertirse en instrumento de potenciacin de las li-
bertades slo en la medida en que no se dejen atra-
par en la prisin de la forma jurdica y sus constric-
tivas instituciones, reglas y procesos estadocntricos.
Las libertades son inalienables y consustanciales a
nuestra condicin humana; mientras que los dere-
chos existen slo a merced de la voluntad de las au-
toridades estatales. En los tiempos actuales en que el
capital y el mercado se han hecho directamente Es-
tado y sus leyes o decisiones polticas se asumen
como prescripciones normativas con validez erga
omnes, subordinar la libertad humana al marco del
sistema jurdico es someter su contenido a lo que el
capital y el mercado arbitrariamente entienden por pgina 7
libertad. Bajo el modelo neoliberal de acumulacin
por desposesin slo existe una libertad del merca-
do y sta existe en contradiccin antagnica con la
democracia real a la que tantos aspiramos.
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Con perdn de Fernndez Liria, el marxismo ha
de potenciar las posibilidades plenas de la libertad
ms all de los marcos constrictivos del Derecho y el
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mercado. Como seala Marcuse: El marxismo ha
de correr el riesgo de definir la libertad de tal modo
que se haga consciente y se reconozca como algo que
no existe ni ha existido an en parte alguna. Y preci-
samente porque las llamadas posibilidades utpicas
no son utpicas en absoluto, sino negacin histrico-
social determinada de lo existente, la toma de cons-
ciencia de esas posibilidades y la toma de conciencia
de las fuerzas que las impiden y las niegan exigen de
nosotros una oposicin muy realista y muy pragm-
tica. Una oposicin libre de toda ilusin, pero libre
tambin de todo derrotismo, el cual, por su mera
existencia, traiciona las posibilidades de la libertad
en beneficio de lo existente9.
La dialctica negativa de la forma jurdica
En una obra que publiqu en el 2004 titulada La rebe-
lin de Edipo: Ensoaciones de un jurista rebelde, seal:
Como jurista, hace ya tiempo que pienso que el
Derecho como hasta hoy lo hemos conocido consti-
tuye tan slo una sombra de su verdadero ser
Cundo entenderemos que su pretendido carcter
universal no pasa de ser una gran ilusin, una tram-
pgina 8
pa que nos aleja de su verdadera posibilidad que s-
lo est en asumir el reto de la fuga hacia nuevas for-
mas de relaciones normativas con el otro? Cundo
habitar en el Derecho la justicia de cada cual, la ley
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producto del apoderamiento existencial, la que au-
tnomamente nos demos en funcin de la necesidad
de descubrir continuamente quines realmente so-
mos en relacin de reciprocidad solidaria y no de so-
metimiento con el otroEn fin, el Derechodebe
desaparecer para ser10.
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9.- Herbert Marcuse, ibid, p. 11.
10.- Carlos Rivera Lugo, La rebelin de Edipo: Ensoaciones de un jurista rebelde, en Carlos Rivera Lugo, La rebelin de Edipo y otras
insurgencias jurdicas, Ediciones Callejn, San Juan, 2004, pp. 14-15.
11.- Franz Kafka, El proceso, Civitas, Madrid, 1987, pp. 230-237.
Sin embargo, qu es ese ser o esencia que supues-
tamente existe en potencia al interior del Derecho
buscando ser despertado? Si he aprendido algo a
travs de los aos es que, como el campesino de
Kafka en esa genial y paradigmtica parbola suya
Ante la Ley11, nos podemos quedar aguardando
eternamente porque se cumpla la promesa de justi-
cia que presuntamente yace ms all de la puerta de
ley. El guardin que celosamente resguarda y con-
trola el acceso a dicha puerta, representa ms bien
un dispositivo diversionista cuyo fin es evitar que
tomemos consciencia de lo que hay realmente ms
all de la puerta: el poder. La puerta de la ley es pa-
ra todos, enuncia engaosamente. Sin embargo, la
espera es permanente pues la puerta de la ley, ade-
ms de presentarse como distante y fra, en el fondo
constituye un espejismo, una realidad ilusoria, tras
la cual se oculta una telaraa real de poder. En fin,
el Derecho en su forma predominantemente legista,
apuntalado en el poder estatal y de clase -que no se
escribir igual pero de facto es lo mismo- debe des-
aparecer. Y es que su ser no es otro que el de una re-
lacin de poder desigual y opresiva que abarca el
conjunto de aparatos, instituciones, reglas y procedi-
mientos que lo producen y aplican.
El problema del Derecho es el Derecho mismo,
su forma disonante, alienante y negativa como ex-
presin de su condicin contradictoria como deve-
nir permanente en la cual se desvanece como objeto
para reaparecer continuamente como pura aparien-
cia. Se nos empecina en presentar como identidad
totalitaria, como conjunto de normas positivas, que
en el fondo esconde una constelacin dinmica de
poder, llena de jerarquizaciones, opresiones y exclu-
siones, que se apuntala en la forma abstracta y sim-
blica de la dominacin de unos seres humanos por
otros. Slo as logra reproducir las relaciones socia-
les y de poder que codifica en su seno. Todo un
mundo reificado es el Derecho, bajo el cual slo se
permite actividad igualmente reificada, es decir, una
prctica quimrica que se nutre del autoengao y la
ingenuidad, cuando no de la intencionalidad y ma-
licia, de aquellos que, inconsciente o conscientemen-
te, simplemente contribuyen a reforzar y reproducir
lo existente. Como tal, la forma jurdica es una ex-
presin que obstruye, ms que facilitar, la plena libe-
racin del ser humano.
