Vislumbrando un Horizonte Pluralista:

Rupturas y retos epistemolgicos y polticos

Raquel Yrigoyen Fajardo, raquelyf@alertanet.org

Publicado en: Milka Castro (editora): Desafos de la Interculturalidad. Identidad, Poltica y
Derecho. Santiago de Chile: Universidad de Chile, Programa Internacional de Interculturalidad y
Vicerrectora de Investigacin y Desarrollo, 2004.

Introduccin1
El constitucionalismo emergente en Latinoamrica durante los noventa genera varias
rupturas epistemolgicas y polticas respecto de la relacin Estado-derecho-pueblos
indgenas concebida dentro del Horizonte monista y monocultural del Estado-nacin. Los
cambios constitucionales producidos y la ratificacin del Convenio 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo-OIT sobre Pueblos Indgenas y tribales en pases
independientes, no obstante que se trata de cambios a veces ambiguos e incompletos,
permiten vislumbrar un Horizonte pluralista. Ello abre nuevos retos tericos y polticos,
algunos de los cuales anotar en este trabajo.
A partir de 1991, ao en el que Colombia cambi su Constitucin, le siguieron
Per en 1993, Bolivia en 1994, Ecuador en 1998 y Venezuela en 1999, con lo cual todos
los pases andinos, salvo Chile, tienen un marco normativo semejante.2 Estos cambios se
dieron en contextos complejos y multidireccionales. En el contexto internacional se
presentaban tendencias dismiles. De un lado, el desarrollo de teoras crticas del Estado,
el cuestionamiento a los quinientos aos de invasin, la emergencia del
multiculturalismo, el debate internacional sobre los derechos indgenas y nuevos
instrumentos de proteccin. Y, de otro, nuevas formas de presencia internacional de las
transnacionales en territorios indgenas, con condiciones favorables en algunos pases
debido a la adopcin de polticas neoliberales (Bolivia, Per, Ecuador) o gobiernos
autoritarios (Chile, Per). En la misma lnea, nuevas formas de apropiacin de recursos
naturales, acceso a la biodiversidad y a conocimientos indgenas vinculados a ella. En
este contexto, los textos constitucionales mencionados, expresin de dichas tensiones,

1
Las ideas centrales del texto que sigue han sido tomadas de la tesis doctoral en curso de la autora.
2
Los pases que han hecho reformas, en todo caso, conforman la Comunidad Andina de Naciones, por el
Acuerdo de Cartagena firmado el 10 de marzo de 1996. Ver www.comunidadandina.org

1
son a veces ambiguos o incompletos, y ello se refleja en la existencia de frmulas que
parecen contradictorias. Por ejemplo, en el Per, mientras algunos artculos incorporan el
derecho a la identidad cultural y al propio derecho consuetudinario, otros artculos
reducen el concepto de territorio a tierras y, rompiendo una larga tradicin constitucional,
hacen alienables las tierras indgenas comunales. Otro ejemplo. La Constitucin de
Venezuela, no obstante incorporar un importante catlogo de derechos indgenas,
introduce una vena autoritaria al limitar el derecho indgena a la no afectacin del orden
pblico. La Carta de Bolivia, igualmente, refleja la tensin entre adopcin del
neoliberalismo y de derechos culturales. Sera muy simple decir que los segundos son
cooptados por el primero. Por el contrario, postulo que, ante la coexistencia de una
perspectiva favorable a los pueblos indgenas y otra restrictiva, debemos leer las reformas
desde una perspectiva progresiva que haga efectivos los derechos de los pueblos
indgenas, como el propio Convenio 169 indica (art. 35). Se trata de una hermenutica
teleolgica que permita hacer una interpretacin sistemtica y permita superar las
ambigedades, vacos o incluso aparentes contradicciones entre las propias frmulas
constitucionales y el Convenio 169, a partir del principio del pluralismo. Es decir, lo que
debe guiar la interpretacin de las normas es el fin de hacer efectiva la igual dignidad de
las culturas, los derechos reconocidos a los pueblos indgenas y posibilitar el desarrollo
de un horizonte pluralista. Ello permitira construir un modelo de sociedad y Estado ms
equitativos e incluyentes.
Quisiera destacar de estas reformas normativas el reconocimiento de: a) el carcter
pluricultural del Estado/Nacin/repblica, b) la igual dignidad de las culturas, c) los
pueblos indgenas y comunidades campesinas, como sujetos polticos y no slo objeto de
polticas, d) la consulta previa, y formas de participacin y representacin incluyentes, y
e) el derecho (consuetudinario) indgena y la jurisdiccin especial. Si bien -como
adelant- estas reformas no estn exentas de contradicciones y limitaciones, cabe
interpretarlas desde un horizonte pluralista que permita ir construyendo las bases de un
Estado Pluricultural

1. Principales rupturas y retos epistemolgicos y polticos

2
 a) La ruptura del modelo de Estado-nacin, para dar paso al Estado pluricultural o
multicultural.
El concepto mismo de Estado y nacin ahora se han modificado al ser caracterizados
como pluriculturales o multiculturales. Estado pluricultural es el trmino que emplea
Ecuador, Nacin con carcter pluricultural Colombia y Per. Repblica multicultural,
Bolivia. Venezuela reconoce abiertamente la igual dignidad de las culturas. Esto significa
que una sola cultura dentro de la nacin, o una sola nacin dentro del Estado ya no tiene
ms el monopolio del poder de definicin. Salvo de modo peleado Ecuador, ningn
estado Latinoamericano se ha atrevido a utilizar el trmino Estado multinacional en
tanto que histricamente alude a la idea de pueblos con soberana y eso aviva el temor de
una posible secesin territorial.
El reto que esto abre es: Cmo articular equitativamente las diferentes naciones,
colectivos y pueblos? Como manifestar en el plano de la poltica la igual dignidad de las
culturas?

b) La superacin del concepto tutelar de los indgenas como objeto de polticas para
definirlos como sujetos polticos, pueblos con derecho a la autodefinicin y
autonoma.
Consecuentemente con la idea de la igual dignidad de las culturas, las constituciones
han reconocido a los pueblos indgenas su capacidad jurdica colectiva. El Convenio 169
de la OIT dej sentado que reconoce las aspiraciones de los pueblos indgenas a controlar
sus propias instituciones as como a definir su desarrollo econmico. La definicin
internacional de autodeterminacin tiene dos elementos: determinar el propio estatuto
poltico y el desarrollo econmico. La definicin del Convenio no quiso dejar el trmino
pueblos como en el derecho internacional, y hace una advertencia de excusa. Sin
embargo, el slo reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a controlar sus
propias instituciones sociales, econmicas, polticas, permite romper el modelo de tutela
iniciado en la Colonia y reciclado con la Independencia. Se trata de un nuevo concepto de
indgenas y de pueblos que ya no depende ms de la definicin, caridad o dirigismo
estatal o de terceros, a fin de que los pueblos indgenas, por s mismos, puedan controlar
y dirigir su propio destino, instituciones y desarrollo.

3
 Dado que el modelo tutelar ha durado durante varios siglos ha afectado no slo la
mentalidad de los no-indgenas sino tambin la idea de los indgenas sobre sus propias
capacidades. Y, de hecho, las polticas de la tutela han debilitado materialmente los
pueblos indgenas, al no dejarles gestionar sus propios asuntos, ni participar en las
polticas pblicas nacionales. Los pueblos indgenas enfrentan nuevas condiciones y
situaciones de debilitamiento o nuevos espacios de expansin y desarrollo segn se mire
los procesos de migracin, urbanizacin-. De otro lado, enfrentan nuevas formas de
presencia de transnacionales en sus territorios. Los cambios han impactado en desajustes
de los patrones tradicionales respecto de sus propios sujetos. Y se han desarrollado
nuevas demandas internas de mujeres y jvenes. Finalmente, el reconocimiento
constitucional de nuevas funciones pblicas (como el manejo de fondos pblicos,
consulta, etc.) encuentra a muchos pueblos sin entrenamiento para el ejercicio de estos
derechos y formacin suficiente para el manejo de recursos econmicos segn los
formatos de la administracin pblica. Lo mismo pasa ante la apertura de nuevos
espacios de participacin (como Colombia, Venezuela y Bolivia) frente a los cuales falta
fortalecer la capacidad propositiva y el manejo de planes supralocales. De ah se
desprende el reto del fortalecimiento de los propios pueblos indgenas, a fin de que la
superacin de la tutela no quede en el papel.

