MENDES, Gilmar. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais.

Braslia: Braslia Jurdica, 2000.

Camila Augusta Medeiros Cols Amaral1

Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais

Histrico

O cristianismo o antecedente bsico dos direitos humanos. Aps isso,

ganham destaque as correntes contratualistas no sculo XVII e XVIII que colocam
os soberanos submissos ao direito natural, tal teoria que em 1776 inspira as
Declaraes de Virginia (positivao dos direitos fundamentais) nos Estados Unidos
e a Revoluo Francesa em 1789. Vale lembrar que em 1215 quando Joo Sem
Terra assina a Magna Carta a Inglaterra institui os direitos dos cidados ingleses,
junto com outras declaraes de direito como a Petition of Rights, o Habeas Corpus
Act e o Bill of Rights. Surgem os direitos de primeira gerao, tais como o direito
vida, liberdade e igualdade.

Constitucionalismo

Ganha prestgio a teoria da personalidade jurdica do Estado, este como

sendo sujeito de direito que titulariza direitos e obrigaes. O monarca passa a ser
apenas um dos rgos da pessoa jurdica Estado. Os direitos fundamentais que
entram nesse contexto so os de liberdade, uma espcie de prestao negativa do
Estado.

Porm, o Estado teve que assumir um papel ativo na realizao da justia

social para evitar sistemas totalitrios. O Estado sendo liberal e protegendo apenas
as liberdades individuais e polticas no respondia as exigncias do momento. Em
seguida surgem os direitos de segunda gerao de cunho mais social como direito
sade, educao, trabalho, assistncia social e lazer (princpio da igualdade de fato).

Posteriormente temos os chamados direitos de terceira gerao que se

dirigem proteo da coletividade, como o direito paz, autodeterminao dos
povos, desenvolvimento e a qualidade do meio ambiente.
1 Graduanda do curso de Direito na Universidade do Estado do Amazonas. Turno:
Vespertino. E-mail: camila-colas@hotmail.com
 Os direitos de cada gerao persistem vlidos juntamente com os direitos da
gerao seguinte, surgem novos direitos que se adaptam as exigncias do
momento, mas o direito dessas geraes interagem entre si.

Concepes filosficas justificadoras dos direitos fundamentais

Para os jusnaturalistas, os direitos do homem so imperativos do direito

natural, anteriores e superiores vontade do Estado. Para os positivistas, os direitos
do homem so faculdades outorgadas pela lei e reguladas por ela. Para os
idealistas, os direitos humanos so ideias, princpios abstratos que a realidade vai
acolhendo ao longo do tempo, ao passo que para os realistas, seriam o resultado de
lutas sociais e polticas.

Noo material dos direitos fundamentais

A classe dos direitos que so considerados fundamentais no tendem a

homogeneidade. Para Vieira de Andrade o ponto caracterstico para definir um
direito fundamental, seria a inteno de explicitar o princpio da dignidade da pessoa
humana (fundamentalidade material). Deve-se tratar de interesses e carncias que,
em geral, podem e devem ser protegidos e fomentados pelo direito, e que esses
interesses e carncias sejam to fundamentais que a necessidade de seu respeito,
sua proteo ou seu fomento deixe se fundamentar pelo direito.

Caractersticas dos direitos fundamentais

Direitos universais e absolutos

O trao da universalidade afirma que todos so titulares de direitos

fundamentais, mas alguns direitos especficos no se ligam a toda e qualquer
pessoa. H uma discusso tambm se esses direitos fundamentais tm por
obrigados no s os Poderes Pblicos como tambm os particulares.

Em relao a serem absolutos, entende-se que por se situarem no patamar

mximo da hierarquia jurdica no toleram restries, porm muitos tribunais
proclamam que os direitos fundamentais podem ser objetos de limitaes. Isso
ocorre quando enfrentam outros valores de ordem constitucional ou at mesmo
outros direitos fundamentais (essas limitaes as vezes esto previstas na prpria
Constituio).
 Historicidade

Os direitos fundamentais no nasceram de uma nica vez, sendo fruto de

uma evoluo e desenvolvimento histrico e cultural. Afirma-se que tais direitos s
fazem sentido em determinado contexto histrico, podem ser proclamados em certa
poca e desaparecer em outras ou mesmo se modificar ao longo do tempo.