Es imperativo que nos demos cuenta que el
Derecho est hoy en la primera lnea de la crisis capi-
talista. En su caso, la crisis no slo es de contenido si-

no que tambin de forma, ya que la fuerza normati-
va que adquiere el dominio de hecho del capital en la
forma de un derecho del ms fuerte, ha rebasado ya
casi completamente los parmetros estrictamente
formales de lo jurdico. La produccin jurdica se
abre hoy a unas fuentes fcticas que siempre se pre-
tendieron declarar ajenas a sta. Se ha postulado que
el Derecho slo puede nacer del Derecho, cuando en
estos tiempos se hace cada vez ms patente que nues-
tro modo de regulacin social nace del hecho. Los ac-
tos y los hechos, en particular los que tienen implica-
ciones estratgicas -es decir, de poder- se nos presen-
tan con una fuerza normativa sin igual por su efecti-
vidad material, no obstante no poseer formalmente
valor legal y a pesar de que rebasan muchas veces los
parmetros estrictamente jurdicos. En el fondo, el
hecho siempre fue la fuente material del Derecho,
aunque se pretendiera ocultar o minusvalorar12. La
diferencia hoy es que se ha hecho tan evidente.
La guerra, la poltica y la economa asumen
abiertamente una funcin constituyente, es decir, or-
denadora de la sociedad del presente. Junto a ello se
vive la ascendente obsolescencia del Derecho y, con-
secuentemente, su declinante efectividad. El Dere-
cho burgus ha perdido as su capacidad para pro-
ducir la normalizacin de la sociedad, es decir, el
consentimiento y sumisin a las decisiones de sus
instituciones. El mismo salvaje orden civil de batalla
entre las clases que precedi la institucin del actual
modo de regulacin social y que siempre continu
existiendo sub silentio, se potencia, desbordando as
los lmites actuales del Estado y el Derecho ante el
desfase abismal existente entre stos y la realidad so-
cial, econmica y poltica actual. Ya el Derecho dej
de servir como cobertura ideolgica de las relaciones
sociales y de poder de facto; menos sirve para encau-
zar hoy las resistencias y propuestas de aquellos
contrapoderes emancipatorios que surgen desde la
base misma de la sociedad. Del imperio de la ley he-
mos pasado al imperio de la necesidad y la fuerza,
cuyo criterio validante es la eficacia.
Ahora bien, donde queda magistralmente ejem-
plificado este nuevo paradigma jurdico es en el ca-
so de Guantnamo. El campo de concentracin se
constituye en un espacio caracterizado por el ms
absoluto vaco jurdico o, ms bien, en la consuma-
cin extrema de la subordinacin de la libertad hu-
mana a la razn y al acto de Estado. En el campo de
concentracin est la matriz oculta del rgimen jur-
dico-poltico neoliberal como lo demuestra las nue-
vas tendencias del Derecho Penal propuestas en pa-
12.- Giorgio Agamben, Estado de excepcin, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2007, p. 64.
13.- Vase sobre el particular de Giorgio Agamben, The Campo as the Nomos of the Modern en su obra Homo Sacer. Sovereign
Power and Bare Life, Stanford University Press, 1998, pp. 166-180.
DERECHO?
ses como Estados Unidos, Espaa y Mxico. Bajo s-
tas se pretende codificar la prohibicin a las protes-
tas y la desobediencia civil, as como la detencin y
prisin preventiva, sin mediar orden judicial. El ciu-
dadano es as criminalizado en el ejercicio de sus li-
bertades. La sociedad entera es reconstruida a ima-
gen y semejanza del campo de concentracin.
Ante la consolidacin y perpetuacin del Estado
de hecho o de excepcin, ste se hace indiferenciable
del Estado de derecho13. El derecho y el hecho se ha-
cen indistinguibles. Y en la medida en que los confi-
nados del campo o la prisin ampliada sean despro-
vistos de sus libertades y derechos fundamentales y
sus carceleros no sean acusados y castigados por sus
crmenes, los primeros son reducidos a la vita nuda.
El poder desnudo se confronta, sin mediacin algu-
na, a la vida humana pura. La primera baja ha sido
precisamente el derecho de habeus corpus. Se le da
as fuerza normativa absoluta a un hecho desnudo.
En fin, bajo el nuevo paradigma neoliberal de lo ju-
rdico, todo el Derecho y sus conceptos se han torna-
do indeterminados, relativos slo a la eficacia de las
decisiones polticas.
Esta desjuridizacin efectiva de la sociedad ac-
tual constituye precisamente una de las consecuen-
cias contradictorias del Estado y la economa neoli-
berales. Ya no existe un afuera del capital como re-
lacin social antagnica. La subsuncin real de la vi-
da toda bajo los dictados del capital y las mltiples
contradicciones sociales desatadas ha debilitado el
eje estadocntrico del modo prevaleciente de regula-
cin social y lo ha impregnado de una socialidad
constitutiva. Se va erigiendo en su lugar una nueva
realidad plural y compleja de positividad normati-
va. Y mientras ms aumenta la socializacin de fac-
to de lo jurdico, ms se aspira a producir una ade-
cuacin de la norma a la realidad social, poltica o
econmica, o a sentidos alternativos de sta, pero
ms all de la forma-jurdica.
De ah la gran leccin: para acceder a la justicia pgina 9
hay que traspasar el Derecho. Al igual que el capi-
tal, su razn de ser, es una relacin social contradic-
toria, histricamente determinada, y existe funda-
mentalmente slo en dichas contradicciones. Como
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tal es una trinchera de la lucha de clases. Su conteni-
do est dado por las prevalecientes relaciones socia-
les desiguales de produccin y distribucin. Su for-
ma, en esencia, es espejo de la forma-valor.
Por ello, al Derecho hay que negarlo dos veces:
primero lo que materialmente es y ha sido como rela-
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cin de poder, pero sobre todo, tambin la ilusin,
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ideolgicamente motivada, de que es o puede ser otra
cosa de lo que es y ha sido a travs de la historia. Es
la dialctica de negacin de la negacin: hay que
negar el Derecho primero por lo que es y luego por su
forma encubridora de lo que es. Y hay que insistir en
esta dialctica negativa como apuesta del pensamien-
to crtico a un movimiento permanente, siendo que la
misma negacin es en s misma siempre contradicto-
ria, permanentemente subversiva. No basta, pues,
con reconocer la contradiccin, pues es a partir de la
negacin como subversin que se manifiesta el proce-
so social como movimiento permanente.
La dialctica negativa14 se erige as en una rebe-
lin discursiva abierta y permanente que necesaria-
mente desborda la realidad incompleta, engaosa y
oprobiosa de lo jurdico. Es una dialctica de quie-
bre y fuga hacia la no-identidad, la que en este caso
significa el no-Derecho, sobre el cual hablar ms
adelante. Es as negacin que es a su vez afirmacin
o, mejor an, potenciacin o creacin.
En un reciente ensayo mo titulado La miseria del
Derecho15 sostengo que no se podr superar el
Derecho actual sin su negacin radical, lo que por
necesidad acontece ms all de s mismo. No hay
manera de ignorar que para la superacin del
Estado y el Derecho capitalista hay que elevarse por
encima de las premisas ideales bajo las cuales se pre-
tende enmascarar las condiciones reales. Para recon-
ceptualizar lo jurdico, no se puede uno limitar a
meramente pensar en torno al Derecho, sino que
ms bien de lo que se trata es de pensar fuera de l.
Por tal razn, no se trata de lamentar la erosin
actual que sufre el Derecho bajo el modelo de Estado
neoliberal o de aorar el retorno del reformismo ju-
rdico propio del Estado social. Tal vez haya que ad-
mitir que el experimento del reformismo jurdico lle-
g tambin a su fin en la medida en que result, al
fin y al cabo, anatema para el sistema capitalista. En
ese sentido, hay que aceptar que se intent hacer del
pgina 10
Derecho algo para lo cual no fue creado. En su for-
ma y sustancia, el Derecho demuestra que, en ltima
instancia, se propone apuntalar y legitimar las rela-
ciones sociales y de poder dominantes o hegemni-
cas en la sociedad. El Derecho, diran los neolibera-
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les, no est hecho para adelantar una tica centrada
en la materializacin efectiva de la igualdad y el
bienestar general para el conjunto de la sociedad, si-
no para garantizar la desposesin actual de los ms
por los menos en aras del bienestar particular y ex-
clusivo de stos ltimos.
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14.- Sobre el concepto de dialctica negativa vase a Theodor Adorno, Dialctica negativa, Taurus, Madrid, 1984, y John Holloway,
Fernando Matamoros y Sergio Tischler, Negatividad y revolucin. Theodor W. Adorno y la poltica, Ediciones Herramienta y
Universidad Autnoma de Puebla, Mxico, 2007.
15.- Carlos Rivera Lugo, La miseria del Derecho, www.rebelion.org, 8 de febrero de 2011.
En ese sentido, hay que preguntarse forzosamente,
si acaso la forma misma histricamente determina-
da del Derecho, como instrumento pretendidamen-
te eterno de regulacin social, no es reformable.
Ser que estamos ante una forma relativa, limitada
e histricamente agotada de regulacin social y ad-
ministracin de justicia que es incapaz de elevarse
por encima del capital y sus pretensiones contempo-
rneas para subsumir la vida toda bajo sus avarien-
tos y excluyentes dictados? La respuesta es clara pa-
ra quien quiera ver. Tanto el Estado como el Derecho
son formas atravesadas por unas relaciones sociales
y de poder. Son formas que imponen una manera
particular de organizacin social que ha sido des-
arrollado a travs del tiempo con el objetivo de man-
tener y desarrollar el imperio del capital. Todas sus
lgicas van enfiladas a la imposicin de una reconci-
liacin continua con sus intereses particulares.
Estn prefiguradas para garantizar la reproduccin
ampliada del sistema.
De tal manera que no hay autodeterminacin ver-
dadera y, por ende, democracia real posible bajo los
enunciados lgico-formales y procesales del Derecho.
Bajo ste, la voluntad autnoma del sujeto queda per-
manentemente en suspenso, sustituida por la subjeti-
vidad muerta a la que nos reduce lo jurdico. De ah
que por ms que ello escandalice a unos cuantos, tan-
to a detractores como a amigos, mi respuesta es que
la reforma del Derecho es hoy una ilusin desbanca-
da crecientemente por unos hechos histricos que im-
ponen, al margen suyo, los nuevos referentes mate-
riales de ordenacin social. Ni el Estado ni el Derecho
son los llamados a constituirse en la fibra unificadora
en torno a la cual la sociedad, a partir de sus mltiples
movimientos contestatarios actuales, pueda potenciar

la nueva esfera de lo comn, ese nuevo espacio auto-
gestionado de la gobernanza democrtica sobre la vi-
da toda que anida hoy esperanzadamente a partir de
nuestras resistencias, ms all del nefasto maridaje ac-
tual de lo pblico-privado apadrinado por el merca-
do. Ello slo se consigue poniendo fin a la explota-
cin y opresin sistemtica de unos seres humanos
por otros y la reestructuracin de las relaciones socia-
les hacia formas equitativas de organizacin social an-
cladas en lo comn.
Es por ello que sostengo que el Derecho, como
modo de regulacin social, est abocado a desapare-
cer de las relaciones humanas, por lo menos como
forma principal de regulacin social. Constituye, en
su materialidad efectiva, un horizonte limitado de
ordenacin normativa. Por ello, debe ser superado
en direccin a una nueva forma de regulacin social
que sea expresin de ese impulso normativo con-
temporneo hacia la autodeterminacin, enmarcado
dentro de una nueva consciencia tica afincada en
una nueva esfera o forma primordial: lo comn.
Mientras ms fuerte sea este impulso normativo,
ms se debilitar la fuerza normativa de las acciones
actuales del capital y la gobernabilidad bajo su
Estado de la subsuncin real.
Al respecto de la negacin, como necesidad his-
trica, de este Estado de la subsuncin real afirma
elocuentemente Antonio Negri: Vivimos en una so-
ciedad arqueolgica: hay en ella patrones capitalis-
tas que, como soberanos absolutos, rigen la vida pro-
ductiva de millones de hombres a travs del planeta;
hay otras personas, gestores y propietarios de los
media, que, como inquisidores medievales, poseen
todos los instrumentos de formacin de la opinin
pblica; hay unos pocos individuos que pueden, al
margen de toda responsabilidad personal, elegidos
16.- Antonio Negri, Fin de siglo, Paids Ibrica, Barcelona, 1992, p.29.
17.- Michael Hardt & Antonio Negri, Declaration, 2012.
DERECHO?
como en tiempos de los brujos- por cooptacin,
condenar a los hombres a la prisin de por vida o a
diversas penas de crcel, etc.; hay, finalmente, dos o
tres poderes en el mundo que, imperialmente, ga-
rantizan este modo de produccin y de reproduc-
cin de la riqueza y de la conciencia, sobreenten-
dindolo de modo monstruoso a travs de la amena-
za de destruccin del ser. Rechazar todo esto, como
se refuta lo que es viejo y marchito, no es un deber
sino una necesidad, una preconstitucin ontolgica.
No es creble que el mercado mundial, y las enormes
fuerzas colectivas que en l se mueven, tengan pa-
trones; no es posible, ms bien es sencillamente re-
pugnante el derecho a la propiedad y a la explota-
cin. Tanto ms cuanto estas aberraciones son apli-
cadas a la formacin de la opinin pblica; as son
presionados los ciudadanos, en el momento mismo
en que se debera desarrollar democrticamente su
derecho de informacin, comunicacin y crtica.
Arqueolgicas y hediondas, muerte y locura, son las
corporaciones jurdicas, administrativas, polticas, el
Estado de la subsuncin real16.
No obstante, resulta preocupante ver como en
una obra reciente de Negri, publicada junto a Mi-
chael Hardt, si bien hablan de que el cambio radical
que se potencia por medio de los actuales procesos
destituyentes de lo viejo y constituyentes de lo nue-
vo, tiene que estar dirigido tanto al contenido como
a la forma, le siguen rindiendo pleitesa a la forma
jurdica y los procesos judiciales, subestimando a s-
tos como dispositivos de dominacin clasista en ma-
nos del capital17. De paso, el problema actual que
presenta el Estado de Excepcin que prolifera ma-
yormente en Europa y Estados Unidos para crimina-
lizar las acciones de protesta de los movimientos
contestatarios, se reduce a uno de derechos, como tal
dependiente del reconocimiento estatal, en vez de
enmarcarse como una privacin de libertades, como
tal inmanentes, inalienables y autodeterminadas.
Hardt y Negri no logran desprenderse en ese senti- pgina 11
do del rule of law, como si fuese un fenmeno
esencial e histricamente necesario que puede ser re-
significado y reorganizado. Como tal, reducen la po-
sibilidad de la regulacin social de lo comn al
YOUKALI, 13
Derecho. Dicha postura contrasta, sin embargo, con
la de Alain Badiou a favor del reconocimiento de un
no-Derecho como la expresin quintaesencial de la
regulacin social bajo el comunismo. Al respecto se-
ala: Bajo la pretensin de la defensa del Derecho y
la democracia parlamentaria, el Estado es el agente
ISBN: 1885-477X
ilegal quintaesencial de toda legalidad, de la violen-
DERECHO?
cia del Derecho, del Derecho como no-Derecho. Por
otra parte, el proyecto comunista es la justicia, el re-
clamo de que el no-Derecho puede convertirse en el
ltimo Derecho de la poltica proletaria. El comu-
nismo, la nica teora moderna de la revolucin, se
encarga de realizar el tipo de subjetividad que pue-
de sostener el principio universal de la justicia, es
decir, el no-Derecho como Derecho18.
La revoliutsiia prava de los bolcheviques
En la construccin de la nueva teora para la poten-
ciacin de los procesos autodeterminados de pres-
cripcin normativa, vale la pena echar una ojeada a
la experiencia vivida en los inicios de la Revolucin
rusa, la primera que emprende la desjuridificacin
de la sociedad bajo los soviets y promueve, a partir
de stos, un modo de gobernanza autoregulada. En
ese sentido, el bolchevismo fue proponente de una
revoliutsiia prava (revolucin del Derecho), es decir,
una nueva forma societal de ordenacin normativa a
travs de un proceso socializado, incluyente y coo-
perativo de regulacin social para el bien comn.
Lenin, quien era jurista de formacin, entenda
que los males de la sociedad no podan ser revertidos
por medio de la prctica jurdica sino que requerira,
en ltima instancia, tanto la superacin histrica del
Estado como del Derecho como formas histrica-
mente determinadas que se deban al capital. Estaba
convencido de que stos no constituan instituciones
neutrales e histricamente necesarias sino que ms
bien eran resultados de la sociedad de clases. Al res-
pecto, entenda que en la medida en que se abola el
sistema capitalista y sus instituciones reproductoras,
la nueva sociedad comunista sera un orden social
bajo el cual ya no existira el Derecho sino que se ca-
racterizara por ser un orden de regulacin social no-
jurdico, en la medida en que sus procesos normati-
vos se habran democratizado y socializado plena-
pgina 12
mente. No obstante, su pensamiento al respecto fi-
nalmente se caracterizar, en la prctica, por una ten-
sin permanente entre su idea acerca de la progresi-
va extincin del Estado y el Derecho y la necesidad
de acudir a los mecanismos jurdicos a partir de las
YOUKALI, 13
exigencias impuestas por lal Nueva Poltica Econ-
mica de 1921 y su inscripcin dentro de la forma-va-
lor y los clculos econmicos del capitalismo.
Fuertemente influenciado por los intensos debates
producidos al interior del bolchevismo a partir de la
ISBN: 1885-477X
18.- Alain Badiou, Thorie du sujet, Paris, 1982, citado en Bruno Bosteels, Force of Nonlaw: Alain Badious Theory of Justice, 29
Cardozo Law Review 1905 (2008).
19.- Michael Head, Eugeny Pashukanis. A Critical Reappraisal, Routledge-Cavendish, New York, 2008, pp. 10, 169-191.
20.- Sobre el particular, vase E. B. Pashukanis, La teora general del derecho y el marxismo, Editorial Grijalbo, Mxico, 1976.
NEP, el prominente jurista bolchevique Eugeny
Pashukanis advierte que el Derecho es una forma es-
pecfica e histricamente determinada de relaciones
sociales que corresponde a la sociedad capitalista y no
una categora genrica vlida para cualquier sociedad
y para todos los tiempos, incluyendo los que se viv-
an en Rusia a partir de la Revolucin bolchevique de
191719. Bajo el capitalismo la forma-derecho refleja la
forma fetichizada de la mercanca y el proceso aliena-
do e injusto de intercambio que se efecta en torno a
sta20. Como tal, no slo se limita a legitimar la expro-
piacin de la fuerza de trabajo y de sus frutos, sino
que tambin procura validar la apropiacin de la
fuerza normativa que es consustancial a la condicin
humana para determinar libremente su modo de vi-
da. Por ello, insiste, si lo que se quiere es sustituir las
relaciones sociales propias del capital, con sus lgicas
privatistas y excluyentes, por unas efectivamente so-
cializadas y democratizadas, hay que proponerse, por
necesidad, la desaparicin progresiva de la forma ju-
rdica y evitar su reconsolidacin como modo de re-
gulacin social bajo las circunstancias excepcionales
establecidas por necesidad.
Por su parte, Nikolai Krylenko, uno de los juris-
tas colegas de Pashukanis, insisti en que la nueva
forma de regulacin de lo comn sera ms educati-
va y correctiva que retributiva y coercitiva, guiada
por una tica de lo comn que refleje los valores e in-
tereses de la nueva sociedad que se construye. A s-
te se une Alexander Goikhbarg, quien postul la di-
ferencia entre el Derecho burgus y su forma legista,
desigual y coercitiva de control, y la regulacin so-
cial propia de la revolucin comunista, con su nfa-
sis en la gestin administrativa con el objetivo de

producir la completa transformacin de las condi-
ciones de vida. El Derecho constituye el nuevo opio
de los pueblos. Segn ste, el Derecho es y siempre
ser instrumento de dominio clasista. Ser superado
por las transformaciones sociales de la Revolucin,
las cuales se encargarn de potenciar la produccin
de nuevas normas societales. Por otra parte, Koz-
lovsky sostiene que con la supresin de la burguesa,
la utilidad del Derecho gradualmente disminuir
siendo sustituido por un ordenamiento normativo
en funcin de la nueva vida econmica y social21.
Por ltimo, est el reconocido jurista bolchevique
Piotr Ivanovich Stucka quien esencialmente mantu-
vo la creencia en la extincin gradual del Estado y la
posibilidad de establecer un modo de regulacin so-
cial sin la forma jurdica22.
Precisamente, stos juristas bolcheviques se ins-
piraron en Marx para quien la revolucin es un pro-
ceso de transformacin permanente que conduce a
la soberana del pueblo sobre todos los rdenes de la
vida. Lo que Marx propone es la reabsorcin del
Estado por la sociedad, incluyendo la reapropiacin
societal de la produccin, no slo econmica sino
que tambin normativa23. Para ello, hay que poner
fin al Estado de Derecho abstracto y formal. La or-
denacin normativa debe fundarse en la sociedad y
no en una ley formal que slo oculta, al fin y a la pos-
tre, la voluntad y el inters de la clase burguesa. Las
condiciones de la lucha de clases no estn inscritas
en la forma jurdica construida alrededor de la insti-
tucin de la propiedad privada, sino que se encau-
san por medio de las relaciones sociales y de poder.
Y como en la experiencia de los comuneros parisinos
de 1871, hay que proponerse la transformacin mis-
21.- Sobre este tema vase a Michael Head, ibid, pp. 11-129.
22.- Vase, por ejemplo, P. I. Stucka, La funcin revolucionaria del Derecho y del Estado, Ediciones Pennsula, Barcelona, 1974.
23.- Vase al respecto a Umberto Cerroni, Marx y el Derecho moderno, Grijalbo, Mxico, 1975, p. 266.
24.- Piotr Kropotkin, Law and Authority, in Kropotkins Revolutionary Pamphlets, Roger N. Baldwin editors, Vanguard Press, 1927.
DERECHO?
ma de ese Estado y ese Derecho, dejando atrs toda
ilusin de que puedan ser utilizados para, desde s-
tos, construir la nueva sociedad: la res communis.
Al respecto, quiero referirme a la contribucin
hecha por uno que no se adscriba al bolchevismo,
aunque s apoy la Revolucin rusa: el comunista li-
bertario Piotr Kropotkin. En su ensayo Derecho y au-
toridad24, ste insiste en que las leyes nunca podrn
hacer lo que slo puede lograrse a partir de la cons-
ciencia moral y los actos propios de las personas. La
ley no puede remediar mal alguno para el cual no
exista una consciencia y voluntad comprometida en-
tre los miembros de la sociedad. No es el Derecho el
que genera conductas sociales de cohabitacin orde-
nada y solidaria, sino que son los usos y costumbres
de la vida social en comn lo que luego se acoge ba-
jo la forma de lo jurdico. Sin embargo, la necesidad
del Derecho se nos ha inculcado desde nios con el
propsito de matar en nosotros el espritu de rebel-
da y para desarrollar el de sumisin a la autoridad.
Nuestra sociedad aparentemente ya no es capaz de
entender que es posible existir sin el imperio de la
ley, puntualiza el insigne pensador anarquista.
El origen del Derecho posee, segn Kropotkin, un
doble carcter: el deseo de la clase dominante de
darle permanencia a las costumbres impuestas por
sta para su propio beneficio. Su carcter es la habi-
lidosa mezcla de costumbres tiles a la sociedad, cos-
tumbres que no tienen necesidad del Derecho para
asegurar ser respetadas, con otras costumbres tiles
slo a los que dominan, injuriosas para la masa del
pueblo, y mantenidas slo mediante el temor al cas-
tigo. Se nos pretende validar como parte de un fa-
tulo [falso] contrato social libremente consentido.
Luego, se pas a codificar en una coleccin sistemti-
ca de instrumentos legales pretendidamente necesa-
rios para la preservacin de la sociedad pero que, en
el fondo, no son ms que instrumentos para garanti-
zar la explotacin y la dominacin de unos seres hu-
manos por otros. pgina 13
Abunda el pensador libertario que las leyes estn
divididas en tres categoras principales: la protec-
cin de la propiedad, la proteccin de las personas y
la proteccin del gobierno. Ahora bien, si dichas ca-
YOUKALI, 13
tegoras se escudrian de cerca, habra que concluir
sobre lo intil y lo daino de stas. El Derecho de
Propiedad no est hecho, nos dice Kropotkin, para
garantizarle al individuo o a la sociedad el disfrute
del producto de su propio trabajo. Al contrario, es-
ISBN: 1885-477X
DERECHO?
t hecho para robar al productor de una parte de lo
que ha creado, y para asegurarle a ciertas otras per-
sonas aquella proporcin de la produccin que han
robado al productor o a la sociedad como un todo.
En cuanto al Derecho constitucional, estamos ante
un cuerpo legal dedicado a proteger las diversas for-
mas del gobierno representativo que slo existen pa-
ra proteger los intereses de las clases propietarias.
Finalmente, sobre la tercera categora, aquella rela-
cionada con la proteccin de las personas y la segu-
ridad pblica, es decir, el Derecho Penal, Kropotkin
entiende que ste en el fondo tiene que ver en gene-
ral con los llamados delitos contra la propiedad, ra-
zn por lo cual la mayor parte de stos desaparece-
ran el da que tambin desaparezca esa maldita ins-
titucin civil de la propiedad privada. Y los dems
delitos contra las personas, tampoco sern disua-
didos por la mera existencia de dicho Derecho. La
ley no tiene la fuerza disuasiva que se le adjudica, in-
siste el pensador anarquista; como nicamente se re-
ducen los crmenes es asimismo eliminando sus cau-
sas sociales.
Finalmente, expresa Kropotkin consideremos
qu corrupcin, que depravacin mental existe entre
los hombres por la idea de la obediencia, la esencia
misma del Derechoes decir, por todos los atributos
del Derecho y la autoridad. Es por ello que tal y co-
mo el capital, el Derecho debe desaparecer si el ser
humano espera algn da romper con las cadenas de
la necesidad y la opresin. Una hoguera debe hacer-
se en perfecta justicia con ese Derecho consignador
de los peores crmenes contra la humanidad.
El no-Derecho como forma normativa de lo comn
Ahora bien, habindose hundido la crtica jurdica
materialista bajo el formalismo positivista que impe-
r a partir de Stalin y el socialismo real, el movi-
miento real de lo jurdico y la regulacin social como
pgina 14
fenmeno primariamente societal e histricamente
vivo tuvo en los trabajos de reconocidos socilogos
jurdicos, tales como Eugen Ehrlich, Georges
Gurvitch y Jean Carbonnier, unos marcos analticos
imaginativos de suma pertinencia para una com-
YOUKALI, 13
prensin materialista de lo jurdico, ms all del pre-
valeciente modelo de regulacin social estadocntri-
co. De particular inters en este caso es la idea del
no-Derecho trabajada inicialmente por Carbonnier.
El Derecho se va aniquilando a s mismo debido
a sus contradicciones internas, sobre todo su crecien-
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25.- Sobre el concepto del no-Derecho, vase al socilogo jurdico francs Jean Carbonnier, Derecho flexible. Para una sociologa no rigu-
rosa del Derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1974, pp. 13-63.
26.- Sobre la fuerza normativa de los hechos, vase a Georges Gurvitch, La idea del Derecho social, Comares, Granada, 2005.
te inefectividad para gobernar sobre lo concreto en
nuestras sociedades, su sumisin a la norma-capital
del mercado y el carcter crecientemente alienante y
opresivo que asume en detrimento de la autodeter-
minacin ciudadana. Ante ello, los vacos que va de-
jando el Derecho contemporneo estn siendo ocu-
pados por un no-Derecho producido por una diver-
sidad de fuentes materiales, sobre todo la comuni-
dad y los movimientos sociales. Ahora bien: qu es
el no-Derecho?25 Segn Carbonnier es el sistema
normativo que se practica cotidianamente indepen-
dientemente de que est formalmente enunciado co-
mo parte del Estado de Derecho. Es el orden norma-
tivo vivido el derecho vivo de Ehrlich- sin nece-
sidad de su formalizacin jurdica.
El No-Derecho no constituye una ausencia de or-
denacin normativa. El no-Derecho se refiere a los
procesos sociales de produccin normativa y regula-
cin social, sobre todo en estos tiempos, fundamen-
tados, en ltima instancia, en hechos con fuerza nor-
mativa, apuntalados en la voluntad autnoma e in-
manente de sus productores societales, de los que
nos habla, por ejemplo, Gurvitch26.
El no-Derecho societal ha sido siempre el princi-
pio ordenador primordial de todo proceso de pres-
cripcin normativa y regulacin social, insiste
Carbonnier. Contrario a la creencia general, resul-
tante de la reificacin de la forma jurdica, la mayor
parte de las relaciones sociales se desarrollan y se
conducen en la forma del no-Derecho. Un ejemplo
de ste son las relaciones afectivas y solidarias, es
decir, las relaciones potenciadoras de lo comn.
Puntualizamos: el principio rector del no-
Derecho es el amor comprensivo y la solidaridad;
mientras que el principio rector del Derecho es la re-
ciprocidad adversativa, retributiva y excluyente.
Tomemos por ejemplo la codificacin civil en las so-
ciedades capitalistas. Su principio rector es la garan-
ta de los intereses patrimoniales de la sociedad, en
particular la propiedad privada. As ocurre, por
ejemplo, con el matrimonio, en el que se privilegia
un valor estrictamente instrumental: la seguridad en
la administracin o transmisin de los bienes. Nada
le importa la relacin afectiva y solidaria entre los
componentes del ncleo familiar. Asimismo, dicho
Cdigo privilegia al acreedor sobre el deudor. No
existe entre stos una real igualdad jurdica. Sin em-
bargo, el afecto, la solidaridad y la igualdad son los
principales factores para una ordenacin normativa
armnica de la sociedad. El amor y la cooperacin,

como fundamentos principales de lo comn, se vi-
ven, no se pueden decretar jurdicamente.
En ese sentido, la regulacin social debe tender
siempre hacia el no-Derecho, en la medida en que
sea expresin de la conciencia y voluntad comn de
los ciudadanos. La autodeterminacin, la soberana
y la autonoma de la voluntad tiene que incluir sobre
todo la libertad para crear el no-Derecho, nica ma-
nera de asegurar la debida estructuracin de la nue-
va esfera de lo comn con un contenido axiolgico
afn. Pretender encauzar lo comn por medio del
Derecho actual es carecer de todo sentido de reali-
dad. Es caer en la peor de las ingenuidades o teme-
ridades al desconocer la abierta corrupcin de ste
bajo la subsuncin real que ha vivido a las lgicas e
intereses del capital.
Como seala Stefano Rodat, el Derecho ha que-
dado atrapado en las redes del capital y, como resul-
tado, ha abandonado escandalosamente todo com-
promiso con la promocin del bien comn por enci-
ma del bien particular. Ello le produce una disfun-
cionalidad e ilegitimidad tal a la forma jurdica que
slo puede ser contestada y superada por la profun-
dizacin del trnsito actual hacia el no-Derecho. El
estado espaol constituye hoy un ejemplo elocuente
de esta realidad bajo la cual se le impone limitacio-
nes cada da ms intolerables a las libertades ciuda-
danas, como si stas fuesen mercancas o meros ttu-
los jurdicos a merced de las autoridades guberna-
mentales, incluyendo las judiciales. De ah que el re-
to sea, segn el jurista italiano, salir del derecho y
regresar a la vida27, para lo cual, aado yo, har fal-
ta salir a la calle y ocupar la sociedad toda, incluyen-
do las comunidades, los barrios, los centros labora-
les y educativos, con nuevos procesos autodetermi-
nados de prescripcin normativa para la constitu-
27.- Stefano Rodat, La vida y las reglas. Entre el derecho y el no-derecho, Editorial Trotta, Madrid, 2010, p. 17.
28.- Jean Carbonnier, ibid, p. 62.
DERECHO?
cin de lo comn como proyecto de gobernanza ra-
dicalmente democrtico.
Insiste Carbonnier que una de las limitaciones de
los movimientos contestatarios de 1968 fue el hecho
de que no realizaron una reflexin sobre el no-
Derecho. Cmo realizar plenamente los impulsos
normativos que llevaban los hechos de los rebeldes?
Una posibilidad era potenciar los impulsos normati-
vos del no-Derecho que brotaron por doquier en
contra del sistema prevaleciente. Sin embargo, se
sucumbi a la tentacin de subsumir las reivindica-
ciones bajo el orden jurdico, buscando que ste los
convalidara por medio de la adopcin de legislacin
o actos administrativos. Ello permiti la cooptacin
del movimiento y sus demandas, encausando insti-
tucionalmente los cambios a travs del orden jurdi-
co y estatal, cambios que en el fondo no cambiaron
nada, en trminos sistmicos. De ah que el socilo-
go jurdico francs advierta que el reto del no-
Derecho no se agota en la mera negacin. Tiene que
constituirse el proceso alternativo de ordenacin
normativa. Dice Carbonnier: Sera intil que se de-
cretara no ya la supresin total, sino una simple dis-
minucin, aunque fuera poco sustancial, del volu-
men del derecho en vigor, si paralelamente no se
emprendiera la tarea de desarrollar los sistemas nor-
mativos de recambio: costumbres, moral, cortesa o
hbitos individuales28. Por qu medios se podra
marchar hacia este fin? Por un lado, hay que realizar
un esfuerzo educativo para constituir de ese modo la
subjetividad necesaria para este proceso de autode-
terminacin social. Por otro lado, Carbonnier entien-
de que el Derecho tiene que superar su prepotencia
actual y asumir sus lmites para regular asuntos que,
por su naturaleza, mejor son atendidos por el no-
Derecho.
En fin, es el tiempo del no-Derecho y slo a par-
tir de ste y su no-sujecin a la forma jurdica es que,
por fin, se podr materializar las llamadas libertades
humanas fundamentales. El modo actual de regula- pgina 15
cin social se nos presenta, por ende, como un modo
permanentemente abierto bajo el cual el no-Derecho
emerge con una potencial fuerza expansiva y hege-
mnica. La vida se va adueando an de las normas
YOUKALI, 13
jurdicas por caminos que sorprenden incluso a los
juristas, lo que nos demuestra que la misma realidad
contempornea de la regulacin social, an bajo el
derecho, no puede entenderse desde una perspecti-
va estrictamente jurdica. Segn Rodat, se va to-
mando conciencia de los lmites del Derecho, es de-
ISBN: 1885-477X
cir, de la existencia cada vez ms creciente de mbi-
DERECHO?
tos de la vida en que la norma jurdica ha sido des-
legitimada de facto a partir de usos y normas socie-
tales, incluyendo las consuetudinarias.
Es posible salir del Derecho para entrar en un
nuevo modo de regulacin social cuya fuente sea la
autodeterminacin social e individual bajo la forma
del no-Derecho. Claro est, la expansin del no-De-
recho no elimina del todo la presencia del Derecho
sino que ineludiblemente obliga a un progresivo re-
ajuste de las fronteras tradicionales entre el Derecho
y el no-Derecho. De ah que junto a la libertad para
crear el no-Derecho, hay que reivindicar adems la
libertad para crear Derecho. De eso trata la democra-
cia real: El derecho a darse su propio derecho o no-
derecho no es ms que la libertad efectiva a determi-
nar libremente su modo comn de vida y decidir las
fronteras entre ambas, as como decidir a cules m-
bitos de la vida se limitar la presencia de este
Derecho humilde en funcin del bienestar general.
Se ha puesto en entredicho, de manera irreversi-
ble, las categoras mismas de Estado y Derecho. arrollo econmico prevalecientes y sus desastrosos
Ya no podrn ser destrabadas las articulaciones ac-
tuales entre vida y norma, hecho y derecho. Ya no
se puede volver a las ficciones o ilusiones jurdicas
anteriores. De ah las tendencias actuales marcadas
por el nuevo constitucionalismo latinoamericano, en
el que ms all de la adopcin de nuevos textos
constitucionales en pases como Venezuela, Ecuador
y Bolivia, hace acto de presencia un constitucionalis-
mo material que resignifica la soberana nacional a
partir de la preeminencia de la soberana popular
como poder constituyente originario, autnomo, in-
condicionado e indelegable. El soberano popular, en
toda su rica y compleja pluralidad, ha salido por fin
de su invisibilidad obligada bajo el modelo constitu-
cional liberal o social. Se trata de la puesta en escena
de un nuevo constitucionalismo societal bajo el cual
el soberano popular se reapropia de su poder nor-
mativo, le imprime su propio sentido a las normas
pgina 16
YOUKALI, 13
ISBN: 1885-477X
constitucionales formales y desarrolla consecuente-
mente sus propias prcticas independientemente
del llamado poder constituido. Ante ello, el nuevo
constitucionalismo latinoamericano va asumiendo
un carcter hbrido, tanto estatal como societal, bajo
el cual ambas esferas se erigen en fuentes contradic-
torias de hechos y decisiones con fuerza normativa,
tanto jurdicas como no-jurdicas. Va llegando as a
su fin la arbitraria separacin liberal entre sociedad
poltica y sociedad civil.
Un ejemplo de lo anterior lo tenemos en Bolivia
ante los conflictos recientes suscitados entre decisio-
nes de poltica pblica tomadas por el gobierno ac-
tual y las posiciones discrepantes expresadas por
movimientos sociales que reclaman darle vida mate-
rial a los nuevos preceptos constitucionales que
prescriben la consulta a la comunidad o la promo-
cin del sumak kawsay, una cosmovisin de origen
indgena que est en abierta contradiccin con los
parmetros acostumbrados de los modelos de des-
efectos ecolgicos. Si algo queda claro, por ejemplo,
es que el Estado se va supeditando crecientemente a
la comunidad como polo determinante de la gober-
nanza democrtica en el nuevo contexto, y el
Derecho tiende igualmente hacia su reestructura-
cin bajo otras formas, en particular el no-Derecho
de lo comn.
Ahora bien, este modo societal plural, difuso y
mvil de regulacin no puede reducirse a una mera
negacin del Estado y el Derecho existentes. Como
advierte Carbonnier, hay que potenciar el proceso y
sistema de refundacin normativa, lo que incluye el
manejo efectivo, durante el ineludible periodo de
transicin, de la inevitable tensin por la coexisten-
cia entre lo nuevo y lo viejo, lo comn y lo local, evi-
tando la tentacin continua de volver a las ilusiones
propias del fetichismo de la forma jurdica.