c) La ruptura de un modelo de democracia excluyente a un modelo incluyente de la

diversidad.
Ello importa el paso de una nocin de democracia representativa tradicional, para dar
cabida a formas de consulta y participacin no convencionales. Desde la formacin del
constitucionalismo se produjo una tensin entre un concepto de ciudadana amplia y un
concepto restringido de ciudadana, participacin y representacin. Inicialmente las
constituciones optaron por un modelo de ciudadana censitaria restringida a varones
blancos tributarios, que fue amplindose a lo largo del s. XX. Y todos los estados
constitucionales adoptaron la forma de democracia representativa, estableciendo que el
acceso a las instancias pblicas de decisin, como el Congreso o el Ejecutivo, slo poda
darse a travs de partidos polticos, esto es, asociaciones voluntarias en torno a ideologas
y no va organizaciones necesarias como comunidades, familias, pueblos, gremios. Por

4
ende, constituye una ruptura muy importante en algunos casos de modo sistemtico, en
otros slo como fisura intrasistmica- la introduccin de formas de participacin y
representacin diferentes de los partidos polticos, a travs de asociaciones necesarias
como son los pueblos indgenas y otros colectivos, ante la constatacin de que incluso la
ampliacin formal de la ciudadana (derechos polticos) como derecho individual ha sido
insuficiente. De ah las cuotas o cupos para congresistas o representantes indgenas
ante municipios u otras instancias (Colombia y Venezuela para el Congreso; Per
recientemente para el nivel local).
De otro lado, contra la idea del monopolio del Congreso para expresar la voluntad
popular, el Convenio 169 y varias constituciones reconocen el derecho de consulta
previa, y otras formas de participacin directa y representacin especial. Sin embargo, la
inclusin de estas figuras no se ha hecho de modo consistente. En Colombia la Corte
Constitucional vigila el cumplimiento del derecho de consulta previa antes de que el
Congreso de una norma, con lo cual hay una cierta previsin institucional, pero no as en
otros pases. El caso de Mxico demuestra que el Congreso considera una violacin a su
soberana la sola idea que est obligado a una consulta a los pueblos indgenas para poder
tomar decisiones, y, peor an si dicha consulta es vinculante. En el Per, incluso los
congresistas ms progresistas cuestionan la mera idea que la consulta sea vinculante. Y
en Bolivia, a pesar de haberse ratificado el Convenio 169, la resistencia de la clase
poltica a la idea misma de la consulta todava cuesta muchos muertos.
El reto es claro Cmo articular distintas formas y niveles de representacin y
participacin? cmo articular un concepto de consulta vinculante con las instituciones
tradicionales de formacin de la ley y la autoridad? Y aqu hay una tensin al interior del
propio modelo liberal pues tiene el principio de que la soberana radica en el pueblo y por
ende la autoridad viene de l. De otro lado, los sistemas de representacin han silenciado
a pueblos enteros. Entonces, falta una adecuacin entre el principio general de que la
soberana nace del pueblo y nuevas formas de participacin y representacin, de
autorizacin que reflejen las demandas y voz de los pueblos indgenas y sectores antes
invisibilizados. Cmo viabilizar la autorizacin en contextos de diversidad cultural y
coexistencia de pueblos distintos?

5
 d) La ruptura de la identidad Estado-derecho o monismo jurdico, para abrir el paso
al pluralismo jurdico.
Una de las rupturas ms importantes es el fin del monismo jurdico y la idea que en
un Estado slo cabe un sistema jurdico. El reconocimiento constitucional del derecho
indgena, con sus propias autoridades y jurisdiccin, rompe el concepto de la
exclusividad de la produccin del derecho y el ejercicio de la violencia legtima por los
rganos tradicionales del Estado, esto es, que el Poder Legislativo monopoliza la
produccin normativa, el Judicial la administracin de justicia y el Ejecutivo el ejercicio
de la autoridad y la organizacin del orden pblico.
Al estar ahora los sistemas jurdicos indgenas reconocidos se abren nuevos retos que
antes del reconocimiento no eran siquiera imaginables. Entre stos, Cmo coordinar los
diferentes sistemas? Cmo articular el nivel local, nacional e internacional? Como evitar
las tendencias colonialistas a subordinar los sistemas indgenas a la decisin de la
jurisdiccin ordinaria (va revisiones, homologaciones, controles)? dnde queda la igual
dignidad de las culturas?

e) La superacin del concepto individualista, monocultural y positivista de los

derechos humanos para, sobre la base de la igual dignidad de las culturas, abrir
paso a una definicin e interpretacin intercultural de los derechos humanos.
La nocin de la igual dignidad de las culturas que han asumido varios textos
constitucionales de modo expreso (como Colombia o Venezuela) o a travs de la frmula
del carcter pluricultural del Estado/nacin y el derecho individual y colectivo a la propia
identidad cultural, implica el fin de la primaca de una cultura sobre otras. Por ende,
tampoco una tiene el monopolio de definir el derecho y ni siquiera los derechos humanos.
Esto plantea el reto de crear espacios institucionales que viabilicen un dilogo
intercultural para la definicin intercultural del derecho y de los derechos humanos que
todos los pueblos se comprometan a respetar. Esto debera incluir mecanismos de
produccin de las normas generales como mecanismos puntuales cuando se producen los
conflictos. Cules son las condiciones procesales y sustantivas para redefinir
(negociar?) los derechos?

6
 En las lneas que sigue me encargar de uno de estos componentes, el
reconocimiento del pluralismo legal, si bien teniendo en cuenta los otros retos.

2. El reconocimiento del pluralismo legal en el marco de un Estado-nacin

pluricultural3
Los pases andinos que han reconocido constitucionalmente el derecho y la
jurisdiccin especial indgena (Colombia, Per, Bolivia, Ecuador, Venezuela) comparten
algunos rasgos comunes. Estos estados, a su vez, son firmantes del Convenio 169 de la
OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, por lo que podemos
hacer un anlisis comparativo comn.

Fundamento: Caracterizacin pluralista de la Nacin y el Estado.

El primer cambio que se observa en estos textos constitucionales es el
reconocimiento del carcter pluricultural y multitnico de la configuracin estatal o de la
nacin, lo cual ocurre por primera vez en la historia de tales repblicas. Esto es muy
importante porque es el fundamento del reconocimiento de la pluralidad lingstica y
jurdica, as como del reconocimiento de derechos indgenas especficos. El verbo que
utilizan las Constituciones es reconocer en la medida que el texto constitucional no est
creando la situacin de diversidad cultural sino reconociendo la misma 4. Lo mismo, al
asumir oficialmente la pre-existencia de los pueblos indgenas, con lo cual salva una
negacin histrica, reconoce sus derechos precedentes y abre las posibilidades de
convivencia y participacin democrtica. El texto del Convenio 169 de la OIT en su
quinto considerando dice expresamente:

3
Para este punto tomo y actualizo el artculo Yrigoyen, Raquel: Reconocimiento Constitucional del
Derecho Indgena y la Jurisdiccin Especial En Los Pases Andinos (Colombia, Per, Bolivia, Ecuador),
en: Revista Pena y Estado # 4. Buenos Aires: INECIP y Editorial el Puerto, 1999.
4
Constitucin de Colombia de 1991, Art. 7: El estado reconoce y protege la diversidad tnica y
cultural de la nacin colombiana. Constitucin de Per de 1993: Art.2: Toda persona tiene derecho, inc.
19: A su identidad tnica y cultural. El estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la
nacin. Reforma a la Constitucin de Bolivia de 1994: Art. 1: Bolivia, libre, independiente, soberana,
multitnica y pluricultural,[...]. Constitucin de Ecuador de 1998, Art. 1. El Ecuador es un estado
social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrtico, pluricultural y multitnico.
Constitucin de Venezuela de 1999: Artculo 100: Las culturas populares constitutivas de la
venezolanidad gozan de atencin especial, reconocindose y respetndose la interculturalidad bajo el
principio de igualdad de las culturas. (...) (subrayados mos).

7
 Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus
propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener
y fortalecer sus identidades, lenguas, religiones, dentro del marco de los Estados
en que viven.

La Frmula de reconocimiento del pluralismo jurdico en los pases andinos.

