Libro de Contrataciones Con El Estado1

CAPÍTULO II
33
BIBLIOGRAFÍA
PRÓLOGO
LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Y UNA VUELTA DE 360 GRADOS
E
l Sistema de Contrataciones en el Perú ha tenido muchos desencuentros y
reveses, sin duda en los últimos años cuando se generaban algunos conflictos
en los procesos de selección, como casos de falta de transparencia, corrupción,
compras ineficientes la sociedad en su conjunto reclama no solo el cambio o destitución de
las personas involucradas sino que también piden y reclaman un cambio normativo, ¡Una
nueva Ley de Contrataciones! se exclama.
Las leyes de contrataciones en el Perú han sido varias en tan pocos años, hasta la década
de los 80s existían diferentes normas dispersas para contratar con el Estado, sólo con la Cons-
titución de 1979, a través de su artículo 143º es que se propugna la obligación del Estado de
efectuar la contratación o enajenación de bienes, servicios y obras por licitación pública y con-
curso público. Para esto se utilizó el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras
Públicas (RUCOLP) y el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA) y la Ley Nº 23554 para
la contratación de actividades de consultoría y su Reglamento (REGAC).
Posteriormente, con la Constitución de 1993, continuando con lo preceptuado por
la Constitución de 1979, estableció en su artículo 76º que “las obras y la adquisición de
suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por
contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso público (…)”.
Luego, en el año 1997 se aprueba la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Ad-
quisiciones del Estado. Con esta Ley se unifica la normativa que se encontraba dispersa
(RUCOLP, RUA y el REGAC), integrándose los diversos sistemas de contratación. No
obstante, posteriormente, se fueron dando diversas modificaciones tanto a la Ley como a
su Reglamento.
Con la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, el
Perú ha publicado una nueva Ley de Contrataciones del Estado, el D. Leg. 1017, la misma
que no ha implicado un cambio sustancial, pero si algunas modificaciones que se deben
tener muy presentes tanto como para proveedores como para las Entidades.
El sistema contractual peruano ha evolucionado como modelo, está ubicado dentro
de los más completos que hay en Latinoamérica, el nuevo cambio normativo no ha sido
una modificación sustantiva de los parámetros que existían sino lo que mas bien ha ocurri-
do es la incorporación de algunos artículos que están debilitando el Sistema, lo que están
generando es conflicto con el Sistema, felizmente dichos cambios no han implicado una
modificación sustancial como la desaparición de la subasta inversa o la desaparición del
7
LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
convenio marco o la desaparición de la compra corporativa o el SEACE o la desaparición

de entidades como CONSUCODE, si bien es cierto ha recibido un fuerte golpe, no ha sido
eliminado como ha sido en un momento la intención inicial. Lo que ocurre es que cuando
se ha revisado los modelos existentes en el mundo, se ha ratificado que el Perú había logrado
la implementación de un sistema completo.
Nosotros partimos en el año 2000 teniendo el proceso clásico exclusivamente, 240,000
contratos se celebraron con el sistema clásico y a partir del 2001, atendiendo la experien-
cia de otros países y el análisis de las tendencias que había en el mundo entero, se llegó a
estructurar un sistema que tiene dos componentes: El sistema clásico, que aún soporta la
mayor parte de los procesos, pero en vías a que la mayor cantidad de convocatorias pasen a
las nuevas modalidades, y un nuevo bloque de nuevas modalidades como la subasta inversa,
el convenio marco, que te permite contratar en un día y prácticamente sin riesgo para la
Entidad o a la contratación electrónica, sin perjuicio de un conjunto de seguridades que
giran alrededor de la vocación de tener un solo régimen de contratación para el país y no
islas normativas, en ese sentido lo que se analizó puso al Perú y eso lo reconocen estudios
de entidades como el BID, colocan a nuestro país entre los 2 ó 3 mejores del hemisferio, el
mismo SEACE que está funcionando todavía como algunas insuficientes y en pleno proceso
de un completo desarrollo, pero así como está se ubica en el 4to lugar en Latinoamérica y
es uno de los más recomendados como modelo para los países que recién están implemen-
tando su sistema, dado como concepto, las seguridades y facilidades de información que
presenta, como modelo no es el problema, en realidad el problema es de personas, personas
corruptas que deterioran el sistema.
Como vemos, el problema, no son los procesos, el problema se presenta en la elabora-
ción, en la planificación de las Entidades. Es terrible para un país que sus proveedores estén
pensando en tener un “padrino” que hay que coimear para contratar con el Estado, cuando
es un derecho acceder a una oportunidad de negocios de manera legítima compitiendo.
Por lo tanto hay un contexto que se debe saber y conocer, un lenguaje que se tiene que
utilizar, lo demás son formas, procedimientos muy importantes, por supuesto que sí, pero
no lo son todo, el tema de contratación pública es mucho más que saber el tema de plazos
y procedimientos –claro que es indispensable saberlo- tienes que saber qué estas haciendo
cuando participas en un procedimiento.
De lo expuesto, la nueva Ley de Contrataciones del Estado es una vuelta de 360 gra-
dos, no ha habido una modificación que implique la desaparición del Sistema o del proce-
dimiento clásico, sino algunas modificaciones que – como señalamos- debilitan el sistema,
pero que no cambia o transforma su esencia o sustancia. Sin embargo, ha sido una oportu-
nidad perdida para mejorar y reforzar el sistema para hacerlo más eficiente.
En esta obra que tenemos el gusto de prologar, expone justamente aquellas debilida-
des del sistema, sin dejar de lado la exposición de los procedimientos su análisis y crítica,
comparándolo con el sistema anterior. Asimismo, aborda el estudio de la Ley de forma
sistemática sobre los institutos que rigen la contratación administrativa, los cuales sin duda
permiten una mejor lectura y comprensión del sistema contractual peruano que actualmen-
te nos rige.
Dejamos, entonces, en manos del lector una obra imprescindible y de obligatoria lec-
tura para conocer nuestro sistema de contrataciones administrativo.
Ricardo Salazar Chávez
EDICIONES
8 CABALLERO BUSTAMANTE
BIBLIOGRAFÍA
PREFACIO
E
n los últimos años, la sociedad como conjunto ha ido tomando con-
ciencia acerca de la importancia y del rol del sistema contractual pe-
ruano, no obstante aún falta mucho por conocer y aprender. Uno de
estos mecanismos de aprendizaje, para mala suerte, fue dado por la corrupción,
procesos de selección ganados por tener allegados o haber coimeado a funciona-
rios del Estado, o por el otro lado, Entidades que realizaban fraudes en las contra-
taciones a fin de obtener una ganancia ilícita.
En este libro, mi propósito fue brindar el contexto en el que se origina la
Ley de Contrataciones del Estado, sin dejar de lado el mecanismo de los procedi-
mientos que en ella se encuentra regulado, no obstante no he podido prescindir
de realizar una comparación con la normativa anterior. Por otro lado, también se
realiza un balance entre las bondades y las grandes desventajas que esta nueva re-
gulación presenta, como es el caso del sistema de impugnaciones y de observación
de las Bases.
En los trece capítulos que integran esta obra, presentamos un marco general
sobre las diferentes instituciones, modelos de contratación, y fases y etapas de la
contratación con la Administración Pública, de ahí que nuestro objetivo es que el
lector tenga al alcance un bagaje completo de los nuevos cambios como también
entienda la estructura que atañe al sistema nacional de contrataciones.
Ahora bien, no puedo dejar pasar la oportunidad para agradecer a todas
aquellas personas que de alguna u otra manera apoyaron en la preparación de este
libro, en especial a la Dra. Karem Munive por las innumerables conversaciones
que tuvimos acerca de la contratación administrativa, a la Dra. Melina Puell por
la revisión y sugerencias del texto, al Dr. Ricardo Salazar por la preparación del
prólogo y por las sugerencias del contenido del libro, asimismo a la Dra. Ángela
Gutiérrez, coordinadora de la Revista Gestión Pública y Desarrollo, por el impulso
para concretar este proyecto.
Un agradecimiento especial merece mi hermana Karla Córdova Schaefer,
quien desde la distancia, he recibido su apoyo constante a todo proyecto que em-
prendemos. A ella, va dedicado este libro.
Jesús Córdova Schaefer
9
CAPÍTULO I
ABREVIATURAS
AD: Adjudicación Directa

ADS: Adquisición Directa Selectiva
AMC: Adquisición de Menor Cuantía
CONSUCODE: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado
CC: Código Civil
Const.: Constitución Política del Perú
CP: Concursos Públicos
D. S.: Decreto Supremo
D. Leg.: Decreto Legislativo
DOEP: Diario Oficial El Peruano
F.J.: Fundamento Jurídico
LCE: Ley de Contrataciones del Estado, D. Leg. Nº 1017.
LP: Licitación Pública
LPAG: Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº
27444
MEF: Ministerio de Economía y Finanzas
OSCE: Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
PAC: Plan Anual de Contrataciones
PYMES: Pequeñas y micro empresas
REC: Registro de Entidades Contratantes
Res.: Resolución
RLCE: Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
D. S. Nº 184-2008-EF
RNP: Registro Nacional de Proveedores
RTM: Requisitos Técnicos Mínimos
SNA: Sistema Nacional de Arbitraje
SEACE: Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
TC: Tribunal Constitucional
11
CAPÍTULO I
Capítulo I
13
EDICIONES
CAPÍTULO I
Consideraciones previas y cuestiones

generales sobre la nueva Ley de
Contrataciones del Estado y su nuevo
Reglamento en el marco del Tratado de
Libre Comercio con Estados Unidos
15
EDICIONES
CAPÍTULO I
I. INTRODUCCIÓN
La aprobación del Tratado de Libre Comercio (TLC) por parte de Es-

tados Unidos ha concitado la atención nacional sobre los cambios legislati-
vos, comerciales, laborales y tributarios en nuestra normativa interna, y los
efectos que se producirán en el corto y largo plazo en el comercio nacional
e internacional(1).
Uno de estos temas, está referido a la contratación administrativa, la

cual, como se conoce, estaba regulada en el Texto Único Ordenado de la
Ley N° 26850 - Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, apro-
bado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM (29.11.2004), y su Regla-
mento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM (29.11.2004).
Dichos dispositivos legales, en razón del TLC fueron modificados, a fin de
facilitar la contratación pública, en ese sentido el 04 de junio del 2008 se
publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1017, me-
––––––––
(1) Sobre este punto, ya nos hemos referido en un trabajo anterior sobre el tema de contrata-
ciones públicas y el TLC. Ver al respecto: CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “La Contrata-
ción Pública en el TLC: Un modelo para armar”. En: Gestión Pública. Revista de Actua-
lidad y Análisis Especializado. Centro Peruano de Investigación y desarrollo de Proyectos.
Año 1, Nro 5. Diciembre, 2007, pp. C11-C14. También puede revisarse ARTEAGA
ZEGARRA, Mario. “La contratación pública en el marco del TLC Perú – EEUU”. En:
Derecho y Sociedad. Revista de Derecho, PUCP, Año XVIII, Nº 29, 2007, pp. 178-184.
17
diante el cual se aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Cabe

referir que el mencionado decreto legislativo ha sido emitido en el marco
de las facultades otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo con el fin de
que legisle en materias relacionadas con la implementación del Tratado de
Libre Comercio con Estados Unidos.
Por otra parte, en cuanto al Reglamento de la Ley de Contrataciones

del Estado, ésta fue publicada el 01 de enero del 2009, y aprobada median-
te el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
Ahora bien, en la Décimo Segunda Disposición Complementaria Final

de la Ley de Contrataciones del Estado, se estableció que la misma entrará
en vigencia a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publi-
cación de su Reglamento y del Reglamento de Organización y Funciones
del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. Sobre
esto, cabe precisar que el 14 de enero del 2009, se publicó en el diario oficial
El Peruano, el Decreto Supremo 006-2009-EF, mediante el cual se aprobó
el Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado – OSCE, asimismo este dispositivo establece
en su artículo 2º que la publicación del Reglamento de Organización y Fun-
ciones (ROF) del OSCE será publicado en el portal institucional del Estado
Peruano (www.peru.gob.pe) y en el portal institucional del OSCE(2).
Con esto, mediante el Comunicado Nº 001-2009/PRE, Consucode

anunció que tanto el Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento y el
Reglamento de Organización y Funciones del OSCE entrarán en vigencia
el 13 de febrero del 2009, y que el día 12 de febrero se publicará en el Por-
tal del Estado Peruano (www.peru.gob.pe) y en el Portal Institucional del
CONSUCODE (www.consucode.gob.pe) el ROF del OSCE y el Decreto
Supremo que lo aprueba.
Sin embargo, en vista que el Tratado de Libre Comercio con Estados

Unidos entró en vigencia el primero de febrero del 2009, el Ejecutivo a
––––––––
(2) Mientras el OSCE implementa su página web, en su segunda disposición complemen-
taria del D.S. Nº 006-2009-EF entiende cumplido este mandato cuando el ROF sea
publicado en el portal institucional del CONSUCODE (www.consucode.gob.pe).
EDICIONES
CAPÍTULO I
través del D. U. Nº 014-2009 estableció que la Ley de Contrataciones del

Estado, al igual que su Reglamento entrarán en vigencia a partir del pri-
mero de febrero del 2009, adelantando su entrada en vigencia que estaba
prevista para el 13 de febrero.
Es evidente, que con la aprobación del Tratado de Libre Comercio

se ha hecho una evaluación respecto de la normativa de contrataciones
administrativas que existe actualmente en el Perú para su adecuación e
implementación conforme al Tratado. En México, por ejemplo, explica
Gómez Díaz que “tan solo en el ámbito federal, durante los años poste-
riores a la entrada en vigor –del TLCAN- se modificaron un par de veces
las normas legislativas precontractuales que regulan las adquisiciones y
la obra pública: inicialmente, en un afán codificador, se agregaron en un
solo cuerpo normativo ambas materias; posteriormente las desagregaron
y promulgaron leyes por separado. Los estados federados paulatinamen-
te han incorporado en sus sistemática jurídica disposiciones que prevén
la aplicación de las normas del TLCAN, adecuación aún imperfecta, ya
que aunada a la imprecisión doctrinal que la reviste, se suma el hecho
de que no existe uniformidad normativa en la materia(3).”
En ese sentido, y tomando en cuenta que el TLC obliga a las partes

asegurar que sus entidades contratantes cumplan con las disposiciones que
ésta contiene, no siendo la excepción la contratación pública, los Estados
Partes, y con más razón el Estado Peruano es quien debe adecuar sus nor-
mas internas al Tratado, sin embargo ello no es óbice para que las partes
que celebran el Tratado desarrollen nuevas políticas de contratación públi-
ca, procedimientos o medios contractuales, los cuales tienen como marco
ser compatibles con el TLC.
Por ello, en el presente capítulo abordaremos algunos alcances y efectos

que el Tratado de Libre Comercio tendrá sobre nuestra legislación en el tema
––––––––
(3) GÓMEZ DÍAZ DURÁN, Carlos Alberto. “La recepción del Capítulo X, compras del
sector público del TLCAN y su impacto en la sistemática jurídica nacional en Méxi-
co”. En: “El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Evaluación Jurídica:
Diez años después”. Jorge Witker (coordinador). UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 252, México 2005, pág. 236.
19
de la contratación administrativa, asimismo veremos cuáles son sus ámbitos de

aplicación y exclusión, como también los principios en los cuales se sostiene.
II. LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
El Capítulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, denominado “Con-

tratación Pública”, establece los principios que, en general deben seguir
todas las entidades estatales al momento de contratar.
Así, se establece que para efectos del Capítulo Nueve, contratación

pública significa una contratación pública de mercancías, servicios o am-
bos, los cuales son contraídos a través de cualquier medio contractual,
incluyendo la compra, el alquiler o arrendamiento, con o sin opción de
compra, contratos de construcción-operación-transferencia y contratos de
concesiones de obras públicas, incluyéndose a la contratación pública cu-
bierta de adquisición de productos digitales.
Debe tomarse en cuenta que la aplicación del TLC es de aplicación

sólo a las contrataciones públicas cubiertas; para estos efectos cabe precisar
que la denominación “cubierta” refiere a aquéllas contrataciones que en
razón del monto o valor referencial ya sea del bien, servicio o construcción
que el anexo 9.1 del Tratado establece, son comprendidas dentro de la apli-
cación del Tratado, contrario sensu aquellas contrataciones que sobrepasan
dichos costos o cantidades se encuentran excluidas de este Capítulo(4).
––––––––
(4) Conforme prescribe el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos al estimar el
valor de una contratación pública con el propósito de determinar si se trata de una con-
tratación pública cubierta, un entidad contratante: i) no deberá dividir una contratación
pública en contrataciones públicas separadas, ni utilizar un método en particular para
estimar el valor de la contratación pública con el propósito de evadir la aplicación del
Capítulo 9 del Tratado, ii) deberá tomar en cuenta toda forma de remuneración, inclu-
yendo las primas, cuotas, comisiones, intereses, demás flujos de ingresos que podrían
estipularse bajo un contrato y, cuando la contratación pública estipule la posibilidad
de cláusulas de opción, el valor máximo total de la contratación pública, inclusive las
compras opcionales, y iii) deberá, cuando la contratación pública haya de realizarse en
múltiples partes, y traiga como resultado la adjudicación de contratos al mismo tiempo
o en un período dado a uno o más proveedores, basar su cálculo en el valor máximo
total de la contratación pública durante todo el período de su vigencia.
Por otra parte, cuando se desconoce el valor máximo total estimado de una contrata-
ción pública a lo largo de su período completo de duración, esa contratación pública
estará cubierta por el Capítulo Nueve.
EDICIONES
CAPÍTULO I
En principio el Anexo 9.1 (Anexo correspondiente al Capítulo Nueve

del TLC) se encuentra dividido en ocho secciones (listadas de la “A” a la
“H”), las cuales conviene señalar las tres primeras.
La primera de ellas es la Sección A, referida a las Entidades del Nivel

Central de Gobierno, comprendiendo un listado de las Entidades a las
que se aplica el Tratado, como son el Congreso, la Contraloría General
de la República, los Ministerios, Organismos Autónomos, Universidades,
etc.; así también lista las Entidades y organismos estatales de los Estados
Unidos. Ahora bien, el monto establecido para la contratación pública de
mercancías y servicios para estas entidades es de US$ 193,000.00; mien-
tras que para la contratación pública de servicios de construcción asciende
a la suma de US$ 7’407,000.00(5).
En la Sección B, de aplicación a las Entidades de Nivel Sub-Central

de Gobierno, las cuales son aplicables a todos los Gobiernos Regionales
del Perú, como también a una serie de Estados como Colorado, Florida,
Illinois, Mississipi, entre otros por parte de Estados Unidos, el monto es-
tablecido para la contratación pública de mercancías y servicios es de US$
526,000.00, por su parte para la contratación pública de servicios de cons-
trucción es de US$ 7’407,000.00.
En la Sección C, relacionada a “Otras Entidades Cubiertas”, se ha

establecido por parte de Perú entidades como Agro Banco, Banco de la
Nación, ENACO, ENAPU, ELECTROPERU, CORPAC, PERUPE-
TRO, INMINSA, SEDAPAL, SIMA, TANS, entres otras y por parte de
Estados Unidos algunas entidades administrativas(6) el monto de US$
250,000.00 para la contratación pública de mercancías y servicios, y para
––––––––
(5) Debemos precisar que tanto el Gobierno Peruano como el Norteamericano ha hecho
algunas reservas para la adquisición de determinados productos, como por ejemplo
la adquisición de armamento y de otras mercancías listadas en el U.S. Federal Suply
Classification por el Department of Defense (véase dicha relación en http://www.fed-
bizopps.gov/classCodes1.html.
(6) En el caso de Estados Unidos sobre esta sección se crearon dos listas, en la cual la
primera de ellas se establece el monto señalado para dichas entidades administrativas,
mientras que en la segunda lista se encuentra el Rural Utilities Service en cuyo caso el
monto para la contratación pública de mercancías y servicios es de US$ 593,000.00.
21
la contratación pública de servicios de construcción la cantidad de US$

7’407,000.00.
Bienes y servicios Construcción
Entidades del Nivel US$ 193,000.00 US$ 7’407,000.00

Central del Gobierno
Entidades de Nivel US$ 526,000.00 US$ 7’407,000.00

Sub-Central de Gobierno
Otras Entidades Cubiertas US$ 250,000.00(*) US$ 7’407,000.00

(*) Para Rural Utilities Service el monto para la contratación pública de mercancías y
servicios es de US$ 593,000.00 (ver pie de página N° 6).
2.1 Exclusiones
Por otra parte, la regulación del TLC sobre la “contratación públi-
ca” ha señalado expresamente que no será de aplicación a los acuer-
dos no contractuales o cualquier forma de asistencia que una Parte
(Perú o Estados Unidos), incluyendo una empresa gubernamental,
otorgue, incluyendo donaciones, préstamos, transferencias de capi-
tal, incentivos fiscales, subsidios, garantías y acuerdos de coopera-
ción, asimismo no es de aplicación al suministro gubernamental de
mercancías o servicios a personas o gobiernos del nivel regional o
local.
Son de exclusión también las contrataciones con el propósito di-

recto de proveer asistencia extranjera, como también a las con-
trataciones financiadas mediante donaciones, préstamos u otras
formas de asistencia internacional, o sea incompatible con el Tra-
tado.
Además de la contratación de servicios de agencias fiscales o ser-

vicios de depósito, servicios de liquidación y administración para
instituciones financieras reguladas, y servicios de venta y distribu-
ción para la deuda pública, son excluidas adicionalmente, la con-
tratación de empleados públicos y las medidas relacionadas con el
empleo.
EDICIONES
CAPÍTULO I
Cabe referir que el TLC tampoco es de aplicación a la contratación

pública de servicios bancarios, financieros o especializados referi-
dos al endeudamiento público y a la administración de pasivos.
Finalmente, se ha excluido a la adquisición de tejidos y confecciones

elaborados con fibras de alpaca y llama, y también la contratación públi-
ca que realizan las Embajadas, Consulados y otras misiones del servicio
exterior del Perú, exclusivamente para su funcionamiento y gestión.
Paralelamente, Estados Unidos ha excluido de la aplicación del TLC

a las reservas (set-asides) en nombre de la pequeña empresa y em-
presas de minorías. Las Set-asides incluyen cualquier forma de pre-
ferencia, tal como el derecho exclusivo de proveer una mercancía o
servicio y preferencias en los servicios.
Se excluye, además, a las contrataciones de servicios de transportes

que forman parte de, o sean complementarias a, un contrato de lici-
tación.
2.2 Principios generales
a) Trato Nacional y No discriminación

De acuerdo con el principio de Trato Nacional y No Discrimina-
ción cada Parte otorgará incondicionalmente a las mercancías y
servicios de la otra Parte y a los proveedores de tales mercancías
y servicios, un trato no menos favorable que el trato más favora-
ble otorgado por dicha Parte a sus propias mercancías, servicios
y proveedores. En ese sentido, se establece la prohibición de los
Estados Parte tratar a un proveedor establecido localmente de
manera menos favorable que a otro proveedor establecido local-
mente, en razón de su grado de afiliación o propiedad extranjera;
por otro lado los Estados parte no podrán discriminar en contra
de un proveedor establecido localmente sobre la base de que las
mercancías o servicios ofrecidos por dicho proveedor para una
contratación pública particular sean mercancías o servicios de la
otra Parte.
23
No cabe duda que el principio de Trato Nacional y No Discri-

minación crea algunas interrogantes, por ejemplo, de acuerdo
con la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento existe
la obligación de las Entidades de preferir a las micro y pequeñas
empresas en el suministro de bienes y servicios. Ante esta even-
tualidad el Perú ha reservado que este Principio sea de aplicación
a las normas que favorecen a las pequeñas y microempresas, lo
propio hizo Estados Unidos, como hemos referido anteriormen-
te en el punto de exclusiones.
En contrapartida, en Estados Unidos las entidades del gobier-

no federal norteamericano adquirían bienes a través de la Ley
de Compra Nacional – también conocida como Buy American
Act- lo cual originaba simplemente la imposibilidad de ingresar
a dicho mercado, esto sucedió por ejemplo en México, donde a
través del TLCAN se establecieron procedimientos claros, preci-
sos, transparentes y predecibles, que aseguren un trato justo, no
discriminatorio a todos los proveedores de la zona norteameri-
cana de libre comercio y, por consiguiente, una base de igualdad
en las condiciones de acceso a las oportunidades derivadas de los
requerimientos de abasto de las áreas compradoras de los países
suscriptores del TLCAN. Con ello, se eliminan barreras de tipo
discriminatorio como las contenidas en la Ley de Compre Ame-
ricano de los Estados Unidos de Norteamérica. Asimismo se im-
prime un sesgo de reciprocidad a la apertura del mercado que
gradualmente se ha venido dando en México, a través del uso de
la figura administrativa de la licitación pública internacional(7).
b) Reglas de Origen
Conforme señala este principio, las reglas de origen a aplicar
a los bienes importados de cualquier otra parte no podrán ser
––––––––
(7) JIMÉNEZ VAZQUEZ, Raúl. “Consideraciones en torno al Capítulo de Compras Gu-
bernamentales del TLCAN y su eventual impacto en el Derecho Mexicano”. En: “El
Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas
jurídicas”. Jorge Witker (coordinador). Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie I:
Estudios de Derecho Económico, Núm. 22, México 1993, Tomo I, pág. 261.
EDICIONES
CAPÍTULO I
distintas o incompatibles con las reglas de origen que el país del

importador aplica en sus operaciones comerciales normales. Así,
cada parte aplicará, respecto a la contratación pública cubierta
de mercancías las reglas de origen que aplica para el comercio
normal de esas mercancías.
c) Condiciones Compensatorias Especiales

Sobre las condiciones de compensación libradas por los Estados a fin
de favorecer a sus nacionales, el texto del TLC indica que una En-
tidad contratante se abstendrá de buscar, tomar en cuenta, solicitar
o imponer condiciones compensatorias especiales en la calificación
y selección de proveedores, mercancías o servicios, en la evaluación
de las ofertas o en la adjudicación de los contratos, ya sea en la etapa
anterior a la contratación pública cubierta o durante la misma.
d) Medidas No Específicas de la Contratación Pública

Bajo este principio se establece una flexibilización respecto del
principio de Trato Nacional y No Discriminación, en tanto que
no se aplican a las medidas relativas a aranceles aduaneros u
otros cargos de cualquier tipo que se impongan a la importación
o que tengan relación con la misma, al método de recaudación
de dichos aranceles y cargos, otras regulaciones o formalidades
de importación, o a las medidas que afectan al comercio en servi-
cios diferentes de las medidas que reglamentan específicamente
la contratación pública cubierta.
e) Procedimientos de Licitación
De acuerdo con este principio se establece que las entidades con-
tratantes deberán utilizar un procedimiento de licitación abierta
para la contratación pública cubierta, salvo los casos de listas
multi-usos, licitación selectiva y la contratación directa.
III. EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Podemos afirmar, en general, que las normas establecidas en la Ley

de Contrataciones del Estado cumple con las disposiciones relativas al pro-
25
cedimiento de contratación pública establecida en el Capítulo Nueve del

Tratado de Libre Comercio, salvo algunos temas puntuales que faltan im-
plementar y corregir (como es el caso, por ejemplo del sistema de impug-
naciones en los procesos de selección), lo que no sucedió en comparación
con México, dado que dicho país tiene una dispersión de normas sobre
contrataciones, y más aún esto se ve reforzado al tratarse de un Estado
federal, añadiéndose a ello que las entidades edilicias manejan aparte su
propia normativa en temas de contrataciones.
Volviendo a la regulación establecida en el TLC, en relación al proce-

dimiento regulado para la contratación pública, se establece la obligación
de las entidades de publicar sus avisos, y la información mínima necesaria
que debe incluirse.
3.1 Los Plazos de presentación de ofertas

Así también, se regula los plazos para la presentación de las ofertas.
Tenemos de esa manera que cuando se realice una publicación de
una contratación por medios electrónicos, el plazo para presentar las
ofertas no puede ser menor a diez (10) días, salvo este supuesto, una
entidad contratante establecerá el plazo límite para la presentación
de ofertas no menor a cuarenta (40) días, los cuales son contados
desde la fecha de publicación del aviso de contratación o cuando la
entidad contratante haga uso de una licitación selectiva, a partir de
la fecha en que la entidad invita a los proveedores a presentar sus
ofertas.
3.2 Información y documentación

En cuanto a la información, queda en obligación de las entidades
proporcionar los documentos que permitan obtener información ne-
cesaria para preparar y presentar sus ofertas de manera adecuada, los
cuales deben incluir lo siguiente:
i) La contratación pública, incluyendo la naturaleza, alcance y, si
se sabe, la cantidad de mercancías o servicios a ser contratados
y todo requisito que deba ser satisfecho, incluyendo las especifi-
caciones técnicas, certificados de conformidad, planos, dibujos o
manuales de instrucción.
EDICIONES
CAPÍTULO I
ii) Cualquier condición de participación, incluyendo toda garan-

tía, información y documentos que deban presentar los provee-
dores.
iii) Todos los criterios a ser considerados para la adjudicación del
contrato y, salvo cuando el precio sea el factor determinante, la
importancia relativa de tales criterios.
iv) En el caso de una apertura pública de ofertas, la fecha hora y
lugar de la apertura de ofertas.
v) Cualesquiera otras estipulaciones o condiciones relevantes para
la evaluación de las ofertas.
3.3 Especificaciones técnicas

Ahora, en caso de establecerse especificaciones técnicas, éstas no de-
ben crear obstáculos innecesarios al comercio, asimismo las mismas
deben:
i) Precisar la especificación técnica, de ser apropiado, en términos
de desempeño y requisitos funcionales, más que en términos de
características de diseño o descriptivas.
ii) Basar la especificación técnica en estándares internacionales,
cuando existan y sean aplicables a la entidad contratante, salvo
que la utilización de un estándar internacional no satisfaga los
requerimientos del programa de la entidad o imponga una carga
mayor que el empleo de un estándar nacional reconocido.
En estos casos, la entidad contratante debe tener cuidado de no esta-

blecer ninguna especificación técnica que requiera o haga referencia
a una determinada marca o nombre comercial, patente, derecho de
autor, diseño o tipo, origen específico, productor o proveedor, salvo
que no exista otra manera suficientemente precisa o comprensible de
describir los requisitos de la contratación pública y siempre que, en
tales casos, se incluya también en los documentos de contratación
expresiones tales como “equivalente”.
3.4 Las condiciones de participación

Los requisitos generales establecidos en el TLC está en relación con
la capacidad comercial, técnica y financiera que debe poseer el pro-
27
veedor, las cuales son apreciadas de manera global, la cual incluyen

tanto sus actividades en el Perú como en Estados Unidos. Por otra
parte, no se le es exigible tener experiencia previa de trabajo ya sea
en el país de origen o donde realice la prestación.
Se ha permitido que una entidad contratante excluya a un pro-
veedor en casos como bancarrota o declaraciones falsas. Cabe se-
ñalar que dichos supuestos son de carácter enunciativo, dado que
los ofertantes deben cumplir aquellas condiciones esenciales para
garantizar su capacidad legal, técnica, comercial y financiera para
cumplir con los requisitos y las especificaciones técnicas de la con-
tratación pública.
IV. LA CONTRATACIÓN DIRECTA
Sin perjuicio de las otras formas de contratación pública que prevé el

TLC conviene tratar brevemente el tema de la contratación directa, dado
que dicha forma de contratación puede impedir la competencia ya sea para
proteger a los proveedores domésticos, o bien discriminar a los postores
extranjeros; sin embargo no puede desconocerse el hecho que en determi-
nadas circunstancias es necesario realizar este tipo de contrataciones, es
por ello que actualmente la Ley de Contrataciones del Estado permite este
tipo de contrataciones.
Conforme al TLC se podrá realizar la contratación directa en las si-

guientes circunstancias:
(a) cuando, en respuesta a un aviso anterior de participación o invitación
para participar,
(i) ninguna oferta fue presentada;
(ii) ninguna oferta que cumpliera con los requisitos esenciales exigi-
dos en los documentos de licitación fue presentada; o
(iii) ningún proveedor cumplió con las condiciones de participación;
y la entidad no modifica sustancialmente los requisitos esenciales
de la contratación pública;
(b) cuando una mercancía o servicio únicamente pueda ser suministrado

por un proveedor particular y no exista una alternativa razonable o
EDICIONES
CAPÍTULO I
mercancía o servicio sustituto debido a cualquiera de las siguientes

razones:
(i) el requerimiento es para una obra de arte;
(ii) la protección de patentes, derechos de autor u otros derechos
exclusivos, o información propietaria; o
(iii) debido a la ausencia de competencia por razones técnicas;
(c) para entregas adicionales de mercancías o servicios por parte del pro-
veedor original que tengan por objeto ser utilizados como repuestos,
ampliaciones o continuidad del servicio del equipo existente, software,
servicios o instalaciones, cuando un cambio de proveedor obligaría a
la entidad contratante a contratar mercancías o servicios que no cum-
plan con los requisitos de compatibilidad con el equipo, software, los
servicios o las instalaciones existentes;
(d) para mercancías adquiridas en el mercado de productos básicos;
(e) cuando una entidad contratante adquiere un prototipo o una primera

mercancía o servicio que es desarrollado a solicitud expresa de dicha
entidad, en el curso de, y para, un contrato particular de investigación,
experimentación, estudio o desarrollo original.
(f) en la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones

de extrema urgencia ocasionadas por acontecimientos imprevistos por
la entidad contratante, no se pueda obtener las mercancías o servicios
a tiempo mediante procedimientos señalados en el punto III y el uso
de esos procedimientos podría ocasionar un grave perjuicio para la
entidad contratante o la Parte correspondiente; o
(g) cuando servicios adicionales de construcción que no fueron incluidos

en el contrato inicial, pero que figuraban dentro de los objetivos de la
documentación de licitación original y que debido a circunstancias
imprevistas, resulten necesarios para completar los servicios de cons-
trucción descritos en dicho contrato. En tales casos, el valor total de
los contratos adjudicados para dichos servicios adicionales de cons-
trucción no excederá el 50 por ciento del monto del contrato inicial.
29
Para cada contrato adjudicado una entidad contratante preparará y, a

solicitud, presentará a la otra Parte un informe por escrito que incluya:
(a) el nombre de la entidad contratante;
(b) el valor y descripción de las mercancías o servicios incluidos en el con-
trato; y
(c) una declaración indicando las circunstancias y condiciones descritas
que justificaron el uso de un procedimiento distinto al de licitación
abierta o selectiva.
V. EXCEPCIONES
Finalmente, cabe señalar que como parte de la flexibilidad del TLC se

han establecido algunas excepciones a fin que los Estados parte adopten
medidas necesarias para proteger la moral, la seguridad o el orden público,
la salud o la vida humana, animal y vegetal, incluyéndose aquellas medidas
medioambientales, así también podrán adoptar medidas necesarias para
proteger la propiedad intelectual, y otras relacionadas con mercancías o
servicios de personas discapacitadas, de instituciones filantrópicas o de tra-
bajo penitenciario.
EDICIONES
CAPÍTULO II
Capítulo II
31
EDICIONES
CAPÍTULO II
Ámbito de aplicación de la LCE y

supuestos de inaplicación
33
EDICIONES
CAPÍTULO II
I. LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
El sistema nacional de contrataciones del Estado, a través de la LCE es un ins-

trumento que permite a las diferentes entidades del Estado realizar contratos para
la adquisición de bienes y servicios y para la ejecución obras; sin embargo, nótese
que sólo es un instrumento, dado que la Administración Pública en general cuenta
con diferentes mecanismos contractuales y legales para adquirir y vender bienes de
acuerdo a las necesidades que tenga.
Formas contractuales como las Asociaciones Públicas Privadas (APPs) es

otro mecanismo usado por la Administración frecuentemente utilizado en el de-
sarrollo de infraestructura, de la misma forma las concesiones públicas es otra he-
rramienta contractual, como también lo fueron, en su momento, las privatizacio-
nes; al igual que el Sistema Nacional de Bienes Estatales es el conjunto de normas
y reglas que permite al Estado adquirir y transferir bienes de dominio del Estado.
La LCE establece, entonces, las reglas que las Entidades y proveedores deben se-
guir a fin de realizar una compra con el Estado, las cuales tiene como objetivo maximizar
el valor del dinero del contribuyente, de manera que éstas se efectúen en forma opor-
tuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de
los principios que la LCE establece, los cuales veremos detenidamente más adelante.
En cuanto al ámbito de aplicación, esto es, las entidades que se encuen-

tran comprendidas dentro de los alcances de la LCE son las mismas que es-
tablecía la normativa anterior, en este caso, entonces, no ha habido alguna
variación significativa.
35
A continuación, señalamos las entidades bajo el ámbito de aplicación

de la LCE:
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones;
b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;
c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;
d) Los Organismos Constitucionales Autónomos;
e) Las Universidades Públicas;
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social;
g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú;
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga
de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú;
i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad
del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control
societario del Estado; y,
j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, organismos pú-
blicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcio-
nales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organis-
mos a los que alude la Constitución Política del Perú y demás que sean creados
y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.
II. SUPUESTOS DE INAPLICACIÓN
Ahora bien, conviene analizar los supuestos de inaplicación que establece la

norma, dado que algunas de ellas son nuevos supuestos de inaplicación introducidos
por la norma, y otros han sido trasladados a otros sistemas de contratación como
veremos seguidamente.
Para esto el artículo 3º inc. 3 de la LCE establece los siguientes supuestos:

a) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos
sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad
privada;
b) La contratación de auditorías externas en o para las Entidades, la que se sujeta
a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las demás con-
trataciones que efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lo
dispuesto en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento;
c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública;
d) La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios especializados,
vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento inter-
no o externo y de administración de deuda pública;
EDICIONES
CAPÍTULO II
e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades;

f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren
las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de con-
sultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos
de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o conse-
jos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades
o empresas del Estado;
g) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de propie-
dad estatal;
h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate
de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco;
i) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en
la presente norma y su Reglamento;
j) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, institu-
ciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral;
k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por man-
dato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional;
l) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes
y servicios públicos;
m) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Esta-
do, en el marco del proceso de privatización;
n) La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa
de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran
para ello;
ñ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo
mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero;
o) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la Re-
pública, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio
nacional;
p) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier
otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado en las controversias
internacionales sobre inversión en foros arbitrales o judiciales;
q) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las
que se realizarán de conformidad con la normativa de la materia;
r) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos
entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se
brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les co-
rresponde, y además no se persigan fines de lucro;
37
s) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de

contratar con más de un proveedor; y,
t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos es-
pecíficos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siem-
pre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito.
De los supuestos de inaplicación nos interesa comentar algunas de ellas:
2.1. La inaplicación del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres (3) UIT
A comparación con la normativa anterior, las contrataciones que se realizaban
utilizando la “caja chica” de las entidades eran realizadas sobre montos me-
nores a una (1) UIT, con la LCE se eleva la valla para este tipo de procesos a
montos que no superan las tres (3) UITs.
Analicemos detenidamente cual es el nuevo panorama que nos brinda esta

modificación en la norma. En primer lugar, dentro de las contrataciones del
Estado encontramos una serie de participantes que intervienen en ella, de tal
manera que entre los principales agentes que destacan (pero que no son los
únicos) son las entidades y los proveedores.
¿Cómo afecta a las entidades este nuevo cambio?, pues bien, a las entidades les
permitirán realizar contratos de manera directa, y obviamente, sin observación
de los procedimientos establecidos en la LCE, lo cual generará procedimientos
de contratación más rápidos, ágiles y directos, originando ganancias de tiempo
y costos contractuales.
Por otra parte, en cuanto a los proveedores, les permitirá contratar con el Esta-
do de manera directa y evitar una serie de costos propios de los procedimientos
de la LCE, más aún, los proveedores no se encontrarán en un ámbito de com-
petencia, con ello no reducirán sus precios y obtendrán una mayor ganancia
eventualmente.
Desde esta perspectiva, podríamos deducir los alcances favorables que tiene
este inciso, sin embargo, como hemos anotado en un comienzo, existen otros
actores dentro de la contratación pública, como es la sociedad en general, y el
conjunto de proveedores como tal.
Tengamos en cuenta, que hasta antes de la vigencia de la LCE, los contratos

administrativos que oscilaban entre montos mayores a una (1) UIT y menores
a tres (3) UITs significaban un porcentaje importante dentro del conjunto de
EDICIONES
CAPÍTULO II
las contrataciones que realiza el Estado, de tal manera, que ahora en adelante,
existirá un gran número de convocatorias que no serán publicadas en el SEA-
CE, originando con ello que diversos postores no puedan acceder a dichas
convocatorias, lo cual al no generarse competencia, las entidades no obtendrán
los mejores precios del mercado sobre un bien, simplemente porque dichos
precios no resultan competitivos.
Con esto, notaremos que si bien es cierto la norma puede dar la impresión
de otorgar ciertos beneficios, el análisis de la inaplicación de la LCE a es-
tos contratos deben realizarse sobre el enfoque sobre los distintos agentes
que están en el mercado.
2.2 Auditorías a cargo de la Contraloría General de la República

La Contraloría General de la República tiene a su cargo el control de la gestión
que realizan las Entidades, para ello la regulación establecida en la Ley Nº
27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, encarga a la Contralo-
ría de realizar un control gubernamental la cual consiste en la supervisión, vigi-
lancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención
al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino
de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas
legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sis-
temas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a
través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes.
Las auditorías en ese sentido, son contratadas con la finalidad de obtener toda la
información relacionada con la gestión de la Entidad, ya sea desde información tri-
butaria, laboral, y legal, y ello también concierne a las contrataciones realizadas(13).
La contratación de empresas auditoras externas toda vez que la gestión que realizan
se enmarcan dentro del proceso de control establecido en el Sistema Nacional de
Control, será esta norma la que regula el proceso de contratación de las mismas.
2.3 La Contratación Administrativa de Servicios - CAS

Uno de los temas más resaltantes y que ha merecido la atención de diversos
––––––––
(1) Ley 27785
Artículo 20º.- Sociedades de auditoría
Las sociedades de auditoría, para efectos de esta Ley, son las personas jurídicas calificadas e
independientes en la realización de labores de control posterior externo, que son designadas por
la Contraloría General, previo Concurso Público de Méritos, y contratadas por las entidades
para examinar las actividades y operaciones de las mismas, opinar sobre la razonabilidad de sus
estados financieros, así como evaluar la gestión, captación y uso de los recursos asignados.
39
sectores del ámbito público y privado es la regulación sobre el contrato

administrativo de servicios también denominado CAS.
Como se recordará con el Decreto Legislativo 1057º publica-

do el 28 de junio de 2008, la cual creó el régimen especial de con-
tratación administrativa (RECAS), la cual fue reglamentada me-
diante el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, publicado el 24
de noviembre del 2008. Con esta norma se crea un sistema nue-
vo sobre la contratación de servicios personales en el sector público.
En la práctica, el régimen del CAS ha traído más de un problema no sólo
en el régimen laboral público, aspectos prácticos como el registro en las
planillas electrónicas, sino también en el ámbito tributario.
Este tema resulta delicado en tanto en el Derecho Laboral existe el prin-

cipio de primacía de la realidad, el cual consiste de acuerdo con Neves
en que “ante cualquier situación en que se produzca una discordancia
entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede,
el Derecho prefiere esto sobre aquello. Un clásico aforismo del Derecho
Civil dice que las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación de-
termina. Sobre esta base, el Derecho del trabajo ha formulado el llamado
principio de primacía de realidad”(14).
Este principio, el cual es susceptible de aplicar para determinar si exis-

te un vínculo laboral con el Estado, señalamos esto, dado que diversas
Entidades utilizaron el SNP, y ahora utilizan el CAS como una desna-
turalización de la relación laboral, la intención fue evitar que el Estado
abuse de una situación desprotectora de derechos y beneficios laborales,
sin embargo podemos sostener que el régimen del CAS poco o nada hace
al crear un régimen especial al laboral público y privado, más aún resulta
contradictoria, dado que en su reglamento establece condiciones propias
del régimen laboral como la remuneración mínima, remuneración vaca-
cional y sobretiempo entre otros.
––––––––
El proceso de designación y contratación de las sociedades de auditoría, el seguimiento
y evaluación de informes, las responsabilidades, así como su registro, es regulado por la
Contraloría General (subrayado nuestro).
(2) NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al Derecho Laboral”. Fondo Editorial de la
PUCP, Lima, 2000, p. 35.
EDICIONES
CAPÍTULO III
Capítulo III
41
EDICIONES
CAPÍTULO III
La Estructura de los Procesos

de Selección
43
EDICIONES
CAPÍTULO III
I. MECANISMOS DE CONTRATACIÓN
La LCE regula distintos mecanismos de contratación que puede realizar las

Entidades, las cuales se diferencia en función del monto que se va a contratar, y de
acuerdo al objeto del proceso.
Sobre los primeros, los montos, el tipo de proceso variará en cuanto al valor
referencial determine el Comité Especial en las Bases, las cuales estarán establecidas
de acuerdo a las normas presupuestales asignadas durante el año fiscal.
En cuanto al objeto del proceso, éstos se dividirán en bienes, servicios y obras.
Los procesos de selección, también denominados procesos clásicos son los si-
guientes: licitación pública, concurso público, adjudicación directa (la cual se divide
en adjudicación directa pública y adjudicación directa selectiva), y adjudicación de
menor cuantía. Las mismas pueden optar por realizarse por modalidades de selec-
ción como la Subasta Inversa(1) o el Convenio Marco(2).
Ahora bien, la LCE no otorga un concepto sobre los procedimientos clásicos,

pero si indica para qué son utilizados, así el artículo 16º de la LCE establece que la
licitación pública se convoca para la contratación de bienes, suministros y obras. El
concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza.
––––––––
(1) Ver: Capítulo VI.
(2) Ver: Capítulo VII.
45
Por su parte, en el artículo 17º señala que la adjudicación directa se aplica para
las contrataciones que realice la Entidad, dentro de los márgenes que establece la
Ley de Presupuesto del Sector Público.
Finalmente, el artículo 18º establece que la adjudicación de menor cuantía

se aplica a las contrataciones que realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la
décima parte del límite mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector
Público para los casos de licitación pública y concurso público.
De lo expuesto de los artículos citados anteriormente, tenemos que la utiliza-

ción de uno u otro procedimiento dependerá del monto y del bien que se contrate, al
respecto mostramos el siguiente recuadro, que establece los montos utilizados para
los distintos procesos de selección.
Montos para la determinación de los tipos de procesos de selección

Procesos de Selección Bienes Servicios Obras
Concurso Pública ≥ S/. 369,200 ≥ S/. 1,207,000
Concurso Público ≥ S/. 213,000
Pública < S/. 369,200 < S/. 213,000 < S/. 1,207,000
Adjudicación
> S/. 184,600 > S/. 106,500 > S/. 603,500
Directa Selectiva ≤ S/. 184,600 ≥ S/. 106,500 ≤ S/. 603,500
≥ S/. 36,920 ≤ S/. 21,300 ≥ S/. 120,700
Menor Cuantía por < S/. 36,920 > S/. 21,300 < S/. 119,000
el monto > S/. 10,650 < S/. 10,650 > S/. 10,650
Otros supuestos de MC – Miembros del Comité Especial
– Procesos declarados desiertos previamente
Contrataciones fuera del – Contrataciones menores a 3 UIT y demás
D. Leg. 1017 supuestos contemplados en el art. 3 de la
LCE.
Conforme indica el artículo 19º del RLCE(3), tenemos que “para la determina-
ción del proceso de selección se considerará el objeto principal de la contratación y el
valor referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista. En el caso
de contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal
del proceso de selección se determinará en función a la prestación que represente
––––––––
(3) Tómese en cuenta que el artículo 19º del RLCE fue modificado por el D. S. Nº
021-2009-EF publicado en el DOEP el 01 de febrero del 2009.
EDICIONES
CAPÍTULO III
la mayor incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios

que se requieran como complementarios entre sí, se considerarán incluidos en la
contratación objeto del contrato”.
1.1. Proceso de selección por relación de ítems

Asimismo, el citado artículo añade que “mediante el proceso de selección se-
gún relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica,
técnica y/o administrativa de la vinculación, podrá convocar en un solo proceso
la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí con
montos individuales superiores a tres (3) UIT. A cada caso les serán aplicables
las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas
en el Reglamento, respetándose el objeto y monto de cada ítem”.
Cuando se trata de un proceso por relación de ítems, esto es cuando se pre-

tende adquirir una serie de bienes distintos entre sí, y a efectos de no realizar
distintos procedimientos para su contratación, es factible realizarlos a través
de un único proceso, siempre y cuando los montos individuales superen las
tres (3) UIT(4).
1.2. El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de de-

sierto del proceso de selección original
Una de las modificaciones sustanciales que trae consigo la nueva LCE y su
Reglamento es en el caso de declaración de desierto de uno o varios ítems,
el proceso de selección que corresponde para la segunda convocatoria será
la Adjudicación de Menor Cuantía(5) (AMC) (artículo 19º del RLCE). Con
la normativa anterior, era necesario convocar el mismo tipo de proceso en
caso se declare desierto el primero, y si este segundo proceso era nuevamente
declarado desierto, recién la Entidad podía optar por ir a una convocatoria de
un proceso de AMC.
Este nuevo escenario, puede abrir el debate acerca entre la flexibilidad y ra-
pidez de la contratación de la Administración Pública versus las garantías y
––––––––
(4) Cuando los montos son inferiores a tres (3) UIT, se encuentra fuera de la aplicación de la
LCE, conforme lo establece el artículo 3.3 inc. h) de la LCE, y de la cual hemos tenido
oportunidad de criticar en el Capítulo I.
(5) De acuerdo con la Res. Nº 1862-2007-TC-S2, “…la convocatoria para este tipo de pro-
cesos se realiza mediante la invitación que puede ser a uno o más proveedores, en con-
secuencia, la Entidad, válidamente puede invitar a sólo uno o a más de un postor, según
corresponda, en atención a la oportunidad, al monto, y a la complejidad, envergadura o
sofisticación de la adquisición o contratación”.
47
rigidez de los procesos clásicos. Ante esta situación, conviene analizar cuál es
el contexto y fundamento del nuevo cambio de la LCE, así la intención gene-
ral de la Ley de Contrataciones del Estado, es agilizar los procedimiento, mal
que bien, ha reducido no sólo el cambio de tipo de proceso en caso se declare
desierto, sino también ha puesto trabas en el sistema de impugnación de las
bases y el recurso de apelación de los postores, como también la descentrali-
zación de las funciones del OSCE, y poder resolutorio de controversias a los
titulares de las Entidades.
Con ello, es posible entender del porqué se ha optado por ir a una AMC en
segunda convocatoria en caso de declarado desierto el proceso original. Sin
embargo, en nuestra opinión, debió seguirse manteniendo el criterio de la
norma anterior, en tanto que en un segundo proceso permite corregir las fa-
lencias que la primera convocatoria tuvo, y permite a los postores reformular
sus propuestas.
1.3. El proceso de selección por paquete

Por otra parte, el artículo que hemos venido citando, también ha incorpora-
do una novedad en el proceso clásico al establecer el “proceso de selección
por paquete”, al respecto señala que “mediante el proceso de selección por
paquete, la Entidad agrupa, en el objeto de proceso, la contratación de varios
bienes o servicios de igual o distinta clase, considerando que la contratación
conjunta es más eficiente que efectuar contrataciones separadas de dichos
bienes o servicios”.
El criterio para establecer el proceso por selección por paquete reside en la

facilidad, economía, rapidez y eficiencia de contratar en un solo proceso, lo
que le demandaría a la Entidad realizarlo en varios tipos de proceso, en razón
de que el objeto del proceso sea de distinta clase.
Asimismo el artículo 19º del RLCE, citado repetidas veces, regula un supues-
to que anteriormente era utilizado de forma discrecional por parte de las En-
tidades cuando se trataba del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP),
así dicho artículo establece que “las Entidades preferentemente contratarán
por par paquete la elaboración de los estudios de preinversión de perfil, pre-
factibilidad y factibilidad, según corresponda, así como la elaboración del ex-
pediente técnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse en los términos de
referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en
los niveles siguientes”.
EDICIONES
CAPÍTULO III
El uso de los estudios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factibilidad son

informes o estudios técnicos de obligatorio cumplimiento dentro del SNIP, a
efectos de realizar obras de infraestructura u otros proyectos, para ello el área
usuaria junto en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones
debe sustentar la convocatoria de los procesos de selección para la contratación
de estudios de preinversión y elaboración del expediente técnico, o estudio de-
finitivo, si se realizarán por paquete o en forma separada.
1.4. Etapas del Proceso Clásico

Tradicionalmente el procedimiento clásico está dividido en tres etapas:
i) Planificación y actos preparatorios,
ii) Selección, y
iii) Ejecución contractual.
El siguiente recuadro nos detalla el contenido de cada etapa del proceso clásico:
Procedimiento de contratación
Planificación y Ejecución
actos preparatorios Selección contractual
• Plan Estratégico Inst. • Convocatoria. • Suscripción.

• Plan Operativo Inst. • Registro de participantes. • Garantías.
• Determinación de necesidades. • Consultas. • Adelantos.
• Prespuesto Institucional. • Observaciones. • Adicioinales y reducciones.
• Plan Anual de Contrataciones. • Presentación de propuestas. • Ampliac. y prórrogas.
• Expediente de contratación. • Evaluación y calificación. • Subcontratación.
• Designación del Comité Es- • Otorgamiento de la Bue- • Intervención Económica
pecial. na Pro. de Obra.
• Elaboración de las Bases. • Resolucción.
• Penalidades.
• Recepción.
• Liquidación o conformidad.
II. PLANIFICACIÓN Y ACTOS PREPARATORIOS
2.1 El Plan Anual de Contrataciones (PAC)

Un buen planeamiento, una buena administración y logística garantiza a las
Entidades de proveerse de los bienes y servicios que requiera en la oportu-
nidad y plazos que ha determinado, sin crearle ningún problema de transpa-
rencia o de cualquier otra índole. En la fase de programación y formulación
del Presupuesto Institucional, cada una de las dependencias de la Entidad
49
determinará, dentro del plazo señalado por la normativa correspondiente, sus

requerimientos de bienes, servicios y obras, en función de sus metas presupues-
tarias establecidas, señalando la programación de acuerdo a sus prioridades.
Para esto las Entidades utilizarán el Catálogo Único de Bienes, Servicios y
Obras que administra el OSCE a través de su página web, siendo el órgano
encargado de las contrataciones de la Entidad responsable de esta actividad.
Los requerimientos serán incluidos en el cuadro de necesidades que será re-

mitido al órgano encargado de las contrataciones para su consolidación, valo-
rización y posterior inclusión en el Plan Anual de Contrataciones.
Una vez aprobado el Presupuesto Institucional, el órgano encargado de las

contrataciones revisará, evaluará y actualizará el proyecto de Plan Anual de
Contrataciones sujetándolo a los montos de los créditos presupuestarios esta-
blecidos en el citado Presupuesto Institucional.
Lo expuesto en los párrafos anteriores es el procedimiento que debe seguir

toda Entidad para registrar su PAC en el SEACE, esto permite que los pro-
veedores puedan prever su stock a fin de venderle el Estado, pero qué sucede
cuando la Entidad cambia constantemente o modifica su PAC, incluso en la
práctica hemos podido observar a Entidades modificar su PAC ¡más de 200
veces en un año!, estos problemas son comunes, aún existen otros más graves
como el no publicar el PAC o recién hacerlo en el mes de agosto cuando de-
bieron hacerlo en enero, y ya realizaron diversos procesos.
2.2 Contenido mínimo del Plan Anual de Contrataciones

¿Qué es lo que debe contener el PAC? Para ello, el artículo 7º del RLCE, nos
indica que el PAC contendrá, por lo menos, la siguiente información:
1 El objeto de la contratación;
2. La descripción de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspon-
diente código asignado en el Catálogo;
3. El valor estimado de la contratación;
4. El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor estimado, así
como la modalidad de selección;
5. La fuente de financiamiento;
6. El tipo de moneda;
7. Los niveles de centralización o desconcentración de la facultad de con-
tratar; y
8. La fecha prevista de la convocatoria.
EDICIONES
CAPÍTULO III
El PAC debe considerar todas las contrataciones, con inde¬pendencia del

tipo del proceso de selección y/o el régimen legal que las regule, no es necesa-
rio incluir las AMC no programables(6).
2.3. Aprobación del Plan Anual de Contrataciones

El procedimiento establecido en el RLCE es claro, al determinar que el PAC
será aprobado por el Titular de la Entidad dentro de los quince (15) días há-
biles siguientes a la aprobación del Presupuesto Institucional y publicado por
cada Entidad en el SEACE en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles
de aprobado, incluyendo el dispositivo o documento de aprobación. Excep-
cionalmente y previa autorización del OSCE, las Entidades que no tengan
acceso a Internet en su localidad, deberán remitirlos a este organismo por
medios magnéticos, ópticos u otros que determine el OSCE, según el caso.
Sin embargo, los problemas se originan cuando la Entidad incumple los pla-
zos de presentación del PAC, lo cual origina responsabilidad al personal en-
cargado, no obstante los perjudicados también son los proveedores, dado que
mientras que si la Entidad no publica su PAC en el SEACE, los procesos que
realice adolece de nulidad
Una excepción a la regla está dada en la contratación de bienes, servicios y

obras, con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden interno,
contenidos en el Decreto Supremo N° 052-2001-PCM, están exceptuados
de su difusión en el SEACE, mas no de su registro.
2.4 Modificación del Plan Anual de Contrataciones

Habíamos comentado en el punto 2.1, el problema que origina la no pu-
blicación del PAC, o que este se modifique constantemente. El problema
no radica en que la Entidad no pueda modificar su PAC, por el contrario
es lógico que pueda modificarse en razón que por las necesidades que tenía
––––––––
(6) De acuerdo con la Opinión Nº 113-2005/GTN las Adjudicaciones de Menor Cuantía
(AMC) programables se dan cuando la Entidad –antes de la aprobación del Plan Anual
de Adquisiciones y Contrataciones- puede prever, planificar o programar anticipadamen-
te y de forma indubitable las necesidades y requerimientos de bienes, servicios u obras
que deberá convocar en el transcurso del ejercicio presupuestal. En sentido contrario, las
AMC no programables son aquellas que obedecen a nuevas necesidades de la Entidad
surgidas luego de la aprobación del PAC, siendo irrelevante si dichos procesos pueden
preverse dentro del ejercicio presupuestal con determinada anticipación o si obedecen a
una necesidad que requiere ser satisfecha de forma inmediata o urgente.
51
ya no las tenga al momento de contratar, en ese sentido se hace factible su

modificación, pero ello no debe implicar una modificación desmesurada y
repetitiva lo cual connota que la Entidad no ha realizado un labor de logís-
tica idónea.
De lo anterior, el PAC puede ser modificado de conformidad con la asigna-

ción presupuestal o en caso de reprogramación de las metas institucionales:
cuando se tenga que incluir o excluir procesos de selección o el valor referen-
cial difiera en más de veinticinco por ciento (25%) del valor estimado y ello
varíe el tipo de proceso de selección.
El Titular de la Entidad tiene la obligación de evaluar semestralmente la eje-

cución del PAC debiendo adoptar las medidas correctivas pertinentes para
alcanzar las metas y objetivos previstos en el Plan Operativo Institucional y,
de corresponder, disponer el deslinde de las responsabilidades respectivas.
Ello no es óbice a que se puedan realizar evaluaciones periódicas que resulten
pertinentes efectuar.
2.5. El Expediente de Contratación

Algunas veces se suscita el problema de saber cuando “nace” el Expediente
de Contratación, y el mismo de acuerdo con el artículo 10º del RLCE se ini-
cia con el requerimiento del área usuaria. Dicho Expediente debe contener la
información referida a las características técnicas de lo que se va a contratar,
el mismo que debe contener:
i) el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado,
ii) el valor referencial,
iii) la disponibilidad presupuestal,
iv) el tipo de proceso de selección,
v) la modalidad de selección,
vi) el sistema de contratación,
vii) la modalidad de contratación a utilizarse y
viii) la fórmula de reajuste de ser el caso.
El citado artículo indica que en todos los casos en que las contrataciones
estén relacionadas a la ejecución de un proyecto de inversión pública, es res-
ponsabilidad de la Entidad:
1. Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema
Nacional de Inversión Pública.
2. Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los paráme-
EDICIONES
CAPÍTULO III
tros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo costos,
cronograma, diseño u otros factores que pudieran afectar la viabilidad
del mismo.
En el supuesto que se trate de obras, se debe adjuntar la declaratoria de via-

bilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública - SNIP. Mien-
tras que en la modalidad de concurso oferta(7) no se requerirá el Expediente
Técnico, debiéndose anexar el estudio de preinversión y el informe técnico
que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de
Inversión Pública.
Por otro lado en el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano(8), si éstas
incluyen la elaboración del Expediente Técnico, se deberá anexar el estudio
de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad,
conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.
Ahora bien, cuando sea aprobado el Expediente de Contratación, se debe in-

corporar todas las actuaciones que se realicen, lo cual va desde la designación
del Comité Especial hasta la culminación del contrato, pasando por la inclu-
sión de las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras
aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorgó la Buena Pro.
Tómese en cuenta que el órgano encargado de las contrataciones tiene a

su cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratación,
salvo en el período en el que dicha custodia esté a cargo del Comité
Especial. Adicionalmente, es responsable de remitir el Expediente de
Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdo
a sus normas de organización interna.
En el caso que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva con-

vocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Con-
tratación sólo en caso que haya sido modificado en algún extremo y se llevará
a cabo por una Adjudicación de Menor Cuantía.
2.6 Características técnicas

Como vimos en el caso Gildeimeister analizado en el capítulo anterior, es
––––––––
(7) Véase el punto 6.3.2 de este Capítulo.
(8) Véase el punto 6.3.1 de este Capítulo.
53
necesario contar con la elaboración de un expediente técnico adecuado al

momento de contratar. Por ello, el área usuaria es la responsable de definir
con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bie-
nes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones,
debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo con la formulación de las es-
pecificaciones técnicas las cuales debe ser realizada en coordinación con el
órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada
caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la
satisfacción del requerimiento. Esta evaluación deberá permitir la concurren-
cia de la pluralidad de proveedores en el mercado para la convocatoria del
respectivo proceso de selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo
cumplimiento sólo favorezca a determinados postores.
Las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los

reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si
las hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las
normas técnicas, si las hubiere.
Por su parte, el artículo 13º de la LCE añade que en el caso de obras, ade-
más, se deberá contar con la disponibilidad física del terreno o lugar donde se
ejecutará la misma y con el expediente técnico aprobado, debiendo cumplir
con los requisitos establecidos en el Reglamento. La Entidad cautelará su
adecuada formulación con el fin de asegurar la calidad técnica y reducir al
mínimo la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas
que repercutan en el proceso de ejecución de obras.
Es necesario tener en cuenta, además, para la descripción de los bienes y

servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales,
patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descrip-
ción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo
de producto específico. Ello con el objetivo de no restringir la competencia
entre los proveedores. Sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto
determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debida-
mente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
En adición a lo establecido en el Artículo 13° de la Ley, serán obligatorios los re-

quisitos técnicos establecidos en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su
aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del Ministro de Economía y
Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes Nº 25629 y Nº 25909.
EDICIONES
CAPÍTULO III
Las normas técnicas nacionales, emitidas por la Comisión competente de

Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de
la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECO-
PI, podrán ser tomadas en cuenta como referencia para la definición de los
bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de
selección regulados por la Ley y el Reglamento.
2.7 El estudio de posibilidades que ofrece el mercado

Una vez definida las características técnicas por el área usuaria, correspon-
derá al órgano encargado de las contrataciones la obligación de evaluar las
posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente:
1. El valor referencial;
2. La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;
3. La posibilidad de distribuir la Buena Pro;
4. Información que pueda utilizarse para la determinación de los factores
de evaluación, de ser el caso;
5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de
lo que se va a contratar, de ser necesario;
6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia de la
contratación.