Inalienabilidade/indisponibilidade

Tais direitos so intransferveis, inegociveis e indisponveis, estando fora do

comrcio, limitando o princpio da autonomia privada. O Direito no pode permitir
que o homem se prive de sua dignidade. A indisponibilidade opera para tornar
aceitvel que, em nome da autonomia contratual, se reduza, em certos casos, o
alcance de um direito fundamental, desde que respeitados certos limites.

Constitucionalizao

Quando nos referimos ao ordenamento jurdico interno, principalmente no que

tange aos direitos fundamentais, dizemos que so aqueles previstos na Constituio
de um pas, ou seja, os mesmos possuem esta caracterstica da
constitucionalizao. Com isso tambm se faz a diviso entre as expresses direitos
fundamentais e direitos humanos. Direitos humanos contam ndole filosfica e no
possuem como caracterstica bsica a positivao numa ordem jurdica particular.
Direitos fundamentais so reservados aos direitos relacionados com posies
bsicas das pessoas, inscritos em diplomas normativos de cada Estado. So direitos
que vigem numa ordem jurdica concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no
espao e no tempo.

Vinculao dos Poderes Pblicos

Todos os poderes pblicos so vinculados aos direitos fundamentais, no sentido de

que se tratam de normas revestidas de razovel efetividade. O legislador deve
preservar seu ncleo essencial, ou seja, criar condies que no impossibilitem o
exerccio desses direitos (uma vez obtido certo grau de sua realizao a legislao
posterior no pode reverter essas conquistas proibio de retrocesso). O Judicirio
confere o mximo de eficcia possvel, recusando aplicao a preceitos que no
respeitem os direitos fundamentais.
 Aplicabilidade imediata

Os direitos fundamentais no carecem de regulamentao pelo legislador

ordinrio para que possam ser aplicados, deve-se evitar letra morta. As normas que
definem direitos fundamentais so normas de carter preceptivo, a lei que deve
mover-se no mbito desses direitos e no o contrrio.

Tendncias na evoluo dos direitos humanos

Com a Declarao Universal de 1948 ganha impulso a tendncia de

universalizao da proteo dos direitos dos homens. A declarao das Naes
Unidas acentuaram a vocao dos direitos fundamentais de expandir fronteiras.
Essa tendncia especificao tem por consequncia necessria a multiplicao
dos direitos, levando necessidade de serem explicitados novos direitos,
adequados s particularidades dos seres humanos na vida social.

Funes dos direitos fundamentais

Teoria dos quatro status de Jellinek

O indivduo pode encontrar-se em face do Estado, em posio de

subordinao aos poderes pblicos e detentor de deveres para com ele. O Estado
tem competncia para vincular o indivduo por meio de mandamentos e proibies
(status passivo). O homem por ter personalidade, ganha espao de liberdade com
relao ingerncia dos poderes pblicos desvencilhando-se do imprio do Estado
(status negativo).

Em outra situao, o indivduo tem o direito de exigir do Estado que atue

positivamente, que realize uma prestao, que ele aja a seu favor (status positivo).
Por fim, o individuo desfruta de competncia para influir sobre a formao da
vontade do Estado (status ativo).

Direitos de defesa, prestao e participao

Direito de defesa

Caracteriza-se por impor ao Estado um dever de absteno, de no

interferncia, de no intromisso no espao de autodeterminao do indivduo. Isso
limita a ao do Estado na esfera privada ou ntima do indivduo, havendo a
obrigao de reparo sempre que agresses sejam consumadas. Tambm protegem
bens jurdicos contra aes do Estado, este que no pode divulgar dados pessoais
dos seus cidados.

Direito a prestao

Exige que o Estado aja para atender as desigualdades, estabelecendo

moldes para o futuro da sociedade. Parte da premissa de que o Estado deve agir
para suprir as necessidades dos indivduos, para que se promova a igualdade entre
todos. Busca condies materiais ou jurdicas essenciais para que o indivduo
desfrute das liberdades e um direito a comportamentos ativos por parte do
Estado.

A prestao jurdica pode consistir na emisso de normas jurdicas penais ou

de normas de organizao e de procedimento, a Constituio, em certas hipteses,
estabelece, diretamente, a obrigao de o Estado editar normas penais para coibir
prticas atentatrias aos direitos e liberdades fundamentais. As prestaes materiais
resultam da concepo social do Estado, so tidas como direitos sociais concebidos
para atenuar desigualdades de fato na sociedade.

Direito de participao

So aqueles orientados a garantir a participao dos indivduos na formao

da vontade do pas, concretizados pelo captulo da Constituio Federal que trata
dos direitos polticos. No h unanimidade doutrinria quanto a esse conceito, que
situado por alguns autores na categoria de direitos de defesa ou a prestaes, mas
entendemos que ele efetivamente existe, e importante para reforar a existncia
da democracia em nosso pas.

Dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais

A dimenso subjetiva corresponde caracteristica desses direitos, em maior

ou menor escala, ensejarem uma pretenso a que se adote um dado
comportamento ou um poder da vontade de produzir efeitos sobre certas relaes
jurdicas.
 A dimenso objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como
princpios bsicos da ordem constitucional, servem de norte para ao de todos os
poderes constitudos. Legitima at restries aos direitos subjetivos individuais,
limitando o contedo e o alcance dos direitos fundamentais dos individuos em favor
deles prprios. Tambm garante a proteo pelo Estado dos direitos fundamentais
contra agresses do poderes pblicos ou dos particulares.

Direitos Fundamentais na Constituio Brasileira: classificao

Os direitos que contemplam o homem nas suas relaes sociais e culturais

seriam os direitos sociais. Os direitos que tm por objeto a nacionalidade do
indivduo deram origem aos direitos arrolados no art. 12. Por fim, os direitos de
participao poltica foram enfeixados como direitos polticos. Entre os direitos
sociais enumerados pela Carta da Repblica h ntidos direitos de liberdade, direitos
de defesa. Os direitos de nacionalidade e os direitos polticos assumem a ndole de
direitos de defesa, e o direito prestacional assegura o acesso gratuito ao rdio e
televiso, na forma de lei.

Direitos individuais e coletivos

So direitos coletivos, apenas o direito de entidades associativas

representarem os seus filiados e os direitos de receber informaes de interesse
coletivo e de petio. Ao conceito de direito individual assimila-se todo direito de um
ente personalizado.

Direitos e garantias

Direitos que tm como objeto imediato um bem especfico da pessoa (vida,

honra, liberdade fsica). H tambm outras normas que protegem esses direitos
indiretamente, ao limitarem, por vezes procedimentalmente, o exerccio do poder.
So estas normas que do origem aos direitos-garantia, s chamadas garantias
fundamentais. As garantias fundamentais asseguram ao indivduo a possibilidade
de exigir dos poderes pblicos o respeito ao direito que instrumentalizam

Garantias institucionais

As garantias institucionais desempenham funo de proteo de bens

jurdicos fundamentais para a preservao de certos valores tidos como essenciais.
Essa garantia institucional visa, em primeiro lugar, assegurar a permanncia da
instituio e existem, afinal, para que se possam preservar direitos subjetivos.

O art. 5, 2, da Constituio Federal

Direitos no rotulados expressamente como fundamentais no ttulo prprio da

Constituio podem ser como tal considerados, a depender da anlise do seu objeto
e dos princpios adotados pela Constituio.

Os direitos fundamentais enumerados no excluem os direitos previstos em

tratados internacionais de que o Brasil seja parte, valeriam entre ns com fora de
norma constitucional reforada como clusula ptrea. H indicao, ademais, no
prprio texto constitucional, de que os tratados convivem com as leis ordinrias, no
que tange hierarquia das normas jurdicas. Os tratados ou convenes
internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no
sistema jurdico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficcia e de
autoridade em que se posicionam as leis ordinrias.

Titularidade dos direitos fundamentais

Direitos fundamentais e pessoa jurdica

No h, em princpio, impedimento insupervel a que pessoas jurdicas

venham, tambm, a ser consideradas titulares de direitos fundamentais, no
obstante estes, originalmente, terem por referncia a pessoa fsica. H casos de
direitos dirigidos diretamente prpria pessoa jurdica (direito de no interferncia
estatal no funcionamento de associaes e o de no serem elas compulsoriamente
dissolvidas). Essas garantias, porm, que dizem respeito priso tm as pessoas
fsicas como destinatrias exclusivas. Da mesma forma, no h estender, por bvio,
a pessoas jurdicas direitos polticos, como o de votar e o de ser eleito para cargo
poltico, ou direitos sociais, como o de assistncia social. Tem-se admitido que as
entidades estatais gozam de direitos do tipo procedimental.

Direitos fundamentais e estrangeiros

A titularidade de todos os direitos fundamentais no deixa de ter aplicao em

relao a algum pelo fato de a pessoa ter nacionalidade estrangeira, porm exclui
deles, os direitos que no sejam, por ndole prpria, de todos os homens. Alguns
direitos fundamentais por sua prpria natureza, devem ser compreendidos com um
alcance restrito aos nacionais.

Capacidade de fato e capacidade de direito

A capacidade de direito comum a toda pessoa humana, s se perde com a

morte. J a capacidade de fato, s algumas pessoas a tm, e est relacionada com
os exerccios dos atos da vida civil. Ou seja, toda pessoa possui capacidade de
direito, mas no necessariamente a capacidade de fato. Uma pessoa fsica pode
adquirir a capacidade de fato ao longo de sua vida, tanto como pode perd-la.

Sujeitos passivos dos direitos fundamentais

Historicamente, o destinatrio precpuo das obrigaes que decorrem dos

direitos fundamentais o Poder Pblico. Isto porque, inicialmente, os direitos
fundamentais foram concebidos exatamente para estabelecer um espao de
imunidade do indivduo em face dos poderes estatais.

Ao longo do sculo XX, tornou-se claro que o Estado no poderia apenas

permanecer na atitude passiva de respeitar os direitos individuais dos cidados, mas
tambm deveria intervir na sociedade civil para garantir as condies de efetiva
liberdade para todos. Alm disso, ficou evidenciado que outras foras sociais, alm
do Estado, como grupos econmicos ou polticos poderosos, seriam capazes de
afetar a esfera de liberdade individual dos cidados, assim como o poder pblico.

Desta forma, seria possvel afirmar que os direitos fundamentais vinculam o

Estado, incluindo o legislador, os rgos administrativos e o Poder Judicirio, bem
como os particulares. Os direitos fundamentais se aplicam nas relaes privadas,
quando uma das partes conta com posio de supremacia sobre outrem.

Coliso de direitos fundamentais

A doutrina tem sido convidada a classificar as normas jurdicas em dois

grandes grupos: o dos princpios e o das regras. No mbito dos direitos
fundamentais, porm, normas que configuram princpios so mais frequentes, estes
so normas que exigem a realizao de algo da melhor forma possvel.
 Em um eventual confronto entre princpios, deve-se buscar uma conciliao
entre eles, uma aplicao de cada qual em extenses variadas, conforme a
relevncia de cada qual no caso concreto, sem que um dos princpios venha a ser
excludo do ordenamento jurdico por irremedivel contradio com o outro.

Existem muitos casos clssicos de coliso de direitos fundamentais, como por

exemplo, o direito a informao que entra comumente em conflito com o direito a
intimidade. Pode haver tanto uma coliso de direitos fundamentais de titulares
diferentes, como um conflito entre um direito fundamental e um outro valor
consagrado na Constituio.

Limites imanentes

So limites mximos de contedo que se podem equiparar aos limites do

objeto, isto , aos que resultam da especificidade do bem que cada direito
fundamental visa proteger. Um dos direitos invocados dever ser considerado
inexistente diante do outro, os limites imanentes aparecem sempre que se afete o
contedo essencial de um direito fundamental. Tenciona-se a sensibilidade do
operador jurdico que deve se manter fiel aos valores predominantes na sociedade,
na busca de solues justas, tcnicas e com respaldo social.

Direitos Fundamentais e relaes especiais de sujeio

A relao especial de sujeio implica em posio de particular intimidade

do cidado em relao aos poderes pblicos. A necessidade de obedincia no
absoluta nem postula um estatuto de servido para os sujeitos dessas relaes.

As restries dos direitos fundamentais ho de vir estipuladas em lei que

defina cada estatuto especial. Faltando a lei, h que se recorrer aos princpios de
concordncia e de ponderao entre os direitos afetados e os valores constitucionais
que inspiram a relao especial.

Por exemplo, os presos no vo poder cobrar o direito de livre circulao e a

plenitude dos direitos polticos, mas, no se justifica que lhes recuse o direito vida,
o direito incolumidade fsica, a liberdade de crena religiosa ou mesmo o direito de
petio. No correto aplicar o estatuto especial a quem no se insere exatamente
na relao especial.