La frmula empleada por los pases andinos para el reconocimiento del derecho
consuetudinario o indgena contiene elementos y alcances semejantes, con algunas
variantes a considerar. El hecho del reconocimiento de los sistemas jurdicos indgenas
posibilita una articulacin democrtica con el sistema judicial nacional y los poderes del
Estado. Igualmente permite la reduccin de la violencia institucional.5
Las frmulas constitucionales empleadas en los pases andinos comprenden en
general el reconocimiento de funciones jurisdiccionales o de justicia a las autoridades de
las comunidades indgenas y/o campesinas de acuerdo a su derecho consuetudinario, o a
sus propias normas y procedimientos, dentro del mbito territorial de los pueblos o
comunidades indgenas o campesinas. Es decir, reconocen los rganos de resolucin de
conflictos indgenas, sus normas y procedimientos. El lmite del reconocimiento se
asemeja con variantes al del Convenio 169 de la OIT, que seala que no debe haber
incompatibilidad entre el derecho consuetudinario y los derechos fundamentales
definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. Algunas frmulas constitucionales son bastante ms
limitativas en este punto, pero en este caso prima el Convenio, como analizar luego.
Adicionalmente, todos los textos constitucionales hacen referencia a una ley de desarrollo
constitucional que coordine o compatibilice la jurisdiccin especial o las funciones
judiciales indgenas con el sistema judicial nacional o los poderes del Estado.
Dado que los pases andinos han ratificado el Convenio 169 de la OIT, debe
interpretarse tal Convenio conjuntamente con el texto constitucional. Cabe anotar que
como criterio interpretativo debe utilizarse el Art. 35 del Convenio, el cual establece que

5
Algunos objetan el reconocimiento constitucional de los sistemas jurdicos indgenas bajo el argumento
de que se va a generar caos por la creacin de muchos sistemas, pero los textos constitucionales, en
primer lugar no estn creando sino reconociendo algo que ya existe en la realidad social, lo que s permite
crear es puentes de entendimiento y articulacin, y condiciones para su desarrollo.

8
priman las normas (o incluso acuerdos nacionales polticos-) que otorgan ms derechos
o ventajas a los pueblos indgenas (PI). El anlisis que sigue puede aplicarse tambin, en
gran medida, a los estados que han ratificado el Convenio 169 de la OIT aunque no hayan
incluido reformas constitucionales expresas para reconocer el derecho indgena.

El Convenio 169 de la OIT establece, entre otras disposiciones:

Art. 8, 2: Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias siempre que stas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicacin de este principio.
Art.9,1: En la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los
mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la
represin de los delitos cometidos por sus miembros.

Objeto de reconocimiento.
Lo primero que se desprende del Convenio 169 de la OIT y los textos
constitucionales de los pases andinos (PA) es que hay un reconocimiento de tres
contenidos mnimos:
a) el sistema de normas o derecho consuetudinario, y por ende de la potestad
normativa o reguladora de los pueblos y comunidades indgenas y campesinas (en
los casos de Per y Bolivia),
b) la funcin jurisdiccional especial (JE) o la potestad de impartir o administrar
justicia. Ello incluye la validez y eficacia de las decisiones de la JE de modo
autonmico, y
c) el autogobierno y sistema institucional, o la potestad de gobernarse a travs de sus
propias instituciones y autoridades, incluidos los mecanismos propios de
designacin, cambio y legitimacin de autoridades.

9
 Antes de la reforma constitucional, la normativa de los diferentes pases andinos
slo permita la costumbre como una fuente secundaria del derecho, a falta de ella y
nunca en contra de ella (contra legem), en cuyo caso poda constituir delito. Al
reconocerse funciones de justicia o jurisdiccionales a los pueblos y comunidades
indgenas/campesinas siguiendo su propio derecho y aplicado por sus propias
autoridades, se admite explcitamente la existencia de rganos distintos al poder judicial,
legislativo y ejecutivo para la produccin del derecho y la violencia legtima. Se admite
el llamado derecho consuetudinario no slo como fuente del derecho (estatal), sino como
un derecho propio que se aplica incluso contra la ley.6
En este sentido se pronuncian los constitucionalistas Bernales y Rubio. El
reconocimiento de la jurisdiccin especial permite el ejercicio de la funcin
jurisdiccional por un rgano u organizacin distintos al Poder Judicial, limitndose el
principio de la unidad y exclusividad del Poder Judicial para dicha funcin, consagrado
en el inc. 1 del Art. 139 (Bernales, 1999: 682). Por lo tanto, cuando las autoridades
indgenas o comunales ejercen estas funciones jurisdiccionales los tribunales ordinarios
deben inhibirse de intervenir, so pena de actuar inconstitucionalmente, anota Rubio7. En
todo caso, tendra que probarse que se trata de hechos que estn fuera de la competencia
de la jurisdiccin especial (por ejemplo cuando los hechos no se realizaron dentro de su
mbito territorial).
La Jurisdiccin especial comprende todas las potestades que tiene cualquier
jurisdiccin: Notio, Iudicium, Imperium o coercio. Esto es, la potestad para conocer e
investigar los asuntos que le correspondan, incluyendo funciones operativas para citar a
las partes, recaudar pruebas (Notio); la potestad para resolver los asuntos que conoce,
decidiendo segn su propio derecho (Iudicium), y finalmente, la potestad de usar la
fuerza legtima para hacer efectivas sus decisiones en caso de ser necesario. Ello
comprende acciones que pueden restringir derechos como detener o restringir de algn

6
En el caso del Per este tema fue explcitamente debatido en el Congreso Constituyente: que el
reconocimiento del pluralismo legal permita la aplicacin del derecho consuetudinario an en contra de la
ley, y por eso es que esta norma mereca estatuto constitucional y no slo legal. (Diario de Debates CCD,
12.4.1993 y 23.6.1993).
7
Tambin entendemos que cuando exista un proceso de este tipo, los tribunales ordinarios debern
inhibirse, an cuando puedan actuar de oficio, pues de no hacerlo estaran actuando inconstitcionalmente
contra este artculo (149). Rubio (1999: 208). (negrita nuestra).

10
modo la libertad individual y de trnsito, obligar a pagos, a realizar trabajos, etc. (Coercio
o Imperium).8 La Corte Constitucional de Colombia ha reconocido en reiterada
jurisprudencia el carcter de Jurisdiccin que tienen los pueblos indgenas, con todas las
potestades mencionadas.
Los actos de coercin personal derivados del ejercicio de la funcin jurisdiccional
especial (dentro de su territorio y siguiendo su propio derecho) no constituyen, por
definicin, usurpacin de funciones de la jurisdiccin ordinaria, o delito de secuestro,
privacin ilegal de la libertad ni ninguna otra forma delictiva, como no lo son la captura,
trabajo comunitario, prisin, embargo, impedimento de salida que sufren las personas por
orden legtima de la jurisdiccin ordinaria. Se trata, por propio reconocimiento
constitucional, del ejercicio de un derecho, del derecho de los pueblos y comunidades de
ejercer funciones jurisdiccionales. El ejercicio de un derecho no puede constituir por
tanto la comisin de un delito pues no slo no est prohibido, sino que su ejercicio est
legitimado y protegido. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional de Colombia
ha respaldado estas facultades de la jurisdiccin especial.9. Ello incluye claramente no
slo potestades coercitivas generales sino tambin potestades punitivas especficas las
cuales ya no estn en manos de la jurisdiccin penal ordinaria sino de la jurisdiccin
especial o tradicional (San Martn, 90-91).
Sujeto titular del derecho
El Convenio 169 de la OIT tiene como sujeto titular del derecho a los pueblos
indgenas, mientras que en los textos constitucionales de los PA se mencionan
pueblos, comunidades, comunidades campesinas y nativas y rondas campesinas.
8
Ver: Snchez Botero y Jaramillo (2000, pp 130-131), quienes a su vez citan la Enciclopedia Jurdica
Omeba en su definicin de Jurisdiccin. Tomo XVII, p. 538-9, SA. Buenos Aires.
9
Esto implica que los pueblos indgenas pueden tener personas encargadas de conducir a los renuentes
ante las autoridades judiciales de la comunidad, [tener] sitios de reclusin o castigo, y tambin que
pueden imponer penas restrictivas de la libertad y tener personas que vigilen el cumplimiento de las penas
de cualquier tipo. Adems de los lmites que se derivan de los derechos humanos, la Corte no ha sealado
otros. Por el contrario, ha avalado la actuacin de los indgenas en este aspecto. Vase Sentencias SR-349
de 1996, T-523 de 1997, y SU-510 de 1998. (Snchez et al. 1999, p. 143). En el caso de los pueblos
indgenas, el derecho de administrar justicia tambin incluye el derecho de utilizar la fuerza fsica,
teniendo como lmite la proteccin del derecho a la vida e integridad corporal. Al respecto, la Corte,
mediante sentencia T-349 de 1996... protegi la sancin del cepo... (y) la sentencia T-523 de 1997 ...
protegi la sancin del fuete... bajo la consideracin de que no constituan trato cruel inhumano ni
degradante. (Snchez, 1999, p. 142). Esta facultad tambin incluye el derecho de impedir la entrada o
permanencia en su territorio de personas indeseadas (derecho de exclusin de su territorio) (Sentencias
T-257 de 1993, SU-510 de 1998 y T-652 de 1998), entre otros tipos de medidas y sanciones (Snchez et
al., 2000, p. 119).

11
El texto constitucional y el Convenio deben interpretarse sistemticamente, bajo el
principio de rescatar lo ms favorable a los pueblos indgenas. Con base en el Convenio
169, los Pueblos Indgenas -en general- tienen titularidad para aplicar su derecho
consuetudinario y ejercer funciones jurisdiccionales, y no slo las instancias comunales
que algunas constituciones mencionan(Per). El concepto de pueblo es ms
comprehensivo que el de comunidad pudiendo comprender formas de organizacin
comunal que no estn reconocidas por ley, o estando reconocidas, que no estuviesen
tituladas propiamente como indica la ley. Este concepto de pueblo tambin incluye
organizaciones supracomunales, grupos tnicos extensos, federaciones o los llamados
pueblos no contactados, al margen de su estatuto legal10.
Para los efectos de la definicin de pueblo indgena" ha de considerarse el
derecho de autodefinicin que consagra el Convenio 169 (Art. 1, inc. 2). Si bien el
trmino pueblo es ms amplio que el de comunidad ello no significa que no deban
reconocerse estos derechos cuando slo hay comunidades y no pueblos indgenas con
todos sus componentes. Cabe recordar que justamente la historia colonial y republicana
ha impactado negativamente en muchos pueblos pulverizndolos en comunidades, y
diluyendo y transformando sus elementos identitarios. En algunos casos tal impacto
incluye la prdida de los idiomas indgenas, la propiedad comn de la tierra (por la
expansin de las haciendas durante la repblica), las estructuras de poder supracomunal,
y el hecho mismo de autodenominarse indgenas, por la connotacin negativa que le fue
asignada. El trmino indgena fue exitosamente sustituido por el de campesino en
varios pases a partir de mediados de siglo hasta la fecha (Per, Bolivia, y otros pases de
Latinoamrica como Guatemala durante la reforma agraria de 1952). Es necesario tener
en cuenta que los pueblos y culturas indgenas no son estticos, mientras que los
conceptos tienden a serlo. Las culturas y formas de organizacin social se transforman y
recrean constantemente. Por lo tanto, hay muchos colectivos que tienen una identidad
propia y diferenciada del resto de la sociedad nacional, con su propia cultura legal e
instituciones, con herencia andina y tambin de otras fuentes, pero que ya no hablan

10
El art. 1, inc. 1, literal b) del Convenio 169 establece que el mismo se aplica a los pueblos en pases
independientes considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o
una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o colonizacin o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica,
conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas o parte de ellas. (sn).

12
idiomas indgenas ni mantienen elementos tradicionales que se considera parte de una
identidad indgena estereotipada.11
Las autoridades indgenas
Las cartas constitucionales mencionan la potestad de las autoridades de los
pueblos/comunidades indgenas/campesinas para ejercer funciones jurisdiccionales o de
justicia. Las cartas de Colombia, Per, Ecuador simplemente hablan de autoridades,
en cambio la Constitucin de Bolivia es ms explcita al indicar autoridades naturales,
as como la de Venezuela, que habla de autoridades legtimas. La referencia a las
autoridades de los pueblos o comunidades indgenas alude a los individuos o colectivos
(asambleas, cuerpos colegiados) que segn los sistemas indgenas tienen potestad para
gobernar, resolver conflictos o regular la vida social. Y ello incluye la potestad de los
pueblos y comunidades indgenas a tener su propio sistema institucional para el
autogobierno, la organizacin del orden social y resolucin de conflictos, lo que
llamaramos la justicia o funcin jurisdiccional. Este derecho, a contar con sus propias
autoridades significa que las mismas son nombradas o designadas bajo las reglas
indgenas y tienen las atribuciones que dichos pueblos les asignan. El Convenio169 de
la OIT se refiere al reconocimiento de las instituciones de los pueblos indgenas, lo
cual incluira no slo autoridades especficas sino tambin la forma de organizacin
institucional. Aqu cabe incluir tambin a los sistemas institucionales que son
apropiados por los pueblos indgenas, no obstante tener un origen forneo. Las
prcticas estatales que implican el nombramiento o imposicin de determinadas personas,
indgenas o no, para que sean autoridades de pueblos o comunidades indgenas devienen
incompatibles con el derecho mencionado. Esto adems constituira una violacin del
derecho a la propia vida cultural (art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos), al derecho de autoidentificacin (Convenio 169 de la OIT), y a las normas

11
La Constitucn del Canad de 1982 ofrece un interesante ejemplo de cmo otorgar derechos a colectivos
que no entran propiamente dentro de la categora indgena pero que tienen herencia indgena e identidad
diferenciada del resto de la sociedad nacional. Este es el caso de los Mtis, un colectivo mestizo constituido
a partir del mestizaje de miembros de las Primeras Naciones, Inuit y europeos, pero con una identidad
propia y que reclamaba la aplicacin de derechos que se reconocen a los pueblos indgenas. En 1982 se
hizo una enmienda a la Constitucin del Canad a fin de que se incluyera a los Mtis entre los pueblos
aborgenes del Canad y les reconociera derechos que corresponden a dichos pueblos (Seccin 35,2), no
obstante no ser un pueblo indgena propiamente. El criterio utilizado es que los Mtis mismos consideran
que tienen una identidad cultural propia y distinta al resto, que no es ni indgena, ni occidental. (Borrows y
Rotman, 1998: 465-497).

13
constitucionales que reconocen autonoma organizativa de las comunidades y pueblos
indgenas.
Competencias.
En cuanto a la competencia territorial, material y personal, las Constituciones de
Colombia y Per comparten, grosso modo, los mismos criterios teniendo como base la
competencia territorial. La Constitucin de Bolivia no hace referencia expresa al tema. La
Constitucin del Ecuador habla de una competencia con relacin a conflictos internos
sin precisar si es en razn de territorio, persona o materia. La Constitucin de Venezuela
limita la competencia territorial y personal. Analizar el alcance de las mismas teniendo
en cuenta el Convenio 169 de la OIT.
a) Competencia territorial.
En principio, el Convenio 169 de la OIT (arts. 13-15) reconoce a los pueblos
indgenas el derecho a tierras y territorio como un espacio de gestin colectiva. Se trata
del lugar que ocupan o utilizan de algn modo para realizar actividades que les permitan
su reproduccin material y cultural. Por lo tanto, tener competencia sobre los hechos que
ocurren dentro de dicho territorio es parte de la definicin propia de los derechos
territoriales. La competencia sobre el territorio, sin embargo, es un mnimo, pero no un
limitante, pues el alcance de la jurisdiccin indgena se puede ampliar en razn de la
competencia personal y material. De hecho, por razn de competencia personal, la
jurisdiccin indgena podra tener competencia extra-territorial.
En las Constituciones de Colombia y Per, el criterio fundante de la jurisdiccin
indgena es la competencia territorial. Esto es, que la jurisdiccin indgena y el derecho
consuetudinario son los que rigen dentro del espacio territorial del pueblo o comunidad
indgena o campesina. En estos pases, la Constitucin y leyes reconocen un espacio
territorial/tierras colectivas a los pueblos y/o las comunidades indgenas, campesinas o
nativas.
En Bolivia y Ecuador no hay una mencin especfica a la competencia territorial. Sin
embargo, cabe interpretar, en concordancia con los derechos territoriales reconocidos por
el Convenio 169 de la OIT que, en tanto se otorga funciones de justicia o de
administracin y aplicacin de normas propias a las autoridades de pueblos y
comunidades indgenas, la competencia de las mismas se da por lo menos dentro de los

14
territorios que dichos pueblos o comunidades ocupan o utilizan de alguna manera. La
Constitucin de Venezuela seala de modo expreso que las autoridades indgenas tienen
competencia para aplicar sus instancias de justicia dentro de su hbitat. Pero
adicionalmente incluye una limitacin en la competencia personal que luego comentar.
Cabe distinguir entre la competencia territorial para conocer casos y para la validez
de las decisiones del derecho y la jurisdiccin indgena.12 El derecho indgena y la
jurisdiccin especial tienen competencia respecto de los hechos, casos situaciones o
relaciones jurdicas que se dan dentro del mbito territorial de los pueblos indgenas,
comunidades campesinas, nativas o rondas campesinas.13 Pero la eficacia de dichas
decisiones es de alcance nacional.14
Para dar contenido al concepto de mbito territorial es importante utilizar el
Convenio 169 de la OIT que define el territorio como la totalidad del habitat de las
regiones que los pueblos ocupan o utilizan de alguna manera (Art. 13, 2) e incluye
dentro de los derechos territoriales inclusive las tierras que no estn exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia (Art. 14, 1). El mbito territorial no equivale
entonces a tierras de propiedad del pueblo indgena, comunidad o ronda, sino al espacio
geofsico que utilizan de alguna manera. Esto es importante porque en los diversos pases
no todos los pueblos o comunidades tienen tierras tituladas o perfectamente delimitadas.
Adicionalmente, hay comunidades que carecen de algn reconocimiento legal de la
propiedad comn de la tierra. Incluso, como el caso de la Constitucin del Per de 1993,
se permite la venta de tierras comunales sin que por ello desaparezca la comunidad como
ente colectivo sujeto de derechos.15 Lo importante es que se trate del espacio sobre el cual
estos pueblos y comunidades interactan de alguna manera. En tal espacio, por ende, es