A efectos de establecer el valor referencial, el estudio debe tomar en cuenta,
los siguientes elementos: i) presupuestos y cotizaciones actualizados, los que
deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a activida-
des materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a
través de portales y/o páginas Web, catálogos, entre otros, debiendo emplear-
se como mínimo dos (2) fuentes, ii) cuando la información esté disponible:
precios históricos, estructuras de costos, alternativas existentes según el nivel
de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de
ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios
adicionales, iii) la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las
Entidades.
2.8. El Valor referencial

El tema del valor referencial es una de las mayores complicaciones que ha
generado en las Entidades, dado que la LCE ni su Reglamento establecen la
forma de determinarlo como tampoco lo hacía la norma anterior, sólo seña-
lan algunas luces para efectos de estimarlo, el RLCE indica, por ejemplo, que
el valor referencial es el monto determinado por el órgano encargado de las
55
contrataciones, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 27° de la Ley, como

resultado del estudio que hemos detallado en el punto anterior.
Asimismo, el artículo 13º del RLCE indica que
“(…) el valor referencial se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, trans-
porte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme
a la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que
pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de
los proveedores deberán incluir los mencionados componentes.
Para la determinación del valor referencial, el órgano encargado de las contrataciones

está facultado para solicitar el apoyo que requiera del área usuaria, la que estará
obligada a brindarlo bajo responsabilidad.
En el caso de los procesos de selección convocados según relación de ítems, el valor re-
ferencial del conjunto se determinará en función a la sumatoria de los valores referen-
ciales de cada uno de los ítems considerados. En las Bases deberá especificarse tanto
el valor referencial de los ítems cuanto el valor referencial del proceso de selección.
El Comité Especial puede observar el valor referencial y solicitar su revisión o actua-

lización al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, de acuerdo con el
artículo 27° de la Ley.
Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Especial deberá
poner en conocimiento del órgano encargado de las contrataciones para su opinión y, si
fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con
la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario
que aprobó el Expediente de Contratación. En caso el nuevo valor referencial implique
la modificación del tipo de proceso de selección convocado éste será declarado nulo.”
Conviene ahora, precisar que el valor referencial ha tenido un cambio radical

en cuanto a su determinación en las Bases, así para todos los procesos de se-
lección, aquellas propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas
al Comité Especial, con la norma anterior se permitía que las propuestas pue-
dan llegar hasta un máximo del 110%, en dichos casos era necesario contar
con la aprobación del Titular de la Entidad y siempre y cuando exista fondos
en la partida presupuestal, salvo para el valor referencial en ejecución de obras
en el cual el límite superior es el de 110%.
EDICIONES
CAPÍTULO III
Asimismo, respecto a los límites inferiores no existe monto o porcentaje al-

guno, en comparación con la normativa anterior se establecía como límite el
70% del valor referencial.
Sin embargo, para el caso del límite inferior en los procesos de ejecución y
consultoría de obras, se han establecido las reglas que estudiaremos en los
puntos siguientes.
2.9 Determinación del Valor referencial para la ejecución y consultoría

de obras
En el caso de ejecución y consultoría de obras la determinación del valor
referencial se sujetará a lo siguiente:
2.9.1. Contratación para la ejecución de obras

En la contratación para la ejecución de obras, corresponderá al monto del
presupuesto de obra establecido en el Expediente Técnico. Este presupuesto
deberá detallarse considerando la identificación de las partidas y subpartidas
necesarias de acuerdo a las características de la obra, sustentándose en aná-
lisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, elaborados teniendo
en cuenta los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se
ofrezcan en las condiciones más competitivas en el mercado. Además, debe
incluirse los gastos generales variables y fijos, así como la utilidad.
El presupuesto de obra deberá estar suscrito por los consultores y/o servidores
públicos que participaron en su elaboración y/o aprobación, según corresponda.
En la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor re-
ferencial deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su
alcance previsto en los estudios de preinversión que dieron lugar a la viabi-
lidad del correspondiente proyecto, así como el resultado del estudio de las
posibilidades de precios de mercado.
2.9.2. Consultoría de obras

En el caso de consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competi-
tivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos
generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en
los términos de referencia del servicio requerido.
El presupuesto de obra o de la consultoría de obra deberá incluir todos los tri-

butos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los
57
costos laborales respectivos conforme a la legislación vigente, así como cualquier

otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto.
Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Es-

pecial deberá poner en conocimiento de la unidad orgánica competente para
su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial,
verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en
conocimiento de tal hecho al funcionario que aprobó el Expediente de Con-
tratación. En caso el nuevo valor referencial implique la modificación del tipo
de proceso de selección convocado, este será declarado nulo.
2.10. El Valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servi-

cios con honorarios de éxito
En el caso del valor referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios
con honorarios de éxito, por ser un supuesto especial para su determinación,
el artículo 18º del RLCE ha señalado que “el valor referencial en la contrata-
ción de servicios de cobranzas o recuperaciones deberá ser determinado apli-
cando el porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto máximo a cobrar
o recuperar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la
contraprestación que le corresponde al contratista.
Para la contratación de servicios será posible considerar honorarios de éxito,

siempre y cuando éstos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la
necesidad y su monto a través de un informe técnico emitido por el órgano
encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el
pago de honorarios de éxito, el valor referencial estará conformado por la
suma del honorario fijo más el honorario de éxito. Para efectos de la inclusión
de este último en el valor referencial, se tomará en cuenta el monto máximo
que la Entidad pagaría como honorario de éxito”.
La determinación de este valor referencial es usual en contratos de comisión,

o de patrocinio legal, donde se otorga un honorario de éxito si el proceso lle-
vado a cabo resulte favorable a la entidad.
2.11. Antigüedad del valor referencial

Una regla establecida para efectos de determinar adicionalmente el valor referen-
cial al momento de convocar a un proceso de selección, es que el valor referencial
no deba tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses, tratándose de ejecución
y consultoría de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de bienes y servicios.
EDICIONES
CAPÍTULO III
Para efectos del cómputo en el caso de ejecución de obras que cuenten con
Expediente Técnico, la antigüedad del valor referencial se cuenta desde la
fecha de determinación del presupuesto de obra consignada en el Expediente
Técnico. Mientras que en el caso de bienes, servicios y consultoría de obras,
la antigüedad del valor referencial se computará desde la aprobación del ex-
pediente de contratación.
2.12 Publicidad o reserva del valor referencial

La regla general es que el valor referencial es público. Sin embargo, en deter-
minados casos podrá ser reservado cuando la naturaleza de la contratación lo
haga necesario, previo informe del órgano encargado de las contrataciones de
la Entidad, el cual deberá ser aprobado por el Titular de ésta. La reserva del
valor referencial deberá ser establecida en el Expediente de Contratación. No
obstante, éste cesará cuando el Comité Especial lo haga de conocimiento de
los participantes en el acto de apertura de los sobres.
En los procesos de selección con valor referencial reservado no será de apli-

cación los límites mínimos y máximos para admitir la oferta económica, que
hemos mencionado en los puntos anteriores.
A pesar que el valor referencial sea reservado es obligación de la Entidad
registrarlo en el SEACE debiendo garantizarse los mecanismos de confiden-
cialidad en el caso de ser reservado.
2.13 Disponibilidad presupuestal

En muchas ocasiones, se han dado casos en que las Entidades no cumplen
o pagan el bien o el servicio a aquellos proveedores que cumplieron su pres-
tación. Por ello, es que se debe solicitar a la Oficina de Presupuesto o la que
haga sus veces, la certificación de disponibilidad presupuestal a fin de garan-
tizar que se cuenta con el crédito presupuestario suficiente para comprometer
un gasto en el año fiscal correspondiente. Para su solicitud, deberá señalarse
el período de contratación programado.
En caso que las obligaciones de pago a cargo de la Entidades se devenguen en

más de un (1) año fiscal, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces,
deberá otorgar la certificación por el año fiscal vigente, así como la constan-
cia sobre que el gasto a ser efectuado será considerado en la programación y
formulación del presupuesto del año fiscal que corresponda, como también
debe señalar la fuente de financiamiento, a fin de garantizar al proveedor que
existen fondos para pagar la prestación.
59
III. EL PROCESO DE SELECCIÓN
Ahora bien, conforme nos indica el artículo 22º del RLCE podemos iden-
tificar ocho etapas del proceso de selección, los cuales a través del siguiente
gráfico mostramos:
Se fusionan en caso de AD y AMC

de obras y consultoría de obras
1
{
2 3 4 5 6 7 8
Formulación y Integración de
Calificación y
Convocatoria absolución de las Bases evaluación de
Consultas
propuestas
Registro de
Presentación
Participantes Formulación y de propuestas Otorgamiento
absolución de de la Buena
observaciones Pro
{
Para AMC de bienes y servicios no se incluyen.
En las AD y en las AMC para obras y consultoría de obras, se fusionan los

puntos 3 y 4. Mientras que, en la AMC para bienes y servicios no se incluyen las
etapas 3, 4 y 5.
El cumplimiento de cada etapa es de suma importancia, dado que su in-

cumplimiento acarrea la nulidad de las etapas siguientes, mas no del proceso en
sí, retrotrayéndose al momento anterior donde se produjo el incumplimiento.
3.1. Culminación del proceso de selección
El proceso de selección culmina cuando: i) se suscribe el contrato respec-

tivo o se perfecciona éste(9), una vez que se suscribe el contrato empieza
la etapa de ejecución contractual, la cual abordamos en extenso en el ca-
––––––––
(9) De acuerdo con el artículo 138º del RLCE, el contrato se perfecciona con la suscripción
del documento que lo contiene. Tratándose de procesos de Adjudicaciones de Menor
Cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se
podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio.
En el caso de procesos de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el contra-
to con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de
EDICIONES
CAPÍTULO III
pítulo X, ii) se cancela el proceso, para que la Entidad pueda cancelar el

proceso, ya sea de forma total o parcial, por causal debidamente motivada,
por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la ne-
cesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto
asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declara-
dos expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Enti-
dad deberá reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido,
para ello debe comunicar su decisión dentro del día siguiente y por escrito
al Comité Especial y registrarse en el SEACE la resolución o acuerdo
cancelatorio, iii) se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por
causa imputable a la Entidad, y iv) cuando no suscriba el contrato, por
razones de corte presupuestal, por norma expresa o porque desaparezca
la necesidad debidamente acreditada.
3.2. El cómputo de plazos

El tema de cómputo de los plazos es muy importante, a pesar de que pueda
parecer muy elemental, la práctica y la experiencia han demostrado que
muchas veces al no tomarse en cuenta la forma del cómputo de los plazos
se han dejado pasar –y desaprovechar- la participación de los postores en
las convocatorias, o bien la presentación de documentos o consultas en su
debido momento, o lo que es peor aún la presentación inoportuna de los
recursos de impugnación.
En particular, el cómputo de los plazos está establecido en el artículo 23º

del RLCE, el mismo que indica que los plazos en los procesos de selección,
desde su convocatoria hasta la suscripción del contrato, se computan por días
hábiles. Asimismo, son considerados como días inhábiles los días sábado, do-
mingo y feriados no laborables, y los declarados por el Poder Ejecutivo o
autoridades competentes.
––––––––
compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. En caso que un
mismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un contrato por
cada ítem o un solo contrato por todos ellos. La Entidad deberá informar al SEACE de
cada ítem contratado.
En las órdenes de compra o de servicios que se remitan a los postores ganadores de la
Buena Pro, figurará como condición que el contratista se obliga a cumplir las obligaciones
que le corresponden, bajo sanción de quedar inhabilitado para contratar con el Estado en
caso de incumplimiento.
Los contratos y, en su caso, las órdenes de compra o de servicio, así como la información re-
ferida a su ejecución, deberán ser registrados en el SEACE en un plazo no mayor de diez (10)
días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o aprobación, según corresponda.
61
Adicionalmente, la regla es que el plazo excluye el día inicial e incluye

el día de vencimiento, siendo la excepción disposición que de manera
expresa señale algo distinto en un proceso particular.
3.3. Plazos generales para los Procesos de Selección

Para efectos didácticos presentamos los siguientes gráficos que detallan
los plazos establecidos para los distintos procesos de selección:
No debe mediar menos de 22 días hábiles
1 2 3 4 5 6 7 8
Convocatoria Formulación y Integración de Calificación y

absolución de las Bases evaluación de
Consultas propuestas
Registro de Presentación
de la Buena
absolución de
Pro
observaciones
ADJUDICACIONES DIRECTAS
1 2 3 4 5 6 7 8

Registro de
Formulación y Presentación Otorgamiento
Participantes absolución de de propuestas de la Buena
observaciones Pro
EDICIONES
CAPÍTULO III
ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA PARA BIENES Y SERVICIOS

1 2 3 4 5 6 7 8
8

Registro de
Formulación y Presentación
Participantes Otorgamiento de
absolución de de propuestas
la Buena Pro
observaciones
ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA DERIVADAS DE LICITACIONES

PÚBLICAS, CONCURSOS PÚBLICOS Y ADJUDICACIONES DIRECTAS
DECLARADAS DESIERTAS
1 2 3 4 5 6 7 8
Convocatoria Formulación y Integración de

Calificación y
absolución de las Bases
evaluación de
Consultas
propuestas
Registro de Formulación y
Presentación Otorgamiento de
Participantes absolución de
de propuestas la Buena Pro
observaciones
ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA PARA LA CONSULTORÍA DE

OBRAS O EJECUCIÓN DE OBRAS
1 2 3 4 5 6 7 8

observaciones Pro
63
ADJUDICACIONES DE MENOR CUANTÍA PARA LA CONSULTORÍA DE

OBRAS O EJECUCIÓN DE OBRAS
1 2 3 4 5 6 7
8
Formulación y Integración de Calificación y

Convocatoria
observaciones Pro
IV. ¡DIVIDE Y PERDERÁS! LA ILICITUD DEL FRACCIONA-

MIENTO
El tema del fraccionamiento en las contrataciones del Estado, no genera ma-

yor complicación en el marco teórico, pero si en el aspecto práctico dado que las
Entidades a veces no suelen identificar con claridad aquellos supuestos donde si es
permitido el fraccionamiento y en cuales no.
En principio la prohibición del fraccionamiento se encuentra regulado en el

artículo 19º de la LCE, la cual citamos seguidamente:
Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la ejecución
de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de selección que corresponda,
según la necesidad anual. No se considera fraccionamiento a las contrataciones
por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles en función a la naturaleza del objeto
de la contratación o para propiciar la participación de las pequeñas y micro em-
presas en aquellos sectores económicos donde exista oferta competitiva.
El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los Mi-
nisterios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, establecerá
mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés del Estado
para promover la participación de la micro y pequeña empresa.
En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la etapa,
tramo, paquete o lote a ejecutar.
El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es responsable en
caso del incumplimiento de la prohibición a que se refiere el presente artículo.
EDICIONES
CAPÍTULO III
¿Cuál es la lógica o fundamento jurídico de que exista la prohibición del

fraccionamiento en las contrataciones del Estado? La Constitución establece
en el artículo 76º según hemos tenido oportunidad de ver en este Capítulo en
el punto I, la obligación de contratar mediante contrata o licitación pública
los bienes y suministros que utilicen fondos públicos. En sí, cada proceso
de compra debe respetar la vía que se ha determinado en la LCE y en su
Reglamento, dado que cuando una Entidad fracciona los bienes a adquirir
tendrá que optar por otro procedimiento que no resulta tan riguroso y por
lo tanto menos controlado, que el procedimiento originalmente destinado a
utilizarse.
Al respecto, el artículo 20º del RLCE, establece algunas precisiones adicionales

a la LCE, al indicar lo siguiente:
La prohibición de fraccionamiento a que se refiere el artículo 19° de la Ley
significa que no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del
tipo de proceso de selección.
La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera
de manera continua o periódica se realizará por periodos no menores a un (1) año.
No se considerará fraccionamiento cuando:
1. Estando acreditada la necesidad en la etapa de planificación, la Entidad res-
tringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad pre-
supuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del Plan Anual
de Contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos,
provenientes de, entre otros, transferencias de partidas, créditos suplementarios y
recursos públicos captados o percibidos directamente por la Entidad.
2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una
necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá
ser atendida en su integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la
contratación programada aun no se haya aprobado el Expediente de Contratación.
3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con
objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con
contratos complementarios, exoneraciones o con procesos bajo regímenes especiales.
4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco.
5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas,
en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios
y obras sean de la calidad necesaria para que la Entidad se asegure el cumplimien-
to oportuno y los costos sean razonables en función a las condiciones del mercado.
65
Al respecto Juan Carlos Morón expresa que “si bien nadie sensatamente puede
sustentar esta acción indebida, no existe consenso ni normativa clara aún para iden-
tificar los elementos que convergen para configurar el ilícito contractual denominado
“fraccionamiento”. Esta imprecisión no acontece únicamente a nivel de las acciones
concretas de revisión de las gestiones logísticas de las entidades públicas, sino que in-
cluso aparece en similares términos en la legislación comparada. Sucede que dentro de
este término resulta posible distinguir una suerte de fraccionamiento reprochable jurí-
dicamente, y, por otro lado, otras estrategias logísticas, que compartiendo el elemento
objetivo de la división del objeto contractual, no aparecen persiguiendo una finalidad
elusiva o fraudulenta, sino una finalidad de eficiencia desde el punto de vista de ges-
tión logística o la gestión gubernamental”(10). Por su parte, el artículo 20º del RLCE
citado, establece aquellos supuestos en donde se excluyen del margen de la ilicitud
del fraccionamiento, ya sea porque se tratan de fraccionamientos propiamente dichos
pero excluidos por la ley en función de beneficiar o promover un determinado sector,
como es el caso de la participación de las microempresas, o bien porque el modelo que
se utiliza no configura un ilícito como el uso del convenio marco.
Para Santofimio “a través del (…) fraccionamiento del objeto del contrato se
desconoce la unidad propia de un objeto contractual, definida a partir de proyec-
tos previamente elaborados, o en razón de la naturaleza del mismo, pulverizándolo,
sobre todo cuando su precio sobrepasa los límites de la menor cuantía, con el pro-
pósito de obtener un número plural de objetos de menor cuantía que permitan la ce-
lebración de varios contratos a través de procedimientos de contratación directa”(11).
Por su lado Mutis y Quintero afirman que “creemos (…) que hay fraccionamiento
cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual,
con el propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licita-
do o públicamente concursado”(12).
Coincidiendo con estas posturas Morón Urbina afirma que “el fraccionamien-
to es una acción fraudulenta de un funcionario público, consistente en el abierto
desconocimiento de la unida física o jurídica de una contratación o prestación, para
en vez de esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuantía en la adquisición y
––––––––
(10) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El fraccionamiento ilícito en la contratación adminis-
trativa”. En: Revista Advocatus, Nº 7, 2002-II, p. 326.
(11) SANTOFIMIO, Jaime Orlando. “Delitos de celebración indebida de contratos. Análisis
con fundamento en la teoría general del contrato estatal”. Universidad Externado de Co-
lombia, 2000, p. 225, Cit por MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333.
(12) MUTIS, Andrés y Andrés QUINTERO. “La contratación estatal: análisis y perspectivas”.
Pontificia Universidad Javeriana, Colombia 2000, p. 176, Cit. por MORÓN URBINA,
Juan Carlos. Op. Cit., p. 333.
EDICIONES
CAPÍTULO III
proceder así mediante procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, com-

petitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales postores”(13).
De acuerdo con Moreno Molina “podría definirse al fraccionamiento como

la división artificial en varios expedientes de un gasto que constituye una unidad,
realizada por el gestor del mismo y que tiene como consecuencia la elusión de la
aplicación de una norma que, en caso de no haberse realizado tal fraccionamiento, le
resultaría plenamente aplicable. La posibilidad, de tal elusión mediante el fracciona-
miento del gasto surge, precisamente, cuando esa misma norma dispone su aplica-
ción en función de la superación, o no, de determinados umbrales cuantitativos”(14).
Por nuestra parte podemos definir al fraccionamiento como aquella situación donde
debe sujetarse la negociación o el proceso de selección en función del valor referen-
cial a un proceso de licitación pública o concurso público, éste es dividido o fraccio-
nado de forma deliberada con la intención de evadir o defraudar el procedimiento
establecido para dichos procesos a fin de realizar otros –procesos- caracterizados por
una reducción de transparencia y control. En sí, existen diferentes técnicas legales
a fin de regular la ilicitud del fraccionamiento, como el uso por ejemplo del factor
temporal, como también el factor subjetivo, al respecto, la normativa comparada
utiliza diversas formas para regular esta figura.
Por ejemplo en el caso argentino(15) establece dentro de su regulación el factor

temporal como mecanismo de prohibición del fraccionamiento, indicando un pe-
ríodo de tiempo en el cual las entidades no pueden volver a contratar con el mismo
proveedor por un plazo determinado de tiempo.
V. EL COMITÉ ESPECIAL
5.1. Concepto
El Comité Especial es un órgano colegiado nombrado por el Titular de la
Entidad o el funcionario cargo de la Entidad con la finalidad de llevar a cabo
––––––––
(13) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 333. Asimismo en la Opinión Nº
095-2008/DOP, se indicó que “el fraccionamiento se configura cuando la Enti-
dad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y, en consecuencia, pro-
gramarlas, determina de forma deliberada la realización de varios procesos me-
nores en lugar de uno mayor, a fin de evadir la rigurosidad de este último”.
(14) MORENO MOLINA, José Antonio y Francisco PLEITE GUADAMILLAS. “La nueva Ley
de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático”. Ed. La Ley, España 2008, p. 364.
(15) Decreto 436/2000, Reglamento para la adquisición, enajenación y contratación de
bienes y servicios del Estado Nacional Argentino.
Artículo 51.- Prohibición de desdoblamiento.
No se podrá fraccionar una contratación con la finalidad de eludir la aplicación de los mon-
67
un proceso de selección, que va desde la preparación de las bases hasta el

otorgamiento de la Buena Pro.
5.2. Comité Permanente y Comité Ad hoc

Cabe adelantar, que existe dos clases de Comité Especial, el Comité Perma-
nente y el Comité Ad hoc, la diferencia entre ambas radica en que la primera
tiene un carácter temporal o continuidad dentro de la Entidad, la cual se
encarga de realizar los diferentes procesos de selección que requiera la Enti-
dad, mientras que el Comité Ad hoc, es creado con el objeto de que se lleve a
cabo un determinado proceso de selección que en razón de su complejidad o
dificultad, es necesario nombrar a personas especialistas en esa materia para
que lleven a cabo dicho proceso. En el caso del Comité Permanente confor-
me establece el artículo 30º del RLCE en los casos de AD y AMC, podrá
designarse uno o más Comités Permanentes para objetos de contrataciones
afines, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de de-
sierto, los que serán conducidos por el mismo Comité Especial designado
inicialmente.
5.3. Número de los integrantes del Comité Especial

La LCE, ha establecido en el artículo 24º que la conformación del Comi-
té Especial está dado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá
pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la con-
vocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad.
Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico
en el objeto de la contratación. En el caso de bienes sofisticados, servicios
especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista,
podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya
sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratante
o funcionarios que laboran en otras Entidades.
Esta es sin duda una modificación importante de anotar, toda vez que la regula-
ción anterior establecía la posibilidad de que los miembros del Comité Especial
pueda variar en su número de tres (3) o cinco (5) miembros.
––––––––
tos máximos fijados en el presente Reglamento para los procedimientos de selección.
Se presumirá que existe desdoblamiento del que serán responsables los funcionarios que
hubieran autorizado y aprobado los respectivos procedimientos de selección, cuando en
un lapso de tres (3) meses contados a partir del primer día de la convocatoria, se efectúe
otra convocatoria para seleccionar bienes o servicios pertenecientes a un mismo rubro
comercial, sin que previamente se documenten las razones que lo justifiquen”.
EDICIONES
CAPÍTULO III
5.4. Designación
En cuanto a la designación de los miembros del Comité Especial corresponde
al Titular de la Entidad o el funcionario a quien se hubiera delegado esa atri-
bución, designar por escrito a los integrantes titulares y suplentes del Comité
Especial, indicando de forma expresa quién será el Presidente del Comité Es-
pecial, como también indicar la correlación entre los titulares y sus suplentes.
Cabe la posibilidad de nombrarse a expertos independientes, los cuales pue-
den ser personas naturales o jurídicas, en caso se designe a una persona ju-
rídica del sector privado, ésta deberá tener como objeto social uno similar al
objeto de la convocatoria, debiendo además designar a una persona natural
que representará dentro del Comité Especial; en cambio si la persona jurídi-
ca es del sector público, será necesario contar con la aprobación del Titular
de dicha Entidad de la que proviene el experto independiente. Asimismo, a
efectos de contratar a expertos independientes para integren los Comités
Especiales será necesario realizar un procedimiento de Adjudicación de
Menor Cuantía.
5.5. Obligaciones
Corresponde al Comité Especial elaborar las Bases y elevarlas para su
respectiva aprobación a la autoridad que corresponda, luego de la apro-
bación convocará el proceso de selección. Asimismo, tiene la obligación
de la organización, conducción y ejecución del proceso, hasta que la
Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele
el proceso de selección(16), y en general es competente para:
1. Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expe-
diente de Contratación y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que
considere pertinentes. Cualquier modificación requerirá contar previa-
mente con la conformidad del área usuaria y/o del órgano encargado
de las contrataciones, según corresponda. La modificación requerirá
una nueva aprobación del Expediente de Contratación(17).
––––––––
(16) Sobre la cancelación del proceso de selección véase el punto 3.5 de este Capítulo.
(17) Conviene traer a colación la Opinión Nº 048-2008/DOP donde se señaló que “en
caso el Comité Especial advierta que el valor referencial obrante en el expediente de
contratación, adolece de alguna inconsistencia u otro defecto, ha de ponerlo en cono-
cimiento del área encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, para
que ésta lo revise y, de ser el caso, se adopten las medidas que correspondan, por ser
el área competente para su determinación.
Si el área encargada de las adquisiciones y contrataciones desestimara las observa-
ciones formuladas, corresponde al Comité Especial continuar con el desarrollo del
proceso de selección en la medida que ha sido designado para tal efecto”.
69
2. Elaborar las Bases(18).

3. Convocar el proceso.
4. Absolver las consultas y observaciones.
5. Integrar las Bases.
6. Evaluar las propuestas.
7. Adjudicar la Buena Pro.
8. Declarar desierto.
9. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección has-
ta el consentimiento de la Buena Pro(19).

Cabe comentar brevemente, que con la legislación anterior no se decía
nada acerca de la posibilidad de que el Comité Especial pueda de oficio
modificar las Bases aprobadas, para ello la jurisprudencia del Tribunal del
CONSUCODE establecía la prohibición del Comité de modificar las Ba-
ses(20); en cambio la RLCE contempla de manera expresa la prohibición
del Comité Especial de modificar de oficio las bases aprobadas.
Por otra parte, todos los acuerdos que tome el Comité Especial deben constar
en actas, cuyas copias deben incorporarse al Expediente de Contratación.
Tómese en cuenta que toda Entidad debe contar con un libro de ac-
tas de Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Di-
rectas, o con un libro de actas por cada tipo de proceso de selección,
debidamente foliado y legalizado, el mismo que podrá ser llevado en
hojas mecanizadas. De forma facultativa, las Entidades podrán incluir
las actas de las Adjudicaciones de Menor Cuantía o contar con un libro
de actas para este tipo de procesos de selección. Para estos efectos el ór-
gano encargado de las contrataciones será el responsable de la custodia
y cuidado de los libros mencionados.
––––––––
(18) El Comité Especial debe tener cuidado al momento de elaborar las Bases tomando
en cuenta la regulación establecida en la LCE y su Reglamento, y evitar términos
ambiguos o muy generales, por ejemplo en la Res. Nº 623-2007.TC-S4, el Tribunal
señalo que “corresponde declarar la nulidad del proceso de selección cuando el Comi-
té Especial ha consignado en las Bases términos ambiguos como “calidad óptima”, sin
hacer mayores precisiones; tiempo de entrega, sin fijar plazo cierto; mejoras técnicas y
garantía comercial, sin definición alguna”.
(19) Debe tomarse en cuenta conforme lo indicó la Res. Nº 1084/2006.TC-SU que “si bien las
contrataciones y adquisiciones del Estado deben efectuarse en forma ágil para satisfacer
oportunamente las necesidades de las Entidades y de la colectividad en general, cierto
es que éstas deben observar las normas que garantizan el debido procedimiento, cuya
aplicación no puede ser soslayada por el Comité Especial”.
(20) Al respecto véase la Res. Nº 635-2007.TC-S1.
EDICIONES
CAPÍTULO III
5.6. Impedimentos
El artículo 29º del RLCE, establece que las siguientes personas no po-
drán ser partes integrantes del Comité Especial:
1. El Titular de la Entidad
2. Todos los funcionarios que tengan atribuciones de control o fisca-
lización tales como regidores, consejeros regionales, directores de
empresas, auditores, entre otros, salvo que el Órgano de Control
Institucional (OCI) de la Entidad sea el área usuaria.
3. Los funcionarios que por delegación hayan aprobado el Expediente
de Contratación, designado el Comité Especial, aprobado las Bases
o tengan facultades para resolver el recurso de apelación. (En este
supuesto, el impedimento se circunscribe al proceso de contrata-
ción a que se refieren las delegaciones en él señaladas).
4. Los funcionarios o servidores que hayan sido sancionados por su
actuación como integrantes de un Comité Especial, mediante deci-
sión debidamente motivada y consentida o administrativamente fir-
me, con suspensión o cese temporal, mientras se encuentre vigente;
o hayan sido sancionados con destitución o despido. Si la sanción a
un miembro del Comité Especial es impuesta luego de ser designa-
do, dejará de ser integrante de dicho Comité.
Como observamos, los impedimentos se circunscriben a las personas que tie-

nen un cargo dentro de la Entidad que va a realizar el proceso de selección.
No obstante la causal 4 no queda del todo clara, en vista que indica que no
podrá ser miembro del Comité Especial aquella persona que haya sido sancio-
nada, y/o destituida, el problema se presenta en que dicha persona no podrá
ser miembro del Comité Especial de dicha Entidad, pero si de cualquier otra
Entidad. Lo idóneo hubiera sido precisar que la persona destituida o sancio-
nada no pueda ser miembro de un Comité Especial de ninguna Entidad, y
para esto debería existir un Registro de aquellas personas destituidas, para que
tanto los postores puedan cuestionar a los integrantes del Comité Especial, y
a las Entidades, para que éstas sepan a qué personas no deben de contratar.
5.7. Quórum y toma de decisiones
Para que el Comité Especial pueda sesionar es necesario para que exista
quórum contar con la presencia de todos los miembros titulares, en caso
de ausencia tendrá que ingresar a reemplazarlo su respectivo suplente.
Por otro lado, en cuanto a la adopción de acuerdos, estos son por una-
nimidad o por mayoría, sin existir la posibilidad de abstención por parte
de ninguno de los integrantes del Comité Especial.
71
5.8. Responsabilidad, remoción e irrenunciabilidad

Habíamos manifestado al inicio de este punto que el Comité Especial es
un órgano colegiado, asimismo es autónomo y responsable de las decisio-
nes que toma, en ese sentido, la responsabilidad es solidaria respecto de
sus miembros frente a los postores y frente a la Entidad, salvo que alguno
de los integrantes haya manifestado su voto discrepante en el acta corres-
pondiente(21).
En cuanto a la remoción, sólo se podrá realizar por caso fortuito o de

fuerza mayor, o por cese en el servicio, fundamentándose debidamente
y en este mismo documento se señalará al nuevo integrante.
Finalmente, se ha establecido de forma expresa que el cargo que se tiene

dentro del Comité Especial es irrenunciable.
VI. LAS BASES
Las Bases en todo proceso de selección constituye la médula espinal, una mala
elaboración de las Bases implica que el proceso difícilmente se concrete de la mejor
forma, y que la Entidad no obtenga los bienes necesarios a fin de satisfacer sus ne-
cesidades.
La aprobación de las Bases corresponde al Titular de la Entidad, o al funciona-

rio a quien se hubiera delegado dicha atribución. Asimismo, dicha aprobación debe
constar por escrito, ya sea mediante resolución, acuerdo o algún otro documento en
el que se exprese de manera indubitable la voluntad de aprobación, como mencioná-
ramos en el punto anterior, en ningún caso el Comité Especial aprobará las Bases.
En cuanto algunos formalismos, se exige que los originales de las Bases sean
visados en todas sus páginas por los miembros del Comité Especial.
––––––––
(21) Sobre el particular en la Res. Nº 016-2006.TC-SU, el Tribunal tuvo ocasión de pronun-
ciarse sobre la responsabilidad del Comité Especial al señalar que “en virtud al artículo
24º de la Ley, -ahora artículo 34º de la LCE- todos los miembros del Comité Especial son
solidariamente responsables por que la selección realizada se encuentre arreglada a ley y
responden administrativamente y/o judicialmente, en su caso, de cualquier irregularidad
cometida que le sea imputable. De tal modo, si dicho órgano colegiado no cumplió con
verificar la documentación obrante en la propuesta del Consorcio, conforme a lo requeri-
do en las Bases, es su responsabilidad, no pudiendo asumirse como válida y razonable la
imputación de la Entidad contra el Consorcio”.
EDICIONES
CAPÍTULO III
Por otra parte, las Entidades actualmente tienen la obligación de utilizar las
Bases que el SEACE ya ha publicado en su página web, aun quedando pendiente
algunas Bases estandarizadas por publicar.
Justamente, sobre lo anterior, es el OSCE el encargado de confeccionar Bases

estandarizadas para el uso de las Entidades, sin embargo, corresponderá a éstas últi-
mas definir los aspectos técnicos y económicos del bien a contratar. La LCE estable-
ce en su artículo 26º que cuando mínimo las Bases(22) deben contener lo siguiente:
a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de
postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta
técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discrimi-
natorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter gene-
ral establecidos por las Bases;
b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras
a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el
plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo
de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente
Técnico;
c) Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento;
d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibi-
lidad de participación de los postores;
e) La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesta
en la presente norma y su Reglamento.
f) El cronograma del proceso de selección;
g) El método de evaluación y calificación de propuestas;
h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contra-
tación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o
de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente
como anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Crono-
grama de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente
Técnico;
i) El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine
el Reglamento;
j) Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por en-
tidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y,
k) Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.
––––––––
(22) Para el caso de las AMC para bienes y servicios, las bases deben contener las condiciones
establecidas en los literales a), b), d), e), f), g), i) y k).
73
Lo establecido en las Bases, en la presente norma y su Reglamento obliga

a todos los postores y a la Entidad convocante.
Por otra parte el RLCE establece, adicionalmente, algunas condiciones que

se deben considerar en las Bases, de tal manera que en el caso de los proce-
sos para la ejecución de obras, el monto máximo admisible de la propuesta
económica, será el ciento diez por ciento (110%) del valor referencial; y
para el caso de los procesos de ejecución y consultoría de obras, el monto
mínimo admisible será el noventa por ciento (90%) del valor referencial.
Para estos efectos, es necesario tener en cuenta que los límites del valor
referencial se calculan considerando dos (2) decimales. Para ello, si el
límite inferior del valor referencial tiene más de dos (2) decimales, se
aumentará en un dígito el valor del segundo decimal. En el caso del
límite superior del valor referencial, se consignará el valor del segundo
decimal, sin efectuar redondeo. Además se debe especificar el tipo de
moneda que se deben expresar en las propuestas.
6.1 Las Bases en los procesos de ejecución de obras

Las Bases en los procesos de ejecución de obras deben establecer el requi-
sito de calificación previa de postores, siempre y cuando el valor referencial
sea igual o mayor a 25,000 UITs. Una vez aprobada la calificación previa,
los postores presentarán sus propuestas técnicas y económicas. En las Ba-
ses, para este tipo de procesos, debe establecer los plazos para cada etapa
como también las condiciones especiales, criterios y factores a considerar
en la calificación previa (en la calificación previa sólo se evalúa la solvencia
y capacidad económica y técnica, la experiencia en la actividad y en la eje-
cución de prestaciones similares).
6.2 Sistemas de Contratación

Como habíamos visto en los puntos anteriores, las Bases deben indicar
el sistema de ejecución de contratación a utilizar, para dichos efectos, el
siguiente cuadro nos indica tanto los sistemas existentes como sus efec-
tos, concepto y consecuencias. (véase el cuadro en la página 75)
6.3. Modalidades de Ejecución Contractual

Por otra parte en cuanto a las modalidades de ejecución de contractual,
el artículo 41º del RLCE, ha establecido dos: i) Llave en mano, y ii)
Concurso oferta.
EDICIONES
Sistemas de Contratación
Nombre Aplicación Procedimiento
Sistema a Cuando las cantidades y magni- El postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determi-
suma alza- tudes y calidades de la prestación nado plazo de ejecución.En caso de obras, el postor formulará su propuesta
da estén totalmente definidas en las considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de
especificaciones técnicas, o en el la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria
caso de obras, en los planos y espe- descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del ExpedienteTécnico.
cificaciones técnicas respectivas.
Sistema de Cuando la naturaleza de la pres- El postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios, tarifas o por-
precios uni- tación no permita conocer con centajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas
tarios, tari- exactitud o precisión las cantida- en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un
fas o por- des requeridas. determinado plazo de ejecución.
centajes En el caso de obras, el postor formulará su propuesta ofertando precios
unitarios considerando las partidas contenidas en las bases, las condicio-
nes previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades
referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un
determinado plazo de ejecución.
Esquema Optativo por parte de las Entida- Si en el Expediente Técnico uno o varios componentes técnicos corres-
mixto (a des. ponden a magnitudes y cantidades no definidas con precisión, lo que po-
suma alza- drán ser contratados bajo el sistema de precios unitarios, en tanto, los com-

da y precios ponentes cuyas cantidades y magnitudes estén totalmente definidas en el
CAPÍTULO III
unitarios) Expediente Técnico, serán contratados bajo el sistema de suma alzada.
75
6.3.1 Llave en mano

La llave en mano es la modalidad en la cual el contratista o el ejecutor de
la obra entrega a la Entidad la obra encargada a satisfacción con todas
las implementaciones necesarias. Ahora bien, conforme estima el RLCE
que el postor debe ofertar en conjunto la construcción, equipamiento
y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el
caso la elaboración del Expediente Técnico. En el caso de contratación
de bienes el postor oferta, además de estos, su instalación y puesta en
funcionamiento.
6.3.2 Concurso Oferta

En cambio en el concurso oferta debe oferta la elaboración del Expe-
diente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta
modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convo-
quen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial
corresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es
requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico
por el íntegro de la obra.
6.4. Factores de evaluación

En el siguiente cuadro, podremos observar los criterios o factores de
evaluación(23) utilizados en función del objeto del contrato(véase el cua-
dro en la página 77)
VII. CONSULTAS Y OBSERVACIONES A LAS BASES
No siempre las Bases resultan del todo claras, o la aplicación de una normas
sobre el proceso de selección, es por ello que los postores tienen la posibilidad de
presentar consultas y/u observaciones sobre las bases.
La diferencia entre consultas y observaciones radica en que las primeras se

solicitan la aclaración de cualquiera de los extremos de las Bases, mientras que en las
segundas se cuestionan las bases en lo relativo al incumplimiento de las condiciones
mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras
normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección.
Tal como afirma Morón, la observación a las bases constituye una de las manifesta-
––––––––
(23) Los factores de evaluación fueron modificados por el D.S. Nº 021-2009-EF
(01.02.2009).
EDICIONES
CAPÍTULO III
77
ciones del debido procedimiento del participante al proceso para salvaguardar sus
derechos y asegurar la integridad del proceso(24).
El Comité Especial debe absolver las consultas mediante un pliego absolutorio,

debidamente fundamentado y será notificado a través del SEACE y a los correos
electrónicos de los participantes de ser el caso. Las respuestas que se obtengan se
consideran como parte integrante de las Bases y del contrato. En el caso de las ob-
servaciones el Comité Especial deberá absolverlas de manera fundamentada y sus-
tentada, sea que las acoja total o parcialmente o simplemente no las acoja, y al igual
que las consultas, es notificada a través del SEACE.
Por otro lado, resulta de singular importancia la regulación de las observaciones

en la LCE dado que contiene atisbos de inconstitucionalidad, al establecer en el artí-
culo 28º que “en caso el Comité Especial no acogiera las observaciones formuladas
por los participantes, éstos podrán solicitar que las Bases y los actuados del proceso
sean elevados al OSCE, siempre que el valor referencial del proceso de selección sea
igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). (…) Si el
Valor Referencial es menor al monto señalado en el párrafo precedente, las observa-
ciones serán absueltas por el Titular de la Entidad en última instancia”.
Este cambio, o “innovación” de la LCE, ha traído consigo enfrentamientos en

la doctrina, así por ejemplo Beramendi en una entrevista acerca de la vulneración
del derecho del administrado a que sus observaciones fueran resueltas por un ente
distinto al que lo hizo en una primera oportunidad, indicó “no creo que exista este
problema. Se puede discutir si el límite es o no alto. Pero algún límite tiene que
existir, pues de lo contrario incluso la compra de un escritorio debería pasar por el
OSCE, lo que no es lo más recomendable pues crear un cuello de botella solo causa
retraso”(25). Mientras que, para otros autores señalan que “no es difícil adivinar que
progresivamente veremos una proliferación de requisitos particulares, exigencias
desproporcionadas o excluyentes y, en general, una acelerada diferenciación adversa
de las bases que aprueben las entidades, que serán las únicas encargadas de resolver
las controversias en la formulación de las bases en todos los procesos que alcancen
hasta las 300 UIT. Resulta dudoso, en este sentido, que el control disuasivo que
––––––––
(24) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “¿Abreviando trámites, desprotegiendo al postor? So-
bre la reducción del derecho de los postores a observar las bases”. En: Revista Jurídica del
Perú. Marzo 2007, Tomo 73, p. 83.
(25) Entrevista al Dr. Gustavo Beramendi, publicada en la Revista Jurídica del Perú, Tomo 96,
febrero 2009, p. 17.
EDICIONES
CAPÍTULO III
ejercía la sola posibilidad de elevar las bases al CONSUCODE pueda ser suplida
con controles posteriores o denuncias, sin una presencia definida como etapa del
proceso de selección. Se rompe con ello el sueño de criterios de interpretación uni-
formes y requisitos homogéneos, aspecto que no podrá ser cumplido por el método
de control ex post que ahora caracteriza el régimen de contratación pública”(26).
Nosotros nos aunamos a esta segunda postura, de la cual creemos, primero que
la consecuencia inmediata es que efectivamente va a existir tantos pronunciamientos
diferentes como entidades existen, lo cual sin duda desaparece cualquier criterio
unificador, que antes con el CONSUCODE, a pesar de determinados pronuncia-
mientos erróneos mantenía un criterio constante.
VIII. OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO
Con el otorgamiento de la Buena Pro concluye el proceso de selección,

dicho otorgamiento se realiza a través de acto público para todos los procesos
de selección, salvo en el caso de las ADS y AMC, donde la Buena Pro puede
realizarse en acto privado.
Para el otorgamiento de la Buena Pro, el Comité Especial procederá a otorgar

la Buena Pro a la propuesta ganadora, dando a conocer los resultados del proceso de
selección a través de un cuadro comparativo, consignándose el orden de prelación y
el puntaje técnico, económico y total obtenido por cada uno de los postores.
El principio de información y transparencia son vitales en cada etapa del pro-

ceso, es por ello que una vez que es otorgada la Buena Pro, el Comité Especial tiene
la obligación de permitir el acceso de los postores al Expediente de Contratación, a
más tardar dentro del día siguiente de haberse solicitado.
Ahora bien, nos interesa en este punto exponer las reglas de juego en caso que
dos o más propuestas empaten, para dichos efectos se otorga la Buena Pro, obser-
vando el siguiente orden:
1. En adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, a fa-
vor de las microempresas y pequeñas empresas integradas por perso-
nas con discapacidad o a los consorcios conformados en su totalidad
––––––––
(26) MARTINEZ ZAMORA, Marco Antonio. “¿Quo Vadis OSCE? La reforma a ciegas del
nuevo régimen de contratación estatal”. En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 96, febrero
2009, pp. 27-28.
79
por estas empresas, siempre que acrediten tener tales condiciones de

acuerdo con la normativa de la materia, o
2. En Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, a
favor de las microempresas y pequeñas empresas o a los consorcios
conformados en su totalidad por éstas, siempre que acrediten tener tal
condición de acuerdo con la normativa de la materia,
3. A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje económico, en el
caso de bienes u obras; o el mejor puntaje, tratándose de servicios, o
4. A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de
sus propuestas, siempre que el objeto de la contratación sea divisible y
aquellos manifiesten su voluntad de cumplir la parte correspondiente
del contrato. Este criterio no será de aplicación para el caso de consul-
toría en general, consultoría y ejecución de obras, o
5. A través de sorteo en el mismo acto,
El artículo 73º del RLCE precisa que cuando el otorgamiento de la Buena Pro
se desarrolle en acto privado, la aplicación de los dos últimos criterios de desempate
requiere de la citación oportuna a los postores que hayan empatado, pudiendo par-
ticipar el veedor del Sistema Nacional de Control.
Finalmente, el artículo 74º del RLCE establece un supuesto especial en caso

que el resultado del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado hubiere es-
tablecido que el requerimiento de la Entidad no pueda ser cubierto por un solo
proveedor, ya sea porque la Entidad ha demandado una cantidad ingente de un de-
terminado producto o bien o bien el stock que los postores producen en el mercado
es muy reducido. En dichos casos, las Bases deben prever la posibilidad de distribuir
la Buena Pro entre los postores.
Ahora bien, se otorgará la Buena Pro al postor que obtuvo el mejor puntaje
total, en los términos de su propuesta y por la cantidad ofertada. El saldo no aten-
dido por el postor ganador será otorgado a los postores que le sigan, respetando el
orden de prelación, siempre que las propuestas económicas presentadas no sean
superiores al 5% de aquella del postor ganador, en caso contrario, si superasen dicho
porcentaje, los postores tendrán la opción de reducir su propuesta para adecuarse a
las condiciones señaladas anteriormente.
EDICIONES
CAPÍTULO IV
Capítulo IV
81
EDICIONES
CAPÍTULO IV
Las compras corporativas
83
EDICIONES
CAPÍTULO IV
I. INTRODUCCIÓN
Cuando una persona paga sus impuestos, lo hace en función de las

ganancias que obtiene, con esa lógica la autoridad tributaria cobra más
impuestos sobre los mayores ingresos que obtiene dicha persona, entonces
si ganas más, paga más, porque demuestra que tiene una capacidad contri-
butiva mayor.
En el mercado, la situación es totalmente a la inversa, cuando una persona

adquiere un determinado bien, lo adquiere al precio indicado por el vendedor,
pero cuando esta misma persona compra el mismo bien pero en grandes can-
tidades, el vendedor no piensa en la capacidad de riqueza de su comprador y le
incrementa el precio, por el contrario cuanto más adquiere menor es el costo
por unidad, lo cual genera un gran descuento a favor del comprador.
Los individuos constantemente adquieren bienes y servicios en el mer-

cado, pagando el precio señalado por el vendedor. Lo mismo sucede con las
Entidades, aquellas, pagan a los proveedores -luego de un proceso de selec-
ción- el precio convenido, pero ¿qué sucede si se aplica la regla de mercado
comentada en el párrafo anterior en las contrataciones con el Estado?
Si todos los individuos se pusieran de acuerdo para comprar un bien, y lo

hicieran a través de la representación de una sola compra, sin duda el ahorro
85
que tendrían sería muy significativo; sin embargo juntar a todas esas personas
para que lleguen a un acuerdo es simplemente un alto costo social(1).
Aquellas pagan
Las Entidades, de por sí, cuando compran en el mercado lo hacen en
grandes cantidades, de ahí ya están obteniendo un ahorro importante; sin
embargo, si varias Entidades comprarán el mismo bien, sin duda el ahorro
sería mucho mayor. Ahora, poner de acuerdo a las Entidades no resulta
tan complicado como si lo es juntar a un número ingente de personas.
Las compras corporativas justamente, persiguen ese objetivo, unir a

diferentes Entidades para poder adquirir un determinado bien en el mer-
cado y obtener un ahorro significativo en la compra ha realizar.
II. ALCANCES LEGALES DE LAS COMPRAS CORPORATIVAS
En principio la modalidad de las compras corporativas se encuentra

regulado en los artículos 80º al 85º del RLCE, sin embargo no es direc-
tamente el OSCE quien se encarga de su supervisión y ejecución(2), sino
PERÚ COMPRAS, la cual a través del Decreto Legislativo 1018º le fue
conferida dicha tarea, las cuales veremos en detalle en breve.
De acuerdo con el artículo 80º del RLCE tenemos lo siguiente:
Reglamento de la LCE
Artículo 80º Características del proceso de Compra Corporativa
Las Entidades podrán contratar bienes y servicios en forma conjunta, a tra-
vés de un proceso de selección único, aprovechando los beneficios de las econo-
mías de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado.
(…)
––––––––
(1) Bullard explica justamente que el poner de acuerdo a un número indeterminado de personas
es un alto costo social, es por ello que en términos cousianos es importante una regulación
para llegar a la situación más eficiente. Cfr. BULLARD GONZALES, Alfredo. “El análisis
económico de las Instituciones Legales”. 2da Edición, Ed. Palestra Editores, 2007, p. 114.
(2) Estas atribuciones eran dadas anteriormente al CONSUCODE, para los cual se había
implementado un Plan Piloto de compras públicas, la cual fue desactivada mediante el
Decreto Supremo Nº 137-2008-EF, publicado el 30 de noviembre de 2008.
EDICIONES
CAPÍTULO IV
Este artículo, resume lo que ya habíamos mencionado en la parte intro-

ductoria de este capítulo, en donde las Entidades tienen la opción de realizar
en un solo proceso la compra o adquisición de un bien o servicio, lo cual
aprovechan la economía de escala(3), lo cual beneficia a las Entidades no solo
en precios sino también en costos en realizar solo un único proceso.
Tal como señala Morón Urbina “particularmente nos encontramos

frente a una estrategia logística distinta que intenta superar nuestra histó-
rica descentralización de adquisiciones públicas, por un modelo de cen-
tralización intermedia, mediante el cual se promueve la agregación de la
demanda de bienes y servicios homogéneos que las entidades de la admi-
nistración prevén necesitar para un periodo de tiempo, para adquirirlas a
través de una sola operación conducida por una sola entidad, con lo que se
presume que -por su posición beneficiosa de ser el principal comprador en
la economía- obtendrá diversas ventajas de precio y calidad”(4)
III. MODALIDADES
Para el uso de las compras corporativas la RLCE ha previsto dos formas:

i) las compras corporativas obligatorias, y ii) las compras corporativas facul-
tativas. Abordaremos, seguidamente, el análisis de ambas modalidades.
3.1. Las Compras Corporativas Obligatorias
Tal como su nombre lo indica, las compras corporativas obligatorias

es la modalidad que las Entidades deben seguir a efectos de comprar
un determinado bien, y están prohibidas de realizarlo a través de
cualquier otro tipo de modalidad.
––––––––
(3) La “economía de escala” es un concepto económico que hace referencia al alcance
óptimo que tiene una empresa en su proceso de producción, de tal forma que cuando
produce en cantidad, producir una unidad más, le cuesta menos. Aprovechando esta
situación, las Entidades al adquirir más, sin duda el costo de producción de los bienes
en esa cantidad a los proveedores les representa un costo menor a escala, es por eso que
el costo de adquisición es menor.
(4) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Las compras corporativas del Estado. Análisis de una
estrategia necesaria para un Estado eficiente”. En: Actualidad Jurídica Nº 149, abril 2006,
p. 176.
87
Para esto, el Decreto Legislativo 1018º ha establecido que sea PERÚ

COMPRAS quien lleve a cabo las compras corporativas obligatorias,
así, el artículo 2º de dicho decreto establece las siguientes funciones
a PERÚ COMPRAS:
a) Realizar las Compras Corporativas obligatorias, de acuerdo a lo
que se establezca en el Decreto Supremo correspondiente; apro-
bado con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
b) Realizar las Compras Corporativas facultativas que le encarguen
otras Entidades del Estado;
c) Realizar las adquisiciones que le encarguen otras Entidades del
Estado, de acuerdo al convenio correspondiente, incluyendo la
determinación de las características técnicas de los bienes y ser-
vicios a contratar y el Valor Referencial; así como la aprobación
del Expediente de Adquisiciones y las Bases del proceso corres-
pondiente, hasta antes de la suscripción del Contrato;
d) Asesorar a las Entidades del Estado que realicen Compras Cor-
porativas facultativas; así como en la planificación y gestión de sus
procesos de adquisiciones que realicen de manera institucional;
e) Promover y conducir los procesos de selección para la generación
de Convenios Marco para la adquisición de bienes y servicios, así
como suscribir los acuerdos correspondientes;
f) Llevar a cabo los procesos de selección para adquisiciones espe-
cíficas que se le asignen mediante Decreto Supremo, aprobado
con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
Ahora bien, la pregunta que cabe plantear en este momento es, ¿qué
bienes son susceptibles de ser adquiridos a través de las compras
corporativas? La primera pista que tenemos es el artículo 80º del
RLCE que establece en su tercer párrafo que los bienes y servicios
que pueden ser objeto de Compras Corporativas deben ser suscepti-
bles de ser homogenizados. Por otra parte, el artículo 82º del RLCE
indica que mediante Decreto Supremo del Ministerio de Economía
y Finanzas, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se es-
tablecerán los bienes y servicios que se contratarán mediante Com-
pras Corporativas Obligatorias, así como las Entidades participantes
y técnicas.
EDICIONES
CAPÍTULO IV
De lo anterior tenemos, primero los “bienes susceptibles de ser ho-

mogenizados” que no es otra cosa que bienes estandarizados dentro
de las demandas que tienen las Entidades de adquirir un determina-
do bien, por otra parte, corresponde al MEF determinar que bienes
y servicios formarán parte de la lista que podrán contratarse a tra-
vés de las Compras Corporativas Obligatorias. Con ello, correspon-
derá a PERÚ COMPRAS de consolidar los requerimientos de las
Entidades participantes, para cuyo efecto determinará el contenido,
cantidad y oportunidad de remisión de la información que deberían
proporcionar las mismas.
¿Quiénes son las Entidades participantes? Conforme establece

el artículo 83º del RLCE “se consideran Entidades participan-
tes aquellas que están obligadas a contratar los bienes y servicios
contenidos en sus respectivos Planes Anuales de Contratación,
mediante Compra Corporativa Obligatoria”. Para esto, las Enti-
dades participantes tendrán que realizar el procedimiento de ho-
mogenizar y consolidar los requerimientos de sus unidades orgá-
nicas o usuarias y remitir dicha información a PERÚ COMPRAS.
Una vez que realice PERÚ COMPRAS el proceso de selección
serán las Entidades participantes quienes se encuentran obligadas
a contratar de forma directa y exclusivamente con los proveedores
seleccionados, como también realizar el pago convenido, previa
conformidad de la prestación ejecutada y demás actos relaciona-
dos a la ejecución del contrato.
Asimismo, dentro de las Compras Corporativas se sigue utilizando la

figura de la Entidad Técnica quien es la que determina las caracterís-
ticas homogenizadas de los bienes y servicios requeridos por las Enti-
dades participantes teniendo como referencia la base de consolidación
remitida por la Central de Compras Públicas - Perú Compras.
Sobre esto, Morón Urbina ha afirmado que “en el caso de las com-
pras corporativas obligatorias se prevé la participación de una en-
tidad especializada a cargo de la definición técnica de las caracte-
rísticas y/o detalle de las especificaciones técnicas de los bienes o
89
servicios requeridos por las entidades participantes a ser incluidos

en el proceso de compra corporativa (…). Por ejemplo, en el plan
piloto aprobado por la Presidencia del Consejo de Ministros, inde-
pendientemente de las entidades engargantes, asumirán este rol: el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones para la contratación
de servicios de telefonía y SOAT, la Oficina Nacional de Gobier-
no Electrónico e Informática, para la adquisición de computadoras
y programas antivirus. (…) Mediante esta participación se busca
darle mayor independencia y neutralidad, respecto de las entidades
encargantes, a la definición objetiva y precisa de las características y
de la cantidad de los bienes y servicios a convocarse, de modo que
se homogenicen razonablemente las necesidades del Estado, sin
caer en sesgos institucionales, o especificaciones desproporciona-
das o incongruentes con el mercado y el objeto de la convocatoria.
Para tal efecto, se deberá llevar a cabo un estudio de las condiciones
del mercado para lograr una más amplia participación de ofertan-
tes, y buscar que los bienes o servicios reúnan las condiciones de
calidad y modernidad requeridas para satisfacer las necesidades de
las encargantes(5)”.
Entidades Participantes ENTIDAD

CONSOLIDA
TÉCNICA
Unidad de Compras
Corporativas (UCCO) Requerimientos
Requerimientos consolidados
PERU COMPRAS
Especificaciones
ENTIDAD TÉCNICA Técnicas
Objetivo Telecomunicaciones SOAT PC’s y Útiles de Combustible

