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Boletim - 140 - Julho Esp. / 2004

Sumrio Tentativa de eliminao do critrio da periculosidade

Editorial Autor: Miguel Reale Jnior
Artigos
Advogado, professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-ministro da Justia
Jurisprudncia
H vinte anos entrava em vigor a Nova Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, bem
como a Lei de Execuo Penal. A Parte Geral havia sido substancialmente
modificada em relao ao sistema de penas pela Lei n 6.416 de 1977.

GESTO DO BOLETIM BINIO 2003/2004
Coordenador chefe:
Carlos Alberto Pires Mendes
Sob influncia de Armida Bergamini Mioto foi elaborado o projeto que redundou
na Lei n 6.416/77, projeto esse relatado pelo deputado Ibrahim Abi-Ackel, com o
qual mantive contato levando sugestes elaboradas pela Associao dos
Advogados de So Paulo, indicando os riscos da adoo da periculosidade real
como centro do sistema de penas (periculosidade acentuada, escassa, nenhuma).

Coordenadores adjuntos: Esse risco buscou-se minimizar pela sugesto do acolhimento da exigncia do
princpio da identidade fsica do juiz no processo penal. Institudo o princpio, na
Andra Cristina D'Angelo, Fernanda Velloso prtica, todavia, jamais veio a ser aplicado, encontrando-se as mais diversas
Teixeira, Leopoldo Stefanno Leone Louveira e desculpas para se extirpar tal requisito garantidor de um juzo de periculosidade
Paulo minimamente seguro, em vista do magistrado conhecer o ru, por o haver
interrogado, bem como por ter presidido a produo da prova.
Colaboradores
Os membros da comisso elaboradora, mormente os que mais se dedicaram
formulao do novo sistema de penas, como Ricardo Antunes Andreucci, Ren
Ariel Dotti e eu, tinham firmada convico de que o Direito Penal fincava alicerces
na idia da Culpa em sentido lato, ou seja, a nulla poena sine culpa. Assim, fosse o
fim da pena retributivo ou de preveno geral, positiva ou negativa, a culpabilidade
deveria ser a razo de atribuio da ao tpica reprovvel ao agente, fundado o
juzo de censura na anlise das circunstncias do fato ocorrido e jamais se tendo
em vista as possveis atitudes delituosas futuras.

Por esses motivos, eliminou-se da Nova Parte Geral a referncia periculosidade,

elegendo-se a culpabilidade como dado revelador do merecimento da pena, a ser
individualizada a partir da reprovao que se avalia segundo os elementos
indicados no art. 59 do Cdigo Penal, ou seja, os antecedentes, a conduta social e
personalidade do agente, os motivos, as circunstncias e conseqncias do crime,
tudo de acordo com o necessrio e suficiente para a reprovao e preveno do
crime.

Uma nica emenda apresentada na Cmara dos Deputados foi aprovada no projeto
por ns elaborado, introduzindo no livramento condicional, como requisito para a
concesso do benefcio, que o condenado tenha condies pessoais que faam
presumir que o liberado no voltar a delinqir. Essa meno no constava do
projeto, reintroduzindo-se pela emenda aprovada a periculosidade no sistema, de
forma a se impedir a concesso do livramento se tiver sido verificado, pelas
condies pessoais do condenado, que eventualmente possa voltar a delinqir.

Esse adendo levou a se caracterizar o exame criminolgico como um juzo de

atitudes delituosas futuras, tendo em vista que segundo a Lei de Execuo Penal,
em seu art. 131, o benefcio ser concedido se presentes os requisitos do art. 83 e
de seu pargrafo nico, que faz meno presuno de no vir o condenado a
delinqir no futuro.

Na prtica, alm dos percalos da imensa demora na realizao dos exames

criminolgicos, na sua maioria estes se reduziam a uma entrevista de poucos
minutos, sendo os laudos antes uma interpretao do fato imputado, mais do que
anlise fundada em aspectos da personalidade do condenado. E mesmo quando se
adentra no exame psicolgico e social do condenado o resultado fruto de
concluses no apenas discricionrias, mas arbitrrias, sujeitas a toda e qualquer
elucubrao ou considerao livremente subjetiva, como se constatou quando da
elaborao do Diagnstico do Sistema Criminal no ano de 2000.

Dessa forma, a alterao promovida pela recente Lei n 10.792/03, ao eliminar o

exame criminolgico e basear a progresso de regime e o livramento do condenado
em seu bom comportamento, positiva por se desfazer o inseguro e arbitrrio juzo
de periculosidade. O erro est, na afoiteza do legislador que ignorou a ligao
umbilical entre o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal, deixando-se de alterar
os termos do pargrafo nico do art. 83 do Cdigo Penal, em mais uma antinomia
 do sistema, alm das criadas pela tecnicamente inaceitvel Lei n 9.714/98.

No entanto, de se recriminar que no se tenha modificado o sistema de infraes

disciplinares e sanes, com o fim de se ter critrios para a aferio do bom
comportamento, em uma escala de comportamentos bom, regular e mau ,
viabilizando-se a reabilitao que permita, em determinados prazos, a passagem de
uma categoria para outra, alm de se constituir em fator de disciplina carcerria.
Proposta nesse sentido constava do projeto modificativo da Lei de Execuo Penal,
estabelecendo-se parmetros objetivos para avaliao do comportamento prisional
e que asseguram de um lado uma base para a deciso judicial e de outro uma
segurana para o condenado conhecer sua situao disciplinar.

Mas, a periculosidade adentra no sistema pela porta de trs, como se v na

expresso introduzida, pela Lei n 9.714/98, no art. 44, 3, do Cdigo Penal, ao
permitir que poder haver a substituio da pena privativa por restritiva de direitos
se a medida for socialmente recomendvel. Alm da antinomia decorrente de
se ter mantido o inciso II do mesmo art. 44, no qual se impede a substituio
da pena privativa ao reincidente, para ao depois se permitir essa substituio em
pargrafo do mesmo artigo, recorre-se a uma expresso de difcil compreenso: se
a medida for socialmente recomendvel. Ora, essa locuo suscita as mais
diversas interpretaes, e com certeza ser feita remisso possibilidade de se
delinqir no futuro, com o que se reintroduz a periculosidade no sistema.

Na lei dos crimes hediondos tambm se faz meno periculosidade, ao se

autorizar, no art. 3, que a Unio manter estabelecimentos prisionais destinados a
condenados de alta periculosidade, cuja permanncia em presdios estaduais
ponha em risco a ordem ou a incolumidade pblica, sendo a alta periculosidade um
critrio que pode ser baseado em mau comportamento, como tambm se constituir
em um juzo de atitudes futuras de indisciplina com carter fluido e inseguro.

O mesmo critrio veio a prevalecer com a criao do Regime Disciplinar

Diferenciado, na Lei n 10.792/03, que estatui destinar-se esse regime aos
condenados que representem alto risco para a ordem e segurana do
estabelecimento penal ou da sociedade, ou sobre que recaiam suspeitas de
envolvimento com crime organizado, quadrilha ou bando.

No se exige que fatos passados ocorridos na priso revelem comportamento

indisciplinado, a indicar a necessidade de transferncia do condenado a regime de
grande rigor. A medida pode ser determinada com base em suspeita de
envolvimento em crime organizado, quadrilha ou bando, bem como para a
segurana da sociedade, em juzo que pode ser fundado na possibilidade de
atitudes futuras, com o que se remete a um juzo de periculosidade.

O crescimento da criminalidade violenta instiga a que se faa sempre referncia

periculosidade. Cabe, ento, aos estudiosos do Direito Penal impedir que um juzo
carregado de subjetividade venha a ser adotado como critrio para a imposio de
penas, para a concesso de benefcios, para a aplicao de regime penitencirio
mais rigoroso, pois o que se pretendeu extirpar de nossa legislao, com a Parte
Geral de 1984, foi a imposio de sanes no por aquilo que se fez, mas por
aquilo que eventualmente se pode vir a fazer, em uma predio autoritria de
atitudes futuras.

Na conturbada e inflacionada legislao penal dos dias de hoje preservar como

garantia fundamental que haja apenas um Direito Penal do Fato j constitui uma
vitria expressiva a ser resistentemente alcanada.

Miguel Reale Jnior

Advogado, professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-ministro da Justia

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