12
Tomo esta distincin de Snchez et al. 1999, p. 132
13
La Corte Constitucional de Colombia ha sustentado el mismo criterio: En la sentencia ST-496 de 1996
(...) se afirma que uno de los elementos de este fuero es (...) de carcter geogrfico, que permite que cada
comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio (...). Snchez et al.
1999, p. 132.
14
Por otro ha indicado que la validez de las decisiones de la autoridades indgenas en todo el territorio
nacional (por ejemplo) ordenando a la polica nacional llevar al territorio indgena respectivo a las personas
que han escapado de las autoridades indgenas, para que la pena impuesta se cumpla en territorio indgena.
Vase Sentencia ST-349 de 1996. (Snchez et al., 2000, p. 133).
15
En el Per, las rondas campesinas de estancias y aldeas tampoco tienen tierras de propiedad comn pero
s tienen espacios delimitados de actuacin de acuerdo al lmite de la estancia, aldea o casero (que es el
espacio de las familias empadronadas y que participan en las asambleas).

15
donde se aplica el derecho y la justicia indgena/comunal. En este sentido se ha
pronunciado la Corte Constitucional de Colombia al establecer el precedente de que el
trmino territorio no solamente se refiere a la tierra de propiedad legalmente reconocida,
sino a la habitualmente ocupada por una comunidad indgena16 o a aquellas reas
posedas por una parcialidad, comprendiendo en ellas no slo las habitadas y explotadas
sino tambin aquellas que constituyen el mbito tradicional de sus actividades
econmicas y culturales (Sentencia T-384 de 1994).17
Un comentario sobre el caso venezolano. El texto de la Constitucin de Venezuela es
el nico que expresamente reduce la competencia territorial a la competencia personal al
indicar en el Art. 260: que
Las autoridades legtimas de los pueblos indgenas podrn aplicar en su hbitat
instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que slo afecten a sus
integrantes, [...].

Parecera desprenderse de este artculo, entonces, que la jurisdiccin indgena slo

podra ver casos dentro de su territorio o hbitat que afecten a sus miembros, mientras
que no podra hacerlo, ni an dentro de su hbitat, cuando ello afecte a terceros, es decir
personas no indgenas. Aqu hay dos principios en pugna. Uno alude a la idea que un
sistema legal se aplique a quienes participan de los marcos sociales y culturales del
mismo. Sin embargo, este principio puede ser contestado con otro: la necesidad de
fortalecer y garantizar apropiadamente el conjunto de los derechos colectivos reconocidos
a los pueblos indgenas y que estn consagrados en varios artculos de la Constitucin.
Aqu se hace necesario una interpretacin sistemtica. Si los terceros realizan hechos o
actos dentro del hbitat indgena que no afectan en modo alguno los bienes o derechos
indgenas, pues no tendra sentido que el derecho y la jurisdiccin indgena entren a regir,
pero en el caso que tales terceros afecten o comprometan de algn modo bienes, derechos
o intereses relevantes de los pueblos indgenas o sus miembros, tales pueblos tienen
derecho de intervenir para proteger dichos derechos. La propia Constitucin de

16
As por ejemplo en la sentencia T-254 de 1994, a pesar de que la comunidad indgena no haba
legalizado an la propiedad sobre la tierra ocupada, la Corte consider procedente el ejercicio de las
facultades jurisdiccionales dentro del territorio en el que estaba asentada la comunidad. (Snchez et al.,
2000, p. 133).
17
Snchez et al. (2000, p. 133).

16
Venezuela, en los artculos 119 y 121 les reconocen el derecho a la existencia y
organizacin propia18, as como el derecho a sus tierras originarias, cultura, forma de
organizacin, usos y costumbres. Por lo tanto, si terceros entran a los territorios o hbitat
indgenas y realizan hechos o actos que afectan o comprometen de algn modo la
existencia, costumbres, derechos o bienes colectivos de los pueblos indgenas o sus
miembros, los mismos tienen vlidamente el derecho de intervenir y defender sus
derechos. Ello no obsta, sin embargo, a que se conciban mecanismos especficos para
resolver conflictos interculturales y que no se violen los derechos humanos.
Adicionalmente, cabe una competencia extra-territorial para el caso de indgenas que
realizan hechos fuera del mbito territorial indgena, que analizar luego.
b) Competencia material.
La jurisdiccin especial indgena tiene competencia para conocer todas las materias
que juzgue conveniente la misma, dentro del mbito territorial propio (del pueblo
indgena/comunidad) e, incluso extraterritorialmente, respecto de sus miembros, bajo
ciertas circunstancias. Ni los textos constitucionales de los PA ni el Convenio 169
establecen un lmite en cuanto a las materias o la gravedad de hechos que puede conocer
el derecho indgena. Y donde la ley no distingue, el intrprete no puede distinguir,
recortar o reducir. Esta amplitud es coherente con el hecho de que la jurisdiccin especial
o justicia se imparte de conformidad con sus normas y procedimientos (Constitucin
Colombiana), derecho consuetudinario (C. Peruana), costumbres y procedimientos
(C. Boliviana), costumbres o derecho consuetudinario (C. Ecuatoriana) o tradiciones
ancestrales, y propias normas y procedimientos (C. Venezolana), es decir, de acuerdo al
sistema jurdico del pueblo o comunidad indgena que se trate. Como cada sistema

18
Constitucin de Venezuela, Artculo 119, sobre el derecho a la existencia y organizacin propia
El Estado reconocer la existencia de los pueblos y comunidades indgenas, su organizacin social,
poltica y econmica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, as como su hbitat y
derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para
desarrollar y garantizar sus formas de vida. Corresponder al Ejecutivo Nacional, con la participacin de
los pueblos indgenas, demarcar y garantizar el derecho a la propiedad colectiva de sus tierras, las cuales
sern inalienables, imprescriptibles, inembargables e intransferibles de acuerdo con lo establecido en esta
Constitucin y la ley.
Artculo 121, sobre el derecho a la identidad tnica y cultural indgena
Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad tnica y cultural,
cosmovisin, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El Estado fomentar la
valoracin y difusin de las manifestaciones culturales de los pueblos indgenas, los cuales tienen derecho a
una educacin propia y a un rgimen educativo de carcter intercultural y bilinge, atendiendo a sus
particularidades socioculturales, valores y tradiciones. (subrayados mios).

17
jurdico tiene su propio modo de clasificar y reconstruir los hechos sociales desde sus
propios valores y categoras, le corresponde al mismo definir qu hechos sociales les
parecen relevantes como para ameritar su intervencin. Es ms, la propia construccin de
los hechos relevantes est condicionada culturalmente, y no necesariamente coincide o
corresponde a las categoras del derecho oficial, si bien para efectos comparativos se
puede utilizar sus categoras. Esta amplitud de materias tambin est contemplada en el
Convenio 169, que menciona, ilustrativamente, materias referidas a la propiedad y
manejo de la tierra, los mtodos de persecucin de delitos, la forma de organizacin
social, poltica y econmica. En sntesis, los sistemas jurdicos indgenas tienen
competencia para conocer todo tipo de materias y de toda gravedad o cuanta en tanto
tengan inters en hacerlo de acuerdo a sus normas y procedimientos.19
Una nota con relacin a la Constitucin venezolana. Esta carta seala que la
aplicacin en su hbitat de instancias de justicia es con base en sus tradiciones
ancestrales. No cabe desprender de ello que los pueblos indgenas estn sujetos al
pasado y no puedan innovar. Por ello es necesario subrayar, para efectos de una
interpretacin sistemtica, que el reconocimiento del derecho y la jurisdiccin especial
indgena que hacen la Constitucin y el Convenio 169 de la OIT no se refiere a normas,
tradiciones o costumbres o procedimientos especficos, sino a la potestad de auto-
regularse y resolver los conflictos sociales que consideran relevantes.
En sntesis, la JE tiene competencia para ver hechos que considera relevantes para s,
estn o no tipificados por el derecho oficial, sean considerados leves o graves, o sean
calificados como penales o civiles por el derecho oficial, ya que la jurisdiccin especial
no se rige por la ley estatal, sino por su propio derecho.20 El constitucionalista peruano
Marcial Rubio aclara este punto al analizar el alcance del Art. 149 de la Constitucin del
Per de 1993:
"La funcin jurisdiccional ser ejercida de conformidad con el derecho
consuetudinario. Quiere decir esto que aplicarn las costumbres del lugar (...).

19
Algunos proyectos de ley de desarrollo constitucional de varios pases (como Per, Argentina, Mxico)
pretenden reducir la competencia material de los pueblos indgenas a casos de menor cuanta o gravedad, o
slo a casos civiles o donde se juegan bienes negociables y no pblicos, o que corresponderan al derecho
penal. Sin embargo, esta limitacin no tiene fundamento legal alguno ni en las cartas constitucionales ni en
el Convenio 169 de la OIT que menciona expresamente la materia penal.
20
Bernales, 1999, Rubio, 1999, San Martn, Pea 1994, Yrigoyen 1994, 1995.

18
 Podrn aplicar todo tipo de costumbre: las que llenan los vacos de la ley y las
que secundan la ley porque son llamadas por ella (...) pero tambin las que van
contra la ley (tradicionalmente prohibidas en nuestro derecho), y que son
precisamente aqullas para las que sirve esta autorizacin. (Rubio, 1999: 200).

El penalista Csar San Martn tambin coincide con este punto de vista al sealar
que la jurisdiccin especial (tambin llamada comunitaria, indgena o tradicional)
constituye una excepcin a la jurisdiccin ordinaria, y en tal caso es la jurisdiccin
ordinaria la que no debe intervenir.21 En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia
de la Corte Constitucional de Colombia, reconociendo competencia a la JE inclusive en
casos de homicidios (Snchez et. al., 2000, p. 132). Una reduccin externa de las materias
que pudiese conocer la jurisdiccin especial ira en contra del reconocimiento
constitucional y afectara el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT. En todo caso, es
la propia jurisdiccin especial la que podra, si as lo viese conveniente, delegar materias
o casos para el conocimiento de la jurisdiccin ordinaria, o pedir el apoyo de la fuerza
pblica. La carencia de argumentos jurdicos para fundamentar una posicin limitativa de
las competencias jurisdiccionales de los pueblos indgenas refleja la pervivencia de la
concepcin colonial de que los indios slo son competentes para conocer casos pequeos
o marginales, sin afectar la ley.
c) Competencia personal.
La competencia personal slo ha sido mencionada expresamente en una
Constitucin. De la redaccin de los textos constitucionales de Colombia y Per se
entendera que la jurisdiccin indgena comprende a todas las personas que estn dentro
del mbito territorial indgena, pues lo que rige es el criterio de competencia territorial.
En Bolivia depende de lo que establezcan sus costumbres y procedimientos. Y en

21
Las infracciones penales son de conocimiento de la jurisdiccin ordinaria, que es la bsica o comn.
Esta jurisdiccin conoce todos los procesos que no estn expresamente atribuidos a las otras, cuyos
campos de actuacin han de estar casusticamente sealados y constituyen excepcin. Desde este punto de
vista se tiene, como ya se anot, tres jurisdicciones especiales; en primer lugar, la jurisdiccin tutelar
[menores]. En segundo lugar, la jurisdiccin militar [...]. En tercer lugar, la jurisdiccin tradicional,
dedicada a la aplicacin del derecho penal consuetudinario para las conductas penales que determina la
ley, cometidas por los integrantes de las Comunidades Campesinas y Nativas en su mbito territorial
(San Martn, p. 90-91). (negrita nuestra).

19
Ecuador depende de lo que defina su propio derecho como asunto interno, pues hay
casos en los que las comunidades y pueblos indgenas consideran un asunto como propio
o interno cuando se ha realizado en su territorio o afecta personas o bienes indgenas,
an cuando en tales casos participen personas no indgenas. En casi todos los pases las
comunidades son mixtas, las tasas migratorias son altas y las relaciones intertnicas son
frecuentes y complejas.
El derecho al propio derecho tiene dos fundamentos. Uno, podramos calificarlo
como cultural, el hecho de la participacin de la persona en un sistema cultural
determinado. En principio cada persona o grupo humano tiene derecho a ser juzgado
dentro del sistema normativo que pertenece a su cultura. Otro, podramos calificarlo
como poltico. Se trata de la proteccin de la potestad de un colectivo para controlar sus
instituciones y determinar lo que pasa dentro de su territorio, pues es el modo en el que
garantiza su reproduccin como colectivo y los derechos de sus miembros. Este segundo
fundamento permite evitar que personas ajenas a los pueblos o comunidades indgenas
(no-indgenas) comentan hechos dainos dentro de tales bajo el amparo de que no pueden
ser juzgadas por dichos sistemas. En general, los hechos dainos realizados dentro de
comunidades indgenas por agentes no indgenas suelen quedar sin reparacin alguna,
pues aquellos buscan librarse de los controles indgenas y estn lejos de los estatales.
Adems, la intervencin de los aparatos estatales dentro de comunidades o pueblos
indgenas ha mellado los sistemas jurdicos indgenas, afectando con ello la vida
comunitaria misma. Los textos constitucionales de los PA muestran una clara vocacin
para proteger la existencia biolgica y cultural de los pueblos indgenas, as como para
fortalecer el derecho indgena. Y el Convenio 169 de la OIT seala entre sus
considerandos las aspiraciones de los Pueblos indgenas a controlar sus instituciones.
En esta lnea, es consistente que el derecho indgena sea fortalecido afirmando su
aplicacin sobre el territorio/habitat indgena tanto respecto de indgenas como no-
indgenas, con el objeto de proteger los bienes y derechos indgenas. Esto permitira
fortalecer la vida comunitaria indgena y evitar la intervencin o presencia de policas,
jueces u otros agentes del derecho estatal, que secularmente han debilitado a las
comunidades y pueblos indgenas. Esta a su vez es la lgica de funcionamiento de
cualquier sistema jurdico. En sntesis, apegndonos al objetivo constitucional de

20
reconocer y fortalecer la jurisdiccin especial dentro de su mbito territorial, no
encontramos argumentos para, a priori, sustraer de la misma a no-indgenas que realizan
hechos susceptibles de juzgamiento dentro del mbito territorial comunal.22
Otro tema de cuestionamiento con relacin a la competencia personal es sobre la
voluntariedad u obligatoriedad del sistema para los indgenas. Es decir si los indgenas
que no desean ser sometidos a su jurisdiccin estn obligados a la misma o pueden
recurrir a otra. Los textos de las diferentes constituciones andinas establecen claramente
que la potestad para aplicar el derecho indgena y la jurisdiccin especial o justicia
indgena es de las autoridades de los pueblos y comunidades indgenas, es decir, que
reside en tales pueblos y sus rganos de decisin colectiva. No es una atribucin de los
individuos de decidir si se someten o no al derecho y la justicia indgenas. Como todo
sistema jurdico, tambin los sistemas jurdicos indgenas tienen campos de intervencin
obligatoria, cuando se afecta bienes que el sistema considera de inters pblico, y campos
de intervencin facultativa, librada a la accin de los individuos o familias, pero el
sistema en su conjunto es obligatorio y se impone sobre los individuos, de otro modo se
debilitara la vigencia misma del sistema. El Convenio 169 de la OIT seala el derecho de
los pueblos indgenas (PI) de aplicar sus propios mtodos para la persecucin de delitos
cometidos por sus miembros (Art. 9,2). Ello establece, de una parte, el derecho de los
miembros de PI ante el Estado, de ser juzgados por los mtodos de sus propios pueblos y
no por el derecho estatal. Pero al ser una atribucin de los PI como colectivos y no de los
individuos, no es facultativo de las personas en tanto individuos, y por lo tanto no estn
en condiciones de huir legalmente de su sistema cuando no les conviene reparar una
falta, trabajar o cumplir una sancin. En todo caso, al ser la jurisdiccin especial
potestativa de los pueblos indgenas, tales los pueblos- s estn en la facultad de
considerar bajo qu circunstancias intervienen y en cules no, qu casos juzgan
directamente o, incluso, en cules piden colaboracin de la fuerza pblica o la
jurisdiccin ordinaria. La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana es
22
Este punto es materia de discusin en la jurisprudencia colombiana, as como en otros pases y se busca
tener en cuenta si los extraos conocan o no las costumbres indgenas. En trminos prcticos, las
comunidades aplican algunas reglas a extraos, especialmente en lo que se refiere a reparacin de daos,
pero no otras que dependen de la participacin en la cultura de la comunidad. La pertenencia cultural es un
criterio importante para el juzgamiento de cualquier persona, de un pueblo indgena o no, pero ello no debe
utilizarse como pretexto para que los extraos busquen eximirse de su responsabilidad ante hechos o daos
causados en pueblos/comunidades indgenas/campsinas.

21
consistente en este punto, al sostener que no son los individuos sino la comunidad o
pueblo el que tiene la potestad de jurisdiccin, fallando que sus miembros no pueden
escaparse de ella cuando les conviene (para huir de una sancin). La JE incluso tiene el
derecho de contar con el auxilio de la fuerza pblica cuando algunas personas pretendan
escaparse de la justicia indgena sin reparar daos causados dentro de la misma23.
Otro tema es el de la competencia personal respecto de indgenas fuera del
territorio/habitat indgena. Aqu aplicara el fundamento cultural del derecho. Cuando se
trata de situaciones o hechos que slo afectan a indgenas, aunque se realicen fuera del
territorio comunal (por ejemplo un conflicto de pareja o familiar o una sucesin), es claro
que el derecho y la jurisdiccin indgena podran intervenir, pues el marco cultural y
normativo del mismo sigue rigiendo en tales personas. En estos casos dependera de la
jurisdiccin indgena si interviene o no. En estos casos, cabe hacer un paralelo con el
derecho internacional pues hay situaciones civiles e, incluso penales, en las que los
sistemas nacionales rigen extra-territorialmente para definir derechos y obligaciones o
sanciones, como las relaciones de familia, sucesin, y algunos tipos de delitos. Insisto
que esto depende de la decisin de los rganos indgenas de aceptar intervenir o no. En
caso fuese parte de la prctica jurdica de un determinado pueblo o comunidad, bastara
que la persona afectada reclamara la intervencin de su sistema y cuestionara la
intervencin de la jurisdiccin ordinaria. Si la jurisdiccin especial estuviese dispuesta a
intervenir, la jurisdiccin ordinaria tendra que inhibirse.
En los casos de competencia de la jurisdiccin ordinaria, por haber ocurrido los
hechos fuera del mbito territorial indgena y afectar bienes o derechos de terceros la
misma, de todos modos, est obligada a considerar el condicionamiento cultural de los
indgenas al momento del juzgamiento y la sancin. Esto podra dar lugar incluso a la
exencin o atenuacin de pena, cuando los hechos no son considerados reprobables
dentro de la cultura indgena que se trate.24 Aqu operan dos principios. De una parte no
se puede condenar a una persona que no se ha podido motivar en contrario por tener tales

23
En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional de Colombia. Para garantizar la potestad
coactiva de la jurisdiccin especial indgena (ius imperium) ha ordenado a la polica colombiana colaborar
con las autoridades indgenas para capturar a quienes salieron del territorio indgena tratando de evadir el
cumplimiento de una sancin: Sentencia ST-349 de 1996. Ver: Snchez Botero et al. (2000, p. 142).
24
Como lo contempla el art. 15 del Cdigo Penal peruano de 1991, bajo la figura del error de comprensin
culturalmente condicionado. Y tambin lo establece el Convenio 169 de la OIT (arts. 9 inc.2; 10 y 12).

22
hechos como aceptables dentro de su cultura. En segundo lugar, cuando se trata de
hechos que son valorados culturalmente de modo distinto por diversas culturas, la igual
dignidad de las culturas no justificara que una orientacin cultural criminalice una
prctica que es culturalmente aceptada por otro pueblo. En todo caso, aqu cabe una
vasta tarea de dilogo y acuerdo intercultural.
Lmite o marco: Derechos Humanos
El Convenio 169 (Art. 8,2) slo establece como lmite del derecho
consuetudinario la no violacin de derechos fundamentales ni humanos. De este modo,
quienes pretenden decir que la jurisdiccin especial debe estar subordinada a la
jurisdiccin ordinaria, o que no puede interferir con ella, o que debe estar controlada o
reducida, estn haciendo una interpretacin que no se condice con el texto ni el espritu
del Convenio 169, ni los principios de interpretacin sistemtica, teleolgica y
progresiva.
La Constitucin peruana en su art. 149 establece un lmite semejante al del
Convenio 169 al indicar que el ejercicio de las funciones jurisdiccionales especiales debe
hacerse de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no se violen los
derechos fundamentales de la persona. Los textos constitucionales de los dems pases
andinos suelen ser ms restrictivos. Las cartas de Colombia, Bolivia, Ecuador y
Venezuela limitan el reconocimiento de la jurisdiccin especial (Colombia) o justicia
indgena (Bolivia), funciones de justicia (Ecuador) o instancias de justicia (Venezuela) al
respeto de la Constitucin y las leyes. La de Venezuela aade adems el orden pblico.
En tal supuesto, es obvio, que el margen del derecho y la jurisdiccin especial indgena
sera sumamente limitado. Dado que tal limitacin es menos ventajosa para los pueblos y
comunidades indgenas que la previsin del Convenio 169 de la OIT, regira la norma
que concede ms derechos y ventajas a los dichos pueblos, como seala el Art. 35 del
Convenio 169 de la OIT, con fuerza legal en todos los pases andinos. Al respecto, la
Corte Constitucional de Colombia ha dejado sentado que si la jurisdiccin especial
tuviera que respetar toda la Constitucin y las leyes, devendra vaca, de tal modo que
slo debe respetar lo que ella llama los mnimos fundamentales: el derecho a la vida (no

23
matar), integridad fsica (no torturar), libertad (no esclavizar) y la previsibilidad de la
sancin como principio del debido proceso.25
Aparte, lneas arriba he argumentado que el ejercicio de funciones
jurisdiccionales, con las restricciones de derechos que pueda implicar (detenciones,
investigaciones, sanciones, algunas formas de coercin personal, etc.), al ser legtimas y
legales, no implican la comisin de delitos o violacin de derechos humanos per se. Si
una medida es violatoria de derechos humanas debe ser analizada en s misma, pero no lo
es el mero hecho del ejercicio de la jurisdiccin especial por las autoridades
indgenas/comunitarias.
Interpretacin Intercultural de los derechos humanos.
En las diferentes cartas constitucionales de los PA, el Estado reconoce el carcter
pluricultural de la Nacin/Estado/Repblica y, consecuentemente, el derecho a la
diversidad cultural. Adems, reconoce el pluralismo legal, con el correspondiente
derecho a la jurisdiccin especial indgena/campesina (con sus autoridades
jurisdiccionales y derecho). Por lo tanto, la definicin e interpretacin de los derechos
humanos no puede quedar en manos de una sola orientacin cultural ni un solo aparato
institucional, sin peligro de violentar el derecho a la diversidad. Los derechos humanos
deben ser definidos e interpretados con base en el dilogo intercultural. En primera
instancia, cualquier presunta vulneracin de los mismos debe ser tratada al interior de la
propia JE. Y en ningn caso puede considerarse que el mero ejercicio de la jurisdiccin
especial, cuando ella corresponda, constituye una violacin de DH -dado que su ejercicio
constituye un derecho constitucional-.

En caso de posibles conflictos entre el derecho consuetudinario y los derechos

humanos y fundamentales el Convenio 169 de la OIT seala que debern establecerse
procedimientos adecuados para resolver dichos conflictos (Art. 8,2). Estos
procedimientos no han sido establecidos y deberan crearse en consulta con los pueblos
indgenas (Art. 6 del Convenio). El objetivo de los mismos sera garantizar la
interpretacin intercultural de los hechos y el derecho mismo, para honrar el
reconocimiento del derecho a la diversidad que hacen las diferentes cartas de los PA. Una

25
Ver: Snchez Botero (1998), y Snchez et al. (2000).

24
propuesta podra ser la conformacin de tribunales mixtos o escabinados compuestos por
jueces estatales y autoridades indgenas/comunitarias que resuelvan mediante reglas de
equidad los presuntos conflictos entre JE y derechos humanos (y no con base en un solo
derecho: el estatal o el derecho consuetudinario), tratando de entender las diferentes
posiciones (desde su propio marco cultural) y promover arreglos para prevenir la
violencia o violacin de derechos (atendiendo las demandas y necesidades de todas las
partes).26 El objetivo es que los pueblos y las autoridades indgenas/comunitarias/ no
queden como simples espectadoras de un ejercicio siempre ajeno del poder jurisdiccional
y sometidas pasivamente a la interpretacin de los jueces ordinarios, sino que se
constituyan verdaderamente en autoridades jurisdiccionales con todas las potestades que
la Constitucin les ha reconocido. La construccin de un Estado Pluricultural debe partir
del respeto a la igual dignidad de los diferentes y basarse en el dilogo, la negociacin.
En este sentido se pronuncia Will Kymlicka, uno de los mximos exponentes de a teora
de la ciudadana multicultural, al sostener que en situaciones de multiculturalidad con
presencia de pueblos indgenas, minoras nacionales o culturas societales con un nivel de
autogobierno, el sometimiento de los mismos a un marco de derechos humanos no
significa necesariamente que deban responder a una ley nacional ni a sus tribunales, sino
que podran crearse tribunales con participacin equitativa tanto de la jurisdiccin federal
(nacional estatal) como de dichos pueblos indgenas o minoras.27
La Coordinacin
Las diferentes cartas establecen que debe haber una ley de coordinacin entre la
JE y el sistema jurdico nacional (Colombia), poder judicial (Per) o sistema de justicia
nacional (Venezuela). Ecuador y Bolivia utilizan el trmino de compatibilizacin. 28
En primer lugar, cabe subrayar que se trata de una ley de coordinacin y no de
reglamentacin como algunos han entendido errneamente. Y la vigencia de la
jurisdiccin especial no est supeditada a esta ley, como ha esclarecido reiterada

26
En otros trabajos he planteado esta propuesta (Yrigoyen 1994, 1995 y 1999). La conformacin de estos
tribunales mixtos no excluye el apoyo de peritos antropolgicos o comunitarios. Una propuesta semejante
ha sido planteada por las Rondas Campesinas en su Encuentro Regional (2000) y Nacional (2001).
27
Kymlicka cuestiona el supuesto que los pueblos indios tengan que someterse a la Constitucin o a
tribunales federales, compuestos exclusivamente por jueces no indios. Sugiere que se podra acordar la
creacin de un tribunal bilateral de derechos humanos (...), en el cual ambas partes [estuviesen]
equitativamente representadas. (Kymlicka, 1996: 232-3)
28
Planteo algunos contenidos posibles de una ley de Coordinacin en Yrigoyen (1994) y (1999).

25
jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, cuya Constitucin es fuente de las
dems constituciones andinas29 En segundo lugar, cabe subrayar que la palabra
coordinacin establece una relacin horizontal y no de control, revisin o alguna forma
de subordinacin. Lo que se busca es establecer un sistema que posibilite la relacin
armnica y pacfica entre la JE y la jurisdiccin ordinaria en condiciones democrticas y
no de subordinacin. Entre las necesidades de coordinacin se encuentran el
establecimiento de reglas que permitan resolver conflictos de competencia, mecanismos
de cooperacin y auxilio mutuo. En tercer lugar, y dentro de una lgica democrtica de
dilogo intercultural, la ley tambin debera establecer los procedimientos para resolver
presuntos conflictos entre derechos humanos y JE. Pero esta funcin de coordinacin no
otorga por anticipado una potestad a las autoridades de la jurisdiccin ordinaria de
controlar o supervigilar a las autoridades de la jurisdiccin especial. En cuarto lugar, la
ley tambin tendra que regular mecanismos adecuados de coordinacin directa entre la
JE y diversos entes pblicos como la Polica, el Ministerio Pblico, los gobiernos locales,
los Registros Pblicos (por ejemplo para registrar decisiones de la jurisdiccin especial
que modifican registros de la propiedad o el estado civil). En quinto lugar, la ley debera
hacer una adecuacin normativa entre la Constitucin, el Convenio 169 de la OIT y el
resto de la normativa nacional, as como desarrollar aspectos que no son claros en la
Constitucin. Lo que de ninguna manera puede hacer la ley es recortar o restringir
derechos, s puede ampliarlos o desarrollarlos. Esta ley tendra que ser consultada con los
pueblos indgenas para tener legalidad (lo ordena el art. 6 del Convenio 169 de la OIT) y
legitimidad (consenso), como un primer paso en la construccin del Estado Pluricultural.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS y fuentes electrnicas

ALERTANET- Portal de Derecho y Sociedad/ Portal on Law & Society.

www.derechoysociedad.com
Amrica Indgena (1999) Revista. Vol. LVIII N 1-2, correspondiente al ao 1998.
Pluralismo Jurdico y Derechos Indgenas en Amrica Latina. Mxico: Instituto
Nacional Indigenista, Instituto Indigenista Interamericano.
29
El derecho a administrar justicia dentro de su territorio y a regirse por sus propias normas y
procedimientos (...) se trata de un derecho de aplicacin inmediata y que por tanto no requiere una
reglamentacin del Estado colombiano para ser reconocido. Sentencias de la Corte Constitucional de
Colombia: T-254 de 1994, C-139 de 1996, C-349 de 1996, T-496 de 1996 y T-23 de 1997. (Snchez et al.,
p.118). Esto tambin es sostenido por Rubio 1999, Bernales 1999, Yrigoyen 1994, 1995.

26
Bernales, Enrique (1999): La Constitucin de 1993. Anlisis comparado. Lima:
Constitucin y Sociedad ICS.
Borja, Emiliano (2001): Introduccin a los fundamentos del Derecho Penal Indgena.
Valencia: Tirant lo Blanch.
Borrows, John y Leonard Rotman (1998): Aboriginal Legal Issues. Markham, Ontario:
Butterworths.
Clavero, Bartolom (2000): Ama Llunku, Abya Yala: Constituyencia Indgena y Cdigo
Ladino por Amrica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Congreso Constituyente Democrtico (1993): Actas del Debate. 29a."P" Sesin
permanente (vespertina) 20-7-1993 (referentes a los artculos 88 y 89, sobre tierras
de las Comunidades Campesinas y Nativas).
Hurtado Pozo, Jos (1995): Impunidad de personas con patrones culturales distintos.
Revista Derecho N 35, Lima: Facultad de Derecho, PUCP.
Kymlicka, Will (1996): Ciudadana Multicultural. Barcelona: Paidos.
Marzal, Manuel (1986) Historia de la Antropologa Indigenista: Mxico y Per. Lima:
PUCP.
Mesa de Pluralidad Jurdica y Derechos tnicos (1994): Pluralidad Cultural y Derechos
tnicos. Propuesta de reforma constitucional. En: Desfaciendo Entuertos, N 3-4,
1994.
Rubio Correa, Marcial (1999): Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo V.
Lima: PUCP.
Snchez Botero, Esther (1998): Justicia y Pueblos Indgenas de Colombia. Santa Fe de
Bogot: UNC y UNIJUS,
Snchez, Esther e Isabel C. Jaramillo (2000): La Jurisdiccin Especial Indgena. Santa Fe
de Bogot.
San Martn, Csar (1999): Derecho Procesal Penal. Vol. I. Lima: Ed. Grijley.
Santos, Boaventura de Sousa (1998) La Globalizacin del Derecho. Bogot: ILSA.
- (1994): Entrevista. En: Desfaciendo Entuertos. N 3-4 Octubre. pp. 27-31.
- (1991): Estado, Derecho y Luchas Sociales. Bogot: ILSA.
Van Cott, Donna Lee (1999): Constitutional Reform and ethnic rights in Latin America.
En: Parliamentary Affairs: A Journal of Comparative Government.
Yrigoyen Fajardo, Raquel
(2000a) Tratamiento Judicial de la Diversidad cultural y la jurisdiccin especial en el
Per. En: XII Congreso Internacional. Derecho Consuetudinario y Pluralismo
Legal: Desafos del Tercer Milenio. Arica: Universidad de Chile y Univ. de
Tarapac. (272-285).
(2000b) Un balance de la post-reforma: Constitucin Pluralista, Judicatura Monista
En: Institute of Latin American Studies, University of London. Abril, 2000.
(1999a) Pautas de Coordinacin entre el derecho Indgena y el derecho estatal.
Guatemala: Fundacin Myrna Mack.
(1999b) Reconocimiento constitucional del derecho indgena y la jurisdiccin especial
en los Pases Andinos (Colombia, Per, Bolivia, Ecuador). En: Revista Pena y
Estado # 4. Buenos Aires: Editorial el Puerto.
(1996) Control Penal y Diversidad tnico-cultural. En: Diego, Mara et al (coord.):
Conflicto Social y Sistema Penal. Salamanca: COLEX y Universidad de Salamanca.

27
(1995) De la Criminalizacin de la diferencia cultural a la legitimacin de un orden
pluralista (Per, Pases Andinos). Tesis. Master en Sistema Penal y Problemas
Sociales. Barcelona: Universidad de Barcelona.
(1995b) Constitucin, Jurisdiccin Indgena y Derecho Consuetudinario. Lima: CEAS y
Desfaciendo Entuertos.
(1994) Apuntes sobre el artculo 149 de la Constitucin Peruana: alcances, lmites,
consecuencias y retos. En: Desfaciendo Entuertos # 3-4 Octubre 1994, 19-26.
(1993) Las Rondas Campesinas de Cajamarca. Una aproximacin desde la antropologa
jurdica. Lima: PUCP, Facultad de Derecho.
(1992) Pluralidad Jurdica y Propuestas de Reforma Constitucional. En: Primer Taller
Nacional sobre Rondas Campesinas, Justicia y Derechos Humanos. Cajamarca: CEAS,
Obispado de Cajamarca y CEAS.

28