Antivirus Oficina oficina GNV - Equipos
Entidad MTC MTC PCM MEF COFIDE

Técnica (ONGEI)
––––––––
(5) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Op. Cit., p. 178.
EDICIONES
CAPÍTULO IV
3.2. Las Compras Corporativas Facultativas
Las Entidades también tienen la opción de realizar compras corpora-

tivas de forma facultativa, para esto es necesario elaborar un conve-
nio que deberá ser suscrito por los funcionarios competentes de to-
das las Entidades participantes, en dicho convenio debe establecerse
el objeto y alcance del mismo, las obligaciones y responsabilidades de
las partes, como también la designación de la Entidad encargada de
la compra corporativa.
La Entidad encargada tiene las siguientes obligaciones:
a) Recibir los requerimientos de las Entidades participantes,

b) Consolidar y homogenizar las características de los bienes y ser-
vicios, así como determinar el valor referencial para cada proceso
de selección a convocarse en forma conjunta,
c) Efectuar todos aquellos actos previos y necesarios para confor-
mar y aprobar el Expediente de Contratación,
d) Designar al o a los Comités Especiales que tendrán a su cargo los
procesos de selección para las compras corporativas,
e) Aprobar las Bases,
f) Resolver los recursos de apelación, en los casos que corresponda.
El Comité Especial encargado de realizar las compras corporativas

facultativas tiene el mismo funcionamiento, competencia, obligacio-
nes y demás atribuciones establecidas para tal efecto en la LCE y en
el RLCE(6), adicionalmente tiene a su cargo:
a) Elaborar las Bases, conforme al contenido del Expediente de

Contratación. En las Bases deberá distinguirse claramente
el requerimiento de cada Entidad participante del convenio,
para los efectos de la suscripción y ejecución del contrato res-
pectivo.
b) Una vez que quede consentido el otorgamiento de la Buena Pro,
––––––––
(6) Al respecto véase el punto III Supra.
91
elevar el expediente al Titular de la Entidad encargada de la Com-

pra Corporativa para su remisión a las Entidades participantes.
PERÚ COMPRAS también puede ser la Entidad encargante de rea-

lizar la compra corporativa facultativa, tal como lo dispone el artículo
2º del D. Leg. 1018. Esta relación entre la Entidad participante y la
Entidad encargante es un encargo de gestión que se circunscribe por
un tiempo determinado, para la adquisición de un determinado bien
solicitado por la Entidad.
Al igual, que en las compras corporativas obligatorias, en las facultativas se

sigue el mismo esquema en cuanto a la suscripción del contrato entre las
Entidades participantes y los proveedores que obtuvieron la Buena Pro.
Para las entidades participantes no será necesario que se realice modi-

ficación alguna, salvo la indicación que se procederá a contratar me-
diante la compra corporativa facultativa, haciéndose mención para ello
de la Entidad encargada de realizar la compra corporativa.
Finalmente, en lo que respecta a esta modalidad, cabe tener en cuenta

que los contratos derivados de la Compra corporativa, así como la in-
formación referida a su ejecución deben ser ingresados al SEACE, por
cada una de las Entidades participantes, en un plazo no mayor de diez
(10) días hábiles siguientes a su perfeccionamiento, ocurrencia o apro-
bación del mismo, de acuerdo con lo que corresponda.
Procedimiento de las Compras Corporativas Facultativas
PARTICIPANTES ENTIDAD
ENCARGADA
Convenio Interinstitucional Actos
Quienes participan Preparatorios(*)
Que compran
Quien selecciona
Selección
Suscripción Hasta que la buena
y ejecución pro queda
Contractual consentida
(*)
Los bienes o servicios deben estar incluidos en el PAAC de cada entidad
EDICIONES
CAPÍTULO IV
IV. PROCEDIMIENTO DEL ENCARGO DE GESTIÓN EN LAS

COMPRAS CORPORATIVAS
El encargo de gestión(7) sólo se circunscribe al manejo o dirección de

un proceso de selección por parte de la Entidad encargada para adquirir un
determinado bien o servicio en el mercado, dicha facultad es otorgada o de-
legada a dicha entidad, lo cual no implica una cesión de la titularidad jurídica
que tenga la Entidad participante, sino simplemente una delegación sobre un
aspecto técnico o material a fin de realizar un proceso de selección.
Al respecto el artículo 81º del RLCE establece que el encargo que se

efectúe en las Compras Corporativas sólo alcanza las acciones necesarias
que permitan a la Entidad encargada realizar el proceso de selección para
obtener, de parte de los proveedores del Estado, una oferta por el conjunto
de los requerimientos similares de las Entidades participantes, y sólo hasta
el momento en el que se determine al proveedor seleccionado y la Buena
Pro quede consentida, luego de lo cual, cada una de las Entidades suscribi-
rá los contratos correspondientes con el proveedor o proveedores seleccio-
nados por el o los requerimientos que hubiesen sido encargados.
Asimismo, el citado artículo indica que una vez consentida la Buena

Pro, la Entidad encargada deberá comunicar a las Entidades participantes
los resultados del proceso, dentro de un plazo no mayor de tres (3) días
hábiles. El plazo del procedimiento para la suscripción del contrato previs-
to en el Reglamento se computará a partir del día siguiente de recibida la
––––––––
(7) Ley 27444.- Ley de Procedimiento Administrativo General
Artículo 71º.- Encargo de gestión
71.1.- La realización de actividades con carácter material, técnico o de servicios de
competencia de un órgano puede ser encargada a otros órganos o entidades por razo-
nes de eficacia, o cuando la encargada posea los medios idóneos para su desempeño
por sí misma.
71.2.- El encargo es formalizado mediante convenio, donde conste la expresa mención de la
actividad o actividades a las que afecten el plazo de vigencia, la naturaleza y su alcance.
71.3.- El órgano encargante permanece con la titularidad de la competencia y con la res-
ponsabilidad por ella, debiendo supervisar la actividad.
71.4 Mediante norma con rango de ley, puede facultarse a las entidades a realizar en-
cargos de gestión a personas jurídicas no estatales, cuando razones de índole técnico y
presupuestado lo haga aconsejable bajo los mismos términos previstos en este artículo,
dicho encargo deberá realizarse con sujeción al Derecho Administrativo.
93
indicada comunicación. Del mismo modo, el encargo efectuado no podrá,

en ningún caso, ser interpretado como extensivo a la ejecución de las obli-
gaciones y/o prestaciones que se generan en la fase de ejecución contractual
propiamente dicha, tales como el pago del precio, la supervisión de la eje-
cución de las prestaciones, la liquidación de contrato y demás prestaciones
inherentes a las Entidades participantes.
De lo expuesto, en el procedimiento de la realización de las compras

corporativas cabe indicar que la tarea o encargo de la Entidad encargante
sólo se limita a realizar el proceso de selección, con lo que una vez realizado
ello, será obligación de las Entidades participantes suscribir los respectivos
contratos, y serán ellas justamente las que se encuentren obligadas contrac-
tualmente en la ejecución de las prestaciones que le corresponden como es
el pago del precio, y todo lo que concierne al monitoreo y supervisión de la
ejecución de las prestaciones por parte del proveedor.
EDICIONES
CAPÍTULO V
Capítulo V
95
EDICIONES
CAPÍTULO V
La Selección por Encargo
97
EDICIONES
CAPÍTULO V
I. INTRODUCCIÓN
Al igual que en las compras corporativas, en la selección por encargo

se desarrollo la misma mecánica, en cuanto se encarga a un tercero realizar
el proceso de selección, la diferencia resalta en que no existe un conjunto
de Entidades participantes, sino sólo una, asimismo, ya no es necesaria-
mente PERU COMPRAS la entidad encargada de realizar el proceso de
selección, sino una distinta que tendremos ocasión de analizar en los pá-
rrafos siguientes.
Por otra parte, cabe indicar que en el Reglamento de la Ley de Con-

trataciones y Adquisiciones del Estado derogada existía la posibilidad de
encargar a un tercero la realización del proceso de selección; sin embargo
no establecía mayores precisiones en cuanto a su procedimiento(1).
––––––––––
(1) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (derogado)
Artículo 80.- Procesos de selección por encargo
Por razones económicas o de especialidad, una determinada Entidad podrá encargar a
otra la realización del proceso de selección que aquella requiera.
Para tal efecto, la Entidad encargada designará al Comité Especial, el que, además de
conducir el proceso de selección, elaborará las Bases, las mismas que deberán ser apro-
badas por el funcionario responsable de la Entidad encargante. Este último será también
el responsable de aprobar cualquier modificación que se quiera efectuar a las Bases.
La actuación del Comité Especial se circunscribirá a lo establecido en el Reglamento.
Una vez que ha quedado consentido el otorgamiento de la buena pro o que haya sido
apelado este acto, deberá remitirse el expediente a la Entidad encargante.
99
En la LCE encontramos un artículo expreso que faculta a las Entida-

des a encargar a un tercero la realización de un proceso de selección, el cual
citamos a continuación:
Artículo 6.- Órganos que participan en las contrataciones

(…)
Mediante convenio, las Entidades podrán encargar a otras del Sector Pú-
blico y/o Privado, nacional o internacional, la realización de sus procesos
de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, con-
forme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Regla-
mento.
Asimismo, en el RLCE encontramos una regulación más detallada

acerca de la selección por encargo, la cual es establecida en función de la
naturaleza de la entidad encargante, así el procedimiento variará en función
de si se trata de una Entidad Pública, una Entidad privada (nacional o in-
ternacional) o un Organismo Internacional.
Al respecto, el artículo 86º del RLCE establece que “por razones eco-
nómicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad
podrá encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacional
u organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la rea-
lización del proceso de selección que aquélla requiera para la contratación
de bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal que sustente la
necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que será aprobado por el
Titular de la Entidad”. Asimismo, el citado artículo prescribe que “la apro-
bación del Expediente de Contratación y de las Bases será competencia de
la Entidad encargante”.
A través del siguiente gráfico veamos el desarrollo de la selección por

encargo:
––––––––––––
La programación, la resolución del eventual recurso de apelación y todo lo referido a la
ejecución contractual, será responsabilidad exclusiva de la Entidad encargante.
EDICIONES
CAPÍTULO V
PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN POR ENCARGO
Informe Entidad Entidad

Convenio
técnico Aprobación encargante
interinstitucional
legal del Titular
Aprobación del
Expediente de
Contratación.
Aprobación de
las Bases.
Realización
del Proceso de
Selección
II. ENCARGO A UNA ENTIDAD PÚBLICA
El Reglamento de la LCE no establece un parámetro objetivo para

saber qué Entidades pueden realizar por encargo de otra Entidad un pro-
ceso de selección, por lo que en principio cualquier Entidad podría realizar
dicha tarea; sin embargo lo más deseable sería encargar dicha ejecución a la
central de compras públicas - PERÚ COMPRAS, dado que tal función le
es permitida de acuerdo al inciso c) del artículo 2º del D. Leg. Nº 1018 al
indica entre las funciones de PERÚ COMPRAS la de “realizar las adqui-
siciones que le encarguen otras Entidades del Estado, de acuerdo al con-
venio correspondiente, incluyendo la determinación de las características
técnicas de los bienes y servicios a contratar y el Valor Referencial; así como
la aprobación del Expediente de Adquisiciones y las Bases del proceso co-
rrespondiente, hasta antes de la suscripción del contrato”.
No obstante lo anterior el artículo 87º del RLCE ha establecido

que la Entidad pública encargada designará a un Comité Especial que,
además de conducir el proceso de selección, elaborará las Bases, las
mismas que deben ser aprobadas por el funcionario responsable de la
Entidad encargante. Una vez que ha quedado consentido o administra-
tivamente firme el otorgamiento de la Buena Pro, deberá remitirse el
101
expediente a la Entidad encargante para la suscripción y ejecución del

contrato respectivo. La designación, conformación y funcionamiento
del Comité Especial se sujetará a lo estipulado en el RLCE, en lo que
sea aplicable.
De lo anterior, tenemos que el proceso de selección es llevado entera-

mente por la Entidad pública encargada, dicha entidad tiene la obligación
de elaborar las bases; por otra parte, una vez culminado el proceso y con
ello el otorgamiento de la Buena Pro, deberá remitir el expediente a la En-
tidad encargante para la correspondiente suscripción y ejecución del con-
trato, similar procedimiento que hemos analizado en el caso de las compras
corporativas; sin embargo, sobre este punto el Reglamento ha obviado pro-
nunciarse respecto del plazo que tiene la Entidad encargada de remitir el
expediente(2), el cual, en nuestra opinión debió establecer un plazo al igual
que lo realizó en el caso de las compras corporativas.
Por otro lado, en lo que respecta a la solución de conflictos durante el

proceso de selección, corresponderá al Titular de la Entidad encargada o
bien al Tribunal de Contrataciones, cuando corresponda, resolver el recur-
so de apelación de puedan presentarse.
Un caso particular se presento en el Ministerio de Agricultura. Estos

fueron los hechos, habían ocho municipalidades que habían celebrado con-
venios con el Ministerio de Agricultura adquiera tractores para cada una de
las mencionadas municipalidades, cada uno de estos tractores tenían dife-
rentes características en sí que no sobrepasaban el monto de los S/. 120 000
nuevos soles, la consulta, en ese momento, planteada al CONSUCODE, fue
si correspondía realizar ocho adjudicaciones directas selectivas, o por el con-
trario, realizar una licitación pública con el monto total de la operación.
La consulta era pertinente en tanto que el Ministerio de Agricultura

deseaba saber si al comprar ocho tractores a través de ocho procesos de
––––––––––
(2) Sobre el particular en el caso de las Compras Corporativas el artículo 81º del RLCE ha
establecido el plazo no mayor de tres (3) días hábiles para que las Entidades encargadas
comuniquen los resultados del proceso. Sin duda el señalamiento del plazo es importan-
te toda vez que es tomado para efectos de la suscripción del contrato.
EDICIONES
CAPÍTULO V
selección estaría inmersa dentro de la configuración del ilícito por fraccio-

namiento(3).
Al respecto, el CONSUCODE a través de la OPINIÓN N° 051-2007/

DOP estimó que “en este caso, independientemente de quién sea la En-
tidad encargada de realizar el proceso de selección, se aprecia que la En-
tidad encargante ha previsto sus necesidades de forma conjunta y cuenta
con el presupuesto necesario para la satisfacción oportuna de las mismas.
Sin embargo, atendiendo a lo señalado en su consulta, en el supuesto que
las características técnicas de los bienes requeridos se distingan de forma
relevante por las particularidades propias de cada uno de ellos (Sic), no
podría sostenerse que en estos requerimientos se verifique una identidad,
elemento indispensable para que sea posible adquirir dichos bienes de for-
ma conjunta a través de la realización de un único proceso de selección.
No obstante, corresponde a la Entidad, mediante una decisión de ges-

tión de su exclusiva competencia y responsabilidad, determinar si efecti-
vamente existen elementos distintivos que hagan singular la adquisición
de cada bien, a efectos de programar los mismos en un solo proceso de
selección o en tantos procesos de selección como bienes singulares deba
adquirirse para la satisfacción de sus necesidades.
Así, se puede concluir que la adquisición de maquinarias de distintas

características técnicas no podrá ser realizada mediante un único proceso de
selección o ser contratada como un todo o una unidad cuando dicho requeri-
miento y las características peculiares de cada maquinaria, conduzca a la Enti-
dad a la singularización de la contratación; supuesto en el cual no nos encon-
traríamos ante el fraccionamiento que proscribe el artículo 18º de la Ley.”
III. ENCARGO A UNA ENTIDAD PRIVADA, NACIONAL O IN-

TERNACIONAL
Resulta una innovación del RLCE el establecer la posibilidad de que

una entidad privada sea esta nacional o internacional, realice un proceso de
––––––––––––
(3) Al respecto véase el punto IV del Capítulo 3 supra.
103
selección, para esto el artículo 88º ha establecido los siguientes requisitos

que se deben tener en cuenta:
1. La Entidad encargada será seleccionada, mediante el proceso de se-

lección que corresponda, teniendo en cuenta el objeto y la cuantía de
la comisión, conforme a lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. La
decisión de encargar la contratación corresponde al Titular de la Enti-
dad, siendo esta facultad indelegable.
2. Las Entidades participantes deberán acreditar una experiencia de con-
tratación pública o privada, no menor a dos (2) años en el mercado na-
cional o internacional, en bienes, servicios u obras, según corresponda
al requerimiento de la Entidad encargante. Asimismo, deberán estar
inscritas en el RNP y no encontrarse impedidas para contratar con el
Estado.
3. La Entidad encargada celebrará un convenio con la Entidad encar-
gante, el que deberá ser específico y concreto para cada proceso de
contratación encargado. Cada convenio detallará las obligaciones y
responsabilidades de cada una de las partes. La solución de controver-
sias derivadas del convenio se realizará por conciliación o arbitraje.
4. Los procesos de contratación que realicen las Entidades encargadas se
sujetarán a lo dispuesto en la Ley y su Reglamento.
De los requisitos citados, cabe resaltar el primero de ellos, en tanto que

exige a las Entidades realizar un proceso de selección para elegir quien será
la Entidad encargada de realizar el proceso, esto implica que no será una
elección de la Entidad encargada de forma discrecional o arbitraria. Esto,
conlleva la ventaja que la Entidad encargante obtendrá o debería obtener del
mercado el mejor precio para obtener los servicios de una entidad privada.
Una vez realizado el proceso, y verificado los requisitos formales de la

inscripción en el RNP y la acreditación de experiencia, la Entidad encarga-
da celebrará un convenio(4) con la Entidad encargante el cual sólo regulará
–––––––––––
(4) El OSCE deberá establecer mediante directiva un Convenio Modelo, el cual será utili-
zado de forma obligatoria por las Entidades y las Entidades privadas tanto nacionales
como internacionales.
EDICIONES
CAPÍTULO V
lo concerniente al proceso de selección, indicando tanto las obligaciones

como las responsabilidades de las partes, en caso de conflicto las partes irán
a un arbitraje o conciliación.
IV. ENCARGO A ORGANISMOS INTERNACIONALES
Ante el fracaso de la adquisición de los patrulleros y la resolución del

contrato celebrado con el consorcio Gildeimeister(5), el Ministerio del Inte-
rior acudió a la PNUD, organismo internacional para que ésta se encargue
del proceso de selección en la adquisición de los patrulleros.
Pero, ¿porqué recurrir a un organismo internacional? De la revisión

del caso, y de la coyuntura originada en el caso Gildeimeister, la opción de
recurrir a un organismo internacional implicaba recurrir a una Entidad que
garantizaba imparcialidad, transparencia y eficiencia en un proceso en que
la Entidad sólo había denotado serias dudas sobre estos factores.
En ese sentido, el recurrir a un organismo internacional como el

PNUD, la OMS, OIM, BID u otros, garantizaba evitar actos de corrup-
ción; sin embargo, existen, adicionalmente, otros factores en los cuales es
beneficioso acudir a un organismo internacional. Dentro de estos facto-
res encontramos el de especialidad, por el cual el organismo internacional
encargado tiene conocimientos técnicos especializados sobre el objeto del
contrato, lo cual implica que dicho organismo buscará aquellos bienes o
servicios idóneos en el mercado de acuerdo a la necesidad de la entidad.
Ahora bien, para aprobar estos convenios tendrán su propio procedi-

miento dependiendo del nivel de gobierno que realice el encargo. De tal
forma, que para el caso del Gobierno Nacional es necesario contar con
una resolución suprema refrendada por el Ministerio del Sector correspon-
diente, asimismo se necesita contar con la Resolución del Titular en el caso
de los Organismos Constitucionalmente Autónomos, como es el caso por
ejemplo del Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones.
–––––––––––
(5) Véase el punto 2, del Capítulo III.
105
Por otra parte, en el caso de los Gobiernos Regionales los acuerdos tie-
nen que ser aprobados mediante el Acuerdo del Consejo Regional; mien-
tras que en los Gobiernos Locales, es necesario contar con el Acuerdo del
Consejo Municipal.
Junto con las mencionadas aprobaciones, es necesario contar previa-

mente con los siguientes informes:
a) Informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus ve-

ces, sobre la disponibilidad de los recursos para el financiamiento de
la contratación objeto del encargo.
b) Informe de la Oficina de Administración, o la que haga sus veces, so-
bre las ventajas y beneficios de la concertación del convenio.
A diferencia del encargo de una entidad privada, los organismos in-

ternacionales no necesitan inscribirse en el RNP, pero sí acreditarse
como organismos internacionales ante las autoridades correspondien-
tes, y deberán presentar la documentación pertinente.
Por otro lado, también deberán suscribir un convenio que detalle sus
obligaciones y responsabilidades con la entidad encargante, en específico
dicho convenio debe comprender los siguientes aspectos:
a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos

se sujetarán a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cum-
plan los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado(6).
b) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos
de capacitación en materia de compras al personal que la Entidad de-
signe.
c) Obligación por parte de la Entidad de incluir las contrataciones en el
Plan Anual de Contrataciones, registrar en el SEACE la convocatoria
de los procesos de contratación que realice el organismo internacional
encargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados,
los montos y contratos celebrados.
–––––––––––
(6) Sobre los principios establecidos en la LCE, véase el punto IV del Capítulo II.
EDICIONES
CAPÍTULO V
d) Provisión de información periódica al Ministerio de Economía y Fi-

nanzas, Contraloría General de la República y al OSCE, respecto de
la ejecución del encargo, sin perjuicio de aquella que sea solicitada por
estas entidades.
107
CAPÍTULO VI
Capítulo VI
109
EDICIONES
CAPÍTULO VI
La Subasta Inversa
111
EDICIONES
CAPÍTULO VI
I. ANTECEDENTES
Mediante la Resolución Nº 200-2005-CONSUCODE/PRE (25.04.

2005), modificada por la Resolución Nº 299-2005-CONSUCODE/
PRE (19.08.2005), se reguló la modalidad de la Subasta Inversa Presen-
cial en los Procesos de Selección para vender bienes al Estado(1), la cual
fue una nueva modalidad establecida en el artículo 175º del Reglamento
de la Ley de Contratación y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo
Nº 084-2004-PCM (29.11.2004), por la cual una entidad estatal puede
realizar una oferta pública de adquisición de bienes comunes (por ejem-
plo, papel, arroz pilado o gasolina), es decir, aquellos cuyos patrones de
desempeño y calidad pueden ser objetivamente definidos por medio de
especificaciones usuales en el mercado, respecto de los cuales sólo cabe
discutir su precio, siempre que exista más de un proveedor, siendo que el
postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio en igualdad de cir-
cunstancias y de servicios.
Por su parte el artículo 90º del Reglamento derogado definía a la su-

basta inversa como la modalidad de selección por la cual una Entidad rea-
liza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una convoca-
––––––––
(1) Las mencionadas resoluciones no regulan la subasta inversa electrónica, la cual será utili-
zada una vez que se promulgue su reglamentación especial.
113
toria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el menor
precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad
de selección puede realizarse de manera presencial o electrónica.
Pero la aprobación de un Listado de Bienes Comunes no le correspon-

de a las propias entidades convocantes sino al OSCE. En efecto, mediante
Resolución del Presidente del CONSUCODE y posteriormente del OSCE
se aprobaron las Fichas Técnicas de los bienes, la cual se incluirá en el
Listado de Bienes Comunes, a partir del cual toda Entidad debe utilizar
la subasta inversa como modalidad de selección para adquirir tal bien(2),
salvo que justifique el uso de otro procedimiento o modalidad más eficien-
te para el caso específico, bajo responsabilidad del funcionario encargado
de aprobar dicho instrumento de gestión. Al tipo de proceso de selección
que corresponde convocar dentro de los márgenes establecidos por la Ley
Anual de Presupuesto del Sector Público, deberá agregarse la frase “por
subasta inversa”, seguida del número correlativo, año y siglas de la Entidad
convocante.
Cabe mencionar, por otra parte, que la subasta inversa no es una inno-
vación propia de la norma de contrataciones derogada, sino que ya existía
como referente en la Directiva 2004/18/CE del departamento europeo y del
consejo del 31 de marzo de 2004 sobre “Coordinación de los Procedimien-
tos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras, de Suministros
y de Servicios”, así como también del texto elaborado en la Ley Modelo
de la CNUDMI (o UNCITRAL) sobre el capítulo referido a contratación
pública de bienes, obras y servicios.
Sobre esto, Linares comenta que “en líneas generales el procedimiento

consiste en que la concurrencia en oposición de parte de los postores se cen-
tra muy predominantemente en una competencia hacia la baja respecto al
precio. Si bien es factible la participación en las pujas de todos los postores,
puede optarse también por la clasificación solo de un número determinado
de las empresas que posean los mejores precios, quienes deberán lanzar sus
––––––––
(2) Hasta el 05 de mayo del 2009, existen 774 bienes comunes y 371 bienes en evaluación,
para consultar la Lista de Bienes Comunes puede consultarse en www.seace.gob.pe.
EDICIONES
CAPÍTULO VI
ofertas sucesivamente, con intervalos señalados con anterioridad por el orga-

nismo licitante, hasta que una de las ofertas no pueda ser mejorada y quede
firme. Es importante que se establezca como requisito de validez del proce-
dimiento y por consiguiente del posterior acto de adjudicación, que se haya
verificado una plural y efectiva competencia, de tal modo que si se advierte lo
contrario o una participación mínima de postores, la entidad licitante pueda
declarar desierto o nulo el procedimiento, según corresponda”(3).
Sin embargo, a pesar de las bondades que pueda presentar esta mo-
dalidad, como el ahorro de costos y procedimientos no escapa de algunos
inconvenientes tal como lo hizo notar en su oportunidad la secretaría del
CNUDMI al señalar que “(…) la subasta electrónica inversa puede estimu-
lar una excesiva concentración en el precio, y su fácil funcionamiento pue-
de dar lugar a una utilización excesiva y su empleo en situaciones inade-
cuadas. También puede producir efectos anticompetitivos a plazo mediano
y largo. En particular, esa subasta es más vulnerable que otros procesos
de contratación pública al comportamiento colusorio de los concursantes,
sobre todo en el caso de procesos caracterizados por la participación de un
pequeño número de concursantes, o de la presentación repetidas de ofertas
en cuyo marco participe el mismo grupo de concursantes. Además en el
contexto de una subasta electrónica puede ser mayor el riesgo de que los
concursantes tengan acceso a información comercialmente sensible de los
competidores” (…) “Como consecuencia de ello – de la desconfianza- la
entidad adjudicadora puede tener que hacer frente a costos de oportunidad
debido al empleo de la subasta electrónica inversa (costo tales como los
resultantes en los casos en los que proveedores y los contratistas abando-
nan el mercado público si se les exige que presenten ofertas en este tipo
de subasta) y a precios más elevados que los que se habrían obtenido si se
hubieran utilizado otros métodos de contratación pública”(4).
––––––––
(3) LINARES JARA, Mario. “”Procedimientos y modalidades de selección de contratistas.
Una perspectiva a la subasta inversa, convenios marco, centrales de compra y otros meca-
nismos de contratación”. En: Jus Gestión Pública. Edición Extraordinaria I, 2007, p. 32.
(4) Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional, Grupo de
Trabajo I (contratación pública), “Revisiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre
la contratación de bienes, obras y servicios: textos normativos propuestos para regular el
empleo de la subasta electrónica inversa en la contratación pública”, Nota de la secretaría,
pp. 6-7. Citado por LINARES JARA, Mario. Op. Cit., p. 34.
115
No obstante lo anterior, en el Perú el uso de la subasta inversa cada vez se está

utilizando de forma frecuente, y en realidad, lo que nos debe llevar a la reflexión,
y quizás sea este el mensaje central de la presente obra, y el cual hemos venido
insistiendo a lo largo del mismo, es que el problema no es el sistema o la modali-
dad que se utilice, sino de cómo este se maneja. Así, el problema no será del mar-
co regulatorio que tengamos, sino, finalmente de cómo las personas lo apliquen.
II. LA SUBASTA INVERSA EN LA LCE
El procedimiento y lógica de la subasta inversa no ha tenido mayor varia-

ción en la regulación del nuevo Reglamento de la LCE, salvo algunos detalles
como la conformación del Comité Especial(5) los cuales veremos más adelante.
En principio, el artículo 90º del RLCE define a la subasta inversa como

la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la contratación
de bienes y servicios comunes a través de una convocatoria pública, y en la
cual el postor ganador será aquel que oferte el menor precio por los bienes
o servicios objeto de la convocatoria. Esta modalidad de selección puede
realizarse de manera presencial o electrónica.
Esta modalidad, lo que busca es agilizar las contrataciones del Esta-

do, reduciendo costos y obtener los mejores precios del mercado. A dife-
rencia del procedimiento clásico, éste último evalúa la calidad (a través
del expediente técnico), tiene plazos definidos, y el valor referencial.
Por su parte, en la subasta inversa tanto la calidad como los plazos ya se

encuentran dados o predefinidos en la Ficha Técnica y en la pro forma del
contrato. Por ejemplo, si una Entidad desea adquirir gasolina de 84 octanos,
no va ir al mercado y ver la calidad del producto entre los diferentes postores,
¿por qué? Simplemente porque el bien que está adquiriendo son iguales, es
decir, la gasolina de 84 octanos que ofrezca un proveedor A, es exactamente
igual en calidad de la gasolina de 84 octanos que ofrezca el proveedor B, en
consecuencia no se discute la calidad del bien, sino qué proveedor pueda
ofrecer el precio más bajo.
––––––––
(5) Ver punto III, Infra.
EDICIONES
CAPÍTULO VI
Ahora bien, el Reglamento establece en qué casos nos encontramos ante

bienes comunes, para esto el artículo 90º antes citado refiere en su segundo
párrafo que “se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de
los cuales existe más de un proveedor, tienen patrones de calidad y de desem-
peño objetivamente definidos por características o especificaciones usuales
en el mercado o han sido estandarizados como consecuencia de un proceso
de homogenización llevado a cabo del interior del Estado, de tal manera que
el factor diferenciador entre ellos lo constituye el precio al cual se transan”.
En la página web del OSCE podemos ingresar para ver que bienes o
servicios comunes tienen Ficha Técnica para ser adquiridas o contratadas
bajo subasta inversa, en el siguiente recuadro se ilustra donde se localizan
las mencionadas fichas:
Fig. 1
Bienes Comunes
(Fichas Técnicas Aprobadas)
117
Los Bienes y Servicios comunes

¿Cuáles son los bienes y servicios que pueden ingresar al listado
para ser transables bajo la modalidad de subasta inversa?; pues bien,
tenemos aquellos bienes o servicios cuyas características, patrones de
desempeño, calidad y condiciones técnicas pueden ser objetivamen-
te definidos por medio de especificaciones y términos de referencia
usuales en el mercado y/o para el Estado, en las que solo cabe discutir
su precio en caso de bienes, o su costo en caso de servicios, y existe
más de un proveedor.
Cabe señalar que para el caso de bienes comunes, son considera-
dos como tales a los productos denominados commodities(6) y aquellos
que, habiendo sufrido procesos de transformación, han sido estanda-
rizados dentro del mercado o como consecuencia de un proceso de
homogenización llevado a cabo al interior de una o más entidades es-
tatales
Por otra parte, en el caso de servicios comunes, tenemos aquellas
actividades cuyas características y términos de referencia pueden ser
materia de estandarización dentro del mercado o al igual que en el
caso de los bienes comunes como consecuencia de un proceso de ho-
mogenización, son llevados a cabo al interior de una o más entidades
estatales. Por ejemplo, se tiene el caso de la contratación de seguros de
vida o el SOAT.
III. EL COMITÉ ESPECIAL Y LAS BASES EN LA SUBASTA

INVERSA
3.1. Conformación del Comité Especial
A diferencia de las demás modalidades de Proceso de Selección, con

la normativa anterior, la conformación del Comité Especial estaba
––––––––
(6) Sobre los aspectos legales y económicos de los Commodities, puede revisarse “Los
Commodities y los Contratos Derivados Financieros”. En: Informativo Caballero Busta-
mante, primera quincena de diciembre del 2006, págs. H3-H4.
EDICIONES
CAPÍTULO VI
dada por dos miembros, el Presidente, quien dirigirá la subasta (su-

bastador) y el Secretario, quien realizaba las anotaciones correspon-
dientes en el libro de actas del proceso de selección y en la pizarra o
pantalla durante el acto público(7).
Sin embargo, con el Reglamento de la LCE la conformación del

Comité Especial en la subasta inversa ha cambiado, de acuerdo con
el artículo 92º “la conformación y actuación del Comité Especial se
sujeta a las reglas previstas en el presente Reglamento” (subrayado
nuestro). Así, de acuerdo con las reglas previstas en el Reglamento
(artículos del 27º al 34º) son tres los miembros que lo conforman,
––––––––
(7) De acuerdo con la Opinión Nº 026-2009/DTN “el literal b) de la Disposición Comple-
mentaria Derogatoria Única de la Ley, establece de forma general la derogación de toda
norma que se oponga a la Ley, por lo que entre un conflicto entre las disposiciones de la
Ley o su Reglamento, y las disposiciones de los Reglamentos de la modalidad de selección
por Subasta Inversa Presencial y Electrónica, primarán las primeras.
Ahora bien, el artículo 177º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adqui-
siciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, vigente
hasta el 01.02.2009, disponía que en la modalidad de selección de Subasta Inversa el
Comité Especial estaría conformado por dos miembros: uno que dirige la subasta, y
un secretario.
En concordancia con ello, el artículo 14º del Reglamento de la modalidad de selección
por Subasta Inversa Presencial, dispuso que: “El Comité Especial estará integrado por dos
miembros: el Presidente, quien hará de subastador y dirigirá el acto público de presenta-
ción de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, y el secretario, quien realizará las
anotaciones correspondientes en el libro de actas del proceso de selección y en la pizarra
o pantalla durante el referido acto público (…)”.
De igual modo, el artículo 9º del Reglamento de la modalidad de selección por Subasta
Inversa Electrónica, indicaba que: “El Comité Especial estará integrado por dos miembros:
el Presidente y el Secretario, debiendo designarse un suplente para cada uno de ellos. El
Comité Especial estará encargado de elaborar las Bases, verificar la documentación exigida
por las Bases, otorgar la Buena Pro a través del Sistema y elaborar el Acta respectiva”.
Cabe precisar que el artículo 44º Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, vigente hasta el 01.02.2009, disponía que tratándose de adjudicaciones directas
y adjudicaciones de menor cuantía podría designarse uno o más Comités Especiales perma-
nentes, excepto en el caso de procesos derivados de una declaratoria de desierto.
A tal efecto, se concluye que tratándose de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor
cuantía bajo la modalidad de selección de Subasta Inversa Presencial o Electrónica, podía
designarse uno o más Comités Especiales permanentes integrados por dos (2) miembros.
Sin embargo, actualmente en lo concerniente a la conformación de Comités Especiales,
el artículo 33º del Reglamento dispone que la conformación del Comité Especial deberá
respetar lo establecido en el artículo 24º de la Ley, el cual señala lo siguiente:
“En las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará a un Comité Es-
pecial que deberá conducir el proceso.
119
siendo posible que se conforme un Comité Especial Ad hoc, como

también un Comité Especial permanente(8).
3.2. Las bases
Las Bases de un Proceso de Selección por Subasta Inversa deben

contener la convocatoria, la ficha técnica del bien o servicio requeri-
do, la pro forma del contrato, los plazos, la forma, el lugar y las demás
condiciones para el cumplimiento de la prestación.
Por otra parte, una de las principales obligaciones que tienen las En-
tidades con la nueva LCE, es la de publicar un resumen ejecutivo(9),
tal como lo hemos podido apreciar en el capítulo III supra, el cual no
es otra cosa que un pequeño informe técnico que contiene las investi-
––––––––
Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas para la designación
y conformación de Comités Especiales Permanentes o el nombramiento de un Comité
Especial ad hoc.
El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la realización de los procesos
de adjudicación de menor cuantía. En estos casos el Titular de la Entidad podrá designar
a un Comité Especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente.
El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá
pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y
otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad (…)”. (el subrayado es agre-
gado)
Asimismo, según se desprende del artículo 92º del Reglamento, la conformación y ac-
tuación del Comité Especial en las Subastas Inversas se sujetarán a las reglas previstas en
dicho cuerpo legal, no hallándose una distinción en cuanto al número de miembros para
los Comités Especiales.
En tal sentido, la normativa vigente de contratación gubernamental no establece excep-
ción alguna respecto al número de integrantes de los Comités Especiales, sean estos, ad
hoc o permanentes; disponiéndose, además, que estos se integraran siempre por tres (3)
miembros, cualquiera sea la modalidad de selección empleada.
Conforme a lo expuesto, se aprecia que la Resolución Nº 094-2007-CONSUCODE/PRE
y la Resolución Nº 590-2006-CONSUCODE/PRE se oponen a la Ley, en lo concernien-
te al número de integrantes del Comité Especial, por lo que tal extremo de los indicados
Reglamentos se entiende derogado, permaneciendo vigente en lo demás que contiene en
tanto no se opongan a la Ley y su Reglamento”.
(8) Ver capítulo III, Supra.
(9) Reglamento de la LCE
Artículo 51º.- Publicación en el SEACE
La convocatoria de las Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Direc-
tas se realizará a través de su publicación en el SEACE, oportunidad en la que se deberán
publicar las Bases y un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el mer-
cado, bajo sanción de nulidad. (Subrayado nuestro).
EDICIONES
CAPÍTULO VI
gaciones realizadas por el Comité Especial sobre los precios existentes

en el mercado de un determinado bien, el mismo que es importante
incluir toda vez que su omisión tiene sanción de nulidad.
IV. LA CONVOCATORIA
La convocatoria se realizará a través de su publicación en el SEACE(10)

oportunidad en la que se publicará también las bases y el resumen ejecu-
tivo que mencionamos en el punto anterior. Ahora bien, adicionalmente a
la descripción del objeto de contratación se debe acompañar el número de
código asignado el cual puede ser obtenido de la Lista de bienes publicado
en el SEACE (véase la fig. 1 del punto II).
V. MODALIDADES
Nuestra normativa recoge dos modalidades sobre la subasta inversa, a

saber la subasta inversa presencial y la subasta inversa electrónica, ambas
con sus propias particularidades pero con un denominador común: obte-
ner el precio más bajo del mercado.
A continuación analizaremos ambos tipos de modalidades, sin embar-

go, hasta el momento el OSCE no ha publicado los respectivos reglamentos
que se adecuen a las modificaciones realizadas a la subasta inversa presen-
cial y la subasta inversa electrónica, no obstante lo anterior, el SEACE sigue
utilizando la reglamentación anterior en la aplicación del procedimiento y
las modalidades mencionadas, a esto cabe advertir que tanto Entidades
como Postores deben tener en cuenta que el RLCE se encuentra plena-
mente vigente y existen algunas disposiciones que han modificado sustan-
cialmente los Reglamentos que regulaban las subastas inversas, como es el
––––––––
Artículo 92º.- Convocatoria y desarrollo del Proceso
Cualquiera que sea el tipo de proceso de selección, la convocatoria será efectuada a tra-
vés de su publicación en el SEACE, oportunidad en la que deberá publicarse las Bases
y, cuando corresponda, un resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que ofrece el
mercado, bajo sanción de nulidad de todos los actos desarrollados con posterioridad.
(subrayado nuestro).
(10) En sí, cabe precisar que la utilización de la modalidad de selección por Subasta Inversa no
exime a la Entidad del cumplimiento de las disposiciones referidas a las fases de Progra-
mación y Actos Preparatorios y de Ejecución Contractual (art. 92º del RLCE).
121
caso de la conformación del Comité Especial visto en el punto 3.1, por ello
es recomendable revisar las disposiciones establecidas en el artículo 95º y
96 del RCLE al momento de realizar un proceso de subasta inversa.
5.1. La Subasta Inversa Presencial
5.1.1. Convocatoria y presentación de propuestas

El artículo 95º del RLCE establece las particularidades pro-
pias de la subasta inversa presencial, es nuestro interés mos-
trar y analizar estas nuevas modificaciones y el desarrollo que
plantea el RLCE para la subasta inversa.
En principio respecto a la convocatoria, como ya hemos teni-

do ocasión de ver en los párrafos anteriores, ésta es publicada
en el SEACE, una vez publicado, a partir del día siguiente
empieza la inscripción de los participantes, dicha inscripción
culmina un día antes de la fecha prevista para el acto públi-
co de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la
Buena Pro.
Día 1 Día 2
Publicación en Registro de Fin de regis- Acto Público de

el SEACE de la Participantes tro de parti- presentación de
Convocatoria cipantes propuestas
- Puja
- Otorgamiento de
la Buena Pro
{
- En caso de LP y CP, el plazo entre la convocatoria y la presenta-

ción de propuestas no debe ser menor a ocho (8) días hábiles.
- En las AD, el plazo no debe ser menor a cinco (5) días hábiles.
EDICIONES
CAPÍTULO VI
A diferencia del proceso de selección clásico, en la subasta inversa

no se consideran las etapas de consulta ni de observación de las ba-
ses, ello debido a una simple razón, los bienes objeto del proceso en
una selección inversa se caracterizan por ser de bienes comunes o
similares en el mercado, donde no existe mayor dificultad de espe-
cificar sus características, es por ello que el artículo 93º del RLCE(11)
establece la presunción iure et de iure que las fichas técnicas que se
preparan tienen las condiciones previstas en las bases.
Los requisitos mínimos(12) que deberá cumplir la convocatoria son:

a) La identificación, domicilio y RUC de la Entidad que
convoca;
b) La identificación del proceso de selección;
c) La indicación de que la modalidad de selección es subas-
ta inversa presencial;
d) La descripción básica del objeto del proceso;
e) El valor referencial;
f) El lugar y la forma en que se realizará la inscripción o
registro de participantes;
g) El costo del derecho de participación;
h) El calendario del proceso de selección.
i) El código asignado al bien por el OSCE al objeto de la
adquisición;
j) Las condiciones básicas de cumplimiento contractual;
k) El valor monetario que representa el decremento míni-
mo que debe contemplarse durante el período de puja,
el que no puede ser inferior al uno por ciento (1%) ni
superior al cinco por ciento (5%) del valor referencial
unitario correspondiente;
––––––––
Artículo 93º.- Presunción de cumplimiento
Se presume que los bienes y/o servicios ofertados cumplen con las características
exigidas en las fichas técnicas y con las condiciones previstas en las Bases. Esta pre-
sunción no admite prueba en contrario.
(12) Tómese en cuenta que los requisitos detallados son tomados del Reglamento de la Su-
basta Inversa Presencial, Res. Nº 094-2007-CONSUCODE/PRE, los mismos que son
usados actualmente por el SEACE.
123
l) Los requisitos que tienen estricta relación con la habilitación

de un postor para cumplir con el objeto de la adquisición.
5.1.2. El acto público
El Acto Público de presentación de propuestas, puja y otor-

gamiento de la buena pro, es uno solo y, una vez iniciado, no
puede suspenderse, salvo caso fortuito o fuerza mayor; deberá
contar con la presencia de un Notario Público (o Juez de Paz
si es que no existiera Notario en la localidad).
El lugar de realización del Acto Público debe ser implemen-

tado para dar cabida en un mismo ambiente a todos los par-
ticipantes que se hubieran registrado, debiendo considerarse
la asistencia de mínimo dos personas por participante, y uno
por cada miembro de un consorcio. Además, deberá contar
con una pizarra o sistema de proyección con pantalla y, op-
cionalmente, con un sistema de grabación con el que se re-
gistrará los actos realizados, sobre todo durante la puja. Asi-
mismo, para el período de puja, la Entidad convocante podrá
utilizar, opcionalmente, un programa informático instalado
en el mismo ambiente en que se desarrollará el acto público.
En el lugar, fecha y hora indicados en la convocatoria, Comité

Especial dará inicio al acto público haciendo un recuento, en de-
talle, de las reglas que la normativa establece para el desarrollo
de cada uno de los actos sucesivos que lo constituyen: la acre-
ditación de participantes, la presentación y clasificación de pro-
puestas, la puja, la determinación de puntajes y el otorgamiento
de la buena pro. En este acto, el Comité Especial responderá las
preguntas que hagan los participantes sobre el proceso en general.
El Comité Especial llamará a todos los participantes en el or-

den en que se hubieren inscrito, con la finalidad de que ellos o
sus representantes acrediten que cuentan con los poderes su-
ficientes para presentar propuestas en procesos de selección.
EDICIONES
CAPÍTULO VI
Las personas naturales concurren personalmente o a través

de su representante debidamente acreditado ante el Comité
Especial mediante carta poder simple. Las personas jurídicas
lo hacen por medio de su representante legal o apoderado
acreditado con carta poder simple suscrita por el represen-
tante legal, a la que se adjuntará el documento registral vigen-
te que acredite la condición de éste.
5.1.3. Presentación de propuestas
A los participantes que hayan cumplido con los requisitos exi-

gidos, se les llamará para que presenten dos sobres cerrados,
el primero de ellos denominado sobre de habilitación, debe
contener la documentación que acredite que el postor se en-
cuentra habilitado para participar en el proceso de selección
y cumple con el objeto de la contratación. El segundo de los
sobres es justamente la propuesta económica.
De otra parte, mediante esta modalidad de selección no es po-

sible que un postor presente propuestas alternativas o más de
una propuesta para un mismo ítem o proceso de selección.
Posteriormente de entregadas las propuestas económicas, el

Comité Especial abrirá cada uno de los sobres anunciando los
montos consignados y el secretario los anotará en la pantalla, a
través de un sistema informático, o directamente en la pizarra,
ordenándolos de menor a mayor y garantizando la perfecta vi-
sualización y seguimiento por parte de los asistentes. El notario
público o Juez de Paz deberá verificar dichas actuaciones y ha-
cer las anotaciones correspondientes en el acta respectiva.
5.1.4 Clasificación de propuestas
Con la normativa derogada y junto con el Reglamento de la Su-

basta Inversa Presencial el criterio sobre la clasificación de las
propuestas era el siguiente: las propuestas que superen en más
125
del diez por ciento (10%) el valor referencial, serán devueltas

por el Comité Especial, teniéndose por no presentadas(13).
El criterio del valor referencial establecido en la LCE ha cambia-

do, ahora simplemente cualquier oferta que supere en cualquier
porcentaje el 100% del valor referencial establecido se entiende
como no presentado, en ese sentido, y dado que el RLCE no ha
establecido nada al respecto, se debe entender que es de apli-
cación también para la subasta inversa, por lo tanto cualquier
propuesta que supere en cualquier porcentaje el 100% del valor
referencial se entenderá como no presentado.
5.1.5 El período de puja
Solamente los postores que hubieran sido clasificados, po-

drán participar en el período de puja, ya sea realizando lances
verbales o lances por medios electrónicos, según haya sido
establecido por la Entidad en la convocatoria, para lo cual
tendrán como Precio Base al monto más bajo ofrecido hasta
dicho momento, debiendo contemplar necesariamente el de-
cremento mínimo establecido en la convocatoria.
Conforme a la Resolución Nº 299-2005-CONSUCODE/PRE

que modifica la Resolución Nº 200-2005-CONSUCODE/
PRE, se dispone que durante el período de puja, los posto-
res pueden realizar las coordinaciones internas que consideren
pertinentes, ya sea por vía telefónica u otros medios análogos
disponibles, con la finalidad de hacer propuestas serias.

La realización de los lances se sujeta a lo siguiente:
––––––––
(13) En la modalidad de subasta inversa no se aplicaba el supuesto contemplado en el artículo
33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado –derogado-, referidos a que
las propuestas inferiores al setenta por ciento (70%) del valor referencial en los casos de
bienes y servicios, se tendrán por no presentadas. Esto se debe a que el objetivo de la su-
basta inversa es obtener el menor precio posible y este podía ser inferior al 70% del valor
referencial sin invalidar el proceso.
EDICIONES
CAPÍTULO VI
a) Puja con lances verbales:
El presidente del Comité Especial invitará al postor que

haya presentado la propuesta de menor precio a dar inicio
a la puja realizando lances verbales, y luego a los demás
postores en el orden de prelación que hayan ocupado
en la clasificación de propuestas, siguiendo la secuencia
de menor a mayor precio. Un postor será excluido de la
subasta inversa cuando, al ser requerido para realizar un
lance verbal, manifieste expresamente su desistimiento.
Cuando un postor sea requerido para realizar un lan-

ce verbal, contará con no más de tres minutos para
dar una respuesta; de lo contrario, se le tendrá por de-
sistido. El comité especial proveerá de un sistema de control
de tiempo que sea visible para todos los participantes.
El período de puja mediante lances verbales culmina cuan-

do se ha identificado el precio más bajo, luego de que todos
los demás postores que participaron en dicho período ha-
yan desistido de seguir presentando nuevas propuestas.
b) Puja con lances por medios electrónicos:
Antes de dar inicio al período de puja, el Presidente del

Comité Especial entregará a cada uno de los postores cla-
sificados un sobre conteniendo sus respectivas claves de
acceso al sistema informático de lances por medios elec-
trónicos y les asignará un Terminal PC. El sistema identi-
ficará a los postores de bienes de origen nacional y regis-
trará el desarrollo de la puja, debiendo emitir un reporte
sobre todos los lances realizados durante la misma.
Durante el período de puja, los postores clasifica-
dos pueden realizar propuestas de precios las veces
que crean conveniente. Para ser aceptada, cada pos-
tura tiene que ser igual o menor a la diferencia, entre la
127
postura líder en ese momento y el decremento mínimo

(que puede oscilar ente el 1% al 5%).
La Entidad proporcionará todas las facilidades de asistencia

a los postores participantes y pondrá a disposición de ellos un
aplicativo que permita ejecutar posturas o pujas. La Entidad
convocante es responsable de la idoneidad o adecuación del
programa a las citadas directrices. Directamente o valiéndose
de terceros, OSCE podrá verificar que el programa cumpla
con lo establecido en la normativa sobre contrataciones del
Estado, debiendo ser cubierto el costo de la verificación por
el proveedor del aplicativo.
El período de puja por medios electrónicos será de tres

(3) minutos fijos con extensiones sucesivas por el mis-
mo período de tiempo. El cierre del período de puja será
realizado automáticamente por el sistema cuando el últi-
mo precio propuesto permanezca inmovilizado durante
una extensión de tres (3) minutos, lo que significará que
no hay más ofertas, identificándose el último precio pro-
puesto por cada uno de los postores participantes.
5.1.6. Determinación de puntaje y otorgamiento de la buena pro
Una vez culminado el período de puja, se asignará cien (100) pun-

tos a la propuesta de menor precio, y al resto de propuestas válidas
el puntaje inversamente proporcional, en función al último precio
ofrecido. Cabe señalar que actualmente ya no se asigna la bonifica-
ción especial establecida por la Ley de Promoción del Desarrollo
Productivo Nacional y normas complementarias(14). La buena pro
se otorgará al postor que haya obtenido el mayor puntaje.
––––––––
(14) Mediante Opinión Nº 016-2009/DTN, el OSCE se pronunció respecto del 20% adicio-
nal sobre la sumatoria del puntaje obtenido por la propuesta técnica y económica en los
procesos de selección. Señalando que dicha bonificación no resulta aplicable actualmente.
Conforme indica el informe Nº 662-EF/60.10 no es posible en los procesos de selección
convocados a partir del 1º de febrero del 2009 otorgar la citada bonificación dentro de la
fase de la evaluación de las propuestas presentadas por los postores, por cuanto la obligación
para realizar dicha acción carece de amparo legal.
EDICIONES
CAPÍTULO VI
Debe precisarse en el acto público y anotarse en actas que, en

caso que el postor al que se le otorga la buena pro no suscriba
el contrato dentro de los plazos establecidos, la misma le co-
rresponderá al último de los postores en desistirse por haber
ocupado el segundo lugar. Si no participaron en la puja dos o
más postores, el proceso de selección será declarado desierto.
5.2 La subasta inversa electrónica
El Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa

Electrónica, aprobada mediante Res. N° 590-2006-CONSUCODE/
PRE (31.12.2006) regulaba el desarrollo y el procedimiento a seguir
sobre esta modalidad de subasta inversa. Sobre la primera fase, de ac-
tos preparatorios, sólo conviene mencionar que para la adquisición de
un bien que se encuentra incluido en el Listado de Bienes Comunes,
la Entidad utilizará obligatoriamente la modalidad de selección por
Subasta Inversa, salvo que se encuentre en el Catálogo de Convenios
Marco, en ese caso las adquisiciones se efectúan bajo esa modalidad.
El RLCE contiene algunas precisiones sobre lo que ya se venía eje-

cutando con el reglamento subasta inversa electrónica, conviene en-
tonces, exponer dichos alcances.
5.2.1. Las bases y convocatoria
Las Bases están conformadas por la convocatoria, la ficha

técnica del bien requerido (la cual se obtiene del Listado de
Bienes Comunes), la pro forma del contrato y otras normas
que la Entidad considere pertinentes.
La siguiente fase, de selección, que comprende la convoca-

toria inscripción de participantes, el registro y presentación
de propuestas, apertura de las mismas y período de lances, y
finalmente el otorgamiento de la buena pro, son efectuadas
y difundidas a través del SEACE. Adicionalmente, en caso
no se configure el Agente Electrónico (el Agente Electrónico
129
es un programa que el proveedor podrá configurar con cier-

tos parámetros para que lo represente durante los Lances), el
Sistema considerará que el precio límite inferior es igual a la
propuesta económica. Posteriormente, durante la apertura de
propuestas y lances con Agentes Electrónicos, se procederá a
elegir al postor que tenga la propuesta económica de menor
precio, al concluir el ciclo de Lances con Agentes Electróni-
cos, para todos los ítems del proceso, el Sistema registrará
los resultados finales, los cuales serán considerados como los
precios de inicio para el ciclo de Mejora de Precios, quedando
abiertos todos los ítems con propuestas válidas para el desa-
rrollo de dicho ciclo.
Día 1 Día 2
Publicación en Registro de Fin de regis- Acto Público de aper-

el SEACE de la Participantes tro de parti- tura de propuestas
Convocatoria y presenta- cipantes - Período de lances
ción de pro- - Otorgamiento de la
puestas Buena Pro
{
- En caso de LP y CP, el plazo entre la convocatoria y la presenta-
ción de propuestas no debe ser menor a ocho (8) días hábiles.
- En las AD, el plazo no debe ser menor a cinco (5) días hábiles.
- En las AMC, el plazo no podrá ser menor a dos (2) días hábiles.
Es obligación del Comité Especial verificar que el postor que

haya obtenido u ocupado el primer lugar en el orden de prela-
ción, haya presentado la documentación exigida en las Bases,
de lo contrario el Comité lo descalificará y procederá a evaluar
la documentación del siguiente postor (debe ser en estricto el
orden de prelación). Al igual que en la subasta inversa presen-
cial, en la electrónica, antes de otorgar la Buena Pro, el Comité
EDICIONES
CAPÍTULO VI
Especial debe verificar que por lo menos haya dos (2) propues-
tas válidas, de lo contrario se declarará desierto el proceso.
5.2.3 La Buena Pro
Cuando se trate de Licitaciones Públicas y Concursos Públi-

cos la Buena Pro en la subasta inversa electrónica quedará
consentida, si dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes
de la publicación en el SEACE del acta de otorgamiento de la
Buena Pro no se ha interpuesto recurso de apelación alguno
por parte de los postores.
Así también, cuando se trate de Adjudicaciones Directas o

Adjudicaciones de Menor Cuantía se entenderá consentida
la Buena Pro si dentro de los cinco (5) días no se interpuesto
recurso de apelación.
Por otra parte, en caso de empate, se resolverá a través de

sorteo.
VI. RECURSO DE APELACIÓN
Si los participantes mantienen discrepancias con la entidad estatal

convocante, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato inclu-
sive, solamente podrán dar lugar a la interposición del Recurso de Apela-
ción ante el Titular de la Entidad o el Tribunal (ello dependerá si el valor
referencial es mayor a 600 UIT)(15). Esto último es un cambio significativo
––––––––
Artículo 104.- Recurso de Apelación
(…)
En aquellos procesos de selección cuyo valor referencial no supere las seiscientas Unida-
des Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante la Entidad
que convocó el proceso de selección que se impugna, y será conocido y resuelto por el
Titular de la Entidad. En caso que el valor referencial del proceso de selección sea igual
o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apela-
ción se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de selección según re-
lación de ítems, el valor referencial total del proceso determinará ante quién se presentará
el recurso de apelación.
131
dado que con la normativa anterior se presentaba un recurso de revisión

ante el Tribunal y no uno de apelación.
Ahora bien, el Tribunal o el Titular de la Entidad según corresponda

deberá resolver el recurso de apelación dentro del término de diez (10) días
hábiles de admitido el recurso, salvo que requiera información o documen-
tación adicional por parte de la entidad convocante, en cuyo caso podrá
ampliar dicho plazo en cinco (05) días más, la normativa anterior señalaba
la obligación al Tribunal de resolver aunque la Entidad no haya cumplido
con remitir lo requerido, la nueva norma simplemente guarda silencio al
respecto.
EDICIONES
CAPÍTULO VII
Capítulo VII
133
EDICIONES
CAPÍTULO VII
El convenio marco
135
EDICIONES
CAPÍTULO VII
I. DEFINICIÓN DEL CONVENIO MARCO
El avance de la tecnología, cada día nos sorprende más, los ámbitos

que ella influye se pueden notar en todos los campos del desarrollo huma-
no, especialmente en la medicina, en la informática, las telecomunicaciones,
como también en el comercio y sobre este último campo, queremos incidir.
En los últimos años, y en especial esta última década, el comercio ha crecido
ostensiblemente, gracias a que se ha facilitado la contratación entre personas
que se encuentran en diferentes partes del mundo, en ese sentido el comercio
electrónico ha jugado un papel protagónico brindando las facilidades para
que este tipo de transacciones sean llevadas a cabo.
El Estado, no puede ser ajeno a este desarrollo tecnológico, sino, por el

contrario debe ser el primero en utilizar las diferentes herramientas que ofre-
ce la tecnología, y el campo de las contrataciones no es ajeno a ella.
El Convenio Marco, es justamente la utilización del Internet sobre los

procedimientos de contratación de bienes y servicios, lo cual genera mayor
rapidez en las transacciones comerciales, basta estar sentado frente a una
computadora conectada a Internet para poder realizar contratos en cualquier
parte del mundo, como también contratos con el Estado.
Dado este contexto, analizaremos el Convenio Marco en la regulación

planteada en la LCE y su Reglamento.
137
El RLCE define al Convenio Marco como la modalidad por la cual se

selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades deberán con-
tratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del
Catálogo Electrónico de Convenios Marco.
En Chile, por ejemplo, se define a los Convenios Marco como una

modalidad de adquisición en la cual se establecen precios y condiciones de
compra para bienes y servicios, durante un período de tiempo definido, y
cuya particularidad es que éstos se disponen en un Catálogo Electrónico
de Productos y Servicios para que los organismos públicos accedan a ellos
directamente, pudiendo emitir una orden de compra directamente a los pro-
veedores pre-licitados, acortando los procesos de compra.
Por otra parte, la Entidad a la cual se le ha encargado llevar a cabo el

monitoreo y definición de los bienes y servicios a contratar y la administra-
ción del convenio marco es la Central de Compras Públicas – PERÚ COM-
PRAS, mientras que el Catálogo Electrónico de Convenios Marco está a car-
go del OSCE y es publicado en la página web del SEACE, en dicha página se
insertarán las fichas técnicas(1) con las características de los bienes y servicios
en las que son ofertados.
II. CATÁLOGO ELECTRÓNICO
El Catálogo Electrónico es una lista de todas aquellas fichas técnicas de

bienes y servicios, en las cuales corresponde al OSCE ir integrando aquellos
bienes y servicios susceptibles de ser adquiridos por el Convenio Marco.
Este sistema que por su rapidez y eficiencia, se ha considerado que deba

realizarse de forma obligatoria desde el día siguiente de la publicación de
las fichas técnicas en el SEACE, más aún la excepción establecida en el ar-
tículo 3º de la LCE referida a las contrataciones menores a tres (3) UITs,
no es aplicable a las contrataciones realizadas a través de esta modalidad, sin
embargo las Entidades podrán emplear otro mecanismo de contratación, en
––––––––
(1) Las fichas técnicas deberán incluir el nombre de los proveedores adjudicatarios, precios,
lugares de entrega y demás condiciones de la contratación.
EDICIONES
CAPÍTULO VII
caso de la existencia de condiciones que resulten más ventajosas o beneficio-

sas para la Entidad, siempre y cuando éstas resulten objetivas, demostrables y
sustanciales para la Entidad. Para esto, la Entidad deberá contar previamente
con la autorización del OSCE antes de realizar la contratación.
III. REGLAS PARA EL USO Y EJECUCIÓN DEL CONVENIO

MARCO
De acuerdo con el artículo 98º del RLCE tenemos determinadas reglas

para la realización y ejecución del convenio marco, las cuales señalamos se-
guidamente:
1. Los Convenios Marco para la contratación de bienes y servicios serán

iniciados por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS de
oficio o a sugerencia de una o más Entidades, o de los gremios legal-
mente constituidos, previa evaluación de su factibilidad, oportunidad,
utilidad y conveniencia.
2. Los Convenios Marco se desarrollarán a través de las fases de actos
preparatorios, de selección, de catalogación y de ejecución contractual,
rigiéndose por lo previsto en el presente Capítulo y en el Reglamento
correspondiente, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en la Ley
y en el Reglamento.
3. Las fases de actos preparatorios y de selección serán conducidas por la
Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS y la de ejecución con-
tractual por cada Entidad. La catalogación le corresponderá al OSCE.
4. El desarrollo de las fases de selección y de ejecución contractual de los
Convenios Marco serán publicados y difundidos a través del SEACE.
5. Cada Convenio Marco se regirá en orden de prelación por las Bases
Integradas, los términos del Acuerdo de Convenio Marco suscrito, la
correspondiente orden de compra o de servicio y el contrato, si fuera el
caso.
6. La Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS no asumirá res-
ponsabilidad alguna en caso que un determinado bien o servicio inclui-
do en el Catálogo no sea objeto de contratación por parte de las Enti-
dades, ni por la falta de pago al proveedor adjudicatario por parte de las
Entidades.
139
7. Los proveedores adjudicatarios deberán mantener las condiciones ofer-

tadas en virtud a las cuales suscribieron el respectivo Acuerdo de Con-
venio Marco; no obstante, tienen la posibilidad de proponer mejoras a
dichas condiciones, las cuales serán autorizadas por la Central de Com-
pras Públicas - PERU COMPRAS.
8. Los proveedores adjudicatarios podrán solicitar a la Central de Com-
pras Públicas - PERU COMPRAS el reajuste de sus precios en un de-
terminado Convenio Marco cuando tal posibilidad esté contemplada
expresamente en las Bases y según los criterios establecidos en ellas.
9. Las Entidades tienen la obligación de registrar en el SEACE las órdenes
de compra, órdenes de servicio o contratos que se hubieran generado en
el empleo de esta modalidad.
Adicionalmente para el desarrollo de la fase de selección, ésta se realiza-

rá a través de una Licitación Pública o Concurso Público que contendrá las
siguientes reglas especiales:
1. La elaboración de las Bases y desarrollo del proceso de selección para la

generación de un Convenio Marco estará a cargo de un Comité Especial
designado por la Central de Compras Públicas - PERU COMPRAS.
2. La absolución de consultas y de observaciones se efectuará en un plazo
máximo de diez (10) días hábiles en cada caso, contados desde el venci-
miento del plazo para su recepción.
3. Los observantes tienen la opción de que las Bases y los actuados del
proceso sean elevados al OSCE, siendo de aplicación lo dispuesto en el
artículo 58º.
4. La Buena Pro será otorgada a los proveedores que cumplan con las con-
diciones indicadas en las respectivas Bases.
5. Una vez que quede consentida la adjudicación de la Buena Pro, los
proveedores adjudicatarios procederán a suscribir el correspondiente
Acuerdo de Convenio Marco, mediante el cual éstos sólo adquieren el
derecho de incluir sus productos en el Catálogo Electrónico de Conve-
nios Marco.
6. Las controversias que surjan en la selección darán lugar a la interposi-
ción del recurso de apelación ante el Tribunal, según las disposiciones
contenidas en el presente Reglamento.
EDICIONES
CAPÍTULO VII
7. Las controversias que surjan durante la ejecución contractual involu-

cran únicamente a la Entidad contratante y al proveedor adjudicatario,
y se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje.
IV. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
Cuando el área usuaria de la Entidad requiera la contratación de un bien

o servicio deberá consultar el Catálogo Electrónico de Convenios Marco, la
ventaja que permite este procedimiento es que ya no es necesario realizar el
procedimiento clásico para adquirir un bien. Ahora, si el Catálogo contiene
el bien o servicio con las condiciones requeridas, las Entidades, a través del
órgano encargado de las contrataciones, tienen la obligación a contratarlos
de los proveedores adjudicatarios incluso si el monto es menor a tres (3)
UITs, previa verificación de la disponibilidad de recursos, así también en la
forma, precio, plazos y otras condiciones que pueden estar establecidas en las
correspondientes fichas del Catálogo Electrónico de Convenios Marco.
Tómese en cuenta que es por medio de la emisión de órdenes de com-

pra o de servicio si los montos contratados corresponden a un proceso de se-
lección de Adjudicación de Menor Cuantía, mientras que en el caso que los
montos contratados corresponden a procesos de Adjudicación Directa, Lici-
tación o Concurso Público, se realiza mediante la suscripción del contrato.
La excepción a esta regla, y previa aprobación por escrito del OSCE, las
Entidades que no tengan acceso a Internet en su localidad no se encuentran
obligadas a contratar a través de Convenio Marco, debiendo para esos casos
emplear el mecanismo de contratación que corresponda.
La utilización y la contratación a través del Catálogo Electrónico de
Convenios Marco pueden realizarse de acuerdo a los requerimientos perió-
dicos de cada Entidad, esto es importante resaltar dado que ello no conlleva
a la configuración del fraccionamiento.
Por otra parte, es responsabilidad de las Entidades el pago al provee-

dor adjudicatario, y en ningún caso existirá responsabilidad de la Central de
Compras Públicas - PERÚ COMPRAS, dado que PERÚ COMPRAS sólo
se encarga de realizar el monitoreo del Convenio Marco. Al igual que en las
141
compras corporativas, ésta sólo se responsabiliza de que el desarrollo del

proceso de selección se lleve a cabo dentro de los parámetros legales, pero no
tiene responsabilidad luego de la Buena Pro, esto es en la etapa de ejecución
del contrato.
Paralelamente, en lo que se refiere al proveedor adjudicatario, éste podrá

abstenerse de recibir las órdenes de compra o de servicio o de suscribir los
contratos, cuando la Entidad tenga retraso en el pago de deudas derivadas de
cualquier tipo de obligación con dicho proveedor, esto es lo se conoce como
excepción de incumplimiento, lo cual permite a una de las partes eximirse
del cumplimiento de su prestación en vista que la contraparte aun no ha
asumido la ejecución de la prestación que le corresponde.
En la siguiente ilustración, veamos cual es el desarrollo del proceso del

convenio marco.
Fuente: www.seace.gob.pe
EDICIONES
CAPÍTULO VII
V. VIGENCIA Y RENOVACIÓN DEL CONVENIO MARCO
Si alguna vez ha comprado a través de Internet se dará cuenta que el

producto que desea adquirir está o ha estado por un plazo de tiempo en
una determinada página web, dicho producto estará hasta que alguien lo
compre, hasta que se agote el stock, o bien hasta el plazo que el dominio de
la página web establezca.
El convenio marco es muy similar a lo que realiza una página web que
vende servicios o productos en línea, lo que hace es ofrecer bienes y servicios a
las Entidades, los mismos tendrá una vigencia si es que existe stock para seguir
vendiendo, pero adicionalmente existe un plazo de vigencia de cada Convenio
Marco el cual es especificado en las Bases del proceso, el mismo que no puede
ser mayor a un (1) año, pero existe la opción de ser renovado de forma sucesi-
va por periodos menores o iguales, siempre que dichos períodos en conjunto,
incluyendo el plazo original, no excedan de un (1) año y medio.
La lógica es que las ofertas que se brinde en el convenio marco sean las
más beneficiosas para las Entidades, es por ello que la Central de Compras
Públicas – PERU COMPRAS podrá revisar los términos de un determinado
Convenio con la finalidad de obtener condiciones más convenientes, ello im-
plica que tiene la facultad de dar por finalizado anticipadamente en caso las
condiciones ofertadas no sean las más beneficiosas.
VI. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LAS FICHAS O DEL PRO-

VEEDOR DEL CATÁLOGO ELECTRÓNICO DE CONVE-
NIOS MARCO
Finalmente, dentro de la facultad de PERÚ COMPRAS de poder excluir

las fichas de Convenio Marco del Catálogo Electrónico de Convenios Marco por
no resultar beneficiosas o exceder del plazo señalado en el punto anterior, adi-
cionalmente son excluidas las fichas técnicas cuando se den los siguientes casos:
1. Vencimiento del plazo de vigencia del Acuerdo de Convenio Marco.

2. Solicitud justificada del proveedor adjudicatario, aprobada por la Cen-
tral de Compras Públicas – PERU COMPRAS.
143
3. Efecto de la revisión del Convenio Marco.

4. Incumplimiento injustificado del proveedor adjudicatario de sus obli-
gaciones contractuales derivadas de órdenes de compra, de servicios o
contratos, según corresponda, que dé lugar a la resolución del contrato
de manera consentida o arbitralmente firme.
Cabe también notar que es posible la exclusión de un proveedor del

Catálogo Electrónico de Convenios Marco en los siguientes casos:
1. Esté impedido para contratar con el Estado, de acuerdo con lo dis-

puesto en el artículo 10º de la Ley;
2. Esté inhabilitado temporal o definitivamente para contratar con el Es-
tado; o;
3. No cuente con inscripción vigente en el RNP.
Cuando se configure alguno de los casos referidos, la exclusión se da

sobre todos los convenios marco vigentes en los que el proveedor esté parti-
cipando.
VII. REFLEXIONES FINALES
Los Convenio Marco, es una modalidad que, sin duda, tiene más
beneficios que las distintas modalidades estudiadas anteriormente, dado
que reduce no solo el tiempo sino etapas del procedimiento clásico, como
es la convocatoria, la presentación de propuestas y la evaluación de las
mismas.
El uso de la tecnología e Internet facilitan enormemente la labor y el

desarrollo de la contratación administrativa; sin embargo, el cuidado que se
debe tener en cuanto a la seguridad y fácil manejo del sistema, el cual permi-
ta mayor rapidez y confiabilidad en el sistema a fin de garantizar un sistema
eficiente de contratación.
En el siguiente cuadro, mostramos una comparación entre el convenio

marco y las distintas modalidades que existen actualmente.
EDICIONES
CAPÍTULO VII
Cuadro comparativo de Fase procedimiento de selección
145
CAPÍTULO VIII
Capítulo VIII
147
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
Las causales de exoneración en las

Contrataciones del Estado
149
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
I. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y UN EJERCICIO DE VISIBILIDAD
Frederic Bastiat nos relata lo siguiente: ¿Ha sido usted alguna vez tes-
tigo de la cólera de un buen ciudadano como Juan, cuando su terrible hijo
acaba de romper un cristal de una ventana de su panadería? Si alguna vez
ha visto este espectáculo, seguramente habrá podido constatar que todos
los asistentes, así fueran éstos treinta, parecen haberse puesto de acuerdo
para ofrecer al propietario siempre el mismo consuelo: “La desdicha sirve
para algo. Tales accidentes hacen funcionar el mercado. Todo el mundo tie-
ne que vivir. ¿Qué sería de los vidrieros, si nunca se rompieran cristales?”.
Mas, hay en esta fórmula de condolencia toda una teoría, que es bue-
no sorprender en flagrante delito, en este caso muy simple, dado que es
exactamente la misma que, por desgracia, dirige la mayor parte de nuestras
instituciones económicas.
Suponiendo que haya que gastar $100 para reparar el destrozo, si se

quiere decir que el accidente ayuda al mercado de las vidrierías en $100,
estamos de acuerdo, de ninguna manera contestamos, razonamos justa-
mente. El cristalero vendrá, hará la reparación, cobrará $100, se frotará las
manos y bendecirá de todo corazón al terrible niño(1).
––––––––
(1) BASTIAT, Frederic. “Lo que se ve y lo que no se ve”. Disponible en: www.bastiat.org., tam-
bién en: “La Falacia de la ventana rota”. (Extracto del artículo anterior). En: www.elcato.org.
151
Esto es “lo que se ve”, podemos pensar que en el caso de las exonera-
ciones en la contratación administrativa “lo que se ve” es que el sistema de
exoneraciones es creado con la finalidad de brindar en determinados casos,
facilidades a las entidades para actuar de manera rápida y eficaz, no sólo
para poder adquirir bienes y servicios en forma oportuna, sino que también
ello se refleja en un mejor servicio a los administrados, toda vez que estas
adquisiciones se realizan en función de otorgar a la ciudadanía en general,
una entidad capaz de responder por sus demandas ante cualquier eventua-
lidad. Sin embargo como apreciaremos en este artículo, ello no necesaria-
mente se presenta en los hechos, como veremos seguidamente.
II. SOBRE LAS IRREGULARIDADES EN LAS EXONERACIO-

NES DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO
Con la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en

su artículo 19° señalaba seis (6) supuestos en los que las Entidades pueden
exonerar de realizar un proceso de selección en la contratación y adquisi-
ción de bienes o servicios(2).
El mencionado artículo 19° señalaba los siguientes supuestos de exo-
neraciones:
a) Entre Entidades del Sector Público, de acuerdo a los criterios de eco-
nomía que establezca el Reglamento;
b) Para contratar servicios públicos sujetos a tarifas cuando éstas sean únicas;
c) En situación de emergencia o de desabastecimiento inminente decla-
radas de conformidad con la presente Ley(3);
––––––––
(2) Sobre el análisis de los supuestos de exoneración de la anterior Ley de Contrataciones y Ad-
quisiciones puede revisarse: CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “La Falacia en las Contratacio-
nes Públicas”. En: Gestión Pública. Revista de Actualidad y Análisis Especializado. Centro
Peruano de Investigación y desarrollo de Proyectos. Año 1, Nro 8. Marzo, 2008, pp. A9-A15.
(3) Este inciso debe leerse de manera concordante con la Ley que regula la Declaratoria
de Emergencia Ambiental, Ley N° 28804, la cual establece en su segunda disposición
transitoria que “Declarada la emergencia ambiental, conforme a la presente Ley, no es de
aplicación el literal c) del artículo 19 de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Ad-
quisiciones del Estado, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 083-2004-PCM, que señala que las situaciones de emergencia están exone-
radas de los procesos de selección para las adquisiciones y contrataciones que se realicen,
salvo los casos que por excepción sean expresamente declarados por el CONAM, bajo
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
d) Con carácter de secreto, secreto militar o de orden interno por parte

de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional y Organismos conformantes
del Sistema de Inteligencia Nacional, que deban mantenerse en reser-
va conforme a Ley, previa opinión favorable de la Contraloría General
de la República. Los bienes, servicios y obras con carácter de secreto,
secreto militar o de orden interno serán definidos a través de decreto
supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En ningún
caso se referirán a bienes, servicios u obras de carácter administrativo
u operativo de acuerdo al Reglamento;
e) Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos y exista proveedor
único; y,
f) Para los servicios personalísimos, de acuerdo a lo que establezca el
Reglamento.
Como podemos observar de los supuestos señalados, se tratan de ca-

sos excepcionales. Sin embargo, la línea que limita entre los casos excep-
cionales y aquellos procesos que deberían pasar por un proceso de contra-
taciones y adquisiciones del Estado a veces resulta imperceptible.
Sin embargo, desde la publicación de la anterior Ley de Contrataciones y

Adquisiciones el número de los procesos exonerados ha ido cada vez en forma
creciente. En realidad, el hecho de que aumente el número de exoneraciones de
procesos de selección no debe llamar la atención, sino lo que hay detrás de cada
exoneración; es decir si el propio procedimiento para exonerar de un proceso se
está llevando adecuadamente y respeta los mecanismos que establece la Ley.
De acuerdo con un comunicado del Consejo Superior de Contrata-

ciones y Adquisiciones del Estado(4), en lo transcurrido del ejercicio pre-
supuestal 2007 se han producido 1216 exoneraciones, y de la supervisión
que ha detectado el CONSUCODE, tenemos que las vulneraciones más
frecuentes son:
––––––––
responsabilidad.” No obstante que la Ley Nº 26850 ha sido derogada por la LCE, debe
entenderse que los efectos y aplicación de la Ley Nº 28804 en cuanto a la declaración de
emergencia ambiental serán utilizadas y no la LCE.
(4) Nos referimos al Comunicado N° 011-2007/CONSUCODE-PRE, publicado el día 25
de noviembre del 2007.
153
1. Informes técnicos – legales insuficientes o inexistentes.

2. Invocación de normas que no son aplicables a la Entidad y/o que se
encuentren derogadas.
3. Invocación de más de una causal de exoneración para un único su-
puesto.
4. Adquisiciones retroactivas.
5. Adquisiciones y/o contrataciones que agotan el requerimiento sin ma-
yor justificación.
6. Inexistencia de relación entre lo autorizado para ser adquirido o con-
tratado y la necesidad a ser atendida por la Entidad.
7. Ausencia de programación de los procesos de selección exonerados en
el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones de la Entidad.
8. Evaluación de propuestas para contratar bienes, servicios u obras pre-
viamente exoneradas.
9. Ausencia de difusión de las adquisiciones y contrataciones exoneradas
a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del
Estado (SEACE).
Una primera impresión de estas irregularidades nos hacen creer que se deben
a dos causas fundamentales; la primera de ellas se debe a un mal asesoramien-
to a las Entidades, de tal manera que incurren en errores de forma y de fondo.
A manera de ejemplo, el punto 8 nos indica que se realizan evaluacio-

nes de propuestas cuando el servicio u obra ya se encontraba previamente
exonerado, u otros errores como realizar la exoneración después de haber
realizado la contratación.
Otros errores frecuentes se dan en determinar quién es la persona en-

cargada de la autorización de la exoneración de la contratación respectiva.
Sobre este punto volveremos más adelante.
La segunda causa de estas irregularidades está dada por un factor de

corrupción, el cual en procura del beneficio de determinados postores, se
crea una exoneración ficticia o ilegal, es en razón a ello que los sustentos
legales y técnicos que deben precederlas no se ajustan a lo que demanda la
Entidad, más aún se realizan actos a fin de forzar dicha contratación para
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
no pasar por los controles de fiscalización del CONSUCODE o de la Con-

traloría General de la República.
III. LOS SUPUESTOS DE EXONERACIÓN
Por su parte, la Ley de Contrataciones del Estado señala en su artículo

20º que los procesos de selección exoneradas son aquellas contrataciones
que se realicen:
a) Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad resul-

ten más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad
y no se contravenga lo señalado en el artículo 60º de la Constitución
Política del Perú;
b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catas-
tróficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la
defensa y seguridad nacional;
c) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada
que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u ope-
raciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades
de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la
configuración de esta causal;
d) Con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden inter-
no, por parte de las Fuerzas armadas, la Policía Nacional del Perú y
los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia, que
deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favorable
de la Contraloría General de la República.
e) Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la protec-
ción de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor; y,
f) Para los servicios personalísimos con la debida sustentación objetiva.
Según el Reporte de Contrataciones Públicas a noviembre del 2008

emitido por el CONSUCODE, al 30 de noviembre del 2008, se realizaron
1,617 procesos por exoneraciones, los cuales, incluyeron 3,102 ítems. El
valor referencial de los mismos fue de S/. 869.6 millones, adjudicándose a
S/. 868.1 millones, es decir, 0.17% por debajo del valor referencial.
155
Mientras que, según el mismo informe, en cuanto a los servicios los

principales rubros demandados fueron: asesorías y comunicaciones. En el
primero destaca SEDAPAL, quién, adquirió el servicio de cobranza y de ela-
boración de expedientes técnicos por un monto superior a los S/. 9.3 millo-
nes mientras que, en el caso de los servicios de comunicación, fue la SUNAT
quien mayor monto desembolsó por este concepto (S/. 6.7 millones).
Veamos en cifras los diferentes tipos de bienes y servicios que fueron

exonerados en el año 2008.
Rubro Monto Adjudicado

Obras 380,538,658
Bienes de activo fijo 48,513,145
Medicinas 41,649,996
Alimentos 35,408,928
Materiales de construcción 47,700,201
Artículos para la enseñanza 18,240,126
Electricidad: Repuestos y Accesorios 11,320,119
50 rubros restantes 39,205,802
Asesoría y consultoría 50,352,723
Comunicación, información y publicidad 50,259,406
Uso temporal de bienes muebles e inmuebles 39,832,246
Servicios prestados por terceros 23,212,941
Seguros 16,325,672
Servicio de seguridad y vigilancia 11,982,809
23 rubros restantes 53,555,982
Total 868,098,753
Fuente: SEACE
Elaboración: Unidad de Investigación y Métodos
Por su lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, desa-

rrolla los conceptos dados sobre los supuestos de exoneración de los procesos de
selección señalados en el artículo 20° de la Ley de Contrataciones del Estado.
Es nuestro propósito en este capítulo analizar cada uno de estos supuestos, y

plantear algunas interrogantes sobre los mismos a fin de evaluar el alcance y efec-
tos de los mismos en el mercado y en la actuación de la administración pública.
3.1. La Contratación entre Entidades

La actuación del Estado en el mercado a través de empresas estata-
les no debe implicar una exoneración a la regulación establecida en
la Ley de Contrataciones del Estado, dado que ello implicaría ir en
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
contra de la libre competencia, ya que otorgaría un lugar preferente

a una empresa estatal frente a una empresa privada que produce los
mismos bienes o brinda los mismos servicios(5).
Sin embargo, existe la posibilidad que una entidad estatal que no se en-
cuentra dedicada a la actividad empresarial, pueda brindar un servicio
o vender un producto a otra entidad, para esto es necesario como con-
dición que reúna dos requisitos: el primero de ellos, que dicha contra-
tación resulte más favorable y ventajosa en comparación con los precios
del mercado, y en segundo lugar, que dicha ventaja o prerrogativa por la
––––––––
(5) Como referencia podemos citar la Opinión Nº 086-2005/GTN, la cual se pronunció so-
bre la contratación entre Entidades en los siguientes términos:
Sobre las contrataciones entre Entidades del Estado y la Ley de Presupuesto para
el ejercicio 2005
3.5. De acuerdo con lo establecido en el artículo 11.4 de la Ley Nº 28427, Ley de Pre-
supuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, “Las Entidades del Sector Público
pueden contratar entre ellas mismas, a través de convenios marco de cooperación insti-
tucional u otro tipo de convenios y contratos, la elaboración, supervisión y evaluación de
proyectos, así como la prestación de cualquier servicio compatible con su finalidad, sin
el requisito de Concurso Público o Adjudicación Directa, siempre que la Entidad a ser
contratada no desarrolle actividad empresarial habitual, salvo que esté autorizada por ley
conforme al artículo 60º de la Constitución. En estos supuestos se realiza mediante proce-
so de adjudicación de menor cuantía, con sujeción, en todos los casos, a los artículos 105º
y 106º del Reglamento antes mencionado”
Conforme puede apreciarse, el citado dispositivo reconoce una prerrogativa a favor de las
Entidades del Estado de contratar entre ellas sin mediar proceso de selección cumpliendo
para ello con los requisitos y condiciones establecidas en los artículo 105º y 106º del dero-
gado Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado –aprobado por Decreto Supre-
mo Nº 013-2001-PCM y derogado el 29 de diciembre de 2004 con la entrada en vigencia
del Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, actual Reglamento de la Ley-, referidos a las
contrataciones exoneradas de realizar proceso de selección entre Entidades del Estado.
Ahora bien, teniendo en cuenta que los dispositivos del derogado reglamento hoy en día
no se encuentran vigentes surge la duda de si sería o no de aplicación lo dispuesto en el
artículo 11.4 de la Ley Nº 28427.
Al respecto, cabe precisar que, aún cuando en la actualidad las disposiciones del Decreto
Supremo Nº 013-2001-PCM se encuentran derogadas, en la fecha en que fuera publica-
da la Ley Nº 28427 -21 de diciembre de 2004- aun se encontraban vigentes, por lo que
la referencia anotada en el artículo 11.4 era correcta, a pesar que la mencionada ley debía
entrar en vigencia con fecha posterior -01 de enero de 2005.
En este sentido, tomando en consideración la intención manifiesta del legislador nacional
de remitir la aplicación del artículo 11.4 de la Ley Nº 28427 a lo establecido en las nor-
mas vigentes de contrataciones y adquisiciones del Estado, a efectos de hacer operativa
la aplicación de este último dispositivo, la mención hecha a los “artículo 105º y 106º del
Reglamento” debe entenderse referida a los artículos 139º y 148º del Reglamento vigente,
por ser estos últimos los dispositivos equivalentes a las normas mencionadas.
Sin perjuicio de lo señalado, debe mencionarse que la prerrogativa de contratar sin el requi-
157
cual puede brindar un precio mejor al mercado no provenga por causa

de su status como entidad estatal(6).
La principal razón, por la que se exonera a una entidad estatal de re-

girse bajo la Ley de Contrataciones del Estado son los costos de con-
tratación y oportunidad que representa, dado que una entidad estatal
ya se encuentra respaldada y resulta viable disminuir dichos costos.
A diferencia de la normatividad anterior, la LCE establece dos crite-

rios que se encontraban en el Reglamento, nos referimos al costo de
oportunidad y la eficiencia.
––––––––
sito de concurso público y adjudicación directa se genera cuando las Entidades pretendan
celebrar “contratos” en el marco de la Ley y su Reglamento, y no para la celebración de estos
últimos las Entidades no se encuentran obligas a llevar a cabo procesos de selección, de con-
formidad con lo establecido en la Cuarta Disposición Complementaria del Reglamento.
(6) De acuerdo con la Opinión Nº 027-2009/DTN “(…) puede distinguirse tres elementos
que necesariamente deben concurrir para que se configure la causal de exoneración por
contratación entre Entidades: (i) que la Entidad proveedora no sea una empresa del Estado,
ni una Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la contratación
resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad; y (iii) que en razón de
costos de oportunidad la contratación resulte más eficiente.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que la causal materia de análisis presupone que
la contratación se lleve a cabo entre Entidades, entendiéndose por “Entidades” a aquellas
detalladas en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley.
Ahora bien, el artículo 127º del Reglamento precisa que la Entidad proveedora no puede
ser una empresa del Estado, debido a que las empresas del Estado operan en el mercado
como un agente económico más, brindando determinado bien, servicio u obra, a cambio
de una retribución, es decir, su actividad habitual es justamente la empresarial. Por tanto,
para contratar con el Estado, sus empresas deben competir en un proceso de selección como
cualquier otra empresa del sector privado, lo contrario implicaría contravenir el artículo 60º
de la Constitución Política, y los Principios de Libre Concurrencia y Competencia, y de
Trato Justo e Igualitario que inspiran la contratación pública.
Por las mismas razones, si una Entidad no es una empresa del Estado, pero realiza actividad
empresarial habitualmente, tampoco podría ser contratada a través de la causal de exonera-
ción por contratación entre Entidades.
El segundo elemento está referido a que el bien, servicio u obra que prestará la Entidad que
actúe como proveedor sea técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la Entidad,
esto es, que resulte técnicamente idóneo para satisfacer el requerimiento que origina la con-
tratación. De lo contrario, la Entidad debe recurrir a un proceso de selección para contratar
a un proveedor que esté en capacidad de satisfacer de forma integral su requerimiento.
El tercer elemento implica que la Entidad evalúe y determine que resulta más eficiente contra-
tar la prestación del bien, servicio u obra, directamente con otra Entidad, teniendo en conside-
ración los costos de oportunidad, es decir, el ahorro en tiempo, dinero, horas hombre, etc.
Finalmente, cabe precisar que el cumplimiento de los requisitos detallados anteriormente se
enmarca dentro de la celebración de un contrato oneroso, que por su naturaleza implica el
pago de una contraprestación a la Entidad que actúe como proveedor.”
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
Los costos de oportunidad implican asumir aquellos costos en los que

se incurre por tomar una decisión y no otra, por ello dicho requisito ha
sido incorporado en la LCE y no en el Reglamento tal como lo hacía
la normativa anterior, para esto el artículo 20º de la LCE, señala que:
Artículo 20º Exoneración de procesos de selección

Están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen:
Política del Perú.(subrayado nuestro).
Por su parte, el artículo 127º del RLCE establece lo siguiente:
Artículo 127º.- Contratación entre Entidades

Esta exoneración no resultará aplicable a las contrataciones en las que ac-
túe como proveedor una empresa del Estado organizada bajo la forma que
establezca la legislación vigente, ya sea de propiedad del Gobierno Central,
Regional o Local, o Entidades del Estado que realizan actividades empre-
sariales de manera habitual en el rubro de la contratación.

Cabe ahora enfatizar que el artículo 127º del RLCE indica que en-
tidades no pueden realizar este tipo de exoneraciones, dejando por
otra parte un margen abierto de discrecionalidad a las entidades para
acogerse a esta regulación para realizar una exoneración.
Es decir, con la norma anterior(7) se establecía un procedimiento ordena-

do y detallado acerca de las exoneraciones que pudiera hacer una entidad,
––––––––
(7) Nos referimos al artículo 135º del derogado RLCAE el cual indicaba lo siguiente:
Artículo 139.- Contratación entre Entidades
La contratación directa entre Entidades procede únicamente bajo las siguientes condicio-
nes:
1) Que la adquisición o contratación resulta más favorable y ventajosa en comparación con
los precios del mercado, siempre y cuando ello no sea el resultado del uso o aprovechamien-
to, por parte de la Entidad proveedora, de ventajas o prerrogativas derivadas de su condición
de Entidad del Estado que supongan colocar en situación de desventaja a los otros provee-
dores de los mismos bienes, servicios y obras;
2) Que, en razón de costos de oportunidad, resulta más eficiente adquirir o contratar con
otra Entidad; y
159
ello implicaba también establecer los límites a su actuación, mientras que

con la nueva normativa simplemente dicha regulación no se encuentra
detallada, lo cual puede suscitar determinados conflictos en tanto que el
artículo sólo se limita a señalar que procedimientos no resultan aplicables
la exoneración entre entidades, cuando lo óptimo hubiese sido señalar
en qué casos nos encontramos en una exoneración de contratación entre
entidades y cuáles son sus requisitos y condiciones para que ello se confi-
gure, sobre este extremo simplemente la norma guarda silencio.

Sobre esto León Rodríguez nos dice, por ejemplo, que en el caso de “la
contratación de bienes, servicios u obras debe resultar más favorable y ven-
tajosa para la entidad convocante en comparación con los precios del mer-
cado. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el precio fijado por la Entidad
postora no puede ser resultado del aprovechamiento de ventajas o prerro-
gativas derivadas de su condición de Entidad del Estado que la coloquen
en situación de privilegio respecto de los demás proveedores privados. En
ese sentido, esta causal no puede emplearse si se demuestra que existe al
menos un proveedor en el ámbito privado que pueda proveer de los bienes,
servicios u obras a costos menores a los ofertados por la Entidad postora”(8).
––––––––
3) Que la adquisición resulta técnicamente idónea y viable.
La presente exoneración se refiere exclusivamente al proceso de selección para la adquisi-
ción o contratación de bienes, servicios u obras entre dos (2) Entidades del Estado, siem-
pre y cuando la Entidad que participa como postor no realice actividades empresariales de
manera habitual o actúe bajo alguna forma societaria. En tal sentido, dicha exoneración no
resultará aplicable a las adquisiciones o contrataciones en las que actúe como postor una
empresa del Estado de Derecho Público o de Derecho Privado, ya sea de propiedad del
Gobierno Central, Regional o Local, o empresa mixta en la cual el control de las decisiones
de los órganos de gestión está en manos del Estado, o Entidades del Estado que realizan
actividades empresariales de manera habitual.
Para los efectos a que se contrae el párrafo anterior se entenderá que existe habitualidad si la
Entidad con la que se contrata o pretende contratar ha actuado como contratista o provee-
dor en dos (2) o más contratos de igual o similar naturaleza, con entidades del sector público
o privado, en los doce (12) meses anteriores. La Entidad deberá presentar una declaración
jurada señalando que no es habitual. Si la declaración no responde a la verdad el contrato
será nulo, sin perjuicio de la responsabilidad que correspondan.
Los contratos suscritos al amparo de la presente causal de exoneración no admiten subcon-
tratación ni cesión de derechos o de posición contractual.
(8) LEÓN RODRÍGUEZ, José Antonio. “La contratación directa de las entidades públicas.
Análisis de las causales de exoneración de los procesos de selección”. En: Derecho Admi-
nistrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra
Editores, Lima 2007, p. 110.
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
3.2 La situación de emergencia
Cuando se presenta una emergencia, la cual puede suscitarse por el

acaecimiento de un acontecimiento catastrófico, o suponga un peligro
o necesidad urgente o bien implica la afectación a la defensa nacional,
es necesario la intervención rápida e inmediata del Estado, en ese sen-
tido las entidades deben actuar de forma directa y contratar aquellos
bienes o servicios necesarios para atender o prevenir aquellas necesi-
dades producto de los acontecimientos antes mencionados(9).
De tal manera, el Reglamento ha previsto en el artículo 128° la actuación

de las entidades en situaciones de emergencia, señalando lo siguiente:
Artículo 128º.- Situación de Emergencia

En virtud de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave
peligro, o que afecten la defensa y seguridad nacional, la Entidad deberá con-
tratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender
los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido,
así como para satisfacer las necesidades sobrevinientes. Posteriormente, de-
berá convocar los respectivos procesos de selección. Cuando no corresponda
realizar un proceso de selección posterior, en el informe técnico legal respectivo
se debe fundamentar las razones que motivan la contratación definitiva.
Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia de-
berá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de efectuada
la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio
de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo
el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la
––––––––
(9) De acuerdo con el Informe de OSCE emitido en noviembre del 2008, la Entidad con mayor
monto de contrataciones exoneradas fue ESSALUD con S/. 184.5 millones en donde destacan
las obras de re-construcción y mejoramiento de los Hospitales de Ica y Pisco. En segundo lugar,
se encuentra el Programa Nacional de Infraestructura Educativa – PRONIED con S/. 101.9
millones (Ejecución de Obras y compra de elementos prefabricados para diversas localidades).
Por otro lado, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la Res. Nº
092-2007-TC-SV señalo que en “Las situaciones de emergencia se encuentran determi-
nadas por aquellos hechos de peligro o desastre que requiere de la adopción de acciones
de realización efectiva e inmediata. En ese sentido, la administración tiene la obligación de
verificar y acreditar la existencia de un peligro real e inminente, a fin de evitar la adopción de
decisiones libradas a su facultad a su facultad discresional, sin que ésta las haya merituado y
motivo de acuerdo con lo previsto en la normativa de la materia”
161
resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal susten-

tatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha información a la Contraloría
General de la República, así como emitiendo los demás documentos contrac-
tuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones.
La situación o la forma de aplicar esta exoneración, resulta relativa-

mente sencilla de aplicar dado que ante una eventualidad o aconte-
cimiento catastrófico, la Entidad tiene la obligación de actuar de ma-
nera inmediata, por ello la LCE establece que las Entidades pueden
contratar de manera directa.
El problema se presenta en el momento de iniciar los procedimientos

ex post de la contratación, dado que ésta tiene que ser regulada después de
haberse llevado a cabo el contrato.
Si revisamos un poco la historia del segundo párrafo de esta norma,

nos vamos encontrar con algunos detalles que convienen comentar, ya que
nos permitirá entender mejor este dispositivo.
El artículo original de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Es-

tado establecía que “toda contratación o adquisición realizada para enfrentar
una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días
siguientes a la finalización del evento que la produjo” (resaltado nuestro). ¿Qué
sucedía en el plano práctico? Pues que cuando una entidad contrataba en base
a una situación de emergencia, los plazos para cumplir con la regularización
eran prácticamente imposibles, en vista que las contrataciones se realizaban
después del evento o situación de emergencia, con lo que en los hechos la enti-
dad sólo contaba con uno o dos días para regularizar dicha contratación.
Por otra parte, el plazo establecido en función de la finalización del

evento que la produjo, desnaturalizaba el primer párrafo del mismo artícu-
lo, en vista que las contrataciones en caso de emergencia también se reali-
zan de forma preventiva. Con lo que si se contrató para evitar un daño, y
éste finalmente no se produjo en razón que se pudo evitar dicha emergencia
o catástrofe, se carecía de un plazo para poder regularizar dicha contrata-
ción, o en todo caso el inicio del cómputo del plazo era incierto.
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
Posteriormente, dicho artículo fue modificado por el artículo 1 del

Decreto Supremo N° 137-2007-EF, publicada el 06 septiembre del 2007,
la cual establecía que “toda contratación o adquisición realizada para en-
frentar una situación de emergencia deberá regularizarse dentro de los diez
(10) días hábiles siguientes de efectuada la contratación” (subrayado nues-
tro). Dicha modificación introducida fue razonable en virtud que la regu-
larización de las contrataciones deriva desde el momento que la Entidad
realizó la contratación, y no desde el evento que originó una situación de
emergencia, más aún con la normativa anterior, podríamos estar incluso en
el supuesto que las entidades sólo tienen diez (10) días para realizar contra-
taciones exoneradas, dado que sólo tienen ese tiempo para regularizar, de
lo contrario tendría que realizar sus contrataciones en base al procedimien-
to establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
con lo cual se resta eficacia y oportunidad de las entidades de resolver una
emergencia.
Con la LCE se cambia este criterio, y ya no es la celebración del con-

trato que se tiene en cuenta para iniciar el cómputo del plazo de los diez
(10) días para regularizar la exoneración. Así, la LCE establece el siguien-
te criterio: “Toda contratación realizada para enfrentar una situación de
emergencia deberá regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles si-
guientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso
de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la
ejecución de la obra” (resaltado nuestro).
Con esto tenemos que el inicio del cómputo del plazo será a partir de
la entrega del bien, o en caso de suministros con la primera entrega, en caso
de servicios con la primera prestación, y en el caso de obras el inicio del
plazo comienza con la ejecución de la obra, en resumen, el inicio del plazo
se computa a partir de la entrega o ejecución de la prestación a cargo del
proveedor. A nuestro criterio lo más conveniente era el parámetro estableci-
do en la normativa anterior, esto es iniciar el cómputo del plazo a partir de
la suscripción del contrato, independientemente de la entrega o no del bien,
o de la prestación del servicio, ello en razón a que el contrato te otorga una
fecha determinada y cierta, mientras que la entrega del bien o la prestación
del servicio no.
163
Procedimiento de Exoneración por situación de

emergencia con el sistema anterior
Supuesto de Ejecución de la
Hecho Catástrofe Regularización de
Contrato prestación o en-
o situación de la exoneración
trega del bien
emergencia
Diez (10) días
Procedimiento de Exoneración por situación de emergencia

con el sistema anterior (Decreto Supremo N° 137-2007-EF)
trega del bien
emergencia
Diez (10) días
Procedimiento de Exoneración por situación de

emergencia con la LCE
trega del bien
emergencia
Diez (10) días
Mientras que, si el plazo es computado a partir de la ejecución de la

prestación, sin duda otorgará mayor plazo a la Entidad a que pueda
regularizar la exoneración realizada, sin embargo ello puede dar ca-
bida a que no exista un adecuado control con relación al plazo.
3.3 La exoneración por desabastecimiento inminente
En cuanto a la situación de desabastecimiento inminente, el artículo

129° del Reglamento establece lo siguiente:
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
Artículo 129º.- Situación de Desabastecimiento Inminente

La situación de desabastecimiento inminente se configura en los casos seña-
lados en el artículo 22º de la Ley.
La necesidad de los bienes, servicios u obras debe ser actual e imprescindible
para atender los requerimientos inmediatos, no pudiéndose invocar la exis-
tencia de una situación de desabastecimiento inminente en las siguientes
contrataciones:
a) En vía de regularización
b) Por períodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido
para paliar la situación.
c) Para satisfacer necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la
exoneración al proceso de selección, y
d) Por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabasteci-
miento.
En la resolución o acuerdo exoneratorio deberá disponerse el inicio de
las medidas conducentes al deslinde de las responsabilidades adminis-
trativas, civiles y/o penales de los funcionarios o servidores públicos
involucrados.
Ahora bien, para entender el concepto de desabastecimiento inminen-

te es necesario leer este artículo en concordancia con el primer párrafo
del artículo 22º de la LCE que establece que: “Se considera desabas-
tecimiento a aquella situación inminente, extraordinaria e imprevisible
en la que la ausencia de bien, servicio u obra compromete en forma
directa e inminente la continuidad de las funciones, servicios, activi-
dades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha situación
faculta a la Entidad a la contratación de los bienes, servicios u obras
sólo por el tiempo o cantidad, según sea el caso, necesario para resolver
la situación y llevar a cabo el proceso de selección que corresponda.”
En relación con la norma anterior, se precisaba que esta causal de

exoneración no alcanzaba a los bienes que son secundarios o comple-
mentarios. Sobre esto, Effio Ordóñez ha señalado que aquello consti-
tuye un defecto de incongruencia en la normativa, ya que el “riesgo”
en la continuidad de las funciones esenciales de una entidad, no se
determina por la “naturaleza” del bien, servicio u obra requeridos,
165
sino, precisamente, por la comprobación objetiva de la imposibilidad

de continuar prestando las actividades, servicios u operaciones “prin-
cipales” de la entidad, aquellas que constituyen la razón de ser de ella
ante una ausencia debidamente comprobada(10).
Es claro, que cuando se trató de limitar la causal de desabastecimiento in-

minente, se basó solamente aquello que se considera “principal”, sin em-
bargo cuando se trata de hacer clasificaciones conceptuales, muchas veces,
estos no se ajustan a la realidad, y es por ello que los bienes considerados
tradicionalmente “secundarios” pueden en algunos casos resultar primor-
diales para llevar acabo las actividades de la entidad, en virtud de ello el
citado autor sostiene que “allí donde se debieron invocar las múltiples po-
sibilidades de la negación –definir lo “no” esencial-, se optó erradamente
por minar las causas (ausencias administrativas y complementarias) que
generan una consecuencia atendible (riesgo de continuidad); la “buena
intención” de restringir lo más posible la interpretación de esta causal de
exoneración ha conducido a una fórmula normativa cuyas deficiencias en
la determinación de conceptos ha dado lugar a que no se cuente con una
herramienta de gestión válida para hacerles frente(11).
En ese sentido, los límites establecidos a las exoneraciones no respon-

dían a una necesidad de aplacar las dos causas que habíamos señala-
do en líneas precedentes, sobre el mal asesoramiento y la corrupción,
sino más bien, procuran mayores dilataciones a una entidad eficiente
al momento de actuar.
Con la LCE se elimina esta distinción entre bienes complementarios

y secundarios, y se retoma la el objeto que tiene esta causal: responder
de manera rápida y urgente y por tiempo limitado o por la cantidad
necesaria cubrir aquella necesidad generada por un evento extraordi-
nario e imprevisible que compromete la continuidad de las funciones
de la Entidad.
––––––––
(10) EFFIO ORDÓÑEZ, Augusto. “¿Son objetivas las condiciones de exoneración en los pro-
cesos de selección? A propósito de las buenas intenciones de cerrar la “puerta falsa” en la
contratación pública”. En: Actualidad Jurídica N° 135, pág. 162.
(11) Loc. Cit.
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad de los funcionarios que

aprueben la exoneración deberán tener en cuenta que de acuerdo con
el segundo párrafo del artículo 22º de la LCE “la aprobación de la exo-
neración en virtud de la causal de situación de desabastecimiento no
constituye dispensa, exención o liberación de las responsabilidades de
los funcionarios o servidores de la Entidad cuya conducta hubiese ori-
ginado la presencia o configuración de dicha causal”. Asimismo, el cita-
do artículo establece que “constituye agravante de responsabilidad si la
situación fue generada por dolo o culpa inexcusable del funcionario o
servidor de la Entidad”. Nótese que los agravantes implican sanciones
como la destitución del funcionario de la Entidad, para esto “la autori-
dad competente para autorizar la exoneración deberá ordenar, en el acto
aprobatorio de la misma, el inicio de las acciones que correspondan”.
Cabe precisar que tanto en las exoneraciones por desabastecimiento

inminente como aquellas por situación de emergencia no son aplica-
bles las contrataciones complementarias. Asimismo en caso de soli-
citud de adicionales será necesario para su ejecución de un nuevo y
previo acuerdo o resolución exoneratorio(12).
3.4 Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno
Los casos excepcionales de exoneraciones cuando obedecen a carác-

ter secreto, secreto militar o de orden interno, responde a la necesi-
dad del Estado de actuar con inmediatez y eficacia, incluso en este
tipo de situaciones, lo cual no deja de lado la fiscalización pertinente
por parte de la Contraloría General de la República.
Al respecto citamos el artículo 130° del Reglamento que regula el

supuesto mencionado en el párrafo anterior.
Artículo 130.- Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno

Las contrataciones con carácter de secreto, de secreto militar o de orden interno
––––––––
(12) Esto es conforme con el artículo 136º del Reglamento. Sobre el procedimiento de exonera-
ción ver el punto IV Infra.
167
que deban realizar los organismos que conforman el Sistema de Inteligencia

Nacional, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, están exoneradas del
proceso de selección respectivo, siempre que su objeto esté incluido en la lista
que, mediante Decreto Supremo, haya aprobado el Consejo de Ministros.
La opinión favorable de la Contraloría General de la República deberá susten-

tarse en la comprobación de la inclusión del objeto de la contratación o adqui-
sición en la lista a que se refiere el párrafo anterior y deberá emitirse dentro del
plazo de quince (15) días hábiles y a partir de presentada la solicitud.
Los bienes, servicios o ejecución de obras de carácter administrativo y operati-

vo, a que se refiere la última parte del inciso d) del Artículo 20º de la Ley, son
aquellos necesarios para el normal funcionamiento de las unidades del Sistema
de Inteligencia Nacional, de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
Cabe señalar que este dispositivo no tiene variante alguno con la

norma anterior.
Sobre este tipo de exoneraciones, conviene hacer un par de apre-

ciaciones. En principio, los procesos que se pueden exonerar se
encuentran expresamente regulados por el Decreto Supremo N°
052-2001-PCM, publicado el día 05 de mayo del 2001, en estos ca-
sos, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional solamente pueden
exonerar de los procesos de contratación cuando se traten de la rela-
ción de los bienes publicados en dicho decreto supremo(13).
Una segunda apreciación va en relación a que se encuentran excluidos

aquellos bienes que sirven para el normal desenvolvimiento y opera-
tividad de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, lo cual implica
la misma crítica que la exoneración por desabastecimiento inminente;
es decir, la exoneración se produce en razón de la naturaleza del bien,
y no conforme a la necesidad que pueda tener la entidad, resulta del
mismo modo incongruente la normativa en este extremo.
––––––––
(13) Debe tomarse en cuenta la CIRCULAR Nº INTA-CR-040-2001 (21.07.2001), dicha nor-
ma aprueba el despacho de mercancías adquiridas con carácter de secreto militar.
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
3.5 Contratación de bienes que no admiten sustitutos
La contratación de bienes únicos, o que no admiten sustitutos que res-

pondan a diversas circunstancias procede la exoneración de la regula-
ción de la Ley de Contrataciones del Estado cuando incluso existiendo
bienes similares no llegan a satisfacer las necesidades de la Entidad.
Al respecto en un informe elaborado por Consucode, ha señalado que

sólo se justificará la utilización de la causal referida al bien o servi-
cio que no admite sustitutos en tanto sólo exista un proveedor que lo
ofrezca, ya que de existir varios de ellos deberá convocarse al proceso
de selección correspondiente y permitir la potencial concurrencia de
todos los proveedores existentes que estuvieren interesados, aun cuan-
do el bien o servicio sea único per se. Así, podría darse el caso que, aun
cuando no quepa mayor margen en la selección de las características
técnicas del bien o servicio, sí exista competencia en los precios ofreci-
dos, derivada de la participación de más de un proveedor.
Sobre la base de lo expuesto, se concluye que la causal de exoneración

referida al bien o servicio que no admite sustitutos se configurará sólo
si se reúnen dos (2) requisitos: (i) que sólo exista en el mercado un bien
o servicio que reúna las características solicitadas por la Entidad, y, (ii)
que exista un único proveedor que ofrezca dicho bien o servicio(14).
Así, para que la entidad pueda recurrir a esta causal será necesario
que elabore un informe técnico y legal sobre la necesidad de contra-
tar determinado bien o servicio, como también observar quien es la
persona que provee dicho bien o servicio y si no existe otros bienes o
servicios similares, brindados en el mercado.
Artículo 132º.- Proveedor único de bienes o servicios que no admi-

ten sustitutos
En los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos
––––––––
(14) Véase en el informe elaborado: OPINIÓN N° 015-2006/GTN, publicado en la página web
del OSCE: www.osce.gob.pe.
169
por el área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado

nacional, la Entidad podrá contratar directamente.
También se considerará que existe proveedor único en los casos que por
razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad
intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor.

3.6 La contratación de servicios personalísimos
Finalmente, tenemos la causal de exoneración por la contratación de

servicios personalísimos. El cual tiene como objetivo exonerar aque-
llos servicios que a raíz de su naturaleza especial del servicio que se
brinda es, si bien es cierto no es único, es idóneo a la Entidad, de tal
manera que existe la prohibición expresa de subcontratar o de ceder
su posición contractual.

Algunos autores, han criticado este supuesto sobre los requisitos sobre
“notoriedad” o “experiencia reconocida” que se exigen a las personas
que prestan sus servicios personalísimos, así se ha dicho que “la norma
no define con precisión qué debe entenderse por “notoria especiali-
zación”. Un criterio interpretativo es que se refiere a que tal persona
natural o jurídica es reconocida por sus méritos profesionales, artísti-
cos, científicos o tecnológicos dentro del mercado de servicios tomado
como referencia. Sin embargo, la pregunta que subyace es: ¿cuál es
el patrón de medición que debe tomarse para afirmar con sustento
que tal o cuál servicio es notoriamente especializado? ¿Podría asumir-
se como sustento que el profesional, artista o técnico cuyos servicios
se requieren debe ser famoso, popular, conocido en el medio, haber
efectuado publicaciones, dictado conferencias, dictado cátedra o per-
tenecer a determinada asociación vinculada a su profesión?”(15).
Es claro que el factor subjetivo puede resultar, ciertamente, contro-

vertido dado que carece de factores que determinen la cualidad que
debe tener una persona para brindar un determinado servicio; sin
––––––––
(15) WADSWORTH ZÁRATE, Patricia. “Apuntes relacionados con los “servicios personalísi-
mos” en la contratación estatal”. En: http://www.teleley.com/articulos/art_280507b.pdf.
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
embargo, corresponde delimitar dichos conceptos a través de la se-

lección que la misma Entidad observe en el mercado.
En estos casos, que son comúnmente la contratación de estudios de

abogados, o un abogado en particular, como también de economistas
o ingenieros, que en razón de factores personales y de la experiencia
que tienen dentro de la profesión que desarrollan, son personas idó-
neas para prestar los servicios que requiere la entidad.
Por otra parte, el artículo 132° del Reglamento, artículo que justa-
mente regula este supuesto, ha permitido que las contrataciones rea-
lizadas con empresas que brindan el servicio de publicidad, también
se encuentran excluidas.
Este artículo fue modificado por el Artículo 1 del Decreto Supremo

N° 063-2006-EF, publicado el 18 mayo 2006, el cual suprime el pá-
rrafo que establecía la exoneración de la contratación de seguros para
los congresistas, y ello se debió a razón de que existe un mercado
competitivo en los seguros, por lo que no resulta eficiente realizar
exoneraciones sobre este campo.
Así también, con la modificación realizada se señaló de manera ex-

presa la posibilidad de exonerar de procesos de contratación cuando
se trata de defensa de funcionarios en procesos judiciales.
Artículo 132º.- Servicios Personalísimos

Cuando exista un requerimiento de contratar servicios especializados pro-
fesionales, artísticos, científicos o tecnológicos, procede la exoneración por
servicios personalísimos para contratar con personas naturales o jurídicas,
siempre que se sustente objetivamente lo siguiente:
1. Especialidad del proveedor, relacionada con sus conocimientos profe-
sionales, artísticos, científicos o tecnológicos que permitan sustentar de
modo razonable e indiscutible su adecuación para satisfacer la comple-
jidad del objeto contractual.
2. Experiencia reconocida en la prestación objeto de la contratación.
3. Comparación favorable frente a otros potenciales proveedores que estén
en la capacidad de brindar el servicio.
171
Se encuentran incluidos en esta clasificación los servicios de publicidad

que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita
o cualquier otro medio de comunicación, en atención a las características
particulares que los distinguen.
Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del
presente artículo no serán materia de subcontratación ni de cesión de posi-
ción contractual.
3.7 Un supuesto des- regulado: La Contratación de servicios públicos
Con la LCE no ha regulado la exoneración de la contratación de

servicios públicos tal como lo hacía la normativa anterior, la única
razón que tenemos para explicar ello, es que en realidad esta exone-
ración estaría incluida dentro del supuesto regulado en el inc. e) del
artículo 20º de la LCE, esto es cuando exista proveedor único de
bienes o servicios que no admiten sustitutos; sin embargo los alcan-
ces de interpretación pueden ser varios, lo más conveniente hubiera
sido regular también sobre los contratos de servicios públicos.
Sobre la exoneración de la contratación de servicios públicos como

son la energía, el agua, las telecomunicaciones y otros, en tanto son
ofrecidos por una sola empresa prestadora del servicio, cuya tarifa es
establecida por un órgano regulador no admite la posibilidad de un
acuerdo entre la Entidad y la empresa que lo provee para discutir el
precio.
En estos casos, al tratarse de un servicio público regulado, no cabe proce-

so de selección alguno, salvo que dicho servicio no se encuentre bajo una
tarifa única y que se encuentre bajo las reglas de la oferta y la demanda.
Es probable que en el caso de servicios públicos sea difícil encontrar

prestaciones sujetas a las reglas del mercado, sin embargo dichos su-
puestos cada vez se presentan con mayor frecuencia en los servicios
de telecomunicaciones, los cuales ha permitido que en determinados
servicios de telecomunicaciones pueda sujetarse a la regulación de
los procedimientos de contratación del Estado.
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
IV. PROCEDIMIENTO
Toda exoneración implica un contrato directo con el proveedor, pero

para ello es necesario realizar un procedimiento previo regulado tanto en
la LCE como su Reglamento, así el artículo 21º de la LCE establece las
formalidades a seguir. De esta norma tenemos que antes de realizar el con-
trato, se debe contar con la aprobación mediante Resolución del Titular de
la Entidad.
Aquí, tenemos el primer problema, ¿quién es el titular de la Entidad?,

la pregunta no es ociosa toda vez que existen entidades que no identifican
claramente quién es el titular, y ello conlleva a irregularidades posterior-
mente, dado que Contraloría puede considerar que dichas entidades reali-
zaron una exoneración irregular toda vez que quien aprobó el procedimien-
to no era el titular de la Entidad, pero ¿a qué se debe esa situación?
Muchas Entidades definen al Titular de la En¬tidad en sus Reglamen-

tos de Organización y Funciones (ROF) a quien corresponde la titularidad
del mismo; sin embargo muchas veces no queda claro sobre quién recae
dicho cargo, así también entre diferentes Entidades, consideran a Titulares
a órganos que no corresponden.
Esto conlleva un problema o una serie de problemas a la Entidad, ya

que corresponden al Titular de la Entidad, ejercer la representación de la
Entidad, formular, di¬rigir, coordinador diversos aspectos propios de la En-
tidad, aprobar la exoneración de los procesos de contratación y adquisición
con el Estado, en los casos que corresponda (2), entre otras funciones.
Por ello, conviene determinar a quién corresponde la Titularidad de

una Entidad. En principio el artículo 7° de la Ley General del Sistema Na-
cional de Presupuesto, Ley N° 28411, nos indica lo siguiente:
Artículo 7°.- Titular de la Entidad

7.1. El Titular de una Entidad es la más alta Autoridad Ejecutiva.
En materia presupuestal es responsable, de manera solidaria, con el Conse-
jo Regional o Consejo Municipal, el Directorio u Organismo Colegiado con
173
que cuente la Entidad, según sea el caso. Dicha Autoridad puede delegar sus
funciones en materia presupuestal cuando lo establezca expresamente la Ley
General, las Leyes de Presupuesto del Sector Público o la norma de creación
de la Entidad. El Titular es responsable solidario con el delegado. (resaltado y
subrayado nuestro).
Asimismo, la Directiva N° 04-2007-CG/GDES, la cual comentaremos

en unos momentos, establece en su glosario que el Titular de la Entidad
o quién haga sus veces es la más alta autoridad ejecutiva de la entidad,
como por ejemplo: Presidente del Congreso, Fiscal de la Nación, Ministro,
Presidente Regional, Alcalde, Presidente de Directorio, Director Ejecutivo,
entre otros.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el Titular de la Entidad

como órgano que ejerce la más alta autoridad es a quien corresponde la
representación de la Entidad y la dirección de la misma, como también la
aprobación de la exoneración de procesos de selección.
Asimismo, es necesario contar con un informe técnico y legal, los cua-

les deben emitirse de manera obligatoria, por su parte el artículo 133º del
Reglamento prevé que “la resolución o acuerdo que apruebe la exonera-
ción del proceso de selección requiere obligatoriamente de uno (1) o más
informes previos, que contengan la justificación técnica y legal de la proce-
dencia y necesidad de la exoneración. En el caso de las empresas públicas,
la aprobación de las exoneraciones le corresponden al Directorio”.
Una vez que se cuente con la aprobación del titular de la entidad y con
los informes técnicos y legales, deben ser publicados en el SEACE(16) den-
tro de los diez (10) días hábiles siguientes a su emisión o adopción.
Paralelamente, dentro del plazo de los diez (10) días, tanto los infor-
mes como la resolución también deben comunicarse a Contraloría, con
––––––––
(16) Esta obligación no se extiende a las exoneraciones con carácter de secreto, secreto militar o
por razones de orden interno, por parte de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú
y los organismos confortantes del Sistema Nacional de Inteligencia.
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
copia a los Órganos de Control Institucional (OCI) de las Entidades que

cuenten con dicho órgano.
Informes: Resolución del 10 días

Titular de la Publicación en el
Técnico - Legal
Entidad SEACE
Comunicación a
Contraloría y al
OCI.
Cabe precisar que en las Bases de un procedimiento exonerado sólo

debe contener lo siguiente:
– El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras
a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como
el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un
Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Ex-
pediente Técnico.
– Las garantías.
– La definición del sistema y/o modalidad a seguir.
– La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la
contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de
compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán ne-
cesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la
obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente
y el Expediente Técnico.
– El valor referencial y las fórmulas de reajuste.
V. LO QUE NO SE VE
Volvamos a la historia de la “ventana rota”, desde otra perspectiva.
“La multitud estaba en lo cierto al menos en algo: la ventana rota implica-

rá más ganancia para algún vidriero, quien seguramente, se pondrá muy feliz
gracias a este pequeño acto de vandalismo. Pero ¿Qué sucede con Juan? Él
tendrá $100 menos para gastar, por ejemplo, en comprarse un traje nuevo.
175
Debido a que tuvo que reponer su vidriera, se quedará sin su traje nue-
vo (o cualquier otra cosa que hubiese deseado adquirir). En lugar de tener
una ventana y $100, ahora sólo tiene la ventana. Más bien, como él pensaba
ir a comprarse el traje esa tarde, en lugar de tener ambas cosas, la ventana
y el traje, deberá contentarse con tener solamente la ventana.
Si pensamos en Juan como miembro de la comunidad, la misma ha

perdido la posibilidad de tener un nuevo traje que de otra forma hubiese
existido, es decir que en este sentido: se ha empobrecido (carece de algo
que necesitaba). La ganancia que obtiene el vidriero, no es otra cosa que
la pérdida que tiene ahora el sastre. Ningún nuevo “empleo” ha sido creado.
La multitud solamente estaba pensando en dos partes de la transacción: el
panadero y el vidriero. Se olvidaron de la tercera parte potencial involucra-
da en ella: el sastre. Ese olvido se debe precisamente a que el sastre nunca
entró en escena. La gente verá la nueva ventana colocada al día siguiente.
Lo que nunca verán es el traje nuevo, simplemente porque nunca será con-
feccionado. Ven solamente lo que es inmediatamente visible a sus ojos. Esta
“Falacia de la ventana rota”, bajo innumerables disfraces ha sido una de las
más persistentes en la historia de la economía”(17).
Lo mismo sucede con las exoneraciones en el campo de las contrata-

ciones y adquisiciones del Estado, “lo que no se ve”, redunda en mayores
costos para los administrados, responsabilidades en los titulares y autorida-
des administrativas, costos derivados de la corrupción, costos de fiscaliza-
ción, etc., cuando las exoneraciones son realizadas de manera irregular.
Cada vez, la tendencia es a exonerar procesos de selección, convirtién-

dose cada vez más en un regla que una excepción, y esto se debe que la
regulación planteada es deficiente, incentivando a los agentes buscar me-
canismos para escapar de dichas regulaciones, recurriendo para ello a su
inaplicación a través de las exoneraciones.
No podemos dejar de observar que no debemos ver solamente aquello

que es inmediato a los ojos, a esto que podríamos llamar la “falacia de las
––––––––
(17) BASTIAT, Frederic. Op. Cit.
EDICIONES
CAPÍTULO VIII
exoneraciones de las contrataciones públicas”, generando a final de cuen-

tas, mayores costos sociales que el cumplimiento de su objeto principal:
actuar de manera inmediata, rápida y eficaz.
177
CAPÍTULO IX
Capítulo IX
179
EDICIONES
CAPÍTULO IX
La regulación de la Solución de
controversias y el régimen de
impugnaciones durante el
Proceso de Selección
181
EDICIONES
CAPÍTULO IX
I. LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS PROCESOS

DE SELECCIÓN
Quizás uno de los temas más sensibles y controvertidos que ha traí-

do consigo la LCE es su sistema de solución de controversias durante el
proceso de selección, e incluso ya estaríamos ante una regulación incons-
titucional sobre esta materia(1) como tendremos ocasión de analizar en los
párrafos siguientes.
Por lo pronto, de una revisión integral de la normativa de la LCE, el

lector o investigador podrá darse cuenta que la intención final del legislador
fue la de descentralizar las decisiones y solución de controversias a las mis-
mas entidades, y descongestionar las labores del OSCE y su tribunal.
Es por ello que se puede explicar del porqué del sistema de solución de
controversias e impugnaciones fortalecen la labor del titular de la entidad
como órgano resolutor de conflictos.
––––––––
(1) Al respecto puede revisarse: HURTADO FALVY, Juan Manuel. “El Régimen de impug-
naciones en la Ley de Contrataciones del Estado”. En: Jus-Constitucional, Nº 11, Lima
2008, pp. 225-233. MORÓN URBINA, Juan Carlos. “La inconstitucionalidad del régi-
men de impugnación en la Ley de Contrataciones del Estado”. En: Actualidad Jurídica,
Nº 182, Ed. Gaceta Jurídica, Enero 2009, pp. 19-21.
183
En principio, tenemos que se ha reducido el uso del recurso de revisión,

por lo que cualquier conflicto o discrepancia que se suscite entre la Entidad y los
participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrá dar lugar
a la interposición del recurso de apelación. En artículo 53º de la LCE, establece
para ello que mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos
dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato.
Este mismo artículo, indica que por esta vía no se podrán impugnar las
Bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que
aprueben las exoneraciones.
Dentro de este contexto, y tal como vimos en los primeros capítulos

del libro, la LCE tiene sus orígenes en el Capítulo IX del Tratado de Libre
Comercio con Estados Unidos, de este Capítulo referido a Contratación
Pública nos interesa el artículo 9.11, el cual citamos a continuación:
Artículo 9.11: Revisión Nacional de las impugnaciones de los

proveedores
1. Cada parte establecerá o designará al menos una autoridad, administrativa
o judicial, imparcial que sea independiente de sus entidades contratantes, para
recibir y revisar las impugnaciones que los proveedores presenten con respecto a la
aplicación por una entidad contratante de las medidas de una parte que imple-
mentan este capítulo y para emitir las resoluciones y recomendaciones pertinen-
tes. Cuando una autoridad que no sea dicha autoridad revise inicialmente una
impugnación presentada por un proveedor, la parte garantizará que los provee-
dores puedan apelar la decisión inicial ante un órgano administrativo o judicial
imparcial, independiente de la entidad contratante objeto de la impugnación.
2. Cada parte garantizará que un proveedor pueda invocar el procedimiento de re-
visión sin poner en riesgo su participación en contrataciones en curso o en futuras ac-
tividades de contratación llevadas a cabo por las entidades contratantes de la parte.
3. Cada parte dispondrá que la autoridad establecida o designada en el párrafo
pueda adoptar medidas provisionales oportunas, mientras se encuentre pendiente
la resolución de una impugnación, para preservar la oportunidad del proveedor
de participar en la contratación pública y garantizar que las entidades contra-
tantes de la parte cumplan con sus medidas en la implementación de este capítu-
lo.Tales medidas precautorias pueden incluir la suspensión de la adjudicación de
un contrato o la ejecución de un contrato que ya ha sido adjudicado.
EDICIONES
CAPÍTULO IX
4. Cada parte asegurará que sus procedimientos de revisión estén públicamente

disponibles en forma escrita y que sean oportunos, transparentes, eficaces y
compatibles con el principio del debido proceso.
5. Cada parte asegurará que sus procesos de revisión se realicen de acuerdo con
lo siguiente:
a) Se le otorgara al proveedor un plazo suficiente para preparar y presentar
una impugnación por escrito, que en ningún caso será menor a diez días, a
partir del momento en que el fundamento de la reclamación fue conocido por
el proveedor o en que razonablemente debió haber sido conocido por este;
b) Una entidad contratante responderá por escrito la reclamación del pro-
veedor y dará a conocer todos los documentos relevantes a la autoridad
de revisión;
c) El proveedor que inicie una reclamación tendrá la oportunidad de con-
testar la respuesta de la entidad contratante antes que la autoridad de
revisión tome una decisión con respecto a la reclamación; y
d) La autoridad de revisión dará a conocer sin demora y por escrito su
decisión con respecto a la impugnación, junto con una explicación de
los fundamentos utilizados para tal decisión.
De lo expuesto podemos observar que el TLC ha previsto como obliga-

ción de los Estados parte otorgar a los postores participantes el derecho de
poder impugnar ante una entidad diferente que resolvió en primera instancia.
En este caso, el problema se presentará, por ejemplo, cuando en un

proceso se presenten un postor americano y un postor peruano, mientras
que el primero podrá impugnar ante el OSCE, el segundo tendrá que plan-
tear su impugnación ante el Titular de la Entidad, en caso el proceso ten-
ga un valor referencial menor a 600 UIT. Este escenario resulta delicado,
dando como resultado un tratamiento desigual, y por lo tanto atentatorio
contra el principio de trato justo e igualitario(2), el segundo problema es de
orden procedimental, acaso el postor peruano podrá adherirse a la apela-
––––––––
(2) De acuerdo con el artículo 4º inc. k) de la LCE el principio de Trato Justo e Igualitario
radica en que “todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y
acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas”. Sobre el principio de igualdad puede
revisarse las STCs. Nºs 00027-2006-PI/TC y 00018-2003-AI/TC.
185
ción del postor americano(3) y recurrir al OSCE, en caso contrario, existi-

rán, eventualmente dos pronunciamientos, los cuales incluso podrían ser
contradictorios.
Tal como sostiene Morón “la inconstitucionalidad que apreciamos es

que la norma especial o diferenciada contenida en estos artículos de la Ley
de Contrataciones del Estado y su Reglamento no se ha establecido en re-
lación con la naturaleza de las cosas, ya que una misma materia (impugna-
ciones contra decisiones de autoridades en materia de compras públicas) va
a ser sometida a competencias distintas, sino que se basa en diferenciar, o
mejor dicho discriminar, al postor en función de su origen: nacional o no.
Más aún, en la Décimo tercera Disposición Complementaria Final, se

señala lo siguiente:
“Para definir la instancia que resolverá los recursos impugnativos que se

interpongan en los procesos de selección en los que participen proveedores que
provengan de países con los que la República del Perú tuviera vigente un tratado
o compromiso internacional que incluya disposiciones sobre contrataciones pú-
blicas, se aplicarán, de ser el caso, los criterios establecidos en las mismas”.
Ahora bien, el origen del problema se presenta en el artículo 53º de la

LCE, al establecer lo siguiente:
Artículo 53.- Recursos impugnativos

Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores
en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición del
recurso de apelación. Mediante el recurso de apelación se podrán impugnar
los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del
contrato. Por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración, así
como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.
––––––––
(3) Esta sería la interpretación más adecuada conforme lo establece el cuarto párrafo del
artículo 104º de la RLCE al estimar que en aplicación de la Décimo Tercera Disposición
Complementaria y Final de la Ley, el Tribunal será competente para conocer y resolver
las controversias que surjan en los procesos de selección de las contrataciones que se
encuentren bajo los alcances de tratados o acuerdos internacionales donde se asuman
compromisos en materia de contratación pública.
EDICIONES
CAPÍTULO IX
El recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la Buena

Pro. El Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo para su
presentación y resolución.
El recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad
siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600)
Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso
de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos
y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportuni-
dad que establezca el Reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la
Décimo Tercera Disposición Complementaria Final. La resolución que resuelva
el recurso de apelación agota la vía administrativa.
El Titular de la Entidad podrá delegar la potestad de resolver el recurso de
apelación. El funcionario a quién se otorgue dicha facultad será responsable
por la emisión del acto que resuelve el recurso.
Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones
del Estado, la Entidad está obligada a remitir el expediente correspondiente,
dentro del plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajo responsabilidad
del Titular de la Entidad. El incumplimiento de dicha obligación por parte
de la Entidad será comunicada a la Contraloría General de la República.
La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otorgarse a
favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE
y de la Entidad, cuando corresponda. Esta garantía será equivalente al tres
por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que
se decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al
cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.
La interposición de la acción contencioso-administrativa procede contra lo
resuelto en última instancia administrativa, sin suspender su ejecución.
Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen prece-
dentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado
interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en
la presente norma y su Reglamento.
En general la adopción de esta medida también es un incentivo a la

reducción de la interposición de los recursos de impugnación, dado que la
garantía que tiene que otorgar el postor resulta excesiva. Veamos esto con
más detalle.
187
La garantía que tiene que ofrecer el postor a favor del OSCE es del tres por
ciento (3%) del valor referencial, - con la normativa anterior era de uno por cien-
to (1%). Lo cual genera en la práctica que los postores tengan que recurrir a las
Entidades Financieras a fin de poder otorgar una fianza, lo cual genera un costo
adicional a los postores. Esto sin discusión afecta el derecho de los postores de
recurrir a la vía judicial (contencioso – administrativo). Basta revisar la jurispru-
dencia emitida por el Tribunal Constitucional respecto del cobro de tasas para
interponer un recurso(4), como también del caso de la obligación del cumpli-
miento previo del acto recurrido(5) o del hecho de establecer limitaciones a la no
recurrencia(6), dado que existe un desembolso de índole patrimonial, más aún en
caso de denegarse el recurso, la Entidad se queda con el 100% de la garantía.
La intención de este dispositivo fue la de reducir los incentivos de

interposición de recursos impugnativos maliciosos o temerarios, pero tam-
bién desalienta al postor que compite legítimamente, mientras que la En-
tidad tiene el incentivo de negar dichos recursos en vista que se queda con
el depósito de la garantía.
Con esto notamos que la LCE y el RLCE otorgan una serie de pre-
rrogativas y mecanismos de protección a las Entidades “ello aparentemente
podría ser considerado correcto; parece lógico que si podemos establecer
todas las cláusulas a nuestro favor seguramente lo haríamos. Pero creemos
que ello no es necesariamente eficiente, creemos que debe buscarse un
cierto equilibrio en la asignación de los riesgos”(7).
II. PROCEDIMIENTO, REQUISITOS Y PLAZOS DEL RECUR-

SO DE APELACIÓN
En este punto abordaremos aspectos meramente procedimentales que

establece el RLCE a efectos de interponer un recurso de apelación en un
proceso de selección.
––––––––
(4) Vid. STC Nº 3741-2004-AA/TC.
(5) Vid. STC Nº 3548-2003-AA/TC.
(6) Vid. STC Nº 1803-2004-AA/TC.
(7) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “¿Es eficiente el sistema de contratación estatal?”.
En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, PUCP, Nº 21, p. 281.
EDICIONES
CAPÍTULO IX
En primer lugar, y como tuvimos ocasión de ver en el punto anterior,

hemos identificado que la interposición de un recurso de apelación será
planteado ya sea al Titular de la Entidad, o al Tribunal de Contrataciones
dependiendo del valor referencial del proceso.
Esto es, si el valor referencial es menor a 600 UIT corresponderá al

Titular de la Entidad resolver, mientras que si el valor referencial supera
dicho monto, corresponderá al Tribunal conocer dicho recurso.
Salvo que los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren
la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tri-
bunal, independientemente del valor referencial del mismo.
Ahora, veamos cuales son los actos susceptibles de ser impugnados:

1. Los actos dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las
contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del proceso
de selección.
2. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta
antes de la celebración del contrato.
3. Los actos emitidos por el Tribunal de la Entidad que afecten la con-
tinuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuel-
ven recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación u
otros.
Por otra parte, presentamos aquellos actos que no son impugnables:

1. Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, desti-
nadas a organizar la realización de procesos de selección.
2. Las Bases del proceso de selección y/o su integración.
3. Las actuaciones materiales relativas a la programación de los pro-
cesos de selección en el SEACE y las referidas a la inscripción de
participantes.
4. Los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección.
2.1. Los plazos y efectos

En relación a los plazos éstos deben presentarse dentro de los ocho
(8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. En el
189
caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuan-

tía, el plazo será de cinco (5) días hábiles.
La apelación contra los actos distintos a los indicados en el párrafo

anterior debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles si-
guientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea im-
pugnar. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de
Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles.
Estos plazos resultan aplicables a todo recurso de apelación, sea que

se interponga ante la Entidad o ante el Tribunal.
Por otra parte, en cuanto a los efectos, la sola interposición suspende

el proceso de selección. Si el proceso de selección fue convocado
por ítems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensión afectará
únicamente al ítem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado, de lo
contrario será declarado nulo.
Cabe precisar que se considerarán nulos los actos expedidos con in-
fracción de lo establecido en el párrafo precedente. Por otra parte,
es obligación tanto de la Entidad como del Tribunal informar en la
ficha del proceso de selección obrante en el SEACE la interposición
del recurso de apelación, el mismo día de su interposición.
2.2. Requisitos de admisibilidad

Conforme establece el artículo 109º del RLCE, el recurso de apela-
ción, sea presentado ante la Entidad o ante el Tribunal, deberá cum-
plir con los siguientes requisitos:
1. Ser presentado ante la Unidad de Trámite Documentario de la En-
tidad o Mesa de Partes del Tribunal, conforme a lo indicado en el
artículo 105°. En el caso de las Entidades domiciliadas fuera de
Lima, el recurso de apelación dirigido al Tribunal podrá ser presen-
tado ante las oficinas desconcentradas del OSCE, el que lo derivará
a la Mesa de Partes del Tribunal al día siguiente de su recepción.
2. Identificación del impugnante, debiendo consignar su nom-
bre y número de documento oficial de identidad, o su de-
EDICIONES
CAPÍTULO IX
nominación o razón social. En caso de actuación mediante

representante, se acompañará la documentación que acredite
tal representación. Tratándose de consorcios, el representante
común debe interponer el recurso de apelación a nombre de
todos los consorciados, acreditando sus facultades de repre-
sentación mediante la presentación de copia simple de la pro-
mesa formal de consorcio.
3. Señalar como domicilio procesal una dirección electrónica pro-
pia.
4. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de
lo que se solicita.
5. Los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petito-
rio.
6. Las pruebas instrumentales pertinentes.
7. La garantía, conforme a lo señalado en el artículo 112°.
8. La firma del impugnante o de su representante. En el caso de
consorcios bastará la firma del representante común señalado
como tal en la promesa formal de consorcio.
9. Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la
hubiera, y
10. Autorización de abogado, sólo en los casos de Licitaciones Pú-
blicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas Públicas,
y siempre que la defensa sea cautiva.
2.3. Garantía por interposición de recurso de apelación

Sobre la garantía que respalda la interposición del recurso de ape-
lación, ya hemos tenido ocasión de analizar en el punto I de este
capítulo, del cual basta señalar que la misma deberá otorgarse a favor
de la Entidad o del OSCE, según corresponda, por una suma equi-
valente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de
selección impugnado. En los procesos de selección según relación de
ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será
equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo
ítem, etapa, tramo, lote o paquete. Cabe anotar, que en ningún caso,
la garantía será menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad
Impositiva Tributaria (UIT) vigente.
191
La garantía deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable y de reali-

zación automática en el país al solo requerimiento de la Entidad o del
OSCE, según corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que
las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de super-
visión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última
lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente
publica el Banco Central de Reserva del Perú.
Así también, la garantía podrá consistir en un depósito en la cuenta

bancaria de la Entidad o del OSCE, según corresponda.
En caso el recurso de apelación se presente ante la Entidad, la garan-

tía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de veinte días (20) ca-
lendario; de presentarse ante el Tribunal, la garantía deberá tener un
plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario; debiendo
ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se
agote la vía administrativa, siendo obligación del impugnante realizar
dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garan-
tía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de
la misma, se considerará el recurso como no presentado.
2.4. El Recurso de apelación interpuesto ante la Entidad

Cuando el recurso de apelación es interpuesto ante la Entidad, esto
es cuando el valor referencial del proceso es menor a 600 UIT, el Ti-
tular de la Entidad tiene la facultad de delegar, mediante resolución,
la facultad de resolver los recursos de apelación, sin que en ningún
caso dicha delegación pueda recaer en los miembros del Comité Es-
pecial o en el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad,
según corresponda.
Para la tramitación del recurso de apelación presentado ante la Enti-

dad se sujetará al siguiente procedimiento:
1. La presentación de los recursos de apelación deberá registrarse

en el SEACE el mismo día de haber sido interpuestos.
EDICIONES
CAPÍTULO IX
2. De haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación res-

pecto de un mismo proceso o ítem, la Entidad podrá acumularlos
a fin de resolverlos de manera conjunta, siempre que los mismos
guarden conexión. El plazo de resolución de dichos recursos acu-
mulados será el plazo del último recurso interpuesto o subsanado.
3. La Entidad correrá traslado de la apelación a los postores que
pudiesen resultar afectados con la resolución del recurso, dentro
del plazo de dos (2) días hábiles contados desde la presentación
del recurso o desde la subsanación de las omisiones advertidas
en la presentación del mismo, según corresponda.
4. El postor o postores emplazados podrán absolver el traslado del re-
curso interpuesto en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles. La
Entidad deberá resolver con la absolución del traslado o sin ella.
Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los posto-
res podrán solicitar el uso de la palabra, lo cual deberá efectuarse
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de culminado el plazo
para la absolución del traslado del recurso de apelación.
5. La Entidad resolverá la apelación y notificará su decisión a tra-
vés del SEACE, en un plazo no mayor de doce (12) días hábiles,
contados desde la presentación del recurso o desde la subsana-
ción de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentación
del mismo.
A efectos de resolver el recurso de apelación, el Titular de la En-
tidad, o en quien se haya delegado dicha facultad, deberá contar
con un informe técnico legal sobre la impugnación, emitido por
las áreas correspondientes de la Entidad. Dicho informe no po-
drá ser emitido por el Comité Especial o el órgano encargado de
las contrataciones de la Entidad, según sea el caso.
6. El impugnante deberá asumir que su recurso de apelación ha
sido desestimado, operando la denegatoria ficta, cuando la En-
tidad no resuelva y notifique su resolución dentro del plazo de
doce (12) días hábiles siguientes a la presentación o subsanación
del recurso de apelación, a efectos de la interposición de la de-
manda contencioso administrativa.
7. Es procedente el desistimiento del recurso de apelación mediante
escrito con firma legalizada ante el fedatario de la Entidad, Nota-
193
rio o Juez de Paz, según sea el caso. El desistimiento es aceptado

mediante resolución y pone fin al procedimiento administrativo,
salvo cuando comprometa el interés público.
Un tema importante a tomar en cuenta en caso de desistimiento, es

de la ejecución del cien por ciento (100%) de la garantía. El apelante
podrá desistirse del recurso de apelación mediante escrito con firma
legalizada ante Notario o ante la Secretaría del Tribunal, siempre y
cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada
hasta antes de haberse declarado que el expediente está listo para re-
solver y no comprometa el interés público. La Entidad dará por acep-
tado el desistimiento mediante resolución y pone fin al procedimiento
administrativo.
Se entenderá que existe agotamiento de la vía administrativa, y por lo

tanto se abre la posibilidad de recurrir vía contenciosa-administrativa,
cuando la resolución de la Entidad que resuelve el recurso de apela-
ción o la denegatoria ficta, no emite y notifique su decisión dentro del
plazo respectivo. En el caso de omisión de resolver y notificar el recur-
so de apelación dentro del plazo establecido genera la responsabilidad
funcional del Titular de la Entidad y del funcionario a quien se hubiese
delegado la función de resolver.
2.5. El Recurso de apelación ante el Tribunal

A diferencia del recurso de apelación interpuesto ante la Entidad, cuan-
do éste se interpone ante el Tribunal, se siguen las siguientes reglas:
1. De haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación res-

pecto de un mismo proceso o ítem, independientemente del acto
impugnado, el Tribunal procederá a acumularlos a fin de resol-
verlos de manera conjunta, salvo que por razones debidamente
fundamentadas decida lo contrario.
2. Admitido el recurso el Tribunal correrá traslado, en el plazo no
mayor de dos (2) días hábiles, a la Entidad que emitió el acto que
se impugna, requiriéndole la remisión del Expediente de Contra-
tación completo. La Entidad deberá notificar con el decreto que
EDICIONES
CAPÍTULO IX
admite a trámite el recurso de apelación al postor y/o postores

distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la re-
solución del Tribunal.
3. Dentro del plazo de tres (3) días hábiles, la Entidad está obligada
a remitir al Tribunal el Expediente de Contratación completo co-
rrespondiente al proceso de selección, que deberá incluir las pro-
puestas de todos los postores, incluyendo, además, como recaudo
del mismo, un informe técnico legal sobre la impugnación, en el
cual se indique expresamente la posición de la Entidad respecto
de los fundamentos del recurso interpuesto. Simultáneamente,
la Entidad deberá remitir la documentación que acredite la noti-
ficación del decreto que admite a trámite el recurso de apelación
al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse
afectados con la resolución del Tribunal.
El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Enti-
dad será comunicada al Órgano de Control Institucional de ésta
y/o a la Contraloría General de la República y generará respon-
sabilidad funcional en el Titular de la Entidad.
4. Remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal,
con o sin la absolución del postor o postores que resulten afec-
tados, ésta tiene un plazo de cinco (5) días hábiles para evaluar
la documentación obrante en el expediente y, de ser el caso, para
declarar que está listo para resolver.
El Tribunal, de considerarlo pertinente puede, por única vez, so-
licitar información adicional a la Entidad, al impugnante y a ter-
ceros a fin de recaudar la documentación necesaria para mejor
resolver, quedando prorrogado el plazo de evaluación al que se
alude en el párrafo precedente por el término necesario, el que
no podrá exceder de quince (15) días hábiles. En caso de haberse
concedido, de oficio o a pedido de parte, el uso de la palabra para
los informes orales, el requerimiento de información adicional po-
drá efectuarse luego de realizada la respectiva audiencia pública.
5. El Tribunal resolverá y notificará su resolución a través del SEA-
CE dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, contados desde la
fecha de emisión del decreto que declare que el expediente está
listo para resolver.
195
Es facultad del Tribunal poder formular requerimientos de informa-

ción a las Entidades o personas naturales o jurídicas que estime nece-
sarios, incluso si estas no forman parte del procedimiento impugna-
tivo. En ese sentido las Entidades y las personas naturales o jurídicas
que hayan sido requeridas están obligadas a remitir la información
solicitada por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo responsa-
bilidad.
Constituye una infracción del deber de colaboración con la Adminis-

tración la oposición u omisión al cumplimiento del mandato requerido
lo cual supondrá, en caso de las Entidades, se pondrá en conocimiento
de su Órgano de Control Institucional para la adopción de las medidas
a que hubiere lugar. Tratándose de las demás personas naturales o ju-
rídicas, o del postor adjudicatario de la Buena Pro, el incumplimiento
del mandato será apreciado por el Tribunal al momento de resolver.
Ahora bien, cuando ya se encuentre vencido el plazo para que el Tri-

bunal resuelva y realice la correspondiente notificación, el impugnante
deberá asumir que aquél fue desestimado, operando la denegatoria
ficta, lo cual agota la vía administrativa, lo que permite al proveedor
la interposición de la demanda contencioso-administrativa en el Poder
Judicial.
Sobre esto último, el artículo 126º del RLCE ha considerado que la

interposición de la acción contencioso administrativa cabe únicamente
contra la resolución o denegatoria ficta que agotan la vía administra-
tiva, y no suspende lo resuelto por la Entidad o por el Tribunal, según
corresponda. Dicha acción se interpondrá dentro del plazo previsto
en la ley de la materia(8), contado a partir del día siguiente de la noti-
ficación de la resolución respectiva o del vencimiento del plazo para
resolver el recurso de apelación, según corresponda.
––––––––
(8) Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, publicado en el
DOEP el 07 de diciembre del 2001.
EDICIONES
CAPÍTULO X
Análisis del Contrato Administrativo

(entre el fracaso y los cuellos de botella) y
la regulación de la Ejecución Contractual
197
EDICIONES
CAPÍTULO X
I. ENTRE LAS “NÍVOLAS” DE UNAMUNO Y LOS “CONTRE-

TOS” DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Miguel de Unamuno fue un ilustre novelista y filósofo, que tuvo una gran
producción artística, además, en poesía y teatro. Una de sus más célebres obras
fue “Niebla” escrita en 1914, esta obra fue denominaba “nívola” por el propio
autor, en razón a que pretendía constituirse como una alternativa a la novela
realista la cual se encontraba en pleno apogeo en el siglo XIX.
Este nuevo género literario creado por Unamuno respondía a su necesidad

de poder escribir con libertad y sin estar sujeto a cánones literarios establecidos
tradicionalmente por la novela clásica. ¿Pero cómo llamar a esto que es nuevo,
pero tampoco muy distante de la novela?, pues Unamuno tuvo la genial idea de
llamarlo “nívola”.
Una vez que hemos explicado el concepto de “nívola” es probable que el lec-
tor se pregunte, y no sin razón, qué significa “contreto” ¿acaso se trata de un falla
ortográfica? O ¿una ilusión óptica? O ¿acaso es otra invención de Unamuno?
Veamos. Gaspar Ariño, en un interesante artículo(1) trata de enfocar cuál es

el concepto –y develar el enigma- del contrato administrativo. Ciertamente, el
––––––––
(1) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “El enigma del contrato administrativo”. En: Revista de Admi-
nistración Pública, Nro. 172, Madrid, enero-abril (2007), pp. 79-102.
199
esfuerzo no es en vano al tratar de analizar los límites del concepto del contrato
administrativo dado que ello nos da luces acerca de la lógica del régimen de
adquisición del poder público; sin embargo es una labor compleja y ello se debe
a diversos factores, entre los primeros tenemos una basta doctrina nacional e
internacional que no se pone de acuerdo sobre dicho concepto, asimismo en el
plano jurisprudencial existen tantos pronunciamientos diferentes e incluso con-
tradictorios que no hacen otra cosa que complicar la tarea y esto sin contar con
las innumerables leyes y reglamentos que existen al respecto en diversos países.
El Estado para poder cumplir con sus objetivos y suplir sus necesidades,
tan igual como un particular, necesita ir al mercado y adquirir aquellos bienes y
servicios que le resulten necesarios para satisfacerlos, y para esto no utiliza otra
cosa que el contrato como instrumento; sin embargo, a pesar que ambos –el
Estado y los individuos- utilizan el contrato para vincularse y adquirir bienes, no
siempre estamos ante una relación de igualdad, sin duda en los contratos en los
que participa el Estado conllevan prerrogativas exclusivas a favor del Estado.
Tal como manifiesta Del Saz “la peculiaridad de los contratos administra-
tivos frente a los contratos privados ha sido en nuestro Derecho la desigualdad
entre las partes, justificada por el interés público al que sirve la Administración,
desigualdad que se imponía no sólo a los contratistas a través del privilegio de
decisión ejecutoria, sino también a los propios órganos contratantes, mediante la
aprobación de los pliegos de condiciones generales”(2).
Por ejemplo en la jurisprudencia comparada tenemos algunos acercamien-

tos a la definición del contrato administrativo, así tenemos el caso de la Sala
Constitucional de Costa Rica al indicar lo siguiente:
“El contrato administrativo es distinto al contrato civil. Su naturaleza responde
a la concepción de ser un acto de colaboración voluntaria con la Administración
Pública, destinado a satisfacer funciones esenciales del Estado, es decir, fines públi-
cos; disfrutando la Administración de prerrogativas que se concretan en facultades
(dirección, modificación, resolución, ejecución, etcétera) llamadas cláusulas exorbi-
tantes, que se fundan en el interés público” (Sala Constitucional voto 6432-98)
––––––––
(2) DEL SAZ, Silvia. “La nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Un nuevo traje con
las mismas rayas?”. En: Revista de Administración Pública, Nº 174, Madrid, septiembre
– diciembre 2007, pp. 337-338.
EDICIONES
CAPÍTULO X
Justamente de ello, es que en el Derecho Administrativo se discute mucho

acerca del uso del Derecho Civil en la contratación pública, de ello se ha deriva-
do también la discusión acerca de la doble personalidad del Estado.
Esta primera teoría que considera que el Estado tiene doble personalidad(3)
radica en considerar que a través del ius imperium el Estado actúa con su persona-
lidad pública y por lo tanto los contratos celebrados con los particulares son deno-
minados contratos administrativos, en los cuales el Estado se reserva determinadas
facultades y prerrogativas a su favor, sin posibilidad de que su contraparte pueda
reclamar algo; mientras que su personalidad privada, guiada por el ius gestionis el
Estado se comporta como cualquier otro privado y celebra justamente contratos
privados regulado bajo las reglas del Código Civil, y por lo tanto se le es exigible el
cumplimiento de sus prestaciones como cualquier parte civil.
Al respecto, el Dr. Salazar indica que “esta primera teoría, sin embargo, pre-
senta dos aspectos críticos. El primero de ellos –de carácter conceptual- consiste
en su dificultad para explicar en qué circunstancia el Estado no es Poder, de modo
que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada.Y el se-
gundo es de orden práctico, manifestado en la dificultad para calificar un contrato
cuando éste, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificándose
luego a contrato administrativo y luego, conservando parcialmente cláusulas pro-
pias de un contrato administrativo y otras de contrato privado del Estado(4).”
No obstante lo anterior, en el campo jurisprudencial por ejemplo se

admite la posibilidad de que el Estado actúe bajo el ius gestionis y por lo
tanto sea exigible el cumplimiento de su prestación, así en la Casación Nº
3866-2006-Moquegua, se señaló:
––––––––
(3) Al respecto recomendamos revisar los siguientes textos: MUNIVE ROJAS, Karem. “Enemi-
go Público ¿Un transtorno de doble identidad? En: RAE Jurisprudencia, Tomo 2, año I, Lima
2008, pp. 413-427. SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. “El concepto y los Factores de los Con-
tratos de la Administración Pública como Referentes Necesarios para el Desarrollo del Siste-
ma de Contratación en el Perú”. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, Año XVIII, Nº
29, 2007, pp. 55-62. CASSAGNE, Juan Carlos. “El contrato administrativo”. Buenos Aires:
Abedelo-Perrot, 1999. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. “Principios de Derecho Admi-
nistrativo”.Volumen II.Tercera Edición. Colección Ceura. Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces S. A.; BULLARD GONZALES, Alfredo. “Enemigos íntimos: El arbitraje y los contra-
tos administrativos”. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 2, Ed. Grijley, Lima, pp. 159-160
(4) SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. Op. Cit., p. 58.
201
“Sexto.- Que, efectivamente, doctrinariamente se sostiene que “(...) no compete a los

jueces contenciosos administrativos reconocer cualquier actividad que desarrolle algu-
na entidad que es parte de la Administración Pública, sino que su margen de acción
se circunscribe al control de aquellas actuaciones efectuadas dentro de los parámetros
del Derecho Administrativo. Si una entidad administrativa actúa como cualquier
particular sin hacer uso del íus imperium con el cual en principio cuenta para hacer
efectivas las responsabilidades que en nombre del Interés público o el interés general
se tuvo a bien confiársele, no estaremos ante un tema que judicialmente se discuta en
un proceso contencioso administrativo, sino frente a una controversia que lo más pro-
bable se vería canalizada a través de un proceso civil(...)” (El Proceso Contencioso
Administrativo; Circulo de Derecho Administrativo: un puntual acercamiento a lo
previsto en el Perú, y España al respecto; en: Revista de Derecho Administrativo; Cir-
culo de Derecho Administrativo; Lima-Perú; página cuatrocientos trece; marzo del
dos mil seis); por su parte, Giovanni Priori indica que “(...) la demanda contencioso
administrativa sólo procede se pretenda algo contra la Administración, y siempre que
el sustento de dicho se base en una actuación que haya realizado la Administración
en ejercicio de una prerrogativa incluida regulada por el derecho administrativo. Con
lo cual la sola actuación de la actuación de la Administración no es impugnable por
la vía del proceso contencioso administrativo, sino que se hace necesario que dicha
actuación se encuentre regida por el derecho administrativo. De ello se desprende
que ante una actuación de la Administración que se sustente en normas de diversa
naturaleza, como el derecho civil, no pueda plantearse un proceso contencioso admi-
nistrativo (...)” (Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo;Ara
Editores; Lima-Perú; Página ciento ocho - ciento nueve)” (FJ. 6)
Mientras que la segunda teoría, parte de señalar que el Estado tiene solo
una personalidad, y que su actuación siempre es pública, conforme indica el Dr.
Salazar “conforme a esta segunda teoría, el Estado decide a nivel normativo los
principios y normas a que somete los vínculos contractuales en los que es parte
la Administración Pública. En tal sentido, para determinados contratos prevé
que la Administración Pública tiene prerrogativas especiales a su favor (como
la resolución o modificación unilateral del contrato, sin responsabilidad), para
otros dispone que la Administración Pública no tendrá prerrogativa alguna a su
favor (como la resolución o modificación unilateral del contrato, sin responsabi-
lidad), para otros dispone que la Administración Pública no tendrá prerrogativa
alguna a su favor, y, para otros casos establecerá una fórmula mixta conforme
EDICIONES
CAPÍTULO X
a la cual la Administración Pública tendrá prerrogativas especiales a su favor en

determinados supuestos o por tiempo determinado o determinable u otra fór-
mula sobre este aspecto(5).”
Conforme a esta segunda teoría, todos los contratos que realice el Estado
son denominados contratos de la Administración Pública, siendo el elemento
distintivo no que guarde para la Entidad o para el Estado cláusulas exorbitantes
o prerrogativas a su favor, sino el simple hecho de que una de las partes del con-
trato es una entidad que pertenece a la Administración Pública. Sin embargo,
también podemos añadir que el elemento: Interés Público, se encuentra presente
dentro de las justificaciones del Estado para ejercer determinadas prerrogativas
en los contratos, así por ejemplo Bianca señala que “los contratos establecen que
la entidad titular de un cargo público siempre se caracteriza por la importancia
directa del interés público en la cual la entidad es un portador. La importan-
cia directa del interés público se manifiesta principalmente en la formación del
contrato, porque el organismo público que debe llevar a cabo sus actividades
en las formas de negociación y la forma prevista por la ley, y su compromiso es,
generalmente condicionado a la aprobación de los órganos de vigilancia. De ello
se deduce, entre otras cosas, que la aprobación de los órganos de control son
legales, las condiciones de eficacia del contrato depende de que las partes sigan
estando obligadas. De ello se desprende además que la cancelación de los actos a
través de la cual se forma, se manifiesta la voluntad y de verificación de los resul-
tados en la anulación del contrato que sólo podrá ser invocada por sí mismo”(6).
Ahora, volviendo acerca de la primera teoría, Ariño nos dice que “tanto
en un caso como en otro, el enigma sigue ahí. Porque hay que preguntarse: ¿es
––––––––
(5) SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. Op. Cit., p. 58.
(6) BIANCA, Massimo Cesare. “Diritto Civile”. T. 3 “Il Contratto”, Giuffrè editore, Milano,
1987, p. 45. Traducción libre del siguiente texto: “I contratti che l’ente stipula quale titolare di
una funzione pubblica sono invece sempre caratterizzati dalla rilevanza diretta dell’interesse
pubblico di cui l’ente è portatore. La diretta rilevanza dell’interesse pubblico si manifesta prin-
cipalmente nella formazione del contratto in quanto l’ente pubblico deve esplicare la sua atti-
vità negoziale nelle forme e nei modi previsti dalla legge, e il suo impegno è generalmente con-
dizionato all’aprovazione degli organi di controllo. Ne consegue, tra l’altro, che l’approvazione
degli organi di controllo costituisce condizione legale di efficacia del contrato in attesa della
quale le parti rimangono tuttavia vincolate. Ne consegue ancora che l’annullamento degli atti
attraverso i quali si forma, si manifiesta e si controlla la volontà dell’ente si traduce nella annu-
llabilità del contratto che può essere fatta valere solo dall’ente stesso”.
203
realmente posible ese desdoblamiento de la personalidad jurídica del Estado (o

del Príncipe) de modo que éste se despoje de su poder cuando contrata? La
experiencia nos dice que ello nunca ha sido así, aunque los juristas lo hayamos
predicado una y otra vez. Desde la otra posición, esa reconstrucción de la figura
que llamamos “contrato administrativo”, ¿es realmente contrato?, ¿no debería-
mos llamarle de otra manera (convenio, concierto, acuerdo, acto bilateral necesi-
tado de aceptación)? O quizás “contreto”, para evitar debates inútiles, como en
alguna ocasión sugirió, no sin ironía, Eduardo García de Enterría, recordando a
don Miguel de Unamuno (que llamaba “nívolas” a sus novelas porque éstas no
se adaptaban a los esquemas clásicos)”(7).
Actualmente, si bien es cierto los contratos administrativos desde una pers-

pectiva funcional son utilizados como instrumentos para la creación de relaciones
jurídicas que vinculan por una parte a una Entidad de la Administración Pública
y de la otra a un privado con la intención de adquirir un bien o servicio a cargo de
fondos públicos a fin de satisfacer la necesidad de la Entidad y llevar a cabo sus
funciones públicas que le fueron asignadas. No menos cierto, es que la tendencia
en el Derecho Administrativo es que el contrato administrativo cumple adicional-
mente otras funciones, tal como lo menciona Gimeno Feliu “los contratos públi-
cos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas
o de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino que, en la
actualidad, a través de la contratación pública, los poderes públicos realizan una
política de intervención en la vida económica, social y política del país”(8).
Esta discusión, propia de los países de una tradición romano-germánica se

han visto enfrascados en dilucidar las artistas y complejidades del contrato admi-
nistrativo; de ello, se genera el peligro propio al tratar de dar un concepto, dado
que los conceptos enmarcan y eternizan un significante, una idea; sin embargo
cuando se tratan de instituciones jurídicas éstas no pueden permanecer inmuta-
––––––––
(7) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Op. Cit., p. 81.
(8) GIMENO FELIU, José María. “El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Con-
tratos del Sector Público: Luces y Sombras”. En: Revista de Administración Pública, Núm.
176, Madrid, mayo-agosto 2008, p. 11. Más aún, el autor citado indica que la contratación
puede –y debe, diría- ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambienta-
les o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada com-
prensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. GIMENO FELIU, José María.
Op. Cit., pp. 10-11.
EDICIONES
CAPÍTULO X
bles al tiempo y al espacio, por ello coincidimos con Ariño cuando afirma que “el
contrato administrativo no posee una naturaleza inmutable, no es una “esencia”,
sino una “existencia” histórica-jurídica. Por ello, se le rodeará de un régimen
jurídico especial que garantice con mayor fuerza la pronta y eficaz realización de
esos fines concretos”(9).
En el Perú, el régimen de las contrataciones administrativas(10) lo encontra-

mos establecido en el artículo 76º de la Constitución, la cual señala lo siguiente:
Artículo 76°. Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o
recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así
como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la
Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento,
las excepciones y las respectivas responsabilidades. (subrayado nuestro).
El artículo 76º utiliza conceptos propios del Derecho Público a efectos de

realizar un contrato, de tal manera indica que las obras y adquisición de sumi-
nistros son usados por contrata y licitación pública, instrumentos contractuales
regulados por el Derecho Administrativo, el cual maneja sus propias reglas de
juego, por que entiende que existe un interés colectivo de por medio.
Al respecto, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse

acerca de los alcances de este artículo en el Exp. Nº 020-2003-AI/TC en el cual
estimo lo siguiente:
“La contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier
acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos
y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una
adecuada transparencia en las operaciones.
La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar
que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedi-
miento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera
––––––––
(9) ARIÑO, Gaspar. Op. Cit., p. 95.
(10) Sobre una visión general de la contratación administrativa, recomendamos revisar: DA-
NÓS ORDOÑEZ, Jorge. “El régimen de los contratos estatales en el Perú”. En: Derecho
Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo.
Palestra Editores, Lima 2007, pp. 63-105.
205
oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales

como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y
el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es
lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas
por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar
la corrupción y malversación de fondos públicos.” (F.J.s 11 y 12)
De lo anterior, tenemos que en el tema de las contrataciones del Estado,

ésta tiene un sistema propio y particular, sujeto a determinadas reglas de juego.
En los puntos siguientes abordaremos justamente las implicancias y efectos
de estas reglas de juego, sin obviar el contexto social que se origina y confluye,
es por ello que seguidamente abordaremos el análisis de un caso que concitó la
atención pública en general sobre el desarrollo del proceso de selección.
II. DIAGNÓSTICO DEL FRACASO DE LAS CONTRATACIONES

PÚBLICAS: EL CASO GILDEIMEISTER
Probablemente la atención en las contrataciones del Estado se ha debido

no sólo a la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados
Unidos, sino también por los procesos llevados a cabo por algunas entidades que
levantaron el interés social en general por el manejo ineficiente en sus gestiones.
Uno de los casos más representativos esta dado por la compra de patrulle-
ros por parte del Ministerio del Interior y de la compra de ambulancias por el
Ministerio de Salud.
Como recordaremos – ¡y cómo olvidar!- en el año 2007 el Ministerio del

Interior sacó a licitación la compra de 698 patrulleros, para ello el proceso de selec-
ción utilizado fue el de la licitación pública, y la modalidad la subasta inversa.
Son dos las condiciones que todo proceso debe tener para evitar falta de
transparencia y corrupción. Primero, debe definir bien el valor referencial, el pro-
blema aquí es que la LCE (ni la Ley anterior) ni su Reglamento establecen cómo
determinar el valor referencial, lo cierto es que otorgan determinadas condiciones
a tener en cuenta, sin embargo no son suficientes para hallar el valor referencial
adecuado; una forma de determinar el valor referencial esta dado de escoger del
EDICIONES
CAPÍTULO X
mercado la propuesta más alta, y la más baja y de ambas obtener un promedio,

esta forma es una manera de determinar un valor referencial, sin duda podemos
encontrar otras formas de determinar, y eso justamente puede dejar la puerta
abierta a las Entidades a llevar un proceso que puede levantar suspicacias.
La segunda condición es la elaboración adecuada del expediente técnico,

saber efectivamente qué es lo que se está comprando, y para esto el área usuaria
debe determinar cuál es la necesidad y cuál el bien idóneo para satisfacerlo. En
el caso Gildeimeister, de una simple lectura de las bases nos damos cuenta que
el Ministerio del Interior no sabía qué estaba comprando exactamente, si se tra-
taban de patrulleros o camionetas para transformarlas en patrulleros.
Por ejemplo, una de las especificaciones técnicas indicaba que se requerían

camionetas pick up sin ningún tipo de modificación; sin embargo agregarle la
jaula o las sirenas o circulinas ya es una modificación; recordemos que a nivel
internacional existen determinadas marcas que fabrican patrulleros, las cuales
son condicionadas especialmente para ese tipo de trabajo, un patrullero tiene un
mantenimiento diferente al de una camioneta, el patrullero trabaja las 24 horas,
tiene frenos especiales, un sistema electrónico condicionado, etc.
Por otro lado, en las bases también se elaboró mal el valor referencial, el
monto que solicitaban era mucho mayor del precio de las camionetas en el mer-
cado, de tal manera que escogieron los dos precios más altos, y de estos montos
sacaron un promedio, lo que sin duda originó un valor referencial altísimo.
Ante este escenario, lógicamente la empresa Gildeimeister no podía lanzar

una propuesta menor, en vista que lo descalificaban, entonces tenía que presen-
tar en sus propuestas un precio acorde con el valor referencial solicitado en las
bases, y ante la falta de otros postores, el proceso era ganar sí o sí.
Sin duda, la reacción de la sociedad ante un valor referencial elevado y el

correlativo otorgamiento de la Buena Pro, no se dejaron esperar, era evidente
que se estaba realizando un proceso de selección ineficiente (cabe aquí explicitar
que en sí mismo el proceso de selección no fue ineficiente, sino las gestiones de
preparación del proceso al elaborar mal el expediente técnico y la determinación
inadecuada del valor referencial).
207
Posteriormente una Comisión de la PCM discutió con el consorcio Gildei-

meister la posibilidad de reducir los costos, a lo cual dicha empresa accedió; sin
embargo, esto siguió generando malestar social. Luego, la misma PCM propuso
al consorcio resolver el contrato por mutuo disenso.
Sin embargo, poco después a través de una Resolución Ministerial(11), el

Ministerio declaraba la nulidad de oficio del proceso.
De estos hechos, Gildeimeister solicitó el inicio de un arbitraje(12), toda

cuenta que no es lo mismo que un contrato se resuelva por mutuo disenso,
a que este sea anulado de oficio por la Entidad, en vista que en el segundo
escenario existe responsabilidad del proveedor. Por ello, la pretensión del
consorcio fue que se declare la nulidad del acto administrativo que decla-
raba la anulación de oficio, y que declare la resolución del contrato por
imposibilidad sobreviniente a su ejecución.
Lo que sucedió después fue historia conocida, la presión social y política

obligaron a que fuera la PNUD, un organismo internacional a que realizara la
compra de los patrulleros.
Y como el hombre es el único animal que se vuelve a tropezar con la misma pie-
dra dos veces, nuevamente se presentó un caso similar al de los patrulleros, solo que
ahora el turno fue para el Ministerio de Salud en la adquisición de ambulancias.
Cuál fue el resultado de ambos procesos, o mejor dicho el costo de los pa-
trulleros y las ambulancias, pues es una respuesta simple: el puesto de Ministro
del Interior y el Puesto de la Ministra de Salud respectivamente.
III. EJECUCIÓN CONTRACTUAL
Nos toca ahora revisar la tercera etapa del proceso de selección, dado
por la ejecución contractual, la cual va desde el otorgamiento de la Buena
––––––––
(11) Res. Ministerial Nº 0244-2007-IN/0101 publicada en el Diario Oficial El Peruano el pri-
mero de abril de 2007.
(12) El caso Consorcio Gildeimeister contra el Ministerio del Interior puede revisarse en:
http://www.osce.gob.pe/userfiles/archivos/12%20-%2023%20de%20enero.pdf
EDICIONES
CAPÍTULO X
Pro, hasta la culminación, la cual se da con la recepción y conformidad del

bien, servicio u obra encomendada.
Sobre el particular, Guzmán Napurí ha referido que la etapa de ejecu-

ción contractual cumple un rol medular, puesto que permite satisfacer el
interés general a través de una ejecución reglada del contrato, a diferencia
de la ejecución de un contrato civil, el cual se regula fundamentalmente
por la voluntad de las partes y supletoriamente por el Código Civil. Si ello
no fuera así, el interés general se vería perjudicado, pero además también
podría afectarse el interés del contratista, lo cual no es deseable porque este
se comporta como un colaborador de la Administración Pública y no como
un antagonista con intereses contrapuestos(13).
Tanto, la LCE como su Reglamento, continuando con lo estipulado en la

normativa anterior, prevén que una vez que la Buena Pro ha quedado consenti-
da o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganado-
res, están obligados a suscribir el o los contratos respectivos.
Ahora, el RLCE establece en el artículo 137º la obligación de la Entidad

de suscribir el respectivo contrato, salvo por razones de recorte presupuestal
correspondiente al objeto materia del proceso de selección, o bien por norma
expresa o porque desaparezca la necesidad debidamente acreditada es posible
que la Entidad se niegue a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna.
En el caso, que la Entidad niegue injustificadamente celebrar el contrato

respectivo genera responsabilidad funcional en el Titular de la Entidad y en el
responsable de Administración o Logística o el que haga sus veces.
Por otro lado, en cuanto se refiere al postor que obtuvo la Buena Pro, éste se
encuentra también obligado a suscribir el contrato respectivo, en caso de negarse
a la correspondiente suscripción son pasibles de sanción. No obstante, podrán
negarse a suscribir el contrato sin responsabilidad alguna por imposibilidad física
o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible.
––––––––
(13) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “La nueva regulación de la ejecución contractual en materia
de contratación administrativa”.En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 97, marzo 2009, p. 169.
209
Esto último resulta interesante de observar en el caso Gildeimeister(14)

dado que dicho consorcio justamente solicitaba al tribunal arbitral declarar
la resolución del contrato por imposibilidad jurídica sobreviniente, dado
que la nulidad de oficio declarada por el Ministerio del Interior generaba
responsabilidad a dicha empresa.
3.1 El perfeccionamiento del contrato

A diferencia del Código Civil, donde el contrato se perfecciona con la
aceptación dada a conocer al oferente(15), en el contrato administrativo
el contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo con-
tiene. Para ello, el artículo 138º del RLCE nos señala que para el caso
de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las con-
vocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá
perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio.
Por otra parte, cuando se trate de procesos de selección por relación

ítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción del documen-
to que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de ser-
vicio según el monto del valor referencial de cada ítem. Mientras que, si
un mismo proveedor resulta ganador en más de un ítem, podrá suscribir
un contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos(16).
En el caso de órdenes de compra o de servicios que se remitan a los posto-

res ganadores de la Buena Pro, figurará como condición que el contratista
se obliga a cumplir las obligaciones que le corresponden, en caso contrario
será sancionado con inhabilitación temporal para contratar con el Estado.
Tanto los contratos, como las órdenes de compra o de servicios de-

ben ser ingresados en el SEACE en un plazo que no podrá exceder
de diez (10) hábiles siguiente al perfeccionamiento del contrato.
Los sujetos quienes intervienen en la suscripción del contrato, son
––––––––
(14) Véase el punto II de este capítulo.
(15) Código Civil
Artículo 1373.- Perfeccionamiento del contrato
El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida
por el oferente.
(16) En este extremo, la Entidad debe informar al SEACE sobre cada ítem contratado.
EDICIONES
CAPÍTULO X
por un lado, la Entidad, y por el otro el o los contratistas a quienes

se les haya otorgado la Buena Pro. De esta forma, corresponderá al
funcionario autorizado suscribir el contrato con el apoderado o di-
rectamente en caso de persona natural o con el representante legal,
en caso de persona jurídica.
Por otra parte, al momento de suscribir el contrato, además de los requisi-

tos previstos en las Bases, el artículo 141º del Reglamento exige además:
1. Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el

Estado, salvo en los contratos derivados de procesos de Adjudica-
ción de Menor Cuantía y de procesos de selección según relación de
ítems, en los que el monto del valor referencial del ítem o sumatoria
de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo pos-
tor no superen lo establecido en la normativa vigente para convocar
a una Adjudicación de Menor Cuantía, en los que la Entidad deberá
efectuar la verificación correspondiente en el portal del RNP.
2. Garantías, salvo casos de excepción.
3. Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los consorcia-
dos, de ser el caso.
Cabe precisar que el artículo citado indica que estos requisitos no

son exigidos cuando el contratista sea otra Entidad, con ello deja
la puerta abierta a que Entidades también puedan participar en un
proceso de selección, lo cual de una interpretación sistemática de la
normativa anterior cabía la posibilidad de permitir la participación
de las Entidades siempre y cuando éstas no distorsionen la compe-
tencia, esta excepción no es aplicable a las Empresas del Estado, las
cuales deben cumplir con dichas exigencias.
3.2. Nulidad del contrato

Con la normativa anterior, el Titular de la Entidad, podía anular un
contrato de forma unilateral en dos casos, el primero de ellos cuando
se configuraba alguna causal del artículo 9º de la Ley, esto es cuando
existía algún impedimento para ser postor, como el caso de ser con-
gresista o tengan inhabilitación para contratar con el Estado; es decir
211
cuando se configuraba un detrimento en su capacidad legal de con-

tratar; segundo, cuando existía una falta al principio de presunción
de veracidad, el cual se configura en los casos en los que el postor
presente documentación falsa o inexacta a la Entidad, o al RNP en el
momento de su inscripción.
El artículo 56º de la nueva LCE, establece dos causales adicionales a

las establecidas con la norma anterior, que hemos comentado en el
párrafo anterior.
De tal manera son nuevas causales, adicionales a las que ya existían:

i) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en
trámite un recurso de apelación; ii) Cuando se haya utilizado el pro-
ceso de selección correspondiente.
Sobre el primer supuesto, no es más que la ratificación establecida

en el artículo 54º de la LCE, el cual suspende el proceso de selección
hasta que el recurso sea resuelto, y como bien acota Guzmán esta
suspensión es una excepción más al principio de ejecutoriedad del
acto administrativo(17); mientras que en el segundo supuesto resulta
de la lógica del orden de los procesos que la entidad debe realizar,
por lo que también se configura una responsabilidad del Titular al
definirlo previamente, no obstante el postor tiene la posibilidad de
recurrir a arbitraje en caso que no esté de acuerdo, teniendo como
plazo quince (15) días hábiles contados a partir de la comunicación
dada por carta notarial de la Entidad en la que declara la nulidad.
3.3. Resolución del contrato

El artículo 167º del RLCE establece que cualquiera de las partes
puede poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscrip-
ción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en
el contrato. Asimismo, se puede resolver el contrato en forma parcial,
dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de
las prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando
––––––––
(17) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Op. cit., p. 172.
EDICIONES
CAPÍTULO X
sea posible sin afectar el contrato en su conjunto. Para poder deter-

minar en qué casos la Entidad pueda resolver el contrato de confor-
midad con el inciso c) del artículo 40° de la Ley, tenemos aquellos en
los que el contratista:
1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales

o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para
ello.
2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por
mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución
de la prestación a su cargo; o
3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la pres-
tación, pese a haber sido requerido para corregir tal situa-
ción.
Por parte del contratista, éste podrá solicitar la resolución del con-
trato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40° de la Ley, en
los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obliga-
ciones esenciales, las mismas que se contemplan en las Bases o en el
contrato, pese a haber sido requerido.
En cuanto al procedimiento para resolver el contrato, si alguna de las

partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada
deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un
plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el
contrato. Ahora, puede suceder que dependiendo del monto contrac-
tual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contrata-
ción, la Entidad puede establecer excepcionalmente plazos mayores,
pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último
que se otorgará necesariamente en el caso de obras. De lo contrario,
vencido el plazo señalado la parte perjudicada resolverá el contrato
en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la de-
cisión de resolver el contrato.
Ahora bien, una vez resuelto el contrato, tenemos dos supuestos: el pri-
mero se da cuando la parte perjudicada es la Entidad, en dicho caso ésta
213
ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio

de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados.
El segundo supuesto está dado cuando la parte perjudicada es el con-

tratista, en esta situación la Entidad deberá reconocerle la respectiva
indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabi-
lidad del Titular de la Entidad.
El artículo 170º del RLCE en su último párrafo nos indica que cual-
quier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá
ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje den-
tro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la reso-
lución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos
procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha que-
dado consentida.
IV. GARANTÍAS
El uso de garantías por parte de la Administración le permite asegurar

o incentivar a los postores el cumplimiento de sus prestaciones en la etapa
de ejecución contractual, e incluso antes de la celebración del contrato, en
específico el artículo 39º de la LCE establece diferentes tipos de garantías
que deben otorgar los postores a favor de las Entidades, dichas garantías
son: i) seriedad de oferta, ii) fiel cumplimiento del contrato, iii) por los
adelantos, y iv) por el monto diferencial de propuesta.
––––––––
(18) La incondicionalidad de la garantía está relacionada con el hecho de que los efectos de
la misma no están sometidas a alguna condición exigida al acreedor, puede pensarse
que el incumplimiento de la obligación del deudor es una condición para que se cobre
la garantía. Pero ello es erróneo, dado que la obligación del deudor es la prestación
principal y no una condición, asimismo la garantía es de naturaleza personal y es ac-
cesoria al Contrato.
(19) El carácter solidario de la garantía consiste en que tanto el deudor como el fiador res-
ponderán de manera conjunta por el incumplimiento de la obligación. Así, en realidad
el acreedor al tener posesión de la garantía puede hacer efectiva su acreencia con sólo
presentarla ante la entidad bancaria, ello, no obstante, no significa que el acreedor no
pueda dirigirse contra los bienes del deudor, sin embargo proceder de esta manera
significa una serie de costos (de búsqueda y de ejecutabilidad) mientras que con la
garantía otorgada el cobro es inmediato.
EDICIONES
CAPÍTULO X
Asimismo estas garantías deben ser incondicionales(18), solidarias(19),

irrevocables(20) y de realización automática(21) en el país al solo requerimien-
to de la Entidad, sin beneficio de excusión(22).
Asimismo, el artículo citado establece, al igual que su predecesora, que

en los casos de contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación
de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras
que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, éstas últimas
podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%)
del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad.
V. ADELANTOS, ADICIONALES, REDUCCIONES Y AMPLIA-

CIONES
Los adelantos y los adicionales, son porcentajes establecidos discrecional-

mente por la norma, la cual ha variado en los distintos dispositivos que hemos
tenido sobre contratación pública. En la normativa comparada los porcentajes
de adicionales son variables(23), mientras que en nuestra legislación los adelan-
tos al contratista no pueden exceder del 30% del monto del contrato original.
Por su parte, en cuanto a los adicionales se puede disponer hasta el 25% del
monto del contrato original, con algunas salvedades que veremos en breve.
––––––––
(20) La irrevocabilidad consiste en que una vez que el fiador emite la garantía, como una Carta
Fianza no puede dejarla sin efecto unilateralmente, es decir, la garantía persiste a pesar que
la entidad bancaria quiera retirar el compromiso de respaldar la obligación del deudor.
(21) Cuando decimos que la garantía es de realización automática nos referimos a que una vez
verificado el incumplimiento de la obligación del deudor, el acreedor puede dirigirse a la
entidad bancaria y hacer el cobro del monto señalado en la misma, sin necesidad de recu-
rrir al Poder Judicial. Algunas entidades requieren que el acreedor haya resuelto el contrato
por incumplimiento mediante carta notarial. Otras entidades requieren de la verificación
de algunos hechos específicos para luego hacer efectivo la garantía. En cualquier caso, la
Carta Fianza se cobra en el acto, y como señalamos no necesita recurrir al Poder Judicial.
(22) Se considera el beneficio de excusión como el procedimiento judicial que se dirige
contra los bienes del deudor principal antes de proceder contra los del fiador. El Có-
digo Civil recoge este beneficio en el art. 1879, según el cual el fiador no puede ser
compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor.
Debe considerarse que el beneficio de excusión se pierde cuando el fiador ha renun-
ciado expresamente a ella, o cuando se ha obligado solidariamente con el deudor, y
cuando el deudor se encuentre en quiebra.
(23) En Brasil es de 25% en caso de obras, servicios o compras y un 50% para edificios o
equipos, en Bolivia se llega hasta el 10%, mientras que en Argentina es del 20%.
215
5.1 Adelantos
Los adelantos no constituyen la entrega de un suma adicional del monto
establecido en el contrato, solamente implica el pago de la prestación pac-
tada en un momento previo al que había sido determinado inicialmente.
Es por ello que el artículo 173º del RLCE establece que la amortización
de los adelantos se hará mediante descuentos proporcionales en cada uno
de los pagos parciales que se efectúen al contratista por la ejecución de
la o las prestaciones a su cargo. Sin embargo, las bases pueden establecer
la oportunidad en las que se hará la entrega, en caso la Entidad no haga
dicho desembolso, el contratista tiene el derecho a solicitar prórroga del
plazo de ejecución de la prestación que le corresponde, por el número
equivalente a la demora, siempre y cuando se afecte el plazo indicado.
5.2 Adicionales
Veamos en principio la regla aplicable en caso de adicionales, para
esto citamos a continuación el artículo 174º del RLCE:
Artículo 174º.- Adicionales y Reducciones

Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el Titular de la
Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del
veinticinco (25%) del monto del contrato original, para lo cual deberá contar con la
asignación presupuestal necesaria. El costo de los adicionales se determinará sobre la
base de las especificaciones técnicas del bien o servicio y de las condiciones y precios
pactados en el contrato; en defecto de éstos se determinará por acuerdo entre las partes.
Con esta norma, se dispone de un monto mayor (25%) con relación
a la norma anterior(24), sin embargo la misma norma establece, que
––––––––
(24) De acuerdo con Arrarte et al. “si aplicamos el criterio de temporalidad, tenemos que
tanto el TUO de la LCAE (D.S. Nº 083-2004-PCM) como su Reglamento (D.S.Nº
084-2004-PCM) se promulgaron el 26 de noviembre de 2004, mientras que la Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto (Ley Nº 28411) se promulgó el 8 de diciembre de
2004; desde esta perspectiva, también primaría lo establecido en esta última disposición
legal respecto de los límites para la aprobación directa de los adicionales de obra.
Por lo antes expresado, si bien la LCAE y el Reglamento vigente establecen que el porcenta-
je aplicable para estos efectos es del 15% del valor de la obra, consideramos que éste ha sido
modificado por la Ley Nº 24811, por lo que la valla presupuestal a tener en cuenta, desde el
año 2005 hasta la fecha, es del 10%”. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María y Carlos
PANIAGUA GUEVARA. “Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable
respecto de adicionales de obra”. En: Revista Peruana de Arbitraje Nº 4, 2007, pp. 133-134.
En el mismo sentido puede consultarse la Opinión Nº 55-2005-GTN 1114.
EDICIONES
CAPÍTULO X
para ello se debe contar con la asignación presupuestal necesaria. En

ese sentido, coincidimos con Arrarte cuando afirma que carece de
sustento técnico colocar un porcentaje predeterminado, aplicable a
todas las obras, prescindencia de su naturaleza, teniendo como único
parámetro restricciones presupuestales uniformes(25).
Un comentario aparte, merece la posibilidad de someter a arbitraje

la aprobación de la ejecución de prestaciones adicionales. Al respec-
to, la LCE, ha establecido en el artículo 41º que la decisión de la
Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o
no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a
arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias
referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y ma-
yores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa
de la Contraloría General de la República.
Consideramos que no existe un fundamento jurídico que justifique

que el Estado no permita que el postor pueda recurrir a un arbitraje
para reclamar sobre los adicionales, el problema se origina cuando es
la Contraloría General tiene que intervenir para aprobar dicho mon-
to, tal como refiere Arrarte, si el propósito fue permitir que el Estado
contrate con particulares en igualdad de condiciones, y en función
de ello, se determinó la pertinencia de recurrir a un mecanismo alter-
nativo de solución de controversias, nada obsta a que los adicionales
(…) también puedan ser materia arbitrable, sin perjuicio de que para
estos casos pueda disponerse que la CGR intervenga en los procesos
arbitrales, cuando estos adicionales estén en discusión(26).
––––––––
(25) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María y Carlos PANIAGUA GUEVARA. Op.
cit., p. 135.
(26) Ibid, p. 139. Al respecto también puede revisarse: CANTUARIAS SALAVERRY,
Fernando. “El Arbitraje frente a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control
y de la Contraloría General de la República”. En: Derecho y Sociedad, Revista de
Derecho, PUCP, Nº 21, pp. 282-287; ORTEGA PIANA, Marco Antonio. “Algunas
reflexiones sobre la competencia de la Contraloría General de la República respecto
de los presupuestos adicionales de obra pública”. En: Advocatus, Revista de Derecho,
Nº 7, 2002, pp. 429-442.
217
VI. CULMINACIÓN
La culminación de la ejecución contractual es la última fase del pro-

ceso de selección, la cual se da con la recepción y conformidad del bien,
servicio u obra, la misma que es responsabilidad del órgano de administra-
ción, o del órgano encargado en las Bases.
Para esto, se requiere de un informe del funcionario responsable del área

usuaria, quien debe encargarse de revisar y verificar el cumplimiento de las
condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.
En caso de órdenes de compra o de servicios derivados de un proceso

de AMC que no fueran consultoría o ejecución de obras, la conformidad se
realiza en dicho documento.
Por otro lado, si existiera alguna observación, se le concede un plazo

prudencial al contratista para su subsanación, dicho plazo no puede ser
menor de dos (2) ni mayor a diez (10) días calendario, en caso que no
cumpla dentro del plazo otorgado, la Entidad queda facultada a resolver el
contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.
Cabe precisar, que es posible que a pesar que exista la conformidad

de la Entidad, ésta pueda reclamar posteriormente, los vicios ocultos. Para
ello, se aplicará supletoriamente la norma del Código Civil, en cuanto a su
procedimiento y plazos, en caso de desacuerdo o controversia será resuelto
a través de conciliación o arbitraje.
La recepción y conformidad de la prestación, origina el derecho al

pago al contratista, de acuerdo con el artículo 181º del RLCE, dicho pago
debe realizarse dentro de un plazo que no puede exceder de diez (10) días
calendario contados a partir de la conformidad.
Un supuesto especial, lo constituye la liquidación del contrato de con-

sultoría de obra, regulado en el artículo 179º del RLCE, para lo cual se ha
establecido las siguientes reglas:
EDICIONES
CAPÍTULO X
1. El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato

de consultoría de obra dentro de los quince (15) días siguien-
tes de haberse otorgado la conformidad de la última prestación.
La Entidad deberá pronunciarse respecto de dicha liquidación
y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) días
siguientes de recibida; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la
liquidación presentada por el contratista.
Si la Entidad observa la liquidación presentada por el contratista,
éste deberá pronunciarse y notificar su pronunciamiento en el
plazo de cinco (5) días de haber recibido la observación; de no
hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observacio-
nes formuladas por la Entidad.
En el caso que el contratista no acoja las observaciones formu-
ladas por la Entidad, deberá manifestarlo por escrito dentro del
plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de
los cinco (5) días siguientes, cualquiera de las partes deberá soli-
citar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbi-
traje, según corresponda, en la forma establecida en los artículos
214° y/o 215°.
2. Cuando el contratista no presente la liquidación en el plazo in-
dicado, la Entidad deberá efectuarla y notificarla dentro de los
quince (15) días siguientes, a costo del contratista; si éste no se
pronuncia dentro de los cinco (5) días de notificado, dicha liqui-
dación quedará consentida.
Si el contratista observa la liquidación practicada por la Entidad,
ésta deberá pronunciarse y notificar su pronunciamiento dentro
de los cinco (5) días siguientes; de no hacerlo, se tendrá por apro-
bada la liquidación con las observaciones formuladas por el con-
tratista.
En el caso de que la Entidad no acoja las observaciones formu-
ladas por el contratista, deberá manifestarlo por escrito dentro
del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro
de los cinco (5) días siguientes, cualquiera de las partes deberá
solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o
arbitraje, según corresponda, en la forma establecida en los artí-
culos 214° y/o 215°.
219
3. Toda discrepancia respecto de la liquidación, incluso las contro-

versias relativas a su consentimiento o al incumplimiento de los
pagos que resulten de la misma, se resuelve mediante conciliación
y arbitraje, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida.
Una vez que la liquidación haya quedado consentida, no procede
ninguna impugnación, salvo las referidas a defectos o vicios ocul-
tos, las que serán resueltas mediante conciliación y arbitraje, de
acuerdo con el plazo señalado en el artículo 52º de la Ley.
VII. JUNTOS PERO NO REVUELTOS: EL TRATAMIENTO DE

LOS CONSORCIOS
7.1 La competencia en el “mercado estatal”

Gary Becker comenta que en el análisis tradicional de los mercados que
realizan los economistas donde los productos se compran y se venden,
la competencia empuja los precios hacia abajo al nivel de los costos de
producción, incluyendo las ganancias normales. Puesto que si los pre-
cios exceden los costos las ganancias anormales que se producen como
resultado de vender unidades adicionales estimularán a los competido-
res a bajar sus precios para atraer clientes. De este modo, la presión
de la competencia sobre los precios continúa hasta que equivalen a sus
respectivos costos. Esta tendencia entre precios y costos explica por qué
los economistas concluyen que la competencia es eficiente(27).
De acuerdo con ese análisis concluye que es posible extender la apli-

cación económica que se realiza sobre la competencia a otros sectores
no tradicionales de este estudio como la familia, la religión, la moneda,
en donde las virtudes de la competencia pueden avizorarse.
En general la competencia genera una reducción en los precios ofre-

cidos en el mercado, como también genera en las partes que compi-
ten mejorar sus esfuerzos para alcanzar un objetivo determinado, ya
sea en el mercado o en cualquier otro tipo de actividad.
––––––––
(27) BECKER, Gary. “La naturaleza de la competencia”. En: Themis, Revista de Derecho
Nº 44, pp. 55-57.
EDICIONES
CAPÍTULO X
En un mercado donde la competitividad es cada día mayor, las em-

presas desarrollan mejor la presentación de sus productos, ofrecen
mayores servicios, reducen sus costos, brindando a fin de cuentas, un
mejor servicio o producto a los consumidores.
Este escenario descrito en el párrafo anterior se presenta también

en el “mercado estatal”, es decir la competencia se genera cuando
una oferta por parte del Estado a través de sus diversas entidades es
lanzada al mercado, ya sea por concurso público, licitación pública,
adquisiciones de menor cuantía o cualquier otro tipo de proceso re-
gulado en la Ley de Contrataciones del Estado.
En esta etapa donde la Entidad que desea contar con un determina-

do servicio, bien o producto al emitir sus invitaciones o bases –invita-
ciones a ofrecer-, lo que trata simplemente es obtener la mejor oferta
del mercado, y esta se logra solamente a través de la competencia en
el mercado.
Para nadie es un secreto que el Estado es el mayor contratista de pro-

ductos, bienes y servicios, constantemente ésta necesita de provisión
y abastecimiento de recursos para poder funcionar adecuadamente.
Sin embargo, en ocasiones la demanda supera a la oferta, esto es

que la Entidad contratante requiere de una determinada cantidad
de bienes o productos que un solo competidor en el mercado no es
suficiente para abastecerse.
En este escenario, lo que optan muchas empresas es, a través de un

consorcio, participar en estas licitaciones o concursos públicos junto
con otra u otras empresas para poder suplir dicha demanda.
7.2 El tratamiento legal de los consorcios

De acuerdo a la definición del contrato de consorcio establecido en
el artículo 445° de la Ley General de Sociedades, se entiende que el
consorcio es el contrato por el cual dos o más personas se asocian
para participar en forma activa y directa en un determinado negocio
221
o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, man-

teniendo cada una su propia autonomía.
Son dos las características que distinguen a un consorcio, lo prime-

ro es que se trata de un contrato, y segundo no crea una persona
jurídica. En ese sentido, tenemos que será el contrato de consorcio
que regula entre las partes los alcances de sus responsabilidades,
obligaciones y derechos frente a una determinada actividad eco-
nómica, ello sin embargo no restringe o exime las responsabilida-
des de las partes frente a terceros; por otra parte un consorcio es
imputable de obligaciones y derechos pero no lo convierte en una
persona jurídica.
Por otro lado, el artículo 145º del RLCE establece que el consor-
cio se formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas
ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o
de sus representantes legales, según corresponda, designándose en
dicho documento al representante o apoderado común. No tendrá
eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personas
distintas al representante o apoderado común.
El citado artículo también señala que “si la promesa formal del con-
sorcio no lo establece, se presume que la participación de cada in-
tegrante del consorcio es en proporciones iguales, condición que se
mantendrá al suscribirse el contrato de consorcio”.
Esta presunción, se basa en lo establecido en la LGS que hemos visto

en el punto anterior, sin embargo, es posible a través de la promesa
formal reducir la participación, pero no el riesgo ni la responsabili-
dad por parte de uno de los consorciados. Es por ello que se esta-
blece que en caso de incumplimiento, ambos responden de manera
solidaria, como también la imposición de sanciones administrativas
a los integrantes del consorcio, a pesar de haber individualizado su
participación.
EDICIONES
CAPÍTULO XI
Capítulo XI
223
EDICIONES
CAPÍTULO XI
Arbitraje Administrativo
225
EDICIONES
CAPÍTULO XI
I. INTRODUCCIÓN
Sin duda alguna podemos señalar que el desarrollo del arbitraje en el

Perú en los últimos años ha tenido avances muy significativos, así con la
antigua Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572 la cual fue una adaptación
(y cuasi copia) de la Ley Modelo de la UNCITRAL, la misma que permitió
fortalecer la institución del arbitraje en el país, más aún su utilización en
el ámbito comercial fue muy difundido, sin embargo no lo fue en todos los
sustratos económicos sociales.
No obstante lo anterior, se publicó el Decreto Legislativo Nº 1071,

Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, el cual a raíz de la experiencia
generada a partir de la anterior norma, se modificaron diversos dispositivos
de tal manera que el objetivo principal de esta nueva norma es la de agili-
zar los procesos arbitrales sin tener interferencias judiciales(1), tal es el caso
––––––––
(1) Al respecto puede revisarse: CORDOVA SCHAEFER, Jesús. “¿Es el arbitraje admi-
nistrativo una ventaja? A propósito del arbitraje regulado en la Ley de Contrataciones
del Estado”. En: Gestión Pública y Desarrollo, Nro 19, Año 2, Febrero 2009, pp.
C17-C20. LATORRE BOZA, Derik. “El arbitraje en la contratación pública”. En:
Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Ar-
bitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, pp. 283-293. TRAYTER, Juan Manuel.
«El arbitraje de derecho administrativo». En Revista de la Administración Pública, Nro
143, Madrid, pp. 75 y ss.
227
por ejemplo del artículo 23º, que permite que en caso de desacuerdo de
las partes, sea un tercero o la Cámara de Comercio del lugar del arbitraje
quien nombre al árbitro o árbitros encargados de resolver el conflicto y no
tengan que recurrir las partes al Poder Judicial a solicitar el nombramiento
del árbitro(2).
Ahora bien, el arbitraje se constituye como una solución de controver-

sias alternativo al judicial, en el que a partir de la voluntad de las partes,
éstas someten dicha controversia a ser resuelta por un particular y no por
el juez natural.
Esta voluntad de las partes es expresada a través del convenio arbitral,

generando una obligación de hacer como también una obligación de no
hacer.
Cuando las partes suscriben un convenio o cláusula arbitral, se están

comprometiendo a no recurrir a la jurisdicción de un juez para resolver
algún conflicto que se derive o podría derivar del contrato celebrado.
Introducir una cláusula de arbitraje implica, en un primer momento

una obligación de no hacer, esto es ante el supuesto de hecho de presentar-
se un conflicto entre las partes, la parte que pretenda demandar a la otra se
––––––––
(2) Autores como Juan José Monroy Palacios han afirmado que “en un país como el
nuestro donde la abogacía anda peleada con la ética; donde lo “ilustre” de algunos
colegas que forman parte de las listas de árbitros no necesariamente tiene que ver
con su formación ni con sus valores, ¿es sensato que se ponga en manos de las
cámaras de comercio una elección que debiera ser intrínsecamente imparcial? Es-
tamos muy lejos de sostener que las cámaras son corruptas ni mucho menos, pero
darles semejante encargo (nombramiento de árbitros) en la creencia de que están
más allá de cualquier tipo de influencia de poder (sobre todo económico) es de una
ingenuidad insoportable. Probablemente el Poder Judicial no esté exento de tal si-
tuación pero sin duda se encuentra en un nivel superior de autonomía atendiendo al
contenido de los conflictos a ser resueltos”. En: MONROY PALACIOS, Juan José.
“Primeras impresiones sobre la nueva Ley de Arbitraje: ¿Corporativismo a la perua-
na?”. http://derechoyproceso.blogspot.com. Por su parte, en las Contrataciones del
Estado, las reglas de designación de los árbitros en caso de desacuerdo de las partes
se encuentra regulado en su Reglamento en el artículo 222º, a quien finalmente
corresponderá a las partes solicitar al OSCE decidir o nombrar a un árbitro para
dirimir dicho conflicto.
EDICIONES
CAPÍTULO XI
ve impedida de formular su demanda ante el juez competente (renuncia del

juez natural) para que sea un árbitro o un tribunal arbitral quien resuelva
el conflicto puesto a litis(3).
En este sentido, la renuncia de recurrir al Poder Judicial implica re-

nunciar al juez natural a quien en principio le correspondería ser com-
petente para dirimir los conflictos que puedan suscitarse entre las partes.
Cabe precisar, si una de las partes que suscribió un convenio arbitral in-
terpone una demanda a un juez, la contraparte puede oponer la excepción
correspondiente, por dicho convenio(4).
Por otra parte, implica una obligación de hacer, esto es, de llevar a
arbitraje cualquier conflicto originado entre las partes de una relación con-
tractual o no contractual.
––––––––
(3) De acuerdo con Silva Romero “la prestación de la obligación de no hacer consiste
en una abstención o prohibición que pesa sobre el deudor. Dado que el contrato
de arbitraje es (…) un “contrato bilateral”, la obligación de no hacer resultante del
contrato de arbitraje impone a todas las partes del mismo la prestación de no so-
meter las controversias que resulten del contrato que comprenda el pacto arbitral o
al que éste esté relacionado a la solución mediante la intervención de los jueces del
Estado”, añade además que “en primer lugar, si una de las partes del contrato de ar-
bitraje intenta someter a la jurisdicción estatal una controversia que, en virtud de la
voluntad de las partes, debería ser sometida a un tribunal arbitral, las demás partes
del pacto arbitral pueden oponer, dentro del proceso judicial, la excepción previa
de existencia de compromiso o cláusula compromisoria (…). Ahora bien: si a pesar
de la existencia de una cláusula compromisoria o de un compromiso, se comienza
un proceso judicial, y ninguna de las partes opone la excepción previa arriba men-
cionada, se debe concluir, en nuestra opinión (sic), que las partes han renunciado a
la aplicación y ejecución del contrato de arbitraje. En definitiva, la voluntad tiene el
poder de deshacer lo que ha hecho (…) En segundo lugar, en caso de incumplimien-
to de la obligación de no hacer resultante del contrato de arbitraje, la o las partes
cumplidas tienen el derecho de reclamar de la o las partes incumplidas, aquéllas
que, a pesar de la existencia de un contrato de arbitraje, comenzaron un proceso
judicial, el pago de una indemnización por daños y perjuicios”. SILVA ROMERO,
Eduardo. “Una obligación de no hacer: No someter los litigios a la jurisdicción
estatal”. En: SILVA ROMERO, Eduardo (Director) y MANTILLA ESPINOSA,
Fabricio (Coordinador). “El Contrato de Arbitraje”. Universidad del Rosario, Ed.
Legis, Colombia, 1ra Ed. 2005, pp. 695-696.
(4) De acuerdo con el artículo 446° inc. 13 del Código Procesal Civil el demandado
puede interponer como excepción el convenio arbitral, el cual tiene como efecto, con-
forme al artículo 451° inc. 5 del mismo cuerpo normativo, la anulación de todo lo
actuado y la conclusión del proceso.
229
Cabe mencionar que otros autores han estimado que también se ori-
gina una obligación de dar(5) en tanto que implica pagar los honorarios
correspondientes a los árbitros que vean el caso en cuestión.
Como podemos observar, en el arbitraje privado, las partes son quie-

nes deciden de manera voluntaria dejar a manos de un tercero quien re-
suelva cualquier conflicto que pueda originarse entre ellas. En el ámbito
administrativo, por su parte, existen algunos matices propios de este tipo
de arbitraje que analizaremos seguidamente.
II. LA CLÁUSULA ARBITRAL
De acuerdo con el artículo 40º de la Ley de Contrataciones del Es-

tado o LCE se señala cuáles son las cláusulas que debe contener todo
(6)
contrato que las Entidades realicen para adquirir bienes o contratar servi-
––––––––
(5) ECHEVERRI LÓPEZ, Ricardo. “De los costos del arbitraje en Colombia”, también
puede revisarse CONEJERO ROOS, Cristián. “Los costos en el arbitraje internacio-
nal”, ambos títulos se encuentran publicados en: SILVA ROMERO, Eduardo (Direc-
tor) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). “El Contrato de Arbitraje”.
Op. cit., pp. 707-729, y 731-751 respectivamente. VIGORITI, Vicenzo. “L’onorario
degli arbitri”. En: Rivista Dell’arbitrato. Pubblicazione trimestrale, Direttore Elio Fa-
zzalari, Anno XV, N° 1/2005, Giuffrè Editore, pp. 189-197. CANTUARIAS SALA-
VARRY, Fernando. “Pronunciamiento acerca de los costos del arbitraje en el laudo
arbitral”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Núm. 3, 2006, pp. 355-372.
(6) Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los contratos
Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo res-
ponsabilidad cláusulas referidas a:
a) Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que deberán otorgar-
se para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del mismo.
b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución
del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las
Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorpora-
da de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.
c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte
del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada
por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el
contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del docu-
mento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho docu-
mento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella
que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir
de la recepción de dicha comunicación por el contratista. El requerimiento previo
por parte de la Entidad podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual
EDICIONES
CAPÍTULO XI
cios, dentro de estas cláusulas que obligatoriamente se deben incorporar

al contrato se encuentra la relacionada a la de solución de controversias la
cual indica lo siguiente:
Artículo 40º.- Cláusulas obligatorias en los contratos

Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y
bajo responsabilidad cláusulas referidas a:
(…)
b) Solución de controversias:Toda controversia surgida durante la etapa de
ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje.
En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspon-
diente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que
establezca el Reglamento.
Este artículo muy similar al artículo 41º inc. b) de la anterior Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, mantiene el criterio que toda
controversia sin excepción deba recurrirse a conciliación o arbitraje, en tal
sentido el modelo del convenio arbitral plasmado en el Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el Decreto Supremo Nº
184-2008-EF es el siguiente:
“Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del pre-

sente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán
resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho,
de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del
Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema
Nacional de Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su Reglamento”.
Durante la vigencia de la normativa anterior referida a las contrata-

ciones del Estado, el CONSUCODE emitió diferentes pronunciamientos
al respecto de la obligatoriedad de las entidades de introducir cláusulas
de solución de controversias, con la finalidad de evitar completamente la
intromisión del Poder Judicial.
––––––––
derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones
esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y ésta
no haya subsanado su incumplimiento.
231
Ahora bien, cabe observar que si bien es cierto que el Reglamento de

la Ley de Contrataciones del Estado se pronuncia acerca de la obligatorie-
dad de la inclusión de una cláusula arbitral, ello no impide que las partes
puedan convenir sobre otros aspectos del convenio arbitral.
III. EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE AD

HOC
Dentro de la negociación sobre el convenio arbitral, las partes pueden

convenir respecto de qué tipo de arbitraje se puede realizar, esto es si puede
ser institucional o Ad-hoc, en el primer caso si el arbitraje es institucional
las partes tendrá que convenir que Institución arbitral van a recurrir y en
consecuencia a someterse a sus reglamentos institucionales, nótese en este
caso que no implica que dicha institución tenga una injerencia directa en
la forma como resuelvan los árbitros, como bien señala Paolo del Águila
“la intervención de la institución arbitral está enfocada al apoyo e inter-
mediación en la relación principal entre las partes y los árbitros, así como
en la regulación, por voluntad expresa o defecto de acuerdo de aquéllas,
de situaciones diversas al interior del proceso. En tal sentido, en modo
alguno puede tener injerencia en las apreciaciones de hecho y derecho que
formulen los árbitros, mucho menos en sus resoluciones ni en el laudo
arbitral”(7).
Por su parte, Lorca Navarrete y Silguero citado por Paolo del Águila
indican que «el arbitraje institucional supone que las partes, previo conve-
nio arbitral, acuerden que sea una institución de las que en sus estatutos
o normas reguladoras se previene la realización de funciones arbitrales,
la que resuelva las cuestiones litigiosas (...) bien encomendándole sólo la
administración del arbitraje y reservándose a sí mismas el nombramiento
––––––––
(7) DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. “Arbitraje institucional o arbitraje
ad-hoc ¿he ahí el dilema?”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Núm. 1, 2006, p. 235.
También puede revisarse RUBIO GUERRERO, Roger. “Ruido en la calle principal:
Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones”. En: Thémis, Revista
de Derecho, Nº 53, 2007, pp. 7-28. DEMETER, Dalma. “Ad hoc versus Institutional
Arbitration”. Central European University. Abril 2004. En: http://www.personal.ceu.
hu/students/03/Dalma_demeter/thesis.doc.
EDICIONES
CAPÍTULO XI
de los árbitros, bien encomendándole tanto la gestión del arbitraje, como la

elección de los árbitros a la institución que designen»(8).
En el segundo caso, los arbitrajes Ad-hoc, solamente existe la inter-

vención de las partes con los árbitros, y son aquéllos quienes formulan las
reglas a seguir en el arbitraje, primera diferencia con el arbitraje institu-
cional, sin embargo, es posible que las partes puedan utilizar las reglas o
reglamentos de instituciones arbitrales a fin de seguir con el arbitraje, pero
ello parte justamente de la libertad de las partes de establecer o crear sus
reglas, y si en este supuesto, las partes utilizan las reglas de una institución
arbitral no trae como consecuencia que dicho arbitraje sea institucional y
mucho menos que en dicho arbitraje participe de manera mediata la insti-
tución arbitral.
En el RLCE se permiten ambas formas o tipos de arbitraje, así en el

artículo 215º relativo al inicio del arbitraje se establece que “de haberse
pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional,
la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del
respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitraje
ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbi-
traje a que se refiere este Reglamento”.
Como vemos, las partes pueden establecer en principio que tipo de

arbitraje pueden realizar, y a qué institución –en caso decidan un arbitraje
institucional- acudir o designar en el convenio arbitral, tal como lo estable-
ce el artículo 216º del Reglamento, el cual indica lo siguiente:
Artículo 216º.- Convenio Arbitral

En el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y
administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el co-
rrespondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La
OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios arbi-
trales tipo aprobados periódicamente.
––––––––
(8) Ibidem., p. 240.
233
¿Qué tipo de arbitraje elegir? ¿Un arbitraje institucional o un arbitraje

Ad-hoc? Ciertamente la respuesta puede variar en función de las necesida-
des de las partes. Un arbitraje institucional puede resultar muy confiable en
la medida que detrás de ella existe una institución –valga la redundancia-
que respalda las actuaciones, seguridad y confidencialidad del proceso, sin
embargo puede resultar más costoso. Al contrario en un arbitraje Ad hoc
si bien, de manera relativa podemos señalar que resulta menos costoso, la
confianza de las partes a este tipo de arbitraje, pensamos, dependerá en
gran medida de la confianza que tenga las partes al árbitro que designaron,
asimismo una gran virtud pero al mismo tiempo a tener mucho cuidado
sobre el arbitraje Ad hoc, está dada por su gran flexibilidad, decimos virtud
porque permite a las partes crear sus reglas del proceso adecuando plazos,
intervenciones, etc., sin embargo se debe tener cuidado porque a veces se
presentan las llamadas cláusulas patológicas en estos casos lo que hacen
finalmente es complicar el proceso del arbitraje(9).
En un importante trabajo realizado por Paolo del Águila se identifican

ambos tipos de arbitrajes, sus debilidades y fortalezas, sacando la siguiente
conclusión “podemos decir que el arbitraje Ad hoc brinda a las partes flexi-
bilidad para la elección de los árbitros; el arbitraje ad-hoc también ofrece a
éstas amplia libertad para establecer las reglas del proceso; y adicionalmente,
el arbitraje Ad-hoc resulta más económico que acudir al Poder Judicial. (…)
Categóricamente, todo lo anterior es correcto. Sin embargo, el arbitraje insti-
tucional es mejor. En efecto, creemos que las ventajas comparativas del arbi-
traje institucional en todos los aspectos –reglamentario, procedimental, orga-
nizativo, administrativo y supervisor–, son superiores al arbitraje Ad-hoc”(10).
Por otra parte William W. Park en un interesante artículo(11) sostiene

que los arbitrajes ad hoc, a pesar de presentar diversas virtudes, como las
que ya anotamos precedentemente, y otras como la de permitir a los ár-
––––––––
(9) Al respecto puede revisarse: DERAINS, Yves. “Cláusulas compromisorias patológicas
y combinadas”. En: “El Contrato de Arbitraje”. Eduardo Silva Romero (Director),
Universidad del Rosario, Ed. Legis. 2005, pp. 191-202.
(10) DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. Op. Cit., p. 262.
(11) PARK, William W. “La naturaleza cambiante del arbitraje”. Disponible en: http://
www.arbitrajecomercial.com
EDICIONES
CAPÍTULO XI
bitros adecuar normas discrecionales dentro del proceso donde el único

límite que se les presenta es el respeto al debido proceso, el referido autor
sostiene que debe haber una base común, y reglas claras en el manejo del
arbitraje y esto se hace imprescindible en cualquier campo del arbitraje,
desde el arbitraje comercial internacional hasta el arbitraje administrativo,
en tanto que las reglas procesales deban ser claras para las partes, de ello y
reflejando su intención de reglas predecibles las cuales pueden ser dadas a
través de una institución arbitral aboga por un arbitraje institucional.
Sin embargo, también se pronuncia justamente por el mecanismo pro-

cesal regulado en las instituciones arbitrales al afirmar que “las institucio-
nes arbitrales deberían considerar con mayor seriedad el adoptar normas
con protocolos procesales más precisos, que sirvan de marco estándar para
la forma en que se debe conducir el arbitraje. Estos reglamentos deben
tomar en cuenta, de manera explícita, cuestiones como la publicación de
pruebas —discovery—, los privilegios, el testimonio de los testigos, el or-
den de los memoriales, el momento de realización de las audiencias, la
carga de la prueba y la duración de los testimonios verbales. Expectativas
poco reales son resentimientos que se espera que ocurran. El arbitraje no
es una excepción. Cuando el árbitro adopta un modelo de justicia procesal
diferente al esperado por las partes, puede realmente creer que su aproxi-
mación corresponde a la “forma normal de hacer las cosas”(12).
En nuestra opinión, como ya hemos ido alcanzando, dependerá de

las necesidades de las partes, siempre es más recomendable un arbitraje
institucional en vista que ofrece ventajas para ambas partes las cuales se
refuerzan en la confianza vertida en una institución.
Por otra parte, en un arbitraje Ad-hoc, la libertad que otorga a las par-
tes y al árbitro puede permitir sin duda una gran flexibilidad y ello permiti-
ría también una mayor rapidez en el desenvolvimiento del proceso arbitral;
sin embargo creemos que ello solo se evidencia en la confianza que ambas
partes tengan sobre el árbitro, de lo contrario dicha flexibilidad se transfor-
mará en un proceso lento, engorroso y complicado.
––––––––
(12) Ibidem.
235
¿Qué sucede si las partes no establecen que tipo de arbitraje se llevará

a cabo? En este supuesto el artículo 216º en su segundo párrafo del RLCE
ha contemplado que “si el convenio arbitral incluido en el contrato no se
precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá median-
te un arbitraje Ad hoc. El arbitraje Ad hoc será regulado por las Directivas
sobre la materia que para el efecto emita el OSCE”.
Resulta claro del contenido de la norma glosada que el arbitraje Ad hoc

resulta una opción default, en caso que las partes no han decidido acerca
del tipo de arbitraje se entenderá que es un arbitraje Ad Hoc, el sentido y
sustento de esta norma se basa en la autonomía de las partes para decidir
acerca de las reglas del proceso y procedimiento del arbitraje, a lo cual so-
lamente el OSCE puede dar algunas Directivas que sirvan para manejar el
proceso.
Modelos de cláusulas arbitrales
1. Centro de Conciliación y Arbitraje - Pontificia Universidad

Católica del Perú.
“Las partes acuerdan que todo litigio o controversia resultante de
este contrato o relativo a éste, se resolverá mediante el Arbitraje
de Derecho organizado y administrado por el Centro de Análisis y
Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, de conformidad con sus reglamentos vigentes, a los cuales las
partes se someten libremente, señalando que el Laudo que se emita
en el proceso arbitral será inapelable y definitivo”.
2. Centro de Conciliación, Arbitraje y Peritaje - Colegio de In-

genieros del Perú, Consejo Departamental de Lima
“Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la
celebración del contrato será resuelta mediante arbitraje de Derecho,
conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisi-
ciones del Estado y su Reglamento. Acordando las mismas, someter el
arbitraje a la administración y organización del Centro de Arbitraje del
Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Perú.
EDICIONES
CAPÍTULO XI
El arbitraje será resuelto por (un árbitro único / un Tribunal Arbitral),

según lo dispuesto en el Artículo 189° del Reglamento del Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. A
falta de acuerdo o en caso de duda, el Centro de Arbitraje antes indica-
do, lo designará de acuerdo a su reglamento y tomando como referen-
cia lo dispuesto en el Tercer párrafo del artículo 189 antes referido.
El Laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrá fin

al procedimiento de manera definitiva, siendo el laudo inapelable
ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa.”
3. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Construcción

“Cualquier controversia o disputa que surja de este contrato o tenga
relación directa con el mismo, incluyendo las vinculadas a su existen-
cia, validez o terminación, serán resueltas mediante laudo definitivo e
inapelable, de acuerdo al reglamento del Centro de Arbitraje y Conci-
liación de la Construcción; por uno o más árbitros que serán elegidos
conforme a dichas reglas, las mismas que se consideran incorporadas al
presente contrato; y a las que las partes se someten en su integridad”.
4. Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional - Cá-

mara de Comercio de Lima
“Todo litigio, controversia, desavenencia o reclamación resultante, re-
lacionada o derivada de este acto jurídico o que guarde relación con él,
incluidas las relativas a su validez, eficacia o terminación incluido las
del convenio arbitral, serán resueltas mediante arbitraje, cuyo laudo
será definitivo e inapelable, de conformidad con los reglamentos y el
Estatuto del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Interna-
cional de la Cámara de Comercio de Lima a cuyas normas, admi-
nistración y decisión se someten las partes en forma incondicional,
declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad”.
5. Centro de Arbitraje AMCHAM Perú

“Todas las controversias que se deriven de este contrato o que tengan rela-
ción con el mismo, incluidas las relativas a su existencia, validez o termina-
ción, así como las vinculadas al presente convenio arbitral, serán resueltas
237
mediante arbitraje de derecho por tres árbitros, bajo la administración del

Centro de Arbitraje AmCham Perú, a cuyos reglamentos y estatutos las
partes se someten expresamente. El laudo será definitivo e inapelable.”
6. Sistema Nacional de Arbitraje (SNA – OSCE)

“Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación
del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e
invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable median-
te arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la
normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y ad-
ministración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del
OCSE y de acuerdo con su Reglamento”.
IV. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS
En cuanto el nombramiento del árbitro o los árbitros, la nueva LCE man-

tiene el mismo criterio que su antecesora, de tal forma se tiene que el arbitraje
puede ser resuelto por un árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por
tres (3) árbitros, según el acuerdo de las partes. En caso que no exista acuerdo
sobre el número de árbitros o falte el acuerdo sobre este punto o exista duda será
resuelto por un árbitro único. La LCE ha estimado por conveniente que tanto el
árbitro único y en su caso el presidente del tribunal deben ser abogados.
Es común que cada institución arbitral maneje una nómina de árbitros,

a los cuales previamente ha seleccionado de acuerdo a sus propios criterios
establecidos en sus Reglamentos, del mismo modo el OSCE establece los
criterios de selección de los árbitros que integran su nómina.
4.1 Impedimentos
El RLCE establece dos tipos de impedimentos para actuar como árbitros,
a los cuales hemos denominado impedimentos absolutos e impedimentos
relativos. El primero de ellos se basa en la prohibición absoluta de ser árbi-
tros a determinadas personas en razón del cargo que ejercen; mientras que
los impedimentos relativos obedecen a aquellas prohibiciones de ejercer la
función de árbitro dentro de un ámbito sectorial, el cual si la controversia a
EDICIONES
CAPÍTULO XI
dirimir no se encuentra dentro de esta esfera segmentada territorialmente

entonces dicha persona podrá ejercer la función de árbitro.
En ese sentido, el artículo 221º del RLCE establece las personas impe-
didas de ejercer la función de árbitro:
• El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congre-
sistas, los Ministros de Estado, los titulares miembros del órgano
colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos.
• Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.
• Los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos.
• El Contralor General de la República.
• Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentra-
lizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado.
• El personal militar y policial en situación de actividad.
• Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan re-
lación directa con la Entidad en que laboren y dentro de los már-
genes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.
• Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses des-
pués de haber dejado la institución.
• Los declarados en insolvencia.
• Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesio-
nales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones.
Los impedimentos relativos se extienden a los titulares de instituciones

o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes y los directores
de las empresas del Estado sólo en el sector en que realizan sus activi-
dades o funciones, fuera de dicho sector podrán actuar como árbitros.
Lo mismo sucede con los funcionarios y servidores públicos en los
casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren.
4.2 Designación de árbitros

Frente a la designación del árbitro o los árbitros existen diversos su-
puestos o reglas que se pueden aplicar en cada caso concreto. En gene-
ral la designación de los árbitros pasa por un examen y acuerdo de las
partes para nombrar a una persona idónea y calificada para resolver el
conflicto que se pueda presentar.
239
Lo más conveniente y sugerente es que las partes se pongan de acuerdo

desde la adopción del acuerdo quién será la persona a nombrar como
árbitro o en todo caso también pueden indicar en el convenio arbitral a
una institución arbitral para que aquélla se encargue de designar al árbi-
tro, mas no dejar el acuerdo de la designación del árbitro en el momento
que se origine el conflicto, y ello debido a que en un momento donde
existe conflicto entre las partes es difícil y a veces complicado ponerse
de acuerdo con la otra parte sobre cualquier cosa, en ese sentido el
nombramiento de un árbitro para una parte puede resultar ventajoso el
dilatamiento de su nombramiento como una estrategia procesal a fin de
alargar un proceso que se presenta adverso o va contra sus intereses.
Asimismo debe tenerse en cuenta, como indica Cantuarias, que si los

árbitros designados no cumplen con los requisitos legales, contractua-
les (del convenio arbitral) o reglamentarios (de la institución arbitral),
ello podrá llevar a una recusación, o a que el laudo arbitral pueda ser
anulado o no reconocido debido a la defectuosa constitución del tri-
bunal arbitral(13).
El artículo 222º del Reglamento establece las reglas a seguir en caso las
partes no hayan designado a los árbitros para dirimir la controversia, la
cual citamos a continuación:
Artículo 222º.- Designación

En caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se
designará a los árbitros o no se hayan sometido a arbitraje institucional
y administrado por una institución arbitral, el procedimiento para la
designación será el siguiente:
1. Para el caso de árbitro único, una vez respondida la solicitud de ar-
bitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegado
a un acuerdo entre las partes, cualquiera de éstas podrá solicitar al
––––––––
(13) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Requisitos para ser árbitro”. En: Revista
Peruana de Arbitraje Nº 2 (2006), p. 69. Vid.: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernan-
do. “Anulación de un laudo arbitral por la causal de violación del pacto de las partes
respecto a la composición del tribunal arbitral y del procedimiento”. En: Normas
Legales, T. 346, Lima, 2005, pp. 137-141.
EDICIONES
CAPÍTULO XI
OSCE en el plazo máximo de diez (10) días hábiles, la designación de

dicho árbitro.
2. Para el caso de tres (3) árbitros, cada parte designará a un árbitro
en su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) árbitros de-
signarán al tercero, quien presidirá el tribunal arbitral.Vencido el plazo
para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado
al árbitro correspondiente, la parte interesada solicitará al OSCE, den-
tro del plazo de diez (10) días hábiles, la respectiva designación.
3. Si una vez designados los dos (2) árbitros conforme al procedimiento
antes referido, éstos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación
del tercero dentro del plazo de diez (10) días hábiles de recibida la acepta-
ción del último árbitro, cualquiera de las partes podrá solicitar al OSCE la
designación del tercer árbitro dentro del plazo de diez (10) días hábiles.
Las designaciones efectuadas en estos supuestos por el OSCE se reali-

zarán de su Registro de Árbitros y son definitivas e inimpugnables.
De lo establecido en el artículo 222º del Reglamento tenemos los si-

guientes supuestos:
i) En caso de nombramiento de un solo árbitro.- En esta situación, lo

ideal es nombrar al árbitro en el contrato, por el contrario si sólo se
estableció que la controversia va a ser resuelta por un árbitro pero no
se indicó el nombre o la forma de nombrar al árbitro entonces en caso
de conflicto, en primer orden las partes deberán tratar de ponerse de
acuerdo en el nombramiento del árbitro en caso de no llegar a acuer-
do alguno dentro del plazo de diez (10) días cualquiera de ellas podrá
solicitar al OSCE la designación de dicho árbitro.
ii) En caso de nombramiento de un Tribunal Arbitral.- En el supuesto
que las partes han convenido en que un tribunal arbitral sea quien
resuelva el litigio, cada una de ellas escogerá un árbitro, comúnmente
conocidos como árbitros de parte, asimismo los árbitros tendrán que
ponerse de acuerdo en nombrar a una tercera persona quien será el
presidente del tribunal arbitral. Cabe destacar que un árbitro de parte
no implica que deba velar por los intereses de la parte que lo nombró,
muy por el contrario, el árbitro debe ser una persona independiente
241
e imparcial. Por otro lado, en caso que los árbitros nombrados por las
partes no se pongan de acuerdo cualquiera de ellas puede solicitar al
OSCE, en un plazo de diez (10) días nombre a un árbitro.
Ahora bien, una vez que se ha nombrado al árbitro o a los árbitros, és-
tos deberán dar a conocer su aceptación por escrito dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes de haber sido comunicado con su designa-
ción a la parte que lo designó, en caso contrario se presume que no ha
aceptado dicha designación, en ese caso la parte puede nombrar un
nuevo árbitro dentro del plazo de diez (10) días, y si la persona nom-
brada no acepta dentro de los siguientes cinco (5) días, la contraparte
puede solicitar al OSCE el nombramiento de dicho árbitro.
4.3 Recusación de árbitros

Habíamos manifestado en párrafos anteriores que la designación de
un árbitro por una de las partes en caso estemos frente a la confor-
mación de un Tribunal Arbitral no implica que dicho árbitro tenga
que proteger y velar por los intereses de la parte que lo nombró fren-
te al Tribunal Arbitral. Todo lo contrario, el árbitro como los demás
miembros del Tribunal Arbitral deben ser y permanecer durante todo
el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales(14), para ello no
debe existir ningún tipo de relación entre éstas y las partes, ya sean
económicas, profesionales, comerciales o de cualquier otra índole.
Para evitar una recusación a los árbitros(15) o cualquier conflicto de intere-
––––––––
(14) Al respecto puede revisarse: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Inde-
pendencia e imparcialidad de los árbitros en la Ley General de Arbitraje. La subjeti-
vidad tras las palabras”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional
de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Volumen 5, 2008, pp. 21-29.
ALONSO PUIG, José María. “Los árbitros: selección, recusación y reemplazo”. En:
Thémis, Revista de Derecho, Lima 2007, Nro. 53, pp. 161-165.
(15) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
Artículo 225º.- Causales de Recusación
Los árbitros podrán ser recusados por las siguientes causas:
1. Cuando se encuentren impedidos conforme el artículo 221º o no cumplan con lo
dispuesto por el artículo 224º.
2. Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el
convenio arbitral, con sujeción a la Ley, el Reglamento y normas complementarias.
EDICIONES
CAPÍTULO XI
ses, en el arbitraje existe el denominado principio de deber de información

o de declaración(16), por el cual los árbitros comentan e indican cualquier
circunstancia que pueda generar un conflicto de intereses, para esto incluso
si el árbitro dudará si determinada información resultaría ser o no contrario
o generador de un conflicto de intereses deberá comunicárselo a las partes.
El Reglamento derogado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones

del Estado no establecía parámetro alguno para determinar cuando
podría presentarse el deber de información.
Así, por ejemplo, en un contrato de consultoría llevado entre Con-

sorcio Pacific Consultants International – Cesel S.A. y el Ministerio
de Transportes y Comunicaciones (MTC) tuvieron una controversia
sobre dicho contrato para lo cual el Consorcio solicitó el inicio de un
arbitraje. A ello, el MTC accedió a iniciar dicho arbitraje nombrando
a un reconocido abogado administrativista; sin embargo el Consorcio
recusó a dicho árbitro en vista que aquél hace 8 años atrás había sido
asesor del Comité Especial de la Red Vial nacional, que administra
PROVIAS NACIONAL y había sido también abogado asesor de la
Comisión Especial de Concesiones Viales del MTC.
El sustento del Consorcio fue que existía un conflicto de intereses, y

para ello se sustentó en el artículo 146º literal d) que dispone que: “los
árbitros, conciliadores o peritos podrán ser recusados por: (…) d) Cuando
existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su im-
parcialidad o independencia”.
Como podremos observar había existido una relación profesional en-

tre el árbitro y una de las partes, pero ésta había sido llevada a cabo
hace 8 años atrás, la pregunta que salta a la vista es hasta cuándo o
––––––––
3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su im-
parcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido excu-
sadas por las partes en forma oportuna y expresa.
(16) Vid: CASTILLO FREYRE, Mario. “El deber de declaración”. En: Compilación de
ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestra
Editores. Volumen 5, 2008, pp. 627-636
243
hasta que período de tiempo un árbitro debe comunicar dicho hecho.

Las relaciones de índole comercial o profesionales pueden ser incluso
de más tiempo. Sin duda en este tipo de situaciones el aspecto subje-
tivo juega un rol determinante, lo cual generaría evaluar caso por caso
cuando deba darse el deber de información.
El profesor De Trazegnies nos explica que los casos de recusación en

el Perú han sido tan variados y, aunque hasta hace poco no sucedían
con demasiada frecuencia, presentan un espectro bastante amplio: des-
de conflictos de interés de naturaleza bastante clara, como que el árbitro
sea socio en el estudio de abogados del defensor legal de alguna de las
partes en el mismo arbitraje o casos menos claros como cuando el árbi-
tro ha sido alguna vez en el pasado abogado de alguna de las partes en
otro asunto, hasta casos pintorescos como la impugnación fundamen-
tada en que el árbitro es amigo del padre del abogado o del apoderado
de alguna de las partes o incluso como expresión del disgusto por la
anterior participación política de un árbitro, la que no es compartida por
una de las partes o por sus abogados(17).
En el caso que hemos relatado, el Consucode desarrolló el concepto

de imparcialidad estableciendo que “este es un criterio subjetivo y difícil
de verificar que alude al estado mental de un árbitro y que pretende describir
la preferencia, a una de las partes en el arbitraje o el asunto en particular. En
el presente caso, no puede verificarse que el árbitro recusado se desempeñara
o se haya desempeñado con preferencia hacia alguna de las partes, mas aún
cuando al momento de haberse planteado la recusación, no se ha verificado la
existencia de un proceso arbitral en curso”(18) (resaltado nuestro).
No obstante lo señalado, el Consucode estableció que “el árbitro re-

cusado debió cumplir con el deber de información a pesar que la cir-
cunstancia a informar no constituya en si misma una razón suficiente
para determinar su descalificación”.
––––––––
(17) DE TRAZEGNIES, Fernando. “Conflictuando el conflicto: Los conflictos de interés
en el Arbitraje”. En: Themis, Revista de Derecho, Nº 53, 2007, p. 59.
(18) Res. Nº 292-2008-CONSUCODE/PRE.
EDICIONES
CAPÍTULO XI
Nuestras apreciaciones sobre este caso se basa en una resolución que

resulta ser contradictoria, dado que todo el argumento realizado por
Consucode se inclinaba a declarar infundado la recusación del árbitro,
sin embargo en los dos últimos párrafos cambia de parecer, y el aspecto
subjetivo sale a relucir, y finalmente acepta la recusación del árbitro.
La nueva Ley de Contrataciones del Estado en su Reglamento, ha

tratado de establecer un criterio objetivo al deber de información que
tienen los árbitros, para ello el artículo 224º establece en su segundo
párrafo que “Todo árbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar
sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores
a su nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia.
Este deber de información comprende además la obligación de dar a cono-
cer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su
aceptación durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su
imparcialidad e independencia”. (resaltado nuestro).
Con ello, el deber de información del árbitro se extiende a todo tipo de

relación que haya tenido con las partes hasta dentro de los cinco años
anteriores al nombramiento.
V. INICIO Y REGLAS DEL ARBITRAJE
Para iniciar un arbitraje y como también establecen las reglas a seguir

durante su desarrollo dependerá en gran medida del tipo de arbitraje que
las partes hayan establecido, de tal manera si el tipo de arbitraje que es-
cogieron las partes es un arbitraje institucional entonces la instalación del
Tribunal Arbitral y el procedimiento a seguir será llevado a cabo conforme
a las reglas de la institución arbitral.
Por otra parte, si el arbitraje es ad hoc el artículo 227º del RLCE esta-
blece el siguiente criterio:
Artículo 227º.- Instalación

Salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una
vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes
245
deberá solicitar al OSCE, la instalación del árbitro único o del tribunal

arbitral, dentro de los cinco (5) días siguientes a la aceptación de estos,
según corresponda.
La instalación del árbitro único o del tribunal arbitral suspende el pro-
cedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la ma-
teria controvertida.
Dicha suspensión continuará durante el desarrollo del proceso arbitral

y únicamente podrá ser levantada cuando dicho proceso concluya con el
laudo debidamente consentido o sea declarado archivado por el árbitro o
tribunal arbitral, según corresponda.
Como podremos observar, el artículo citado es de aplicación a los arbi-

trajes ad hoc, el mismo que establece el plazo para la instalación del árbitro
o del tribunal arbitral según corresponda. Asimismo este artículo refuerza
la independencia del arbitraje al establecer la suspensión de cualquier tipo
de procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado en razón
de la controversia llevada a arbitraje.
A continuación mostramos un gráfico que ilustra el procedimiento de

la instalación del Tribunal Arbitral seguido ante el OSCE.
Instalación del Tribunal Arbitral

PROVEEDOR
Nombramiento de Aceptación del(os)
árbitro (1 ó 3) árbitro(s)
ENTIDAD
5 días
Solicitud al OSCE para que se

instale el Tribunal Arbitral
VI. EL PRINCIPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ
De acuerdo, con Thomas E. Carbonneau la doctrina Kompetenz-

Kompetenz, también conocido como compétence sur la compétence o com-
EDICIONES
CAPÍTULO XI
petente para pronunciarse sobre los problemas de competencia, señala que

el tribunal arbitral tiene la autoridad para decidir sobre cuestiones que
guarden relación con el principio o el alcance de su jurisdicción. En otras
palabras, la autoridad del árbitro para decidir acerca de los problemas de
competencia se extiende a cuestiones relativas a la validez del acuerdo de
arbitraje (el principio de su autoridad para juzgar) y de los asuntos rela-
cionados con la interpretación de la cobertura o alcance del acuerdo de
arbitraje (el alcance de autoridad jurisdiccional previstas en el acuerdo).
El tribunal arbitral, por lo tanto, tiene la facultad de pronunciarse sobre
las denuncias de que hay una falla en el contrato principal que afecta a la
validez de la cláusula arbitral. El tribunal también puede decidir que las
demandas de la controversia en cuestión no están cubiertas por la cláusula
de arbitraje. Los fallos del tribunal sobre las cuestiones jurisdiccionales es-
tán sujetos a control judicial, ya sea en el momento de su pronunciamiento
(dictada en la forma de un laudo provisional) o en la fase de ejecución del
proceso (como parte de la adjudicación definitiva)(19).
Este principio también es de aplicación en el arbitraje administrativo,

pero cuenta, además, con algunas peculiaridades.
Como hemos visto hasta el momento, el arbitraje en sede administrativa

es de carácter obligatorio, incluso si es que no se hubiera insertado un conve-
nio arbitral en las bases o en el contrato, este se entiende incorporado de ple-
no derecho. Ahora bien, cuando se presenta algún problema en el momento
de la interpretación de los alcances, efectos, validez y eficacia del convenio
arbitral, corresponde a los árbitros decidir sobre esa materia y no a los jue-
––––––––
(19) “The Kompetenz-Kompetenz doctrine, also know as compétence sur la compétence or jurisdiction
to rule on jurisdictional challenges, provides that the arbitral has the authority to rule on questions
pertaining to the principle or scope of its jurisdiction. Otherwise stated, the arbitrator’s authority
to rule on jurisdictional challenges extends to matters involving the validity of the agreement to
arbitrate (the principle of their authority to adjudicate) and to matters involving the interpretation
of the coverage or range of the agreement to arbitrate (the scope of adjudicatory authority provided
by the agreement). The arbitral tribunal, therefore, has the power to rule on allegations that there
is a flaw in the main contract that affects the validity of the arbitral clause.The tribunal also can
decide claims that the dispute in question is not covered by the arbitral clause. The tribunal’s ru-
lings on jurisdictional matters are subject to judicial scrutiny either at the time of pronouncement
(rendered in the form of an interim award) or at the enforcement stage of the process (as part of
the final award).” CARBONNEAU, Thomas E. “Cases and Materials on Commercial Ar-
bitration”. Volume One of the Adams&Reese legal Series, Juris Publishing, 1997, p. 20.
247
ces, en ese sentido se genera no solo una facultad de los árbitros de decisión
sino una obligación de hacer conforme al principio Kompetenz Kompetenz,
y al mismo se crea una obligación de no hacer, o una obligación negativa de
los jueces a no pronunciarse sobre las controversias derivadas del convenio
arbitral y mucho menos de la controversia contractual.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 228º del Reglamento ha esta-

blecido dicha obligación de no hacer, en los siguientes términos:“En cual-
quier etapa del proceso arbitral, los jueces y las autoridades administrativas se
abstendrán de oficio o a petición de parte, de conocer las controversias derivadas
de la validez, invalidez, rescisión, resolución, nulidad, ejecución o interpretación
de los contratos y, en general, cualquier controversia que surja desde la celebración
de los mismos, sometidos al arbitraje conforme al presente Reglamento, debiendo
declarar nulo todo lo actuado y el archivamiento definitivo del proceso judicial o
administrativo que se hubiere generado, en el estado en que éste se encuentre”.
De esa forma, tanto autoridades administrativas, y sobretodo los jueces

están impedidos de conocer las controversias referidas al convenio arbitral
como también los conflictos generados por la interpretación del contrato.
VII. EL DEBIDO PROCESO EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en

el Exp. Nº 06149-2006-AA, proceso de amparo seguido por la Minera Su-
lliden Shahuindo SAC, el Tribunal Constitucional en relación al debido
proceso señaló lo siguiente:
“Este Tribunal tiene afirmado que el derecho al debido proceso, recono-

cido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución, es un derecho
cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judi-
cial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección,
sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o
materialmente jurisdiccionales.
En ese sentido, el Tribunal ha expresado que las exigencias de su respeto y

protección deben observarse en todos los procesos o procedimientos en los
EDICIONES
CAPÍTULO XI
que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas personas
jurídicas de derecho privado, órganos y tribunales administrativos, Tribu-
nal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de
la Magistratura, Congreso de la República (en materia de juicio político y
antejuicio constitucional), y también ante tribunales arbitrales, entre otros.
Se ha señalado, igualmente, que dicho derecho comprende, a su vez,

diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido,
se trata de un derecho “continente”. En efecto, su contenido consti-
tucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales
y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo
garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre com-
prendida una persona, pueda considerarse como justo.
Sin embargo, esta vocación expansiva del derecho al debido proceso

no significa que todos los derechos que lo conforman se extiendan, tout
court, a todos los procesos o procedimientos a los que antes se ha he-
cho referencia. El Tribunal ha advertido también la existencia de de-
terminados derechos que, perteneciendo al debido proceso judicial, no
necesariamente forman parte del debido proceso en los procedimientos
ante personas jurídicas de derecho privado, como puede ser el caso de la
pluralidad de la instancia.” (FJs. 35-38, resaltado nuestro).
El respeto del debido proceso(20) no distingue en qué tipo o clase de

proceso se esté llevando a cabo, esto es si es judicial, administrativo o en
sede arbitral, la aplicación del debido proceso debe darse sin hacer distin-
ción alguna, por ello el segundo párrafo del artículo 228º del Reglamento
de la LCE establece que durante el desarrollo del arbitraje, los árbitros
deberán tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas plena
oportunidad para ejercer su derecho de defensa.
––––––––
(20) Cabe anotar por ejemplo que en la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en
el expediente Nº 7289-2005-PHC ha señalado sobre el debido proceso que: “se trata
de un derecho, por así decirlo, ‘continente’. En efecto, su contenido constitucional-
mente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy
distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el
cual se encuentre inmersa una persona se realice y concluya con el necesario respeto
y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos”.
249
Por ejemplo, en Colombia, el Consejo de Estado por medio de senten-

cia de 1 de agosto de 2002, estableció que es posible cuestionar las decisio-
nes de un Tribunal Arbitral por vía de acción de tutela:
«Como bien se sabe desde el punto de vista sustancial, el proceso arbitral

es de única instancia, por cuanto el laudo que pone fin al proceso no es
susceptible de recurso ordinario o extraordinario distinto al de anula-
ción que consagran, por vía general, los artículos 37 y 38 del Decreto
Nº 2279 de 1989, y tratándose de contratos estatales, sujetos a la juris-
dicción contenciosa administrativa, el artículo 72 de la Ley Nº 80 de
1993, compilados en los artículos 161, 163 y 230 del Decreto Nº 1818
de 1998.
De tal manera que, ante el eventual desacierto o equivocación de los
árbitros respecto de las normas sustanciales atinentes al caso, bien por
falta de aplicación de la ley, ya por interpretación errónea, o por in-
debida aplicación o indebida valoración probatoria, el ordenamiento
jurídico no prevé ningún otro mecanismo de defensa judicial de esa
naturaleza; acaso y por esa misma circunstancia, dado que los laudos
arbitrales comportan la naturaleza de dediciones judiciales, podría ser
procedente la acción de tutela, bajo el cumplimiento de las exigencias
establecidas en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto Ley Nº
2591 de 1991, y la interpretación de esa normatividad ha hecho juris-
prudencia constitucional, en especial que se trate de una vía de hecho
que viole o amenace un derecho constitucional fundamental, como ya
lo ha expuesto de presente la Sala en oportunidades anteriores».
Comentando esta sentencia, Marco Antonio Velilla Moreno señala que

“con esta sentencia el Consejo de Estado dejó claro que, a pesar de que se trata
de un proceso de única instancia, la decisión tomada en un proceso arbitral po-
dría llegar a ser cuestionada por la vía de acción de tutela en caso de que exista
un eventual desacierto de los árbitros. Esto significa que la acción de tutela
puede llegar a funcionar, frente a una decisión arbitral, como una especie de
recurso de apelación o de casación.”(21)
––––––––
(21) VELILLA MORENO, Marco Antonio. “El debido proceso en el arbitraje comercial
colombiano”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje.
Biblioteca de Arbitraje, Palestra Editores. Volumen 5, 2008, pp. 195-196.
EDICIONES
CAPÍTULO XI
Por su parte, la Dra. Arrarte sostiene que “habiendo determinado que

en todo proceso arbitral se deberán respetar los derechos fundamentales,
entre ellos, el debido proceso, es claro que deben establecerse mecanismos
de control que garanticen su eficacia, evitando situaciones de arbitrariedad o
abusos del poder conferido a los árbitros”(22).
Tal como sostiene el Dr. César Landa “el derecho al debido proceso
reconocido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución es un derecho cuyo
contenido esencial no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se
proyecta sobre todo órgano público o privado que ejerza funciones formal o
materialmente jurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias
de respeto y protección del debido proceso vinculan a los árbitros y tribuna-
les arbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”(23).
En tanto, el RLCE establece en el segundo párrafo del artículo 228º que

“durante el desarrollo del arbitraje, los árbitros deberán tratar a las partes con
igualdad y darle a cada una de ellas plena oportunidad para ejercer su derecho
de defensa”.
Cabe preguntarnos ahora, cuáles serían los medios de protección que

las partes tienen para evitar situaciones de indefensión.
Para esto, las partes pueden interponer un recurso de anulación contra

el laudo arbitral, para ello debe tomarse en cuenta que las partes, en el con-
venio arbitral, pueden pactar que la parte impugnante deberá acreditar la
constitución de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad
que el laudo determine pagar a la parte vencida.
Por otra parte, el artículo 231º del RLCE establece que cuando se
interponga recurso de anulación contra el laudo, la parte impugnante de-
berá cumplir con comunicar y acreditar ante el árbitro único o el tribunal
––––––––
(22) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre el debido proceso en
el arbitraje: La anulación de laudo y el proceso de amparo”. En: Compilación de
ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestra
Editores. Volumen 5, 2008, p. 121
(23) LANDA ARROYO, César. “El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”. En: Thémis, Revista de Derecho, Nro. 53, Lima 2007, p. 40.
251
arbitral la interposición de este recurso dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes de vencido el plazo correspondiente; en caso contrario se enten-
derá que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral.
Con este artículo, se establece el procedimiento a seguir una vez que

se interpone el recurso de anulación, estableciendo la obligación a la parte
impugnante de comunicar y acreditar ante el árbitro o el tribunal arbitral
que ha resuelto el conflicto a través de un laudo arbitral la interposición de
dicho recurso, para esto el RLCE establece un plazo de cinco (5) días há-
biles para realizar dicha comunicación, de lo contrario, se desprende que el
Juez debe pedir dentro de los requisitos de admisibilidad del recurso de la
anulación dicha acreditación, de lo contrario deberá declarar improcedente
el recurso.
VIII. LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS ARBITRALES
En el arbitraje en general existen diversos problemas propios de este

sistema de solución de conflictos que son apasionantes discutir, entre estos
temas tenemos por ejemplo la intervención de los no signatarios y la acu-
mulación del arbitraje, los cuales cierto sector de la doctrina se ha inclinado
por darle una solución de acuerdo a las instituciones del Derecho Procesal
Civil; no obstante, en realidad, el arbitraje maneja sus propias instituciones
y no puede equipararse a otra rama del Derecho(24).
––––––––
(24) Así Roger Rubio ha afirmado que “una de las peligrosas distorsiones del arbitraje de
hoy en nuestro medio es desconocer todo este legado y todo este desarrollo interna-
cional del arbitraje y cambiarlo por una perspectiva eminentemente “procesal” del
arbitraje que no se limita a buscar puentes, sino a trasladar abiertamente las normas e
instituciones del Derecho Procesal Civil a los procesos arbitrales, sin tener en cuenta
los principios, las reglas y la lógica propia de un arbitraje”. Vid: RUBIO GUERRERO,
Roger. “Ruido en la calle principal: Las reglas de juego en el arbitraje y sus peligrosas
distorsiones”. Op. Cit., p. 10. Podemos afirmar que un elemento importante en la
configuración del uso de las instituciones del derecho procesal civil en el arbitraje
estuvo dado por la primera disposición complementaria y final del Código Procesal
Civil que señala que “las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los
demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.
Con el Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, D. Leg. Nº 1071, se ha suprimido
dicha norma, incluso se ha establecido en la décima disposición complementaria que
las disposiciones procesales de esta norma respecto de cualquier actuación judicial
prevalecen sobre las normas del Código Procesal Civil.
EDICIONES
CAPÍTULO XI
En cuanto al tema de acumulaciones, conocido en el arbitraje interna-

cional como consolidation(25) es un recurso que tienen los árbitros para po-
der unir en un solo proceso aquellos procesos que las partes pudieran haber
iniciado paralelamente y que tiene como base común el mismo conflicto
originado por la ejecución contractual para ello se requiere la presencia
de dos elementos concurrentes: i) una cuestión de hecho o de derecho en
común y ii) mismo origen fáctico o circunstancial. La ausencia de uno de
tales elementos torna inaplicable la pretensión de acumulación(26).
En el arbitraje comercial, al menos en las disposiciones dadas en el D.

Leg. 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje no existe disposición
alguna en caso se produzca un problema de arbitrajes paralelos, mientras
que la LCE en su artículo 52º y en el Reglamento de la LCE ha establecido
en el artículo 229º el siguiente procedimiento:

Ley de Contrataciones del Estado
“Artículo 52º.- Solución de controversias
(…)
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia de-
rivada del mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera
de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las preten-
siones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad
previsto en el primer párrafo del presente artículo. No obstante, en el
convenio arbitral se podrá establecer que sólo procederá la acumulación
de pretensiones cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con
las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no me-
diar dicho acuerdo, no procederá la acumulación.
––––––––
(25) CREMADES, Bernardo e Ignacio MADALENA. “Procedimientos paralelos en el Arbi-
traje Internacional”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Nº 6, 2008, pp. 3-87. CAIVANO,
Roque J. “Algunos problemas derivados de los arbitrajes con partes o relaciones jurídi-
cas múltiples”. En: Revista Peruana de Arbitraje, Nº 4, 2007, pp. 65-120. HANOTIAU,
Bernard. “Los arbitrajes colectivos: Un nuevo desarrollo en los procedimientos comple-
jos de los arbitrajes multipartes-multicontratos”. En: Revista de Análisis Especializado
de Jurisprudencia – RAE Jurisprudencia, Tomo 2, Agosto 2008, Año I, pp. 485-502
(26) Cfr. SUAREZ ANZORENA, Ignacio. “Acumulación de arbitrajes bajo tratados bila-
terales de inversión”. En: Limaarbitration, Nº 1, 2006, p. 116.
253
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

“Artículo 229º.- Acumulación
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia
relativa al mismo contrato, tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera
de las partes puede pedir a los árbitros la acumulación de las pretensio-
nes a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley,
siempre que no se haya procedido a declarar la conclusión de la etapa
probatoria.
Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que

sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas estén de
acuerdo, una vez iniciada la actuación de pruebas, los árbitros podrán
decidir sobre la acumulación tomando en cuenta la naturaleza de las
nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje
y las demás circunstancias que sean pertinentes.”
De acuerdo con las normas glosadas, tenemos que la aplicación de

los mismos sólo es dable en arbitrajes ad hoc, mientras que en arbitrajes
institucionales se regirán por lo dispuesto en sus reglamentos arbitra-
les(27), por otra parte para poder acumular las pretensiones a un proceso
arbitral, para ello se toma en cuenta el plazo de caducidad establecido en
el artículo 52º en su primer párrafo el cual indica que se debe solicitar el
inicio del arbitraje en cualquier momento anterior a la fecha de culmina-
ción del contrato, considerada ésta de manera independiente.
Asimismo, en caso que los reclamos que formulen las entidades por
vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratis-
ta. Sobre este punto, el plazo de caducidad sobre bienes y servicios está
––––––––
(27) Por ejemplo, la AMCHAM en el artículo 7º de su Reglamento establece lo siguiente:
Artículo 7
Consolidación
Cuando una parte presente una demanda relativa a una relación jurídica respecto de la
cual ya exista un arbitraje regido por estas Reglas y pendiente entre las mismas partes, la
Corte puede, a solicitud de cualquiera de ellas, consolidar la demanda al arbitraje pendiente,
siempre y cuando el Acta de Misión no haya sido firmada o, en su caso, aprobada por la
Corte. Cuando el Acta de Misión haya sido firmada o, en su caso, aprobada por la Corte, la
consolidación sólo procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.
EDICIONES
CAPÍTULO XI
dado por un (1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la

Entidad. Sin embargo, cabe la posibilidad que el contrato pueda esta-
blecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la
naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo.
Por otra parte, en cuanto a los plazos de caducidad respecto de obras,

el artículo 50º de la LCE establece que este no podrá ser inferior a siete (7)
años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de
la obra, según corresponda.
IX. LAUDO ARBITRAL
El laudo arbitral, no es otra cosa que el pronunciamiento emitido

por el árbitro o el tribunal arbitral que pone fin al proceso arbitral, a
través de la resolución del conflicto que las partes a través del convenio
arbitral han arribado.
Tal como lo establece el artículo 52º de la LCE el laudo arbitral de

derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el mo-
mento de su notificación. Por su parte, el artículo 231º del RLCE establece
que el laudo es definitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgada y se eje-
cuta como una sentencia.
Contra el laudo arbitral cabe la posibilidad de interponer el recurso de

anulación, el cual hemos tratado en el punto anterior.
X. CONCLUSIONES
Con la regulación anterior se ha observado que el mecanismo de ar-

bitraje como solución de controversias en materia administrativa ha teni-
do un buen desenvolvimiento. Sin embargo, en temas en los cuales había
cierta imprecisión como el caso de las causales de recusación resultaban
ser ciertamente subjetivas y discrecionales, a ello la nueva Ley de Contra-
taciones del Estado ha establecido un parámetro objetivo al establecer el
plazo de cinco (5) años para que el árbitro informe acerca de las relaciones
profesionales que ha tenido durante ese lapso de tiempo.
255
En estos años, sin duda ha venido fortaleciéndose el arbitraje, lo ideal

es que su desarrollo no decaiga, cabe tomar en cuenta que el sistema como
tal no es el problema, sino las personas que participan en ella.
Para terminar este capítulo, quisiera referirme a la exposición de Juan

Guillermo Lohmann Luca de Tena quien relató lo siguiente:
“una tarde se trataba de entender y apreciar no recuerdo qué composi-

ción musical para violín. Luego de escuchada la obra en un viejo y opaco to-
cadiscos de brazo y aguja que nos prestaba el Decanato, el expositor de turno
(de seguro alguien del Conservatorio o de la Orquesta Sinfónica Nacional)
nos refirió algo del compositor; de la obra en sí misma; de cuándo y en qué
circunstancias fue compuesta; de sus matices y de sus sonoridades; hizo re-
petir una y otra vez algunos de los fragmentos más bellos y logrados; dijo que
el intérprete era un gran violinista, hombre dedicadísimo y concentrado a su
arte; nos contó algo de su vida. Y, para concluir, agregó que el instrumento
empleado era un inestimable violín de la fábrica de Stradivarius. Y entonces,
sorpresivamente, ante el espanto de todos, que habíamos estado casi absor-
tos deleitándonos, a uno de los asistentes se le escapó lo siguiente:
—«¿Con un Stradivarius?: Así cualquiera».
El estupefacto silencio de los concurrentes fue atronador. Pero, Ono-

rio Ferrero, con la bondad y tolerancia que le daba precisamente el carisma
de su sabiduría, inmediatamente le contestó con suave indulgencia:
—«Sí, con un violín Stradivarius, pero es que hay que saber tocarlo».
Cuento esto porque las leyes son como un instrumento musical. No

sólo hay que tenerlo; hay que saber tocarlo. Quiero decir, descubrir lo que
tiene; saber sacarle sus delicadezas, sus tonalidades, sus profundidades,
todo lo que da de sí.
Y eso, amigos, no está en la parte externa de las cosas, como tampoco está
en la parte externa de la literatura legal, en la que las expresiones, a veces, no
describen toda su potencialidad. Quien se compre un Código Civil, no por ha-
cerlo será abogado; como quien posea un Stradivarius no sólo por tenerlo será
EDICIONES
CAPÍTULO XI
un eximio violinista. Porque tras las cosas o dentro de ellas, en sus honduras,
en sus recovecos, en sus esquinas o recodos, hay una suerte de aura o espíritu
que nos suelen pasar desapercibidos si no nos hemos entrenado para saber
ponerlos de manifiesto. Acontece con ellas la misma diferencia que hay —de-
ténganse unos segundos en mis palabras— entre la presencia viva, la fotografía
y la imagen fotográfica del ser querido que ya no está con nosotros. Aun viendo
la fotografía, aun recordándolo vívidamente, ¡cuánto daríamos por tener a ese
ser por unos segundos con nosotros!”(28)
––––––––
(28) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Independencia e imparcialidad de
los árbitros en la Ley General de Arbitraje. La subjetividad tras las palabras”. Op. Cit.,
p. 20-21.
257
CAPÍTULO XII
Capítulo XII
259
EDICIONES
CAPÍTULO XII
Los Registros: El Registro

Nacional de Proveedores
(RNP) y el Registro de
Entidades Contratantes (REC)
261
EDICIONES
CAPÍTULO XII
I. INTRODUCCIÓN
En la célebre obra de Antoine Saint Exupéry, “El Principito”, en una

conversación entre el zorro y el Principito cuando ambos se despedían uno
del otro, el zorro le confiesa un secreto al Principito, al decirle: - He aquí
mi secreto, que no puede ser más simple: sólo con el corazón se puede ver
bien; lo esencial es invisible a los ojos.
Y ¿qué significa que lo esencial es invisible a los ojos?
En los años 60’s, Ronald Coase publicó un importante trabajo(1) en

el cual explicaba algo que era ciertamente conocido por todos, él señalaba
que contratar en el mercado cuesta. Efectivamente, cuando una persona
decide comprar una casa o un vehículo tiene que incurrir en una serie de
costos antes de comprar el bien, por ejemplo tendrá que averiguar en Re-
gistros Públicos si el vendedor del bien es efectivamente el propietario, en
caso de un bien inmueble tendrá que ver, adicionalmente, si la casa es po-
seída o no por el vendedor, si está alquilada o no, tiene que saber también
si es casado o no, en fin, además el comprador deberá asumir otros costos
como el del notario y el del abogado para realizar las concreciones necesa-
rias para adquirir el bien.
––––––––
(1) COASE, Ronald. “The problem of social cost”. Journal of Law & Economics 1960.
263
Estos costos que uno asume para realizar un contrato se denominan

“costos de transacción”. Ronald Coase señaló que si los costos de tran-
sacción son muy elevados entonces será necesaria la intervención de una
norma legal, es por ello que en el caso de compraventas tenemos la regu-
lación brindada por el Código Civil, el cual establece reglas, principios y
presunciones sobre los contratos en general.
Mientras que, si los costos de transacción son nulos o bajos, no será

necesario la intervención de norma alguna, dado que serán las partes quie-
nes llegarán a un resultado eficiente.
Lo que formuló Coase, y lo que más tarde denominarían “Teorema de

Coase” le valió el premio Nobel de Economía en 1991.
Sucede muchas veces, que las cosas importantes están frente a nues-
tros ojos, pero justamente por ello, pasan desapercibida.
La moraleja que nos trae el “Teorema de Coase” es que el sentido

de toda norma legal debería justamente tener el cometido de reducir los
costos de transacción en aquellas situaciones donde es complejo llegar a
un acuerdo; sin embargo, la realidad a veces, nos muestra que las normas
no reducen los costos de transacción, por el contrario las elevan, o lo que
es peor, ellas mismas constituyen un alto costo de transacción donde antes
no existía.
II. EL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES – RNP
El Registro Nacional de Proveedores – RNP es justamente uno de esos

ejemplos donde la ley constituye un costo de transacción, y esto no solamente
por el hecho de pagar una tasa (la cual como veremos también resulta ser una
barrera burocrática ilegal), sino por que además los requisitos de inscripción
pueden irrogar fuertes sumas de dinero a los proveedores y ello solamente es
la inscripción lo que no garantiza el otorgamiento de la buena pro.
Veamos, actualmente el RNP está conformado por los siguientes re-

gistros:
EDICIONES
CAPÍTULO XII
1. Registro de Proveedores de Bienes, a quienes se acredita con infor-

mación suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades,
habilitándolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los
procesos de contratación de bienes.
2. Registro de Proveedores de Servicios, a quienes se acredita con infor-
mación suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades,
habilitándolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los
procesos de contratación de servicios en general y servicios de consul-
toría distintos de obras.
3. Registro de Consultores de Obras, a quienes se acredita con información
suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, asignán-
doles especialidades, que los habilita para ser participantes, postores y/o
contratistas en los procesos de contratación de consultoría de obras.
4. Registro de Ejecutores de Obras, a quienes se acredita con informa-
ción suficiente acerca de su naturaleza y objeto de sus actividades,
asignándoles una capacidad máxima de contratación que los habilita
para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de con-
tratación de ejecución de obras.
5. Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que comprende
a los proveedores, participantes, postores o contratistas sancionados ad-
ministrativamente por el Tribunal con inhabilitación temporal o defini-
tiva para participar en procesos de selección o contratar con el Estado.
Si un proveedor quiere participar en un proceso de selección tiene que,

previamente, inscribirse en el RNP, en función de la actividad que realiza;
es decir, si el proveedor produce bienes, pues tendrá que inscribirse en el
Registro de Proveedores de Bienes. Si el proveedor realiza servicios, tendrá
que inscribirse en el Registro de Proveedores de Servicios, eventualmente
un proveedor puede producir bienes como también prestar servicios, en
esos casos basta una sola inscripción indicando simplemente que desea
inscribirse en bienes y servicios.
2.1 Procedimiento de inscripción
Pasaremos, ahora, a dar en detalle el procedimiento de inscripción en

el RNP:
265
Para ello, seguiremos el siguiente orden:
(i) Trámite de inscripción

(ii) Subsanación
(iii) Levantamiento de la suspensión
i) Trámite de inscripción
El trámite para la inscripción en los capítulos de bienes y servi-

cios se realiza bajo el procedimiento de aprobación automática,
asimismo el OSCE someterá a fiscalización posterior la docu-
mentación, información y declaraciones presentadas por los pro-
veedores.
Acceso a “Trámites en Línea”

A los 2 días hábiles de efectuado el pago
de la tasa.
Proveedor efectúo Opción a escoger en el Menú Principal

pago de la tasa Pro- “Trámites en Línea”
veedor efectúo pago Inscripción
de la tasa
Inicio de Plazo de 15 días hábiles para

remitir documentación
Al día siguiente de efectuado el pago de
la tasa.
- Requisitos que debe presentar para el trámite de inscrip-

ción en el RNP
Debemos tener en cuenta que dentro de los requisitos para ins-

cribirse en el RNP ya no es exigible la presentación de la Licen-
cia de Funcionamiento, esto fue establecido expresamente en el
artículo 9º de la LCE
EDICIONES
CAPÍTULO XII
PERSONA NATURAL PERSONA JURÍDICA

* Impresión del Formulario Electrónico * Impresión del Formulario Electrónico
“Solicitud de Inscripción/Renovación de “Solicitud de Inscripción/Renovación de
Proveedores de Bienes y Servicios”. Proveedores de Bienes y Servicios”
* Copia legible de la constancia de pago de * Copia legible de la constancia de pago
la tasa (voucher) emitida por el banco. de la tasa (voucher) emitida por el banco.
Cabe precisar que hasta el momento no se ha publicado el TUPA

del OSCE, sin embargo dicho organismo ha sacado el comunicado Nº
001-2009-OSCE/PRE-EJ el cual indica que hasta que no se publique el
TUPA del OSCE, se aplicará el TUPA de CONSUCODE, con excepción
del requisito de presentación de la licencia de funcionamiento.
En cuanto al pago de las tasas, éstas se pagan en función de las ventas

anuales, según el cuadro adjunto:
Escalas para el pago de la tasa UIT S/.

según ventas anuales brutas
Hasta 13 UIT 0.01 35.50
Mayores a 13 hasta 75 UIT 0.08 284.00
Mayores a 850 UIT 0.60 2130.00
Valor de la UIT para el 2009: 3550
Una vez realizado el pago el proveedor deberá esperar dos (2) días
hábiles para ingresar al formulario electrónico el cual se encuentra en la
página web del OSCE: www.osce.gob.pe a través del ícono del RNP o di-
rectamente al sitio Web del RNP: www.rnp.gob.pe.
El proveedor deberá seleccionar el icono “Trámites en Línea” e in-

grese a través de su Nº de RUC y Clave del RNP. Luego deberá acceder
a la opción “INSCRIPCIÓN” y completar la información solicitada en
el mencionado formulario, el mismo que deberá ser remitido en un sobre
cerrado a las oficinas del OSCE junto con la copia del voucher de pago.
267
ii) Trámite de subsanación a la inscripción
En caso la documentación presentada por el proveedor tuviera

alguna observación por parte del OSCE se le notificará a su co-
rreo electrónico teniendo un plazo de quince (15) días hábiles
contados a partir del día siguiente de la notificación en la ban-
deja de entrada, para presentar la información o documentación
faltante.
En caso de no cumplir con presentar las observaciones dentro

del plazo adicional señalado en el párrafo anterior, no se consi-
derará satisfecho el cumplimiento de los requisitos suspendién-
dose la inscripción y la constancia de inscripción electrónica,
hasta su cumplimiento, nótese que la suspensión no le permite
al proveedor participar como postor en los procesos de selección
convocados por la entidades del Estado.
iii) Trámite de levantamiento de suspensión a la inscripción
En caso que la observación planteada es sobre los documentos

presentados y no sobre el formulario electrónico, el proveedor
tendrá que ingresar a la página del OSCE, o directamente a la
página del RNP: www.rnp.gob.pe, una vez que ingrese al sitio
web deberá seleccionar el ícono “Trámites en Línea” luego, se-
leccionar la opción “INSCRIPCIÓN” – “Levantamiento de
la Suspensión a la Inscripción”, para acceder al formulario
electrónico: “Solicitud de Inscripción/Renovación de Provee-
dores de Bienes y Servicios”, completar los datos solicitados y
remitirlos al OSCE. El plazo que se dispone para la entrega es
lo que reste de su vigencia de inscripción para presentar dicha
documentación e intentar de ésta forma levantar la suspensión a
su trámite de inscripción.
Presentada la documentación y luego de su revisión, de no con-

siderarse satisfecho el cumplimiento de los requisitos, el trámite
continuará en estado de suspensión así como la respectiva cons-
EDICIONES
CAPÍTULO XII
tancia de inscripción electrónica que obtuvo. Dicho estado per-

manecerá hasta que los requisitos se den por conformes.
De no cumplir con presentar la documentación en el correo

“Suspensión al Trámite de Inscripción”, derivado a la Ban-
deja de Mensajes, no se considerará satisfecho el cumplimiento
de los requisitos, manteniéndose el trámite de inscripción en es-
tado de suspensión, así como la constancia de inscripción elec-
trónica que obtuvo, hasta su cumplimiento.
- Casos en los cuales no procede la inscripción
• RUC inexistente.
• RUC de contribuyente con condición de no habido en SU-
NAT, hasta que regularice dicha situación.
• Proveedor con inhabilitación vigente impuesta por el Tribunal
de Contrataciones del Estado.
• Proveedor con multa pendiente de pago impuesta por OSCE,
o moroso en el pago del fraccionamiento correspondiente
hasta que regularice dicha situación.
• Proveedor impedido de acceder al Registro Nacional de Pro-
veedores.
269
EDICIONES
CAPÍTULO XII
Declaro bajo juramento:

1. Que, se tendrán como bien hechas las comunicaciones que se envíen al domi-
cilio señalado en la Constancia de Inscripción electrónica, siempre que no haya
presentado el trámite de emisión de nuevo certificado por cambio de datos de
domicilio legal ante el Registro Nacional de Proveedores;
2. Que, faculto expresamente a osce para que remita las observaciones y cual-
quier otro acto que hubiere, a la cuenta que me ha sido asignada en el dominio
@rnp.gob.pe, siendo de mi responsabilidad el informarme por este medio;
3. Que, faculto a osce para que remita las observaciones y cualquier otro acto
que hubiere, opcionalmente a cualquiera de los correos electrónicos consignados
en el formulario oficial presentado para la realización del trámite, siendo de mi
responsabilidad mantenerlos disponibles;
4. Que, estoy (estamos) legalmente capacitado(s) para contratar con el Estado y
tengo organización suficiente;
5. Que, los socios, accionistas, participacionistas o titular de esta empresa, así como la
persona natural, no nos encontramos dentro de los impedimentos para ser postor
y/o contratista previstos por el Art. 10º del Decreto Legislativo 1017º, Ley de con-
trataciones del Estado .
6. Que, los socios, accionistas, participacionistas o titular de esta empresa, así como
la persona natural, no nos encontramos dentro de los impedimentos para acce-
der al Registro Nacional de Proveedores previstos por el artículo 259º del Regla-
mento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF;
7. Que, conforme lo indica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en
caso de presentarme a un proceso de selección, en el que también participen otros
proveedores con los que tenga socios en común o exista vinculación económica, y
271
siempre que las acciones, participaciones o aportes de dichos socios sean superio-
res al cinco por ciento (5%) del capital social en cada caso, sólo participaré bajo
la modalidad de consorcio y no en forma independiente; y
8. Que, toda la información proporcionada es veraz, así como los documentos
presentados son auténticos, y conozco las sanciones contenidas en la Ley del
Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444, por lo que en caso de
comprobarse que lo expresado en la presente declaración jurada no se ajusta a
la verdad, aceptamos que se invalide el presente trámite y las acciones deriva-
das del mismo, así como OSCE inicie las acciones legales a que hubiere lugar,
asumiendo la responsabilidad respectiva.
__________________________________________________________
Sello y firma del representante legal o de la persona natural
III. EL RNP Y EL COBRO DE TASAS QUE CREAN UNA BARRE-

RA BUROCRÁTICA ILEGAL
El día 22 de mayo del 2008, ha sido publicado en el diario oficial El Pe-

ruano la Resolución N° 0770-2008/TDC-INDECOPI, emitida por la Sala
de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual, la cual confirma la Resolución 0197-2007/
CAM-INDECOPI del 6 de setiembre de 2007 que declaró que las tasas
por inscripción en el Registro Nacional de Proveedores – RNP establecidas
en el TUPA del CONSUCODE, aprobado por el D.S. N° 043-2006-EF,
constituyen una barrera burocrática ilegal que contraviene lo dispuesto en
el numeral 45.1 del artículo 45° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimien-
to Administrativo General(2).
––––––––
(2) Ley 27444.- Ley de Procedimiento Administrativo General
Artículo 45º.- Límite de los derechos de tramitación
45.1 El monto del derecho de tramitación es determinado en función al importe del costo
que su ejecución genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su tramitación
y, en su caso, por el costo real de producción de documentos que expida la entidad. Su mon-
to es sustentado por el funcionario a cargo de la oficina de administración de cada entidad.
Cuando el costo sea superior a una UIT, se requiere acogerse a un régimen de excepción,
el cual será establecido mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Con-
sejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas.
45.2 Las entidades no pueden establecer pagos diferenciados para dar preferencia o trata-
miento especial a una solicitud distinguiéndola de las demás de su mismo tipo, ni discri-
minar en función al tipo de administrado que siga el procedimiento.
EDICIONES
CAPÍTULO XII
El análisis se basa en que debido a que las tasas de inscripción en el

RNP han sido determinadas sobre la base de ventas anuales brutas de los
proveedores que pretenden inscribirse, y no en función de los costos en
que incurre el CONSUCODE por brindar el servicio. De tal manera, se
ha señalado que para la determinación de dichas tasas y pese a no serlo, el
CONSUCODE ha considerado indebidamente el financiamiento total del
Sistema de Adquisiciones y Contrataciones del Estado – SEACE y otros
conceptos, como parte de los costos por la prestación del servicio.
Recordemos que la Comisión indicó que el incumplimiento de CON-

SUCODE obedece a que el monto de las tasas fue determinado en función
al monto de las ventas anuales brutas del año anterior del proveedor que
pretende inscribirse o registrarse y no en función del costo que la presta-
ción del servicio genera para la entidad. Sobre la base del análisis efectuado
por la Gerencia de Estudios Económicos, la Comisión determinó que exis-
ten administrados que pagan una tasa por encima del costo unitario que
acarrea la prestación del servicio y otros que pagan una tasa por debajo de
dicho costo, por lo que respecto de los que pagan tasas por encima del cos-
to se aprecia un exceso en el límite previsto en el numeral 45.1 del artículo
45 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Adicionalmente, la Comisión consideró que para establecer las tasas,

el CONSUCODE ha considerado indebidamente el financiamiento total
del SEACE como parte de los costos por la prestación del servicio, pese a
no que se encuentren relacionados con el mismo. Por otra parte, ha exclui-
do a los proveedores del Estado, contratados bajo la modalidad SNP, como
potenciales solicitantes del servicio pese a encontrarse obligados a estar
inscritos en el RNP.
Por ello, la Sala ha confirmado en todos los extremos la resolución de

la Comisión, añadiendo que es necesario reiterar a las entidades de la Ad-
ministración Pública que se encuentran impedidas de destinar los fondos
recaudados por derechos de tramitación para financiar actividades distin-
tas a las que corresponden al servicio efectivamente prestado, así como de
aumentar la cuota contributiva ideal que corresponde exigir a cada contri-
buyente por dicho servicio, pues ello generaría una afectación al principio
273
de capacidad contributiva de los contribuyentes que debe regir el sistema

tributario nacional. La exoneración o reducción de los derechos de trami-
tación a favor de los contribuyentes de menor capacidad contributiva debe
ser asumida por la Administración Pública, con cargo a sus propios recur-
sos y no a través de mecanismos de subsidios cruzados o tasas diferenciadas
que afecten a los contribuyentes de mayor capacidad.
Por dichos motivos, consideró la Sala de Defensa de Competencia del

INDECOPI como barreras burocráticas ilegales los cobros de tasas de ins-
cripción en el RNP del CONSUCODE.
3.1 ¿Qué sucede con la renovación en el RNP?
En una reciente jurisprudencia del INDECOPI, que forma parte de

un nuevo criterio establecido por la Sala de Defensa de la Competen-
cia, a propósito de un procedimiento iniciado de oficio contra CON-
SUCODE, en el que dicha Sala emitió la resolución Nº 770-2008/
TDC-INDECOPI, la misma que se encuentra acorde con el artículo
45º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Este nuevo
criterio se aparta del criterio anterior que surgió a propósito de un
procedimiento iniciado de oficio contra Sunarp, donde la Sala emitió
la resolución Nº 1039-2005/TDC-INDECOPI, según la cual la ad-
ministración estaba facultada para realizar un cobro diferenciado de
tasas siempre que eso sea necesario para permitir el acceso de todos
los contribuyentes a un servicio administrativo indispensable para
garantizar sus derechos fundamentales(3).
En el presente caso, tenemos que la empresa Ricota Catering S.A.C.

presentó una denuncia en contra del Consejo Superior de Contrata-
ciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), debido a que
la tasa que le es exigida para la renovación de su inscripción en el
Registro Nacional de Proveedores (RNP), constituye una barrera
––––––––
(3) Al respecto puede consultarse: PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique. “Cuando la Buro-
cracia cobra de más. El límite de los Derechos de Tramitación y la Jurisprudencia de
INDECOPI”. En: RAE – Jurisprudencia. Año 1, Tomo 1, Lima 2008, pp. 281-286.
EDICIONES
CAPÍTULO XII
burocrática ilegal, pues el monto de dicha tasa ha sido determinada

en función a las ventas anuales brutas del denunciante, sin que se
haya acreditado que ésta guarde relación con el costo que le genera
a CONSUCODE tramitar el mencionado procedimiento adminis-
trativo, vulnerando así el artículo 45º de la Ley del Procedimiento
Administrativo General.
El artículo 45º de la LPAG establece los límites que tiene la administra-

ción pública al momento de cobrar los derechos de tramitación, pues
señala que dicho monto debe ser determinado en función al importe del
costo que su ejecución genere, por el servicio prestado durante toda su
tramitación. En tal sentido, aquél cobro que exceda los límites estable-
cidos por dicha norma, constituye una barrera burocrática ilegal.
3.2 Barreras burocráticas
Antes de definir lo que constituye una barrera burocrática, tenemos

que definir el concepto de acceso al mercado. Tenemos pues que ac-
ceso al mercado es la posibilidad legal para que las personas pue-
dan ofrecer sus bienes y servicios en el mercado, constituyéndose así
como proveedores de bienes y servicios, beneficiando así la existencia
de competencia en el mercado, lo cual a su vez permite mayores op-
ciones de adquisición de bienes y servicios para los consumidores y
usuarios. Este concepto se encuentra vinculado con nuestro sistema
económico adoptado por el Estado y principalmente al derecho a la
libre iniciativa privada, reconocido en e artículo 58º de nuestra Cons-
titución Política.
Entre las afectaciones al acceso al mercado tenemos la presencia de

barreras, las cuales se pueden configurar como barreras estructura-
les o tecnológicas, económicas o legales. Las barreras burocráticas
forman parte de las barreras legales y están referidas a la exigencia
de requisitos, cobros, limitaciones y prohibiciones que imponen las
entidades de la Administración Pública en ejercicio de facultades de
imperio para el desarrollo de las actividades económicas. En ese sen-
tido, podemos definir a las barreras burocráticas como todo acto o
275
disposición de la Administración Pública que tiene por efecto impedir

u obstaculizar el acceso o permanencia de los agentes económicos en
un determinado mercado, modificando directamente las condiciones
existentes para que dichos agentes puedan ejercer su actividad.
Las barreras burocráticas en sí mismas no son nocivas o malas, sino

que se convierten en negativas para el mercado cuando son ilegales o
irracionales.
Según el artículo 26BIS del Decreto Ley Nº 25868, Ley de Organi-

zación y Funciones del INDECOPI, introducido por el artículo 50º
del Decreto Legislativo Nº 807, Ley sobre Facultades, Normas y Or-
ganización del INDECOPI y modificado por la Ley Nº 28996, Ley
de Eliminación de Sobre costos, Trabas y Restricciones a la Inversión
Privada, las Barreras Burocráticas pueden ser de dos tipos: Barrera
burocrática ilegal y barrera burocrática irracional.
En ese sentido, podemos definir la barrera burocrática ilegal como

aquélla que contraviene alguna de las disposiciones que garantizan el
libre funcionamiento del mercado y que la Comisión de Eliminación
de Barreras Burocráticas tiene encargado tutelar. Configuran barre-
ras burocráticas ilegales aquéllas que son impuestas por entidades
que carecen de competencia para ello, aquéllas que son impuestas sin
respetar el procedimiento legal establecido o contravienen el marco
legal promotor de la libre iniciativa contenida entre otros en el De-
creto Legislativo Nº 757.
Por otro lado, hablamos de barreras burocráticas irracionales cuando

su objeto o finalidad, o las exigencias que de ella se deriven, sean con-
trarios a las prácticas y principios de orden lógico, razonable y pro-
porcional, que deben regir en el marco de una Economía Social de
Mercado. Es decir que constituyen barreras burocráticas irracionales
aquéllas que no guardan relación con algún interés público a tutelar,
aquéllas que son desproporcionadas para tutelar el interés público, o
aquéllas que no constituyen una de las opciones menos costosas para
los agentes económicos administrados.
EDICIONES
CAPÍTULO XII
3.3 Análisis de la Jurisprudencia del INDECOPI sobre las tasas

de renovación
En la resolución bajo comentario, tenemos que la Sala declaró fun-

dada la denuncia presentada contra CONSUCODE porque éste
había impuesto una barrera burocrática ilegal a la denunciante, al
imponerle el pago de una tasa del 0.60% de una UIT para renovar su
inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, tomando como
base para dicho cobro las ventas anuales brutas del denunciante,
monto que excedía el costo real del servicio a prestar. Cabe preci-
sar que este procedimiento se encuentra contemplado en el numeral
34.2 del Texto Único de Procedimientos Administrativos-TUPA de
CONSUCODE.
Entre los argumentos presentados en la contestación de denuncia,

CONSUCODE señala que de acuerdo al marco legal vigente, las
entidades de la Administración Pública pueden exigir el cobro de
una tasa cuando exista una norma con rango de ley que lo faculte
para ello y cuando dicha tasa se encuentre consignada en el TUPA,
requisitos que efectivamente cumple ya que la Ley de Contratacio-
nes y Adquisiciones del Estado, establece la exigencia de que todo
proveedor que participe en este tipo de procedimientos esté inscrito
previamente en el RNP.
Señala además que los límites establecidos en el artículo 45º de la

Ley del Procedimiento Administrativo General son aplicables a los
servicios que prestan las entidades de la Administración Pública que
son financiadas a través del Tesoro Público, más no a CONSUCO-
DE, ya que se trata de un organismo público que no se financia con
recursos del Estado sino que subsiste en virtud a recursos que recau-
da directamente.
Menciona haber establecido tasas diferenciadas por volúmenes de

venta anual para la renovación de inscripción del RNP al amparo del
contexto de escalas y criterios a que alude el artículo 8º de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
277
Por su parte el Ministerio de Economía y Finanzas presentó sus descargos

argumentando que en la Ley del Presupuesto del Sector Público para el
año fiscal 2009 se ha asignado a cada entidad los créditos presupuestarios
necesarios para fijar sus metas y fines, siendo que para CONSUCODE, la
fuente de su financiamiento proviene de los recursos que recaude directa-
mente, no siendo posible que reciba transferencias del Tesoro Público. Al
respecto, indica que los recursos ordinarios estimados para el año 2009 se
encuentran totalmente comprometidos por lo que no sería posible que el
Tesoro Público otorgue a CONSUCODE recursos adicionales a los que
dicha entidad puede haber proyectado para el 2009. En tal sentido indica
que en caso su presupuesto sufriera recortes, éste afectaría negativamente
en el funcionamiento de la entidad que tiene a su cargo la administración
del sistema de contrataciones públicas.
Como cuestión previa, la comisión ha creído conveniente pronunciar-

se sobre la medida cautelar dictada por la Primera Sala Especializada
en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de
Lima, en virtud del proceso contencioso administrativo que se sigue
entre CONSUCODE e INDECOPI, la cual ordena la suspensión de
los efectos de la Resolución Nº 0770-2008-TDC-INDECOPI emi-
tida por la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI en
la que se declaró que las tasas por inscripción en el RNP constituían
barreras burocráticas al contravenir lo dispuesto en el artículo 45º de
la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Al respecto CONSUCODE consideró que dicha disposición tendría

alcances sobre toda denuncia administrativa que se interponga ante
INDECOPI y que se derive de la aplicación de los sustentos fácticos
y jurídicos que fundamentaron dicha resolución, como sucedería con
la denuncia interpuesta por la denunciante en el presente procedi-
miento. Sin embargo, para la comisión, en virtud del artículo 63º
de la Ley del Procedimiento Administrativo General, las entidades
de la Administración Pública se encuentran impedidas de abstenerse
a ejercer las atribuciones que les han sido conferidas por mandato
de la Ley. Siendo que únicamente de manera excepcional, podrá ser
exigible a una autoridad no ejercer alguna de sus atribuciones admi-
EDICIONES
CAPÍTULO XII
nistrativas, cuando así lo establezca una Ley o un mandato judicial

expreso en un caso en concreto.
Además de ello, la Comisión señala que no se ha acreditado que

exista un mandato judicial expreso que impida a la Comisión a pro-
nunciarse sobre el presente procedimiento, toda vez que la medida
cautelar sólo ha suspendido los efectos de la Resolución Nº 0770-
2008/TDC-INDECOPI.
Adicionalmente, precisa que en el presente caso no sería aplicable el

supuesto de suspensión del procedimiento por la existencia de causa
preadministrativa. Ello, debido a que no se cumplen los prerrequisitos
establecidos en el artículo 64º de la Ley del Procedimiento Administrati-
vo General para que la Comisión se inhiba de resolver el presente caso.
Por tales motivos, la Comisión considera que no corresponde suspen-

der el presente procedimiento, toda vez no se ha acreditado que este
caso se encuentre en alguno de los supuestos establecidos en los artí-
culos 63º y 64º de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Con respecto a la argumentación de CONSUCODE sobre la inapli-

cación del artículo 45º de la LPAG, por ser un organismo público
que subsiste en virtud a los recursos que recauda directamente y por
no ser financiada a través del tesoro público, la Comisión ha señalado
que dicho artículo no distingue entre las entidades que reciben recur-
sos del Estado y aquellas que se financian con los recursos propios.
Por el contrario, el artículo bajo comentario se limita a establecer de
manera general, que las entidades de la Administración Pública de-
ben determinar sus tasas por derecho de trámite en función al costo
que les genera prestar dicho servicio administrativo.
Con respecto a la interpretación del artículo 45º sobre el que versa

la presente denuncia, la Comisión se ha pronunciado argumentando
que para determinar el cobro de una tasa, debe existir una razonable
equivalencia entre el monto de la tasa y el costo que le genera a la
administración pública tramitar el procedimiento administrativo o
279
analizar lo solicitado, lo cual significa que debe considerase incluso

que el costo de tramitación individual de cada procedimiento puede
diferir en cada caso en atención a la variación del costo de los dife-
rentes componentes. Sin embargo, en el presente caso, CONSUCO-
DE estaría cobrando más de lo que efectivamente costaría el servicio
solicitado, por lo que la Comisión considera que la tasa exigida al
denunciante para la tramitación del procedimiento de renovación de
inscripción en el RNP (0,60% de la UIT), la cual ha sido determina-
da en función a sus ventas anuales brutas, contraviene lo establecido
en el artículo 45º inciso 1 de la Ley del Procedimiento Administrati-
vo General y, por tanto constituye una barrera burocrática ilegal.
Por tales motivos la Comisión consideró que corresponde disponer la

inaplicación de la tasa exigida al denunciante para la renovación de su
inscripción en el RNP, hasta que no se subsane la ilegalidad identificada.
A pesar de los pronunciamientos de INDECOPI, respecto de la ilegalidad

de las tasas cobradas por el RNP, el OSCE sigue haciendo caso omiso de
dichas resoluciones y hasta la actualidad sigue cobrando dichas tasas.
IV. REGISTRO DE CONSULTORES DE OBRA
En este registro deberán inscribirse todas las personas naturales o jurídi-

cas, nacionales o extranjeras que deseen participar en los procesos de selección
o contratar con el Estado la consultoría de obras públicas, pueden presentarse
de manera individual, en consorcio o que tengan la condición de subcontratis-
tas, para ello, el artículo 265º del Reglamento establece que es necesario:
1. Estar legalmente capacitadas para contratar:

a) Las personas naturales deben encontrarse en pleno ejercicio de
sus derechos civiles.
b) Las personas jurídicas nacionales deben haber sido constituidas
como sociedades al amparo de la Ley General de Sociedades y
normas complementarias, o como empresas individuales de res-
ponsabilidad limitada. Las personas jurídicas extranjeras deben
haber sido constituidas de conformidad con la ley de la mis-
EDICIONES
CAPÍTULO XII
ma materia que las nacionales, pero de su lugar de origen, y de

acuerdo con los requisitos establecidos en el TUPA del OSCE.
El objeto social establecido en la escritura pública de las perso-
nas jurídicas, de ser el caso, deberá estar referido a las actividades
consideradas en ese registro.
2. Tener capacidad técnica: El plantel técnico de los consultores de
obras estará conformado como mínimo por un (1) profesional, sea
arquitecto o ingeniero(4).
3. Tener solvencia económica(5).
La experiencia(6) es uno de los factores importantes tanto en la con-

sultoría como en la ejecución de las obras, y ello se va dando de acuerdo a
la especialización que tenga una consultoría, es por ello que el RNP asigna
a los consultores de obras una o varias especialidades de acuerdo a las
actividades que realiza el proveedor, habilitándolo para participar en los
procesos de selección que realizan las Entidades.
En caso que los consultores de obras no cuenten con experiencia, se
les otorga la especialidad de consultorías en obras menores, con ello pue-
––––––––
(4) De acuerdo con el artículo 266º del Reglamento podrán inscribirse como personas natura-
les en el Registro de Consultores de Obras o formar parte del plantel técnico los arquitectos
y los ingenieros civiles, sanitarios, agrícolas, geólogos, electromecánicos, mecánicos, eléctri-
cos, electrónicos, mineros, petroleros, economistas, agrónomos, ambientales e industriales.
(5) Se ha establecido que el OSCE a través de lineamientos o directivas señalará los cri-
terios de evaluación de la solvencia económica, considerando la calificación de la SBS
y los indicadores que se establezcan para tal efecto.
(6) En la Res. Nº 2128-2007-TC-S4 se ha establecido que “la experiencia para el caso de
consultoría de obra puede acreditarse a partir de la demostración de trabajos similares al
que es objeto de convocatoria, siempre que éstos guarden perfecta armonía con el grado
de especialización requerido por la Entidad para la ejecución del servicio convocado”.
Así también, en la Res. Nº 577/2007-TC-51, el Tribunal de Contrataciones y Adquisi-
ciones del estado indicó que “la experiencia es la destreza o habilidad que se adquiere
con la práctica reiterada de una actividad (provisión de bienes, prestaciones de servicios
y/o ejecución de obras) que bajo ciertas reglas podrán acreditar los postores durante su
participación en los procesos de selección que convoquen las entidades del estado.
Es decir, la experiencia es una cualidad o característica de la personas natural o jurídica
que la adquirió y no está relacionada necesariamente a la permanencia en el rubro, sino
más bien a la ejecución reiterada y periódica de una actividad. Así pues, una empresa
podría tener años en una actividad y menos transacciones comerciales que otra que tiene
una permanencia menor pero un sistema màs agresivo y eficiente de ventas que le otorga
mayor actividad y por ende mayor número de operaciones al año.
En ese orden, la calidad demostrada en la ejecución de prestaciones es atribuible a la
persona natural o jurídica que lo realiza”.
281
den acceder a las Adjudicaciones Directas Selectivas y las Adjudicaciones

de Menor Cuantía. Por otra parte, ¿cómo se acredita la experiencia?, en
primer lugar sólo se considera la experiencia obtenida directamente, sin
importar si quien realizó la consultoría fue una persona natural o jurídi-
ca, para ello no se toma en consideración aquellas actividades ejecutadas
como dependientes o lo que es lo mismo, bajo la dirección de otro con-
sultor de obras, en segundo lugar la experiencia en la especialidad para
los consultores de obras se acredita con el servicio de consultoría de obra
culminada.
Por otra parte, cabe mencionar que el artículo 270º del RLCE esta-
blece determinadas obligaciones a los Consultores de Obras, en particular,
están obligados a comunicar al RNP dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes al término de cada mes de producido el hecho, las siguientes
ocurrencias:
1. Contratos suscritos con entidades del sector público(7).

2. Variaciones del plantel técnico(8).
3. Variación de domicilio, representante legal, socios, accionistas, par-
ticipacionistas o titular(9).
Cabe ahora, referirnos brevemente sobre el récord de la consultoría

de obras. En principio, todo consultor tiene la obligación de ingresar la
información en el sistema dentro de los diez (10) días del mes siguiente de
ocurrido el hecho, esta es una obligación que ya se encontraba establecida
en la norma anterior, y era de carácter obligatorio desde el primero de ene-
ro del 2008(10). Este registro y data que debe ingresar el consultor no es otra
––––––––
(7) Esta declaración se realiza a través del récord de consultoría de obras.
(8) Esta declaración se efectúa a través del trámite de comunicación de ocurrencias en el plazo
señalado. Si el RNP detectara dicha variación por cualquier medio, adecuará o cancelará, de
ser el caso, la inscripción, publicando la resolución en la página web del OSCE. Mientras
que, si el consultor de obras declarase dentro del plazo señalado la variación de su plantel
técnico, se le concederá un plazo de treinta (30) días calendario para acreditar a su reemplazo.
(9) Se comunica mediante el trámite de comunicación de ocurrencias.
(10) A través del Comunicado 013-2007 (PRE) establecía el procedimiento y obligatoriedad
de los consultores de ingresar de forma obligatoria la información al récord de obras vía
web. Así también, en la Res. Nº 577/2007-TC-51, el Tribunal de Contrataciones y Adqui-
siciones del Estado indicó que “la experiencia es la destreza o habilidad que se adquiere
con la práctica reiterada de una actividad (provisión de bienes, prestación de servicios y/o
EDICIONES
CAPÍTULO XII
cosa que la información detallada de los contratos suscritos con las Enti-
dades del sector público, en caso de no haber realizado contrato alguno, el
consultor se encontrará exonerado de tal obligación.
V. REGISTRO DE EJECUTORES DE OBRA
Al igual que en el Registro de Consultores de Obra, en el de Ejecu-

tores de Obra se inscriben todas las personas naturales o jurídicas, na-
cionales o extranjeras, que deseen participar en procesos de selección y/o
contratar con el Estado la ejecución de obras públicas, ya sea de forma
individual, en consorcio o tengan la condición de subcontratistas. Para
ello deben estar legalmente capacitadas, tener capacidad técnica y sol-
vencia económica.
En cuanto a la categorización, corresponde al RNP asignar a los ejecu-

tores de obra una capacidad máxima de contratación, habilitándolos para
participar en los procesos de selección y/o contratar la ejecución de obras.
Asimismo, como vimos anteriormente, para los supuestos en los que los
ejecutores no tengan experiencia se les otorgará una capacidad máxima de
contratación hasta por un total equivalente al monto establecido para la
Adjudicación Directa Selectiva (ADS).
Ahora bien, para determinar la capacidad máxima de contratación el

artículo 275º del RLCE establece que este es el monto hasta por el cual un
ejecutor de obras está autorizado a contratar la ejecución de obras públicas
simultáneamente, y está determinada por la ponderación del capital y las
obras ejecutadas de la siguiente manera:
––––––––
ejecución de obras) que bajo ciertas reglas podrán acreditar los postores durante su parti-
cipación en los procesos de selección que convoquen las Entidades del Estado.
Es decir, la experiencia es una cualidad o característica de la persona natural o jurídica
que la adquirió y no está relacionada necesariamente a la permanencia en el rubro, sino
más bien a la ejecución reiterada y periódica de una actividad. Así pues, una empresa
podría tener años en una actividad y menos transacciones comerciales que otra que tiene
una permanencia menor pero un sistema más agresivo y eficiente de ventas que le otorga
mayor actividad y por ende mayor número de operaciones al año.
En ese orden, la calidad demostrada en la ejecución de prestaciones es atribuible a la
persona natural o jurídica que lo realiza.
283
CMC = 15 (C) + 2 ( Σ Obras)

Donde :
CMC : Capacidad máxima de contratación
C : Capital social suscrito y pagado para personas jurídicas.
Capital contable para personas naturales.
Σ Obras : Sumatoria de los montos de las obras culminadas dentro de
los últimos cinco (5) años, considerados hasta la fecha de pre-
sentación de la respectiva solicitud.
Veamos esto a través de un ejemplo práctico. Imaginemos que existe

la empresa Constructores ABC Asociados, esta empresa tiene un capi-
tal suscrito y pagado de un millón de nuevos soles, asimismo lleva en el
mercado de la construcción más de 15 años, teniendo la siguiente tabla
como referencia de los montos de las obras culminadas de los últimos
cinco años:

Año 1: S/. 5,000.000
Año 2: S/. 4,030.000
Año 3: S/. 7,000.000
Año 4: S/. 2,070.000
Año 5: S/. 3,500.000
TOTAL: S/. 21,600.000
De lo expuesto, tenemos los siguientes datos:
C = S/. 1,000.000
Σ Obras = S/. 21,600.000
Aplicando la fórmula tenemos:

CMC = 15 (1,000.000) + 2 ( 21,600.000)
CMC = 58.200.000
De lo anterior, podemos determinar que la capacidad máxima de con-

tratación para ejecutar obras simultáneamente, esto es que el ejecutor pue-
de comprometerse con diferentes Entidades hasta por un monto máximo
de S/. 58.200.000.
EDICIONES
CAPÍTULO XII
Correlativamente a la capacidad máxima de contratación, y depen-

diendo de ésta se debe contratar un número mínimo de profesionales, de
acuerdo al siguiente cuadro:
UIT Monto Nro. de Profesionales

Hasta 1,500 Hasta S/. 5,325,000 1
Más de 1,500 hasta 3,000 Hasta S/. 10,650,000 2
Más de 7,000 más de S/. 24,850,000 5
Valor de la UIT 2009: S/. 3550
Entonces, del ejemplo propuesto, dado que nuestra capacidad máxima

de contratación supera las 7000 UITs, se tendrá que contratar como míni-
mo a cinco (5) profesionales.
En cuanto a las obligaciones que tienes los ejecutores de obras tene-

mos aquel deber de información al RNP dentro de los diez (10) días hábi-
les siguientes al término de cada mes, las siguientes ocurrencias:
- Contratos suscritos con Entidades del sector público.

- Valorizaciones presentadas de las obras en ejecución hasta la culmina-
ción física de la misma.
- Variaciones del plantel técnico.
- Variación de domicilio, representante legal, socios, accionistas, partici-
pacionistas o titular.
En el caso de los contratos suscritos, como en las valorizaciones se

declaran a través del módulo de récord de obras; si la omisión lo benefició
indebidamente, no podrá regularizarlo, dicha situación será comunicada al
Tribunal para los fines correspondientes.
Mientras que para comunicar las variaciones del plantel técnico, esto
se realiza a través del trámite de comunicación de ocurrencias en el plazo
señalado, si el RNP detectara dicha variación por cualquier medio, le dis-
minuirá de oficio la capacidad máxima de contratación o le cancelará la
inscripción, según corresponda.
285
Finalmente, respecto de la variación del plantel, al ejecutor se le concederá

un plazo de treinta (30) días calendario para acreditar a su reemplazo, de lo con-
trario se cancelará su inscripción. En cuanto a la variación de domicilio y otros
datos, se comunican a través del trámite de comunicación de ocurrencias.
Un caso particular sucede al saber si producto de una escisión de una

empresa constructora, ésta al dividirse en bloques patrimoniales, podrá
“transferir” su experiencia a las nuevas empresas que resulten de la escisión,
y lo que es más importante ¿podrán los bloques patrimoniales inscribir en
el RNP la experiencia ganada de la empresa constructora escindida?
Cuando una empresa por efectos de crear más eficiencia en sus activida-
des económicas y evitar problemas de agencia, realiza escisiones societarias
con el fin de concentrar sus actividades empresariales, es decir separa, divide,
o retira parte o la totalidad de su patrimonio para transferirlo a otra u otras
sociedades, pudiendo conservar un bloque patrimonial para seguir desarro-
llando actividades comerciales o bien realizar la extinción de la sociedad.
En nuestra legislación, la escisión se encuentra regulada en los artículos

367° al 390° de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09.12.1997),
la cual justamente es su artículo 367° señala que “Por la escisión una so-
ciedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos
íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo
los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley”.
De acuerdo con algunos autores(11), la escisión suele presentarse como

una alternativa jurídica para conseguir la reestructuración económica de la
sociedad y alcanzar, por ejemplo, la desconcentración y especialización de la
empresa, ya que asume que la desconcentración del riesgo económico em-
presarial en varias unidades jurídicas facilita una mayor flexibilidad y adecua-
ción de la financiación de las explotaciones separadas y que la especialización
permite la realización de actividades económicas con mayor eficiencia.
––––––––
(11) ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMÍREZ. “La Fusión y la Escisión en
la Nueva Ley General de Sociedades: Alguna aproximaciones”. En: Tratado de Derecho
Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima – 2003. Pág. 1180.
EDICIONES
CAPÍTULO XII
Sin embargo, la escisión presenta numerosas razones por las cuales se

puede llevar a cabo, entre ellas, Beaumont(12) anota que la escisión persigue
la solución de conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de
la sociedad, como una opción a la liquidación de la misma, así también es
la solución a un crecimiento exagerado o imprudente de las unidades o
conjuntos empresariales, o bien, como ya habíamos adelantado, responde a
la necesidad de la empresa de la especialización de las distintas actividades
que realiza la empresa, separando cada una de ellas en unidades económica
y jurídicamente independientes, entre otras razones.
5.1. Modalidades de Escisión
Existen básicamente dos modalidades de escisión total y la escisión

parcial, las cuales analizaremos seguidamente:
5.1.1. La Escisión Total
La denominación de escisión total, también llamada propia, se

origina en el hecho que entraña necesariamente la extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad escindida(13). De acuerdo con
el artículo 367° de la LGS señala que este tipo de escisión es “la di-
visión de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más
bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o
absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta
forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida”.
De esta forma, el citado artículo nos habla de hasta tres formas

de escisión total que pueden existir, la primera de ellas la esci-
sión total por constitución en donde los bloques patrimoniales
segregados originan la constitución de una nueva sociedad; la
segunda es la escisión total por absorción, en la que los bloques
patrimoniales segregados pasan a ser absorbidos por socieda-
––––––––
(12) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Nueva Ley General de Socie-
dades”. Gaceta Jurídica. Lima, 1998. Pág. 626.
(13) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Ed. Normas Legales, Trujillo,
2000. Pág. 794.
287
des preexistentes, y finalmente tenemos la escisión total mixta,

en el que uno de los bloques patrimoniales escindidos forma
una sociedad nueva, y otro pasa a formar parte del patrimonio
de una sociedad preexistente.
5.1.2 La Escisión Parcial
La denominación de escisión parcial o impropia, tiene como ca-

racterística principal que la sociedad escindida no llega a extin-
guirse, a diferencia de la escisión total, por lo que seguirá con sus
actividades económicas. Al respecto el artículo 367° inc. 2 de la
LGS señala que “la segregación de uno o más bloques patrimo-
niales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a
una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades
existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta
su capital en el monto correspondiente”.
INFORME N° 036-2007-SUNAT/2B0000
El ajuste de capital originado como consecuencia de una es-
cisión parcial, en caso de la transferencia de uno o más blo-
ques patrimoniales con un valor neto positivo, implica una
reducción de capital que, de efectuarse dentro de los cuatros
ejercicios gravables siguientes al ejercicio en el cual se reali-
zó la reorganización societaria, origina que se presuma sin
admitir prueba en contrario que existe una distribución de
la ganancia a que se refiere el numeral 2 del artículo 104° y
el artículo 105° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta,
ganancia que resultará gravada con el citado Impuesto.
Al igual que la escisión total, la escisión parcial tiene tres mo-

dalidades en las que se puede dar: i) la escisión parcial por
constitución, en este caso los bloques patrimoniales segrega-
dos crean nuevas sociedades, ii) la escisión parcial por absor-
ción, en esta situación los bloques patrimoniales segregados se
transfieren a sociedades preexistentes, y iii) la escisión parcial
mixta, en la que un bloque patrimonial pasa a constituir una
EDICIONES
CAPÍTULO XII
nueva sociedad, y otro bloque patrimonial se transfiere a una

sociedad preexistente.
Cabe precisar que en la escisión parcial no se produce la extin-

ción de la sociedad escindida, con lo que tiene que “ajustar” su
capital, esto quiere decir, como indican Ramírez e Israel(14) que
como consecuencia de la segregación del bloque patrimonial
es una escisión parcial, pueden generarse los siguientes efectos
en el patrimonio de la sociedad escindida: i) puede verse dis-
minuido, en la medida en que el bloque patrimonial transferi-
do tenga un valor neto positivo (la sociedad escindida habría
perdido más activos que pasivos); ii) puede verse incrementado
si es que el bloque patrimonial transferido tiene un valor neto
negativo (la sociedad escindida se estaría desprendiendo de
más pasivos que activos); o iii) puede no variar en la medida
en que el valor del bloque patrimonial transferido sea cero (es
decir, igual valor de activos y pasivos). En el primer caso, de
acuerdo con los autores citados, lo normal es que la sociedad
escindida tenga que disminuir su capital social en el monto
correspondiente al valor neto del bloque patrimonial transferi-
do; mientras que en el segundo caso se podría eventualmente
generar un aumento de capital en la sociedad escindida en el
monto correspondiente al superávit generado. En ese sentido,
concluyen dichos autores, que la posibilidad de que la cifra del
capital social de la sociedad escindida pueda ser disminuida o
aumentada como consecuencia de la escisión parcial, sería una
de las razones por las que la LGS habría utilizado el término
“ajuste”, pues éste daría cabida a ambas alternativas.
5.2. El bloque patrimonial
Hasta este momento hemos estado refiriéndonos a la escisión de

sociedades como la transferencia de un bloque patrimonial que
realiza una sociedad escindida ya sea para formar una nueva so-
––––––––
(14) ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMIREZ, Op Cit, Pag.1191.
289
ciedad o bien para transferirla a una sociedad preexistente, pero

en qué consiste este bloque patrimonial, para ello cabe citar el
artículo 369° de la LGS, el cual señala lo siguiente:
Artículo 369.- Definición de bloques patrimoniales
Para los efectos de este Título, se entiende por bloque patrimo-
nial:
1. Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida;
2. El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la
sociedad escindida; y,
3. Un fondo empresarial.
De la definición dada por el artículo citado, se desprende tres supues-

tos a considerar sobre el bloque patrimonial.
El primero de estos, es el activo o conjunto de activos de la sociedad

escindida, nótese aquí que se hace referencia exclusivamente a activos de
la empresa y no ha pasivos, por lo que el bloque patrimonial segregado en
este caso siempre será positivo, pueden tratarse de un vehículo, una marca
o bien un conjunto de bienes que formen una unidad de producción o co-
mercialización.
Por otra parte, tenemos uno o más activos y uno o más pasivos, en este
caso, tenemos que se transfiere al menos un activo junto con un pasivo, así
el valor neto que se transfiere puede ser positivo, negativo o neutro, según
corresponda.
Finalmente, se tiene al fondo empresarial, la cual no existe aún norma

legal que la defina, solamente existe un concepto esbozado en el proyecto
de ley Marco del Empresariado, en que señala que el “fondo empresarial es
el conjunto de bienes y derechos organizados por una o más personas na-
turales o jurídicas, destinado a la producción o comercialización de bienes
o a la prestación de servicios(15)”
––––––––
(15) Ley Marco del Empresariado. Anteproyecto y Exposición de motivos. Publicado el 06 de
mayo de 1999 en el Diario Oficial El Peruano.
EDICIONES
CAPÍTULO XII
De acuerdo con Hernández Gazzo al no existir a la fecha una defini-

ción legal de fondo empresarial en el Perú y tomando en cuenta lo que el
proyecto señala, así como lo que se conoce como hacienda mercantil, fondo
de comercio o establecimiento en doctrina y legislación comparada, consi-
deramos que este tercer supuesto de bloque patrimonial, en términos latos,
puede ser reconducido hacia una definición como la de los incisos 1 y 2 del
artículo 369 de la LGS, pero complementada con la idea de que esos acti-
vos o esos activos y pasivos, según sea el caso, estén vinculados entre ellos
y afectado a la realización de una línea de negocio, actividad empresarial o
unidad de producción, comercialización o servicios(16).
Ahora bien, una vez establecido el procedimiento de la escisión, tanto

sus alcances como sus efectos, conviene ahora plantear si la experiencia de
la matriz puede ser acreditada por uno de los bloques patrimoniales en el
RNP y en específico dentro de la Capacidad Máxima de Contratación.
Al respecto en la Opinión Nº 021-2009/DTN se indicó lo siguiente:

“Por el contrario, en la escisión el patrimonio se divide en bloques patri-
moniales independientes para su trasmisión, lo cual implicaría determinar,
en cada caso en particular, si dados los elementos transmitidos se estaría
trasmitiendo o no la experiencia.
Ello implica determinada complejidad, si se tiene en consideración que

en los estados financieros de las empresas no existe una cuenta denominada
“experiencia”, sino que la experiencia, normalmente, se encontrará vincu-
lada a una conjunción de cuentas del activo de la empresa, aquellos activos
que, de forma conjunta, intervienen en la generación de dicha experiencia.
Tal análisis resultaría más claro si, como en la consulta, la sociedad

o empresa materia de escisión presenta líneas de negocio perfectamente
diferenciadas e individualizables, y está dispuesta a escindir una línea de
negocio entera (todo el activo y pasivo correspondiente a esta línea), es de-
––––––––
(16) HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. “Apuntes sobre reorganización simple en la Legis-
lación Peruana”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario, Gaceta
Jurídica, Lima – 2003. Pág. 1215.
291
cir, la línea de negocio constituye un bloque patrimonial a ser transferido.

En este supuesto, se entendería que la nueva sociedad, al recibir la línea de
negocio en su integridad, con todos sus elementos productivos, también
estaría recibiendo la experiencia generada por tales elementos. Ello, tendría
que estar perfectamente determinado en el acuerdo o pacto de escisión, a
efectos que no quede duda alguna sobre la trasmisión de la titularidad de la
experiencia de la línea de negocio escindida a la nueva sociedad.
En cuanto a la capacidad máxima de contratación, una vez que quede

perfectamente demostrada la trasmisión de la titularidad de la experiencia
de la línea de negocio escindida a la nueva sociedad constituida a partir de
esta línea, tal hecho tendría que ser acreditado ante el Registro de Ejecuto-
res de Obras del RNP con la presentación de la documentación que acredi-
ta la escisión, a efectos que se cancele la capacidad máxima de contratación
asignada a la sociedad escindida y se la asigne a la nueva sociedad.
En conclusión, debe indicarse que, si como parte de una escisión se

transfiere un bloque patrimonial constituido por una línea de negocio a una
sociedad que se constituye a partir de dicho bloque patrimonial, la expe-
riencia de la sociedad escindida, correspondiente a tal bloque patrimonial o
línea de negocio, también se transmitiría a la nueva sociedad, la cual puede
solicitar que sobre la base de tal experiencia se le asigne la correspondien-
te capacidad máxima de contratación, previa cancelación de la capacidad
máxima de contratación de la sociedad escindida.”
De lo expuesto, tenemos que el análisis para determinar la inscripción

y acreditación en el RNP de la capacidad máxima de contratación se estudia
caso por caso. Ciertamente, si en el acuerdo de escisión se determina que
un bloque patrimonial le corresponderá el giro del negocio de construc-
ción y al otro bloque patrimonial otra línea diferente del negocio, entonces
corresponderá a la primera la transferencia también de la experiencia. El
problema se suscita si producto de una escisión los bloques patrimoniales
(2 ó más) siguen con el mismo giro del negocio, en ese supuesto ¿Todas las
empresas tendrán la misma capacidad de contratación que tenía la matriz?
¿Se dividirá –la experiencia- proporcionalmente al número de bloques pa-
trimoniales?
EDICIONES
CAPÍTULO XII
En estos casos, primero se tendrá que demostrar, de acuerdo con el

acuerdo de escisión, qué es lo que efectivamente se está escindiendo a efec-
tos de individualizar e identificar la actividad económica que se transfiere
lo cual permitirá determinar la experiencia de las nuevas sociedades, a fin
de poder ingresar en el RNP la capacidad de contratación.
VI. REGISTRO DE INHABILITACIÓN PARA CONTRATAR CON

EL ESTADO
Uno de los Capítulos que contiene el Registro Nacional de Proveedo-

res (RNP) está conformado por el de los Inhabilitados para contratar con
el Estado. En este Capítulo se inscriben a las personas naturales o jurídi-
cas sancionadas administrativamente por el Tribunal de Contrataciones del
Estado, o por cumplimiento de sentencia judicial firme, estas sanciones
pueden ser de inhabilitaciones de carácter temporales o definitivas.
6.1 Inhabilitación temporal e inhabilitación definitiva
De acuerdo al tipo de falta que cometa el postor, proveedor o partici-

pante la inhabilitación temporal puede ser impuesta por un período
no menor de tres meses ni mayor a un año, y si la falta es más grave,
la sanción puede ser no menor a un año ni mayor de dos años, cabe
resaltar que la imposición de las sanciones es independiente de la
responsabilidad civil o penal que pueda originarse de las infracciones
cometidas.
Por su parte la inhabilitación definitiva se origina cuando en un período

de tres años a una misma persona natural o jurídica se le impone dos o
más sanciones y si dicho tiempo sumado es mayor a veinticuatro meses,
se inhabilita definitivamente al proveedor, postor y/o contratista.
Ahora bien, el hecho de ser un proveedor o contratista sancionado

no lo exime de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato
suscrito con la Entidad; en ese sentido deberá proseguir con la eje-
cución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de
los mismos.
293
6.2 Constancia de no estar inhabilitado
Una vez que la Entidad otorgue la Buena Pro a un proveedor o con-

tratista, éste tendrá que presentarle una constancia de no estar inha-
bilitado para contratar con el Estado. Para ello, deberá solicitarla al
RNP a partir del día hábil siguiente de haber quedado consentida la
Buena Pro hasta el décimo quinto día hábil siguiente.
El día en que se solicita la constancia, el RNP deberá emitirla ese

mismo día, y tendrá una vigencia de treinta (30) días naturales con-
tados desde su emisión y sólo podrá ser usada para la firma del con-
trato para el cual se requirió y expidió.
6.3 Excepciones
En caso de compras corporativas, el contratista no necesitará obtener

tantas constancias como número de Entidades haya, sino que bastará
que requiera una, debiendo entregar a las demás Entidades copias
fedateadas, las cuales tendrán la misma vigencia que la constancia
original.
Por otra parte, en los casos de procesos de adjudicación de menor

cuantía cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite mínimo
establecido en las normas presupuestarias para licitaciones públicas
y/o concursos públicos o en procesos de selección según relación de
ítems adjudicados a un mismo postor, éste sólo deberá presentar una
declaración jurada de no tener sanción vigente en el Capítulo de In-
habilitados.
Ahora bien, además de las personas inhabilitadas en su derecho de

contratar con el Estado, existen otras personas naturales o jurídicas
impedidas de contratar con el Estado, entre ellas tenemos a las si-
guientes:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la república, los represen-

tantes al Congreso de la República, Los Ministros y Viceminis-
EDICIONES
CAPÍTULO XII
tros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la

república, los titulares y los miembros del órgano colegiado de
los organismos constitucionales autónomos, hasta un año des-
pués de haber dejado el cargo,
b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descen-
tralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los conse-
jeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los
demás funcionarios y servidores públicos, los directores y fun-
cionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas
naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan
intervención directa en la definición de necesidades, especifica-
ciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autoriza-
ción de adquisiciones o pagos,
c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se
refieren los literales precedentes.
d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se
refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior
al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los
veinticuatro meses anteriores a la convocatoria,
e) Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o repre-
sentantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las
personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes.
f) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sanciona-
das administrativamente con inhabilitación temporal o perma-
nente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos
de selección y para contratar con Entidades.
g) Las personas naturales o jurídicas cuyos socios, accionistas,
participacionistas o titulares hayan formado parte de personas
jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación
temporal o permanente para participar en procesos de selec-
ción y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado
como personas naturales se encontrarán con los mismos tipos
de sanción; conforme a los criterios señalados en la Ley y en el
Reglamento
295
h) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la

elaboración de los estudios o información técnica previa que da
origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del
contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.
Cabe señalar que en los supuestos previstos en los incisos b), c) y d)

son impedimentos relativos ya que el impedimento para ser postor se
restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las per-
sonas a que se refieren los literales a) y b). Mientras que, en el caso de
los organismos constitucionales autónomos, el impedimento se circuns-
cribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.
De acuerdo al tipo de falta que cometa el postor, proveedor o par-

ticipante la inhabilitación temporal puede ser impuesta por un pe-
ríodo no menor de tres meses ni mayor a un año, y si la falta es
más grave, la sanción puede ser no menor a un año ni mayor de
dos años, cabe resaltar que la imposición de las sanciones es inde-
pendiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse
de las infracciones cometidas, entre estas últimas tenemos a las si-
guientes:
1) No mantener la oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y,

de resultar ganador, hasta la suscripción del contrato; no suscri-
ban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificada-
mente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;
2) Dar lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de
servicios por causal atribuible a su parte;
3) Haber entregado el bien o ejecutado la obra con existencia de
vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral;
4) Contratar con el Estado estando impedidos para ello.
5) Participar en procesos de selección o suscriban un contrato sin
contar con inscripción vigente en el RNP.
6) Suscribir un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de
obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación,
o en especialidades distintas, según sea el caso,
7) Realizar subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por
un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento,
EDICIONES
CAPÍTULO XII
8) Participar en prácticas restrictivas de la libre competencia, según

lo establecido en el art. 10 de la ley, previa declaración del orga-
nismo nacional competente, así como cuando incurran en los su-
puestos de socios comunes no permitidos según lo que establece
este reglamento en lo relativo al RNP.
9) Presentar documentos falsos o inexactos a las entidades o al
OSCE,
10) Presentar documentos falsos o información inexacta en los pro-
cedimientos seguidos ante el RNP.
11) Interponer recursos impugnativos.
Por su parte la inhabilitación definitiva se origina cuando en un período
de tres años a una misma persona natural o jurídica se le impone dos o
más sanciones y si dicho tiempo sumado es mayor a veinticuatro meses,
se inhabilita definitivamente al proveedor, postor y/o contratista.
Ahora bien, el hecho de ser un proveedor o contratista sancionado no

lo exime de cumplir con las obligaciones derivadas del contrato suscrito
con la Entidad; en ese sentido deberá proseguir con la ejecución de los
contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos.
VII. REGISTRO DE ENTIDADES CONTRATANTES
La regulación del Registro de Entidades Contratantes consta solamen-

te de dos artículos en el RLCE, de las cuales el artículo 283º establece que
para efectos de la realización de los procesos de contrataciones del Esta-
do, el Registro de Entidades Contratantes (REC) inscribe a las Entidades
comprendidas en el numeral 3.1. del artículo 3º de la LCE que realicen
procesos de contratación pública.
Dichas Entidades son las siguientes:

297
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social;

h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de natu-
raleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del
Perú;
i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de
propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas
mixtas bajo control societario del Estado; y,
j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, orga-
nismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades
orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del
Estado; así como los organismos a los que alude la Constitución Po-
lítica del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el orde-
namiento jurídico nacional.
Las Entidades tienen la obligación de ingresar a la página web del

SEACE y proporcionar toda la información solicitada en dicho enlace. Asi-
mismo, en los casos que se modifique dicha información, las Entidades
deberán actualizarlo dentro de los diez (10) días hábiles de producido.
EDICIONES
CAPÍTULO XIII
Capítulo XIII
299
EDICIONES
CAPÍTULO XIII
El Organismo Supervisor
de las Contrataciones del
Estado - osce
301
EDICIONES
CAPÍTULO XIII
I. EL REGLAMENTO DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES

(ROF) DEL OSCE
El día 14 de enero del 2009 ha sido publicado en el Diario Oficial “El

Peruano” el Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Su-
pervisor de las Contrataciones con el Estado –OSCE (en adelante el ROF
del OSCE), el cual ha sido aprobado mediante el Decreto Supremo N°
006-2009-EF.
Dentro del marco de la política de mejorar el sistema de contrataciones

del Estado, principalmente el de reforzar aquellas funciones para aportar
una mayor eficiencia y agilidad en los procesos de compra y contrataciones
públicas, incluyendo una nueva estructura organizativa que enfatice los ór-
ganos de línea dirigidos a reforzar las funciones en la Plataforma SEACE,
Subasta Inversa, Convenio Marco y Compras Corporativas, atención a los
usuarios y capacitación, entre otros, ante este nuevo cambio estructural, la
reformulación del CONSUCODE ahora denominado OSCE, y no sola-
mente los mecanismos de contratación que existen, es por ello que se mo-
difica sustancialmente el ROF del OSCE a fin de obtener mayores niveles
de eficiencia en el cumplimiento de sus funciones.
Recuérdese que el CONSUCODE fue el ente rector del sistema de

contrataciones y adquisiciones del Estado, ejercía sus competencias en el
303
ámbito nacional y comprende a todas las Entidades que realizan procesos

para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras.
OSCE
Naturaleza Jurídica – Artículo 57º de la LCE
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, es un
organismo público técnico adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas,
con personalidad jurídica de derecho público, que goza de autonomía téc-
nica, funcional, administrativa, económica y financiera, con representación
judicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuraduría
Pública del Ministerio de Economía y Finanzas. Su personal está sujeto al
régimen laboral de la actividad privada.
II. LAS FUNCIONES DEL OSCE
De acuerdo con el artículo 58º de la LCE tenemos como funciones del

OSCE, las siguientes:
a) Velar y promover el cumplimiento y difusión de la LCE, su Regla-
mento y normas complementarias y proponer las modificaciones que
considere necesarias;
b) Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que se
refieran a aspectos de aplicación de la LCE y su Reglamento;
c) Resolver los asuntos de su competencia en última instancia adminis-
trativa;
d) Supervisar y fiscalizar, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesos
de contratación que se realicen al amparo de la presente norma y su
Reglamento;
e) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP),
así como cualquier otro instrumento necesario para la implemen-
tación y operación de los diversos procesos de contrataciones del
Estado;
f) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de las Contra-
taciones del Estado (SEACE);
g) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamen-
tos que apruebe para tal efecto;
h) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en arbi-
EDICIONES
CAPÍTULO XIII
trajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral, en la

forma establecida en el Reglamento;
i) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consul-
tas que le efectúen las Entidades serán gratuitas;
j) Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el Registro Nacional
de Proveedores (RNP) que contravengan las disposiciones de esta nor-
ma, su Reglamento y normas complementarias;
k) Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República los
casos en que se observe trasgresiones a la normativa de contrataciones
públicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio econó-
mico al Estado o de comisión de delito;
l) Suspender los procesos de contratación, en los que como consecuen-
cia del ejercicio de sus funciones observe trasgresiones a la normativa
de contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables de
perjuicio económico al Estado o de comisión de delito, dando cuenta
a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la atribución
del Titular de la Entidad que realiza el proceso, de declarar la nulidad
de oficio del mismo;
m) Promover la Subasta Inversa, determinando las características técnicas
de los bienes o servicios que serán provistos a través de esta modalidad
y establecer metas institucionales anuales respecto al número de fichas
técnicas de los bienes o servicios a ser contratados;
n) Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o lo-
cal de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y
Funciones;
ñ) Proponer estrategias y realizar estudios destinados al uso eficiente de
los recursos públicos y de reducción de costos;
Estas funciones, también recogidas en el artículo 4º del ROF del

OSCE, podemos agruparlas en tres grandes grupos, la primera de ellas,
la de promoción, la segunda de control e implementación, y la tercera de
fiscalización.
2.1. Funciones de promoción
Para efectos didácticos, hemos hecho la distinción entre las distintas
305
funciones del OSCE con la finalidad de comprender los alcances y objeto

de las funciones que indica la norma.
Las funciones de promoción consisten en dar a conocer a la sociedad en

su conjunto de las normas sobre contrataciones del Estado, asimismo tiene
la función de proponer estrategias que justamente a razón de la experiencia
ganada puede sugerir a fin de perfeccionar el sistema de contrataciones.
2.2. Funciones de control e implementación
Las funciones de control e implementación consiste en la realización

de todos aquellos actos conducentes a gestionar, administrar deter-
minadas instituciones propias del sistema nacional de contrataciones,
como es el caso del SEACE y el RNP por ejemplo, lo cual se encarga
al OSCE la responsabilidad de tomar a cargo el manejo de dichas ins-
tituciones a fin de desarrollarlas y ejecutarlas.
Aparejado a esta función, también encontramos la obligación del

OSCE de absolver consultas y resolver aquellos conflictos propios de
su competencia en última instancia administrativa.
2.3. Funciones de fiscalización
En vista que los diferentes proveedores del mercado presentan docu-

mentación al OSCE, que van desde la inscripción al RNP, como otras
de acuerdo a lo solicitado por el OSCE, la misma tiene la facultad de
revisar si dicha documentación es exacta y verdadera, por ello a través
de otras instituciones o entidades del Estado puede verificar la veri-
similitud de los documentos presentados, esta potestad que tiene la
Entidad de revisar los documentos no es otra cosa que el ejercicio de
la función de fiscalización.
Esta función también comprende la posibilidad de poner sanciones a

aquellos proveedores que hayan presentado un documento inexacto
o falso, a quienes se les debe iniciar el procedimiento administrativo
sancionador respectivo.
EDICIONES
CAPÍTULO XIII
III. LA ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL OSCE
En cuanto a la estructura orgánica del OSCE, ha habido algunas varia-

ciones. Durante la vigencia del anterior ROF del CONSUCODE se dieron
varias modificaciones, las cuales introducían nuevas direcciones, y en otros
casos suprimían algunas de ellas.
Con el ROF del OSCE tenemos siete (7) secciones claves, la primera
de ellas, y de más alto nivel jerárquico, se cuenta con la Alta Dirección,
conformado a su vez por el Consejo Directivo, la Presidencia Ejecutiva y la
Secretaria General.
La segunda sección está dada por el órgano de control institucional,

comúnmente llamados OCIs, los cuales son los órganos encargados de
conducir, programar, ejecutar y evaluar las acciones de control, de confor-
midad con las normas del Sistema Nacional de Control, así como ejecutar
el control interno posterior y el control gubernamental externo.
Entre las principales funciones del OCI tenemos:
1) Ejercer el control interno posterior a los actos y operaciones del OSCE sobre
la base de los lineamientos y el cumplimiento del Plan Anual de Control;
2) Efectuar auditorías a los estados financieros y presupuestarios del
OSCE, así como a la gestión de la misma, de conformidad con las
pautas que señale la Contraloría General de la República. Alterna-
tivamente estas auditorías podrán ser contratadas por el OSCE con
sociedades de auditoría externa, con sujeción al reglamento de la
materia;
3) Ejecutar las acciones y actividades de control a los actos y operaciones
del OSCE que disponga la Contraloría General de la República, así
como las que sean requeridas por el Presidente del OSCE;
4) Cuando estas últimas tengan carácter de no programadas, su realiza-
ción será comunicada a la Contraloría General de la República por el
jefe de la OCI. Se consideran actividades de control, entre otras, las
evaluaciones, diligencias, estudios, investigaciones, pronunciamientos,
supervisiones y verificaciones;
307
Por su parte, el Órgano de Defensa Judicial es el órgano que ejerce la

representación y defensa judicial del OSCE ante los órganos jurisdicciona-
les en los procesos civiles, penales, laborales, arbitrales y especiales, en los
que actúe como demandante, denunciante o parte civil a nivel nacional, así
como ante el Ministerio Público.
En lo que respecta al Tribunal de Contrataciones del Estado cabe pre-

cisar que es el órgano colegiado encargado de resolver, en última instancia
administrativa, las controversias que surjan entre las Entidades, los parti-
cipantes y los postores durante el proceso de selección, así como de apli-
car las sanciones de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores,
participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes,
según corresponda para cada caso, por infracción de las disposiciones de
la ley, su reglamento y demás normas complementarias. Asimismo, el Tri-
bunal es autónomo e independiente en la emisión de sus resoluciones y
pronunciamientos, sin perjuicio de depender administrativamente de la
Presidencia Ejecutiva del OSCE.
El órgano de asesoramiento, el cual se subdivide en la Oficina de Ase-

soría Jurídica y la Oficina de Planeamiento, Presupuesto y Cooperación, se
encargan por un lado, de brindar asesoría legal, emitir opinión legal sobre
los recursos de apelación que deban ser resueltos; mientras que la Oficina
de Planeamiento Presupuesto y Cooperación es el órgano encargado de
elaborar y evaluar la ejecución de los planes institucionales y el proceso
presupuestario del OSCE, así como las actividades de cooperación técnica
nacional e internacional.
Los órganos de apoyo, conformados por la Oficina de Administración

y Finanzas la cual tiene a su cargo la ejecución presupuestal, financiera,
contable y patrimonial, así como de proveer al OSCE de los recursos mate-
riales y humanos de acuerdo a las necesidades y normas vigentes y, por otra
parte cuenta con la Oficina de Sistemas quien es el órgano encargado de
planificar, organizar, supervisar y evaluar el uso y aplicación racional de las
tecnologías de información vigentes, soporte y comunicaciones, así como
de la optimización de los procesos administrados y mejora de la gestión
institucional del OSCE.
EDICIONES
CAPÍTULO XIII
Finalmente tenemos a los órganos de línea, los cuales están divididos

en cinco (5) direcciones: i) Dirección de Arbitraje Administrativo, ii) Direc-
ción del SEACE, iii) Dirección Técnica Normativa, iv) Dirección de Servi-
cios Institucionales, v) Dirección de Supervisión, Fiscalización y Estudios
Estructura Orgánica del OSCE
1. ALTA DIRECCIÓN
1.1 Consejo Directivo
1.2 Presidencia Ejecutiva
1.3 Secretaría General
2. ORGANO DE CONTROL INSTITUCIONAL

2.1 Oficina de Control Institucional
3. ORGANO DE DEFENSA JUDICIAL

3.1 Oficina de Procuraduría
4. TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

4.1 Tribunal de Contrataciones del Estado
4.2 Secretaría del Tribunal
5. ÓRGANOS DE ASESORAMIENTO
5.1 Oficina de Asesoría Jurídica
5.2 Oficina de Planeamiento, Presupuesto y Cooperación
6. ÓRGANOS DE APOYO
6.1 Oficina de Administración y Finanzas
6.2 Oficina de Sistemas
7. ÓRGANOS DE LÍNEA
7.1 Dirección de Arbitraje Administrativo
7.2 Dirección del SEACE
7.3 Dirección Técnica Normativa
7.4 Dirección de Servicios Institucionales
7.5 Dirección de Supervisión, Fiscalización y Estudios
309
IV. CONSIDERACIONES FINALES
Con la publicación del nuevo ROF del OSCE, se trata de seguir esta
línea de cambios estructurales con la finalidad de hacer más ágiles los pro-
cesos de contratación estatales. Sin embargo, la experiencia aún demuestra
que dichos procesos resultan muy onerosos al Estado y a sus contratantes,
dado que los procedimientos mantienen plazos excesivos, o bien la evalua-
ción o la resolución de un conflicto originó que muchos contratos tengan
que postergarse o suspenderse perjudicando a la sociedad en su conjunto.
Por lo que, se hace necesario seguir corrigiendo aquellas deficiencias que
obstruyen la ejecutabilidad de los contratos administrativos.
EDICIONES
ANEXO
ANEXO
Decreto Legislativo Nº 1017
311
EDICIONES
ANEXO
Ley de Contrataciones del Estado

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República por Ley Nº 29157, ha delegado en el Po-
der Ejecutivo la facultad de legislar, por un plazo de ciento ochenta (180)
días calendario, sobre diversas materias relacionadas con la implementa-
ción del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos y con el
apoyo de la competitividad económica para su aprovechamiento; entre las
que se encuentran la mejora del marco regulatorio, la simplificación admi-
nistrativa y la modernización del Estado;
De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Constitu-
ción Política del Perú;
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y,
Con cargo de dar cuenta al Congreso de la República;
Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:
DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1.- Alcances

La presente norma contiene las disposiciones y lineamientos que de-
ben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrata-
ciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que
se derivan de los mismos.
313
Artículo 2.- Objeto

El objeto del presente Decreto Legislativo es establecer las normas
orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contra-
taciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas
se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y
calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo
4º de la presente norma.
Artículo 3.- Ámbito de aplicación

3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente
norma, bajo el término genérico de Entidad(es):
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación So-
cial;
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de natu-
raleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
del Perú;
i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de
propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empre-
sas mixtas bajo control societario del Estado; y,
j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados, or-
ganismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás
unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los
Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la
Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reco-
nocidos por el ordenamiento jurídico nacional.
3.2 La presente norma se aplica a las contrataciones que deben realizar
las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo
el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos pú-
blicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
3.3 La presente norma no es de aplicación para:
EDICIONES
ANEXO
a) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcio-

narios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administra-
tiva o laboral de la actividad privada;
b) La contratación de auditorías externas en o para las Entidades, la
que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Con-
trol. Todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría
General de la República se sujetan a lo dispuesto en el presente
Decreto Legislativo y su Reglamento;
c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda
pública;
d) La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios
especializados, vinculados directa o indirectamente a las opera-
ciones de endeudamiento interno o externo y de administración
de deuda pública;
e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades;
f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no perso-
nales que celebren las Entidades con personas naturales, con ex-
cepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera
del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de
servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos
directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las
Entidades o empresas del Estado;
g) Los actos de disposición y de administración y gestión de los
bienes de propiedad estatal;
h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres
(3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la
transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en
el Catálogo de Convenios Marco;
i) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funcio-
nes previstas en la presente norma y su Reglamento;
j) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de
conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la fun-
ción conciliatoria y arbitral;
k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado pro-
veedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdic-
cional;
315
l) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraes-

tructura, bienes y servicios públicos;
m) La transferencia al sector privado de acciones y activos de pro-
piedad del Estado, en el marco del proceso de privatización;
n) La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en
la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y
servicios que se requieran para ello;
ñ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados
en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se reali-
ce en el territorio extranjero;
o) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exte-
rior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y
gestión, fuera del territorio nacional;
p) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y
de cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del
Estado en las controversias internacionales sobre inversión en
foros arbitrales o judiciales;
q) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante re-
mate público, las que se realizarán de conformidad con la nor-
mativa de la materia;
r) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza aná-
loga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos inter-
nacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras
propios de la función que por ley les corresponde, y además no
se persigan fines de lucro;
s) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la
posibilidad de contratar con más de un proveedor; y,
t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y
procedimientos específicos de organismos internacionales, Es-
tados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a
donaciones u operaciones oficiales de crédito.
Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones

Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Regla-
mento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación
de otros principios generales del derecho público:
EDICIONES
ANEXO
a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano: La contratación pú-

blica debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de
conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la
materia.
b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de
contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas de honradez,
veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de
contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten
la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y partici-
pación de postores.
d) Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcio-
narios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se
adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamen-
to; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad
en el tratamiento a los postores y contratistas.
e) Principio de Razonabilidad: En todos los procesos de selección el ob-
jeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y
cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.
f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades
deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y
plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos mate-
riales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar cri-
terios de celeridad, economía y eficacia.
g) Principio de Publicidad: Las convocatorias de los procesos de selec-
ción y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto
de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la
libre concurrencia de los potenciales postores.
h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre
la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles
a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de se-
lección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones
previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público
conocimiento.
i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios
317
de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los

recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos
y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y for-
malidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.
j) Principio de Vigencia Tecnológica: Los bienes, servicios o la ejecución de
obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas
necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeri-
dos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determina-
do y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse
y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.
k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios
o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia
de privilegios, ventajas o prerrogativas.
l) Principio de Equidad: Las prestaciones y derechos de las partes de-
berán guardar una razonable relación de equivalencia y proporciona-
lidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la
gestión del interés general.
m) Principio de Sostenibilidad Ambiental: En toda contratación se apli-
carán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando
evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas
de la materia.
Estos principios servirán también de criterio interpretativo e integra-
dor para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como
parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsa-
bles de las contrataciones.
Artículo 5.- Especialidad de la norma y delegación

El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las
normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean
aplicables.
El Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la autori-
dad que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegación,
la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio y las
autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se
establezcan en el Reglamento.
EDICIONES
ANEXO
Artículo 6.- Órganos que participan en las contrataciones

Cada Entidad establecerá en su Reglamento de Organización y Funcio-
nes u otros instrumentos de organización, el órgano u órganos responsables
de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación
hasta su culminación, debiendo señalarse las actividades que competen a
cada funcionario, con la finalidad de establecer las responsabilidades que
le son inherentes.
Los funcionarios y servidores que formen parte del órgano encargado
de las contrataciones de la Entidad, deberán estar capacitados en temas
vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos que
sean establecidos en el Reglamento.
Mediante convenio, las Entidades podrán encargar a otras del Sector
Público y/o Privado, nacional o internacional, la realización de sus procesos
de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios,
conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el
Reglamento.
Artículo 7.- Expediente de Contratación

La Entidad llevará un Expediente de Contratación que contendrá to-
das las actuaciones del proceso de contratación, desde el requerimiento del
área usuaria hasta la culminación del contrato, debiendo incluir las ofertas
no ganadoras. El referido expediente quedará bajo custodia del órgano en-
cargado de las contrataciones, conforme se establezca el Reglamento.
Artículo 8.- Plan Anual de Contrataciones

Cada Entidad elaborará su Plan Anual de Contrataciones, el cual de-
berá prever todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se
requerirán durante el año fiscal, con independencia del régimen que las
regule o su fuente de financiamiento, así como de los montos estimados y
tipos de procesos de selección previstos. Los montos estimados a ser eje-
cutados durante el año fiscal correspondiente deberán estar comprendi-
dos en el presupuesto institucional. El Plan Anual de Contrataciones será
aprobado por el Titular de la Entidad y deberá ser publicado en el Sistema
Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).
El Reglamento determinará los requisitos, contenido y procedimientos
para la formulación y modificación del Plan Anual de Contrataciones.
319
TÍTULO II
DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN
CAPÍTULO I
Artículo 9.- Del Registro Nacional de Proveedores

Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito
en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancio-
nado ni inhabilitado para contratar con el Estado.
El Reglamento establecerá la organización, funciones y procedimien-
tos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), así como los requisitos
para la inscripción, la asignación de categorías y especialidades, la inclusión
y la periodicidad con que se publicará la relación de sancionados en el
Diario Oficial “El Peruano”. En ningún caso, estos requisitos constituirán
barreras a la competencia.
Aquellos proveedores cuya inscripción en el Registro Nacional
de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado
documentación falsa o información inexacta, sólo podrán solicitar su
reinscripción en el referido Registro luego de transcurrido dos (2) años
desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró
la nulidad.
El Registro Nacional de Proveedores (RNV) no deberá exigir la licen-
cia de funcionamiento en el procedimiento de inscripción.
En ningún caso, las Bases de los procesos de selección podrán requerir
a los postores la documentación que éstos hubiesen tenido que presentar
para su inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE
administrará el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y deberá mante-
nerlo actualizado en su portal institucional.
Las Entidades están prohibidas de llevar registros de proveedores. Sólo
estarán facultadas para llevar y mantener un listado interno de proveedo-
res, consistente en una base de datos que contenga la relación de aquellos.
Bajo ninguna circunstancia, la incorporación en este listado será requisito
para la participación en los procesos de selección que la Entidad convoque.
La incorporación de proveedores en este listado es discrecional y gratuita.
EDICIONES
ANEXO
El Registro Nacional de Proveedores (RNP) tendrá carácter descon-

centrado a fin de no perjudicar ni generar mayores costos de transacción
a las pequeñas y micro empresas localizadas en las diversas regiones del
país.
Bajo responsabilidad y en el marco de la legislación vigente sobre la
materia, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC),
la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), la
Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP), el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual (INDECOPI), el Poder Judicial y la Policía Nacional del Perú
(PNP) deberán proporcionar el acceso a la información pertinente, salva-
guardando la reserva tributaria, con la finalidad que el Registro Nacional
de Proveedores (RNP) cuente con información actualizada que permita
ejercer la fiscalización posterior de la información presentada por los pro-
veedores.
Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y
Finanzas podrá disponerse el acceso a la información que posean otras Enti-
dades y que sea relevante para el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista

Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impe-
didos de ser participantes, postores y/o contratistas:
a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses des-
pués de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de
la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Vice-
ministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de
la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los
Organismos Constitucionales Autónomos;
b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado
el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros de los Go-
biernos Regionales;
c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después de
haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de Justicia,
los Alcaldes y Regidores;
d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de
organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y tra-
321
bajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, em-

pleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la
materia;
e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales
o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las
características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selec-
ción y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autori-
zación de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en
el caso de los contratos de supervisión;
f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los
literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;
g) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los
literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan
o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del
capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a
la convocatoria;
h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los
literales precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que
aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros
de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a
la convocatoria;
i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en
los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de
los órganos de administración, apoderados o representantes lega-
les sean las personas señaladas en los literales precedentes. Idéntica
prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como
apoderados o representantes a las personas señaladas en los literales
precedentes;
j) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas ad-
ministrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el
ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y
para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presen-
te norma y su Reglamento;
k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas,
titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados
EDICIONES
ANEXO
o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últi-

mos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas
que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilita-
ción temporal o permanente para participar en procesos de selec-
ción y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como
personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción;
conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legisla-
tivo y su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participa-
cionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando
la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o
patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vi-
gente;
l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma.
Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo
se tendrán por no presentadas. Los contratos celebrados en contraven-
ción de lo dispuesto por el presente artículo son nulos, sin perjuicio
de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y ser-
vidores de la Entidad contratante y de los contratistas que celebraron
dichos contratos.
Artículo 11.- Prohibición de prácticas restrictivas

Los postores en un proceso de selección están prohibidos de concertar
entre sí o con terceros, con el fin de establecer prácticas restrictivas de la
libre competencia, bajo sanción de quedar inhabilitados para contratar con
el Estado, sin perjuicio de las demás sanciones que establecen las disposi-
ciones vigentes.
Artículo 13.- Características técnicas de los bienes, servicios y

obras a contratar
Sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá
requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta
los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el
fin de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades.
Al plantear su requerimiento, el área usuaria deberá describir el bien,
servicio u obra a contratar, definiendo con precisión su cantidad y calidad,
indicando la finalidad pública para la que debe ser contratado.
323
La formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada

por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las con-
trataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas
y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requeri-
miento. Esta evaluación deberá permitir la concurrencia de la pluralidad de
proveedores en el mercado para la convocatoria del respectivo proceso de
selección, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo
favorezca a determinados postores.
Las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los
reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las
hubiere. Estas podrán recoger las condiciones determinadas en las normas
técnicas, si las hubiere.
En el caso de obras, además, se deberá contar con la disponibilidad
física del terreno o lugar donde se ejecutará la misma y con el expediente
técnico aprobado, debiendo cumplir con los requisitos establecidos en el
Reglamento. La Entidad cautelará su adecuada formulación con el fin de
asegurar la calidad técnica y reducir al mínimo la necesidad de su reformu-
lación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en el proceso de
ejecución de obras.
En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos,
paquetes o lotes se podrá convocar la contratación de bienes, servicios y
obras en un solo proceso, estableciéndose un valor referencial para cada
ítem, etapa, tramo, paquete o lote. El Reglamento establecerá los procedi-
mientos adicionales a seguir en éstos casos.
Artículo 12.- Requisitos para convocar a un proceso

Es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción de
nulidad, que el mismo esté incluido en el Plan Anual de Contrataciones y
cuente con el Expediente de Contratación debidamente aprobado confor-
me a lo que disponga el Reglamento, el mismo que incluirá la disponibili-
dad de recursos y su fuente de financiamiento, así como las Bases debida-
mente aprobadas, salvo las excepciones establecidas en el Reglamento.
Se podrán efectuar procesos cuya ejecución contractual se prolongue
por más de un (1) ejercicio presupuestario, en cuyo caso deberá adoptarse
la debida reserva presupuestaria en los ejercicios correspondientes, para
garantizar el pago de las obligaciones.
EDICIONES
ANEXO
Artículo 14.- Contenido de la convocatoria y plazos de los pro-

cesos de selección
El contenido de la convocatoria de los procesos de selección se fijará
en el Reglamento, debiendo existir un plazo razonable entre la convocato-
ria y la presentación de propuestas atendiendo a las características propias
de cada proceso.
Los plazos de los procesos de selección se computan por días hábiles,
debiendo fijarse en el Reglamento los que corresponderán a cada una de
las etapas del proceso.
CAPÍTULO II
DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN
Artículo 15.- Mecanismos de contratación

Los procesos de selección son: licitación pública, concurso público,
adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podrán
realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de selección de
Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Regla-
mento.
En el Reglamento se determinará las características, requisitos, pro-
cedimientos, metodologías, modalidades, plazos, excepciones y sistemas
aplicables a cada proceso de selección.
Artículo 16.- Licitación pública y concurso público

La licitación pública se convoca para la contratación de bienes, su-
ministros y obras. El concurso público se convoca para la contratación de
servicios de toda naturaleza.
En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la Ley de Pre-
supuesto del Sector Público.
Artículo 17.- Adjudicación directa

La adjudicación directa se aplica para las contrataciones que realice
la Entidad, dentro de los márgenes que establece la Ley de Presupuesto
del Sector Público. La adjudicación directa puede ser pública o selecti-
va. El Reglamento señalará la forma, requisitos y procedimiento en cada
caso.
325
Artículo 18.- Adjudicación de menor cuantía

La adjudicación de menor cuantía se aplica a las contrataciones que
realice la Entidad, cuyo monto sea inferior a la décima parte del límite
mínimo establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Público para los
casos de licitación pública y concurso público.
El Reglamento señalará los requisitos y las formalidades mínimas para
el desarrollo de los procesos de selección a que se refiere el presente artí-
culo. Las Entidades deberán publicar en su portal institucional los requeri-
mientos de bienes o servicios a ser adquiridos bajo la modalidad de menor
cuantía.
En las adjudicaciones de menor cuantía, las contrataciones se realiza-
rán obligatoriamente en forma electrónica a través del Sistema Electrónico
de Contrataciones del Estado (SEACE), con las excepciones que establez-
ca el Reglamento.
Asimismo, el Reglamento de la presente norma, establecerá la forma
en que se aplicarán progresiva y obligatoriamente las contrataciones elec-
trónicas a los procesos de licitación pública, concurso público y adjudica-
ción directa en sus distintas modalidades.
Artículo 19.- Prohibición de fraccionamiento

Queda prohibido fraccionar la contratación de bienes, de servicios y la
ejecución de obras con el objeto de modificar el tipo de proceso de selec-
ción que corresponda, según la necesidad anual. No se considera fraccio-
namiento a las contrataciones por etapas, tramos, paquetes o lotes posibles
en función a la naturaleza del objeto de la contratación o para propiciar la
participación de las pequeñas y micro empresas en aquellos sectores eco-
nómicos donde exista oferta competitiva.
El Ministerio de Economía y Finanzas, previa opinión favorable de los
Ministerios de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Producción, esta-
blecerá mediante Decreto Supremo los sectores que son materia de interés
del Estado para promover la participación de la micro y pequeña empresa.
En estos casos, la prohibición se aplicará sobre el monto total de la
etapa, tramo, paquete o lote a ejecutar.
El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad es res-
ponsable en caso del incumplimiento de la prohibición a que se refiere el
presente artículo.
EDICIONES
ANEXO
Artículo 20.- Exoneración de procesos de selección

Están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que
se realicen:
Política del Perú;
b) Ante una situación de emergencia derivada de acontecimientos catas-
tróficos, de situaciones que supongan grave peligro o que afecten la
defensa y seguridad nacional;
c) Ante una situación de desabastecimiento debidamente comprobada
que afecte o impida a la Entidad cumplir con sus actividades u ope-
raciones, debiendo determinarse, de ser el caso, las responsabilidades
de los funcionarios o servidores cuya conducta hubiera originado la
configuración de esta causal;
d) Con carácter de secreto, secreto militar o por razones de orden inter-
no, por parte de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y
los organismos conformantes del Sistema Nacional de Inteligencia,
que deban mantenerse en reserva conforme a ley, previa opinión favo-
rable de la Contraloría General de la República.
e) Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten
sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la pro-
tección de derechos, se haya establecido la exclusividad del provee-
dor; y,
f) Para los servicios personalísimos con la debida sustentación objetiva.
El Reglamento establecerá las formalidades, condiciones y requisitos

complementarios que corresponden a cada una de las causales de exone-
ración.
Artículo 21.- Formalidades de las contrataciones exoneradas

Las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección
se realizarán de manera directa, previa aprobación mediante Resolución
del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o
del Concejo Municipal, según corresponda, en función a los informes téc-
nico y legal previos que obligatoriamente deberán emitirse.
327
Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y los informes que los sus-

tentan deben remitirse a la Contraloría General de la República y publi-
carse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE),
dentro de los diez (10) días hábiles de su aprobación, bajo responsabilidad
del Titular de la Entidad. Están exonerados de las publicaciones los casos a
que se refiere el inciso d) del artículo 20º de la presente norma.
Está prohibida la aprobación de exoneraciones en vía de regulariza-
ción, a excepción de la causal de situación de emergencia.
Artículo 22.- Situación de desabastecimiento

Se considera desabastecimiento a aquella situación inminente, ex-
traordinaria e imprevisible en la que la ausencia de bien, servicio u obra
compromete en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Dicha
situación faculta a la Entidad a la contratación de los bienes, servicios u
obras sólo por el tiempo o cantidad, según sea el caso, necesario para resol-
ver la situación y llevar a cabo el proceso de selección que corresponda.
La aprobación de la exoneración en virtud de la causal de situación de
desabastecimiento no constituye dispensa, exención o liberación de las res-
ponsabilidades de los funcionarios o servidores de la Entidad cuya conduc-
ta hubiese originado la presencia o configuración de dicha causal. Consti-
tuye agravante de responsabilidad si la situación fue generada por dolo o
culpa inexcusable del funcionario o servidor de la Entidad. En estos casos,
la autoridad competente para autorizar la exoneración deberá ordenar, en
el acto aprobatorio de la misma, el inicio de las acciones que correspondan,
de acuerdo al artículo 46º del presente Decreto Legislativo.
Cuando no corresponda realizar un proceso de selección posterior,
en los informes técnico y legal previos que sustentan la Resolución o el
Acuerdo que autoriza la exoneración, se deberán fundamentar las razo-
nes que motivan la contratación definitiva materia de la exoneración. Esta
disposición también es de aplicación, de ser el caso, para la situación de
emergencia.
Artículo 23.- Situación de emergencia

Se entiende como situación de emergencia aquella en la cual la En-
tidad tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos
EDICIONES
ANEXO
catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro, o que afecten la

defensa y seguridad nacional.
En este caso, la Entidad queda exonerada de la tramitación del ex-
pediente administrativo y podrá ordenar la ejecución de lo estrictamen-
te necesario para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad
sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos formales del presente Decreto
Legislativo. El Reglamento establecerá los mecanismos y plazos para la re-
gularización del procedimiento correspondiente.
Las demás actividades necesarias para completar el objetivo propuesto
por la Entidad no tendrán el carácter de emergencia y se contratarán de
acuerdo a lo establecido en la presente norma.
Artículo 24.- Del Comité Especial

En las licitaciones públicas y concursos públicos, la Entidad designará
a un Comité Especial que deberá conducir el proceso.
Para las adjudicaciones directas, el Reglamento establecerá las reglas
para la designación y conformación de Comités Especiales Permanentes o
el nombramiento de un Comité Especial ad hoc.
El órgano encargado de las contrataciones tendrá a su cargo la reali-
zación de los procesos de adjudicación de menor cuantía. En estos casos el
Titular de la Entidad podrá designar a un Comité Especial ad hoc o per-
manente, cuando lo considere conveniente.
El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los
cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u
obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las con-
trataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros debe-
rá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación. En el caso
de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad
no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o
más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que
no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras
Entidades.
El Comité Especial tendrá a su cargo la elaboración de las Bases y la
organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que
la Buena Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele
el proceso de selección.
329
Si el Comité Especial toma conocimiento que en las propuestas obra

un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable,
informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que
efectúe la inmediata fiscalización. Ello no suspenderá, en ningún caso, la
continuidad del proceso de selección.
En los casos a que se refiere el artículo 32º del presente Decreto Le-
gislativo, los procesos de selección serán conducidos por el mismo Comité
Especial que condujo el proceso de selección original.
Artículo 25.- Responsabilidad

Los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables
de que el proceso de selección realizado se encuentre conforme a ley y res-
ponden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier
irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negli-
gencia y/o culpa inexcusable. Es de aplicación a los miembros del Comité
Especial lo establecido en el artículo 46º del presente Decreto Legislativo.
En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes
que participen en el Comité Especial, sean éstos personas naturales o jurídi-
cas, el hecho se comunicará al Tribunal de Contrataciones del Estado para
que previa evaluación se les incluya en el Capítulo de Inhabilitados para
Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores (RNP).
CAPÍTULO III
DE LAS BASES
Artículo 26.- Condiciones mínimas de las Bases

Las Bases de un proceso de selección serán aprobadas por el Titular
de la Entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultad
y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el
Reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente:
a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación
de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la pro-
puesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento
discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de
carácter general establecidos por las Bases;
b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras
EDICIONES
ANEXO
a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como

el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un
Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Ex-
pediente Técnico;
c) Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento;
d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva po-
sibilidad de participación de los postores;
e) La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dis-
puesta en la presente norma y su Reglamento.
f) El cronograma del proceso de selección;
g) El método de evaluación y calificación de propuestas;
h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la
contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de
compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán ne-
cesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la
obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente
y el Expediente Técnico;
i) El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que deter-
mine el Reglamento;
j) Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por
entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales; y,
k) Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas.
Lo establecido en las Bases, en la presente norma y su Reglamento

obliga a todos los postores y a la Entidad convocante.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE,
mediante Directivas, aprobará Bases Estandarizadas, cuyo uso será obliga-
torio por las Entidades.
Artículo 27.- Valor Referencial

El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determi-
nará el Valor Referencial de contratación con el fin de establecer el tipo
de proceso de selección correspondiente y gestionar la asignación de los
recursos presupuestales necesarios.
El Valor Referencial será determinado sobre la base de un estudio de
las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado
331
en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las

especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados en
el Plan Anual de Contrataciones, de acuerdo a los criterios señalados en el
Reglamento. Cuando se trate de proyectos de inversión, el valor referencial
se establecerá de acuerdo al monto de inversión consignado en el estudio
de preinversión que sustenta la declaración de viabilidad.
Tratándose de obras, el Valor Referencial no podrá tener una antigüe-
dad mayor a los seis (6) meses contados desde la fecha de la convocatoria
del proceso respectivo.
En el caso de bienes y servicios, la antigüedad del Valor Referencial
no podrá ser mayor a tres (3) meses contados a partir de la aprobación del
Expediente de Contratación. Para los casos en que se requiera un período
mayor a los consignados, el órgano encargado de las contrataciones, res-
ponsable de determinar el Valor Referencial, deberá indicar el período de
actualización del mismo.
El Valor Referencial tiene carácter público. Sólo de manera excepcio-
nal, la Entidad determinará que éste tenga carácter reservado, mediante
decisión debidamente sustentada, bajo responsabilidad del Titular de la
Entidad. El Valor Referencial siempre será informado al Sistema Electróni-
co de Contrataciones del Estado (SEACE).
El Reglamento señalará los mecanismos para la determinación del Va-
lor Referencial, incluyendo la contratación de servicios de cobranza, recu-
peraciones o similares, y honorarios de éxito.
Artículo 28.- Consultas y Observaciones a las Bases

El cronograma a que se refiere el inciso f) del artículo 26º de la pre-
sente norma debe establecer un plazo para la presentación de consultas y
observaciones al contenido de las Bases y otro para su absolución.
A través de las consultas, se formulan pedidos de aclaración a las
disposiciones de las Bases y mediante las observaciones se cuestionan las
mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mínimas o
de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras
normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso
de selección.
Las respuestas a las consultas y observaciones deben ser fundamen-
tadas y sustentadas y se comunicarán, de manera oportuna y simultánea,
EDICIONES
ANEXO
a todos los participantes a través del Sistema Electrónico de Contratacio-

nes del Estado (SEACE), considerándose como parte integrante de las
Bases.
En caso que el Comité Especial no acogiera las observaciones for-
muladas por los participantes, éstos podrán solicitar que las Bases y los
actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contra-
taciones del Estado – OSCE, siempre que el Valor Referencial del proceso
de selección sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT).
Si el Valor Referencial es menor al monto señalado en el párrafo pre-
cedente, las observaciones serán absueltas por el Titular de la Entidad en
última instancia.
El procedimiento y plazo para tramitar las consultas y observaciones
se fijará en el Reglamento.
Artículo 29.- Sujeción legal de las Bases

La elaboración de las Bases recogerá lo establecido en la presente nor-
ma y su Reglamento y otras normas complementarias o conexas que tengan
relación con el proceso de selección, las que se aplicarán obligatoriamente.
Sólo en caso de vacíos normativos se observarán los principios y normas de
derecho público que le sean aplicables.
CAPÍTULO IV
DE LOS PROCEDIMIENTOS
Artículo 30.- Presentación de propuestas y otorgamiento de la

Buena Pro
La presentación de propuestas y el otorgamiento de la Buena Pro, en
los casos que señale el Reglamento, se realizará en acto público en una o
más fechas señaladas en la convocatoria, con presencia de notario público o
Juez de Paz cuando en la localidad donde se efectúe no hubiera el primero.
Los procedimientos y requisitos de dicha presentación serán regulados por
el Reglamento.
Las etapas y los actos del proceso de selección podrán ser materia de
prórroga o postergación por el Comité Especial siempre y cuando medien
causas debidamente justificadas, dando aviso de ello a todos los participan-
333
tes del proceso de selección. Además, se deberá remitir un informe al Titu-

lar de la Entidad explicando el motivo de la prórroga o de la postergación.
La postergación o prórroga no podrá conducir a la Entidad a una si-
tuación de desabastecimiento, bajo responsabilidad del Titular de la Enti-
dad.
Del acto de presentación de propuestas y de otorgamiento de Buena
Pro se levantará un acta que será suscrita por todos los miembros del
Comité Especial, por todos los veedores y por los postores que deseen
hacerlo.
El procedimiento para la presentación de propuestas, el otorgamiento
de la Buena Pro y la publicación de resultados a través del Sistema Electró-
nico de Contrataciones del Estado (SEACE), se fijarán en el Reglamento.
Artículo 31.- Evaluación y calificación de propuestas

El método de evaluación y calificación de propuestas que será esta-
blecido en el Reglamento debe objetivamente permitir una selección de la
calidad y tecnología requeridas, dentro de los plazos más convenientes y al
mejor costo total.
El referido método deberá exigir la presentación de los documentos
estrictamente necesarios por parte de los postores.
El Reglamento establecerá los criterios, el sistema y los factores aplica-
bles para cada tipo de bien, servicio u obra a contratarse.
En las contrataciones sujetas a la modalidad de Subasta Inversa se
adjudicará la Buena Pro a la propuesta de menor costo, no siendo aplicable
puntajes, bonificaciones, promociones u otros beneficios adicionales que
impliquen una evaluación distinta.
Artículo 32.- Proceso de selección desierto

El Comité Especial otorga la Buena Pro en una licitación pública, con-
curso público o adjudicación directa aún en los casos en los que se declare
como válida una única oferta.
El proceso de selección será declarado desierto cuando no quede váli-
da ninguna oferta; y, parcialmente desierto cuando no quede válida ningu-
na oferta en alguno de los items identificados particularmente.
La declaración de desierto de un proceso de selección obliga a la En-
tidad a formular un informe que evalúe las causas que motivaron dicha
EDICIONES
ANEXO
declaratoria, debiéndose adoptar las medidas correctivas antes de convocar

nuevamente, bajo responsabilidad.
En el supuesto que una licitación pública, concurso público o adju-
dicación directa sean declaradas desiertas, se convocará a un proceso de
adjudicación de menor cuantía.
Para otorgar la Buena Pro en los procesos de selección convocados
bajo la modalidad de Subasta Inversa se requerirá la existencia de dos (2)
ofertas válidas como mínimo; de lo contrario, el proceso se declarará como
desierto.
Artículo 33.- Validez de las propuestas

En todos los procesos de selección sólo se considerarán como ofer-
tas válidas aquellas que cumplan con los requisitos establecidos en las
Bases.
Las propuestas que excedan el Valor Referencial serán devueltas por
el Comité Especial, teniéndose por no presentadas; salvo que se trate de la
ejecución de obras, en cuyo caso serán devueltas las propuestas que exce-
dan el Valor Referencial en más del diez por ciento (10%) del mismo.
El Reglamento de la presente norma señalará los límites inferiores en
el caso de la ejecución y consultoría de obras.
Para otorgar la Buena Pro a propuestas que superen el Valor Referen-
cial hasta el límite antes establecido, se deberá contar con la aprobación del
Titular de la Entidad y la disponibilidad necesaria de recursos.
Artículo 34.- Cancelación del proceso

En cualquier estado del proceso de selección, hasta antes del otorga-
miento de la Buena Pro, la Entidad que lo convoca puede cancelarlo por
razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad
de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado
tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresa-
mente, bajo su exclusiva responsabilidad. En ese caso, la Entidad deberá
reintegrar el costo de las Bases a quienes las hayan adquirido.
La formalización de la cancelación del proceso deberá realizarse me-
diante Resolución o Acuerdo debidamente sustentado, del mismo o supe-
rior nivel de aquél que dio inicio al expediente de contratación, debiéndose
publicar conforme lo disponga el Reglamento.
335
TÍTULO III
DE LAS CONTRATACIONES
Artículo 35.- Del contrato

El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma
incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad du-
rante el proceso de selección. El Reglamento señalará los casos en que el
contrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio, no de-
biendo necesariamente en estos casos incorporarse las cláusulas a que se
hace referencia en el artículo 40º de la presente norma, sin perjuicio de su
aplicación legal.
El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones esta-
blecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modifica-
ciones expresamente establecidas en el Reglamento.
Artículo 36.- Ofertas en consorcio

En los procesos de selección podrán participar distintos postores en
consorcio, sin que ello implique crear una persona jurídica diferente. Para
ello, será necesario acreditar la existencia de una promesa formal de con-
sorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la
Buena Pro y antes de la suscripción del contrato.
Las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad
por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el
consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en con-
junto en la ejecución del contrato derivado de éste. Deberán designar un
representante común con poderes suficientes para ejercitar los derechos
y cumplir las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del
contrato hasta la liquidación del mismo.
Las partes del consorcio deben estar inscritas en el Registro Nacio-
nal de Proveedores (RNP) y encontrarse hábiles para contratar con el
Estado.
Artículo 37.- Subcontratación

El contratista podrá subcontratar, previa aprobación de la Entidad,
EDICIONES
ANEXO
parte de sus prestaciones en el contrato, salvo prohibición expresa conte-

nida en las Bases.
El contratista mantendrá la responsabilidad por la ejecución total de
su contrato frente a la Entidad, sin perjuicio de la responsabilidad que le
puede corresponder al subcontratista.
Para ser subcontratista se requiere no estar inhabilitado para contra-
tar con el Estado y estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores
(RNP).
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos precedentes, los contratis-
tas extranjeros podrán subcontratar con sus similares nacionales aseguran-
do capacitación y transferencia de tecnología a sus subcontratistas.
Artículo 38.- Adelantos

A solicitud del contratista, y siempre que haya sido previsto en las Ba-
ses, la Entidad podrá entregar adelantos en los casos, montos y condiciones
señalados en el Reglamento.
Para que proceda el otorgamiento del adelanto, el contratista garanti-
zará el monto total de éste.
El adelanto se amortizará en la forma que establezca el Reglamento.
Artículo 39.- Garantías

Las garantías que deberán otorgar los postores y/o contratistas, según
corresponda, son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato,
por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades,
montos y condiciones serán regulados en el Reglamento.
Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales,
solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo reque-
rimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que
las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión
de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos
de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros
de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Re-
serva del Perú.
En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empre-
sas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garan-
tías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo
337
de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para el

emisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de
intereses en favor de la Entidad.
El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en los casos de con-
tratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestación se cumpla por
adelantado al pago.
En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación
de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras
que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, éstas últi-
mas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento
(10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la En-
tidad.
En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal beneficio sólo
será procedente cuando:
a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de se-
lección de adjudicación de menor cuantía, a una adjudicación directa
selectiva o a una adjudicación directa pública;
b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días
calendario; y,
c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizacio-
nes periódicas en función del avance de la obra.
Sin perjuicio de la conservación definitiva de los montos retenidos, el
incumplimiento injustificado por parte de los contratistas beneficiados con
lo dispuesto en el presente artículo, que motive la resolución del contrato,
dará lugar a la inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un
período no menor a un (1) año ni mayor a dos (2) años.
Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los contratos

Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesaria-
mente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:
a) Garantías: La Entidad establecerá en el contrato las garantías que
deberán otorgarse para asegurar la buena ejecución y cumplimiento
del mismo.
b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la
etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante concilia-
ción o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la
EDICIONES
ANEXO
cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho

la cláusula modelo que establezca el Reglamento.
c) Resolución de contrato por incumplimiento: En caso de incum-
plimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que
haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido ma-
teria de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma
total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento
en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho
documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel
jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda
resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunica-
ción por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad
podrá omitirse en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho
asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obli-
gaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado me-
diante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento.
Artículo 41.-Prestaciones adicionales, reducciones y amplia-

ciones
Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la con-
tratación, la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de
prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinti-
cinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para
alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podrá reducir bienes, servicios
u obras hasta por el mismo porcentaje.
Tratándose de obras, las prestaciones adicionales podrán ser hasta por
el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole
los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos deriva-
dos de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las presta-
ciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del
contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes serán aproba-
dos por el Titular de la Entidad.
En el supuesto de que resultara indispensable la realización de presta-
ciones adicionales de obra por deficiencias del Expediente Técnico o situa-
ciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las
establecidas en el segundo párrafo del presente artículo y hasta un máximo
339
de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin

perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el
Titular de la Entidad podrá decidir autorizarlas. Para ello se requerirá con-
tar con la autorización del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecución
y el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de
la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos
necesarios. En el caso de adicionales con carácter de emergencia dicha au-
torización se emitirá previa al pago. La Contraloría General de la República
contará con un plazo máximo de quince (15) días hábiles, bajo respon-
sabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha situación debe ponerse
en conocimiento de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la
República del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y
Finanzas, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.
Alternativamente, la Entidad podrá resolver el contrato, mediante co-
municación escrita al contratista.
La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la Repúbli-
ca de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser
sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las con-
troversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y
mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la
Contraloría General de la República.
El contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atra-
sos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y
que modifiquen el cronograma contractual.
Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación del pla-
zo se resuelven de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artí-
culo 40º de la presente norma.
Artículo 42.- Culminación del contrato

Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de
recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente.
Tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras, el con-
trato culmina con la liquidación y pago correspondiente, la misma que
será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, según los
plazos y requisitos señalados en el Reglamento, debiendo aquélla pronun-
ciarse en un plazo máximo fijado también en el Reglamento bajo respon-
EDICIONES
ANEXO
sabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolución o

acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes señalado, la liqui-
dación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos
los efectos legales.
El expediente de contratación se cerrará con la culminación del con-
trato.
Artículo 43.-Requisitos especiales en los contratos de obra

Para efectos de la ejecución de los contratos de obra, el Reglamento
establecerá los requisitos que debe cumplir el ingeniero o arquitecto cole-
giado residente designado por el contratista y el inspector designado por
la Entidad o el supervisor contratado por la Entidad, así como las carac-
terísticas, funciones y las responsabilidades que éstos asumen. Asimismo,
el Reglamento establecerá las características del cuaderno de obra y las
formalidades para la recepción de obras y liquidación del contrato.
Artículo 44.- Resolución de los contratos

Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad
de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de
manera definitiva la continuación del contrato.
Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna de las
partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados.
En caso de resolución de contrato de obra y de existir saldo de obra
por ejecutar, