OCTAVO JUZGADO DE FAMILIA DE LIMA

EXPEDIENTE N 2000-00623

Demandante : Joseph Simn Olinda

Demandada : Ramn Fuertes Dante Gregorio y otras
Materia : Tenencia

RESOLUCIN NMERO.-
Lima, nueve de Abril del 2001.-

VISTOS: Los proceso acumulados sobre tenencia de menores seguido ante este juzado;
resulta de autos que por demanda de fojas cincuenta y seis a sesenta y cinco, don JOSEPH
SIMON BERNARD PAIN, interpone demanda de tenencia contra los seores: DANTE
GREGORIO RAMON FUERTES y OLINDA BAZALAR MORALES, con el propsito de que se le
reconozco el derecho a la tenencia de sus menores hijos Alexandra Lucia y Etienne Antoine
Pain Ramon; en base a los siguientes fundamentos de hecho: con la demandada contrajo
matrimonio ante la Municipalidad Distrital de Lince el veinticuatro de Marzo de mil noviciemtnos
noveintidos, siendo sus hijos Alexandra Lucia y Etienne Antoine de diez y seis aos de edad
respectivamente, luego del matrimonio pasaron a radircar en Francia donde ha nacido el
demandante y desarrolla sus actividades familiares y comerciales, retornando al Per por
vacaciones y para el nacimineot de su segundo hijo; que su suegra la demandad Olinda
Salazar conoce las condiciones de vida que goza su familia en Francia, al haber sido invitada y
su familia realizado divesos viajes en diferentes pasises de Europa, gonzado de momentos
alegres; que el siete de enero del dos mil el demandante, espoisa e hijos vinieron a la ciudad
de Lima a visitar a la familia de su conyuge y por que ella se encontraba delicada de salud, el
programa determinaba que tena que regresar a Francia el veintiuno del mismo mes por
razones laborales, en tanto que el resto de su familia esta programa su regreso para el cinco de
abril, dependiendo la prorroga por el estado de salud de su esposa, sin embargo el diecinueve
de enero del mismo ao se produce el deceso de su seora, por lo que con hondo pesar y
pena tuvo que retornar a su pas dejando a los menores al cuidado de sus abuelos maternos,
acordando que permaneceran con ellos hasta que superen la perdida de su madre, pero ante
la falta de comunicacin con la familia materna y con sus hijos decide viajar al Peru, arrivando a
esta ciudad el treinta de marzo del dos mil, al apersonarse a la casa de sus suegros no le
permitieron ingresar, siendo atendido por la ventanilla
 CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el recurrente invoca como argumentos de su apelacin en escrito corriente de

fojas ciento treinta a ciento treinta y siete los siguientes:

1) La sentencia apelada seria nula pues no cumple con los requisitos que contemplan los
artculos 122 del Cdigo Procesal Civil y 139 de la Constitucin Poltica del Per;
2) El a-quo no la desvirtuado los argumentos sobre lo indebido del retiro efectuado por el
demandado;
3) No se han valorado correctamente los medios probatorios aportados a fin de acreditar
la ilegalidad del accionar del demandado;
4) No se ha tomado en cuenta la tarjeta de firmas aportada al proceso que determina la
calidad de mancomunada de la cuenta abierta por el demandado y el seor Parodi
Duarte.

Segundo.- Que, es pertinente precisar que conforme lo ha establecido la Corte Suprema el

juez superior tiene plenitud para poder revisar, conocer y decidir sobre todas las cuestiones
propuestas y resueltas por el juez inferior; sin embargo, cabe precisar que la exencin de los
poderes de la instancia alzada est presidida por un postulado que limita el conocimiento del
superior histricamente en el aforismo tantum apellatum quantum devolutum, en virtud del cual
el tribunal de alzada solamente puede conocer mediante la apelacin de los agravios que
afectan al impugnante1

1 Casacin Nmero 1806-2003 de fecha doce de abril de dos mil cuatro.

Tercero.- Que, a su vez, cabe sealar que es indispensable que el recurso de apelacin
contenga agravios fundamentados con mnima consistencia, indicando el error de hecho o
derecho incurrido en la resolucin impugnada y precicisando su naturaleza, de tal modo que el
agravio u ofensa fija el thema decidendum de la Sala de revisin, pues la idea del perjuicio
debe entenderse como base objetiva del recurso; por ende, los alcances de la impugnacin de
la resolucin recurrida determinaran los poderes de este rgano Colegiado Superior para
resolver de forma congruente la materia objeto del recurso.

Cuarto.- Que, absolviendo conjuntamente los agravios expuestos, sobre lo alegado es

prudente sealar que advierte Couture en su obra Fundamento del Derecho Procesal Civil,
pgina doscientos cincuenta y siete, al referirse a la valoracin de la prueba, sta: busca una
respuesta para la pregunta: Qu eficacia tienen los diversos medios de prueba establecidos
en el derecho positivo?. Se trata de sealar con la mayor exactitud posible, cmo gravitan y
qu influencia ejercen los diversos medios de prueba sobre la decisin que el Magistrado debe
expedir (instrumento de conviccin del Juez). Por eso es que las leyes procesales para
apreciar con toda amplitud la eficacia de los diversos medios probatorios

Quinto.- Que acorde, a lo disciplinado en el Artculo III del Ttulo Preliminar del cdigo procesal
civil, la finalidad del proceso es dar solucin a la controversia o incertidumbre jurdica puesta a
consideracin del rgano jurisdiccional cumpliendo de esta forma una funcin privada al
satisfacer el inters individual; sin embargo, el proceso desempea adems una funcin
pblica, por cuanto se enlaza con el inters del Estado para procurar el respeto al
ordenamiento jurdico y la comprobacin del derecho que pueda corresponder a las partes para
alcanzar as la paz social en justicia. De esta manera, dicha finalidad tiene como correlato la
bsqueda de la verdad histrica o real adems de la verdad legal a travs de la valoracin en
conjunto qie el magistrado efectuara de los medios probatorios ofrecidos por las partes en el
proceso2.

Sexto.- Que, en tal sentido, estando a lo precisado por el artculo ciento ochenta y ocho del
Cdigo Procesal Civil los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones, coligiendo as que el objeto de la prueba lo constituyen los hechos
sobre los cuales recaen las afirmaciones.

2 Como lo ha referido la juez de la causa en virtud del principio de adquisicin procesal, los medios
probatorios pertenecen al proceso y no a quien los aporta, de ese modo todos los medios probatorios
deben ser valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada en conformidad
con lo normado por el articulo noventa y siete del cdigo procesal civil.
Sptimo.- Que, por tanto, el fin de la prueba es darle al Juez el convencimiento o la certeza
sobre los hechos, que es la creencia de conocer la verdad o de que nuestro conocimiento se
ajusta a la realidad, lo cual le permite adoptar una decisin justa. Se dice que algo est
probado cuando ha quedado suficientemente acreditado como cierto.

Octavo.- Que, adems, si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la demanda
ser declarada infundada como se ha establecido en el artculo doscientos del Cdigo Procesal
Civil. Por ello, el artculo ciento noventa y seis de la referida norma procesal, seala que la
carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin (onus
probando incumbit actore), o a quien los contradice alegando nuevos hechos (reus in
excipiendo fit actor), de all que corresponde a las partes probar sus afirmaciones ofreciendo
los medios probatorios tendientes a demostrarle al Juez la veracidad de las mismas, a fin de
provocar ese estado de certidumbre que le permita resolver con justicia.

Noveno.- Que, es parte de la fundamentacin fctica de la demanda que el da diecisiete de

septiembre de mil novecientos noventa y ocho, los seores Javier Gatjen Garca y Jorge Parodi
Duarte abrieron una cuenta de ahorros en moneda extranjera en la agencia que la accionante
posee en el distrito de san isidro (lima), cuenta que segn afirma- tena la calidad de
mancomunada, por lo que para disponer del dinero all depositado se requera de la firma de
ambos clientes.

A pesar de ello, y por error del Banco demandante, el da veinticuatro de agosto de mil
novecientos noventa y nueve, a solicitud exclusiva del demandado, desde la cuenta antes
referida se transfiri la suma de US$ 34,409.51 (Treinta y Cuarto Mil Cuatrocientos Nueve y
51/100 dlares americanos) a una cuneta personal del seor Gatjens, sin intervencin del otro
copropietario de la cuenta mancomunada (seor Parodi), cancelando sta por pedido puntual
tambin del demandado.

Como consecuencia de ello, el Banco demandante tuvo que mediante una transaccin
extrajudicial de fecha cinco de marzo de dos mil dos abonar al seor Parodi Duarte (ajeno a
este proceso) la suma de US$ 18,675.10, importe que equivale al cincuenta por ciento de los
fondos indebidamente dispuestos por el seor Gatjens (ms intereses) y que ahora reclama al
demandado a guisa de devolucin de los indebidamente retirado por el demandado.

Dcimo.- Que, de los medios probatorios por el demandante y por el demandado, a fin de
acreditar los hechos relatados en la demanda se aprecia en primer trmino que en la
contestacin de la demanda (fojas cuarenta y cuatro a cincuenta y uno) el emplazado NO
niega haber retirado los fondos totales de la cuenta nmero 028-0037022, sino que
simplemente invoca la solidaridad de aquella para justificar el retiro de US$ 34,409.51.
Acompaa como medios probatorios, copia de un contrato de operaciones u servicios
bancarios ahorro sper deposito que, a entender de este Colegido, no se vincula
necesariamente al suscrito entre las partes el da veinticuatro de agosto de mil novecientos
noventa y nueve en tanto que no surge de l referencia alguna en ese sentido.

Tambin anexa un documento privado de fecha veinte de agosto de mil novecientos noventa y
nueve, por el que intenta probar que el seor Jorge Parodi Duarte lo haba autorizado para
retirar la suma de US$ 34,324.29 de la cuenta 028-0037022, sin que se aprecie de tal
instrumental la potestad de cancelar la cuenta.

Dcimoprimero.- Que, el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, impone la carga de la prueba
a quien afirma determinados hechos; as no era coherente ni lgico acompaar como medio de
prueba un documento con el acabado de detallar si la cuenta referida era solidaria.

El artculo 1138 del Cdigo Civil, ha dispuesto la solidaridad no se presume y que slo la
ley o el ttulo de la obligacin la establecen en forma expresa, siendo evidente que de
los documentos ofrecidos por el demandado no emerge tal condicin para la cuenta
abierta conjuntamente con el seor Parodi Duarte; es ms el documento denominado
Registro de Firmas (a fojas ciento seis) avala en favor de la mancomunidad de la cuenta 028-
0037022.

Dcimosegundo.- Que, por su lado, el demandante ofrece como medios de prueba (no
tachados ni negados por el demandado), la orden de cancelacin de la cuenta de ahorro 028-
0037022 y de transferencia de US$ 34,324.29 a la cuenta 028-7070927 (cuyo titular era el
demandado) firmada el veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y nueve por el mismo
seor Gatjens (a fojas ocho).

Dcimotercero.- Que, entonces, es claro que por lo explicitado se produjo un pago indebido
previsto en el artculo 1267 del Cdigo civil sustantivo (El que por error de hecho o de derecho
entrega a otro algn bien o cantidad en pago, puede exigir la restitucin de quien la recibi); y
que debe ser repuesto en un cincuenta por ciento exacto, esto es en la suma de US$ 17,204.75
(Diecisiete mil doscientos cuatro y 75/100 dlares americanos), ms interese legales
demandados.3

Por tales consideraciones

3 El demandante ha pedido que se le pague la suma de US$ 18.675.10 que es el monto abonado al
seor Parodi Duarte y que le fue abonado con fecha cinco de marzo de dos mil dos pago que incluye
intereses que no se han acreditado como correcta liquidacin en autos por lo que cabe solamente
amparar en parte la pretensin del demandante.
SE RESUELVE:

REVOCAR la SENTENCIA contenida en la resolucin TRECE de fecha veintitrs de marzo de

dos mil siete (que aparece en autos a fojas ciento catorce a ciento diecisiete) que declara
INFUNDADA la demanda de restitucin de suma de dinero modificndola, declaran
FUNDADA en parte la demanda y en consecuencia cumpla el demandado con abonar en favor
del actor la suma de US$ 17,204.75 (Diecisiete mil doscientos cuatro y 75/100 dlares
americanos), ms intereses legales y costas y costos del proceso. En los seguidos por
SCOTIABANK PERU S.A.A. con Javier Alfredo Gatjens Garca sobre restitucin de suma de
dinero por pago indebido en Proceso Abreviado; Notificndose y, devolvindose consentida
y/o ejecutoriada que sea la misma, conforme al primer prrafo del artculo trescientos ochenta y
tres del Cdigo Procesal Civil.

SOLLER RODRGUEZ SALAZAR VENTURA

RUIZ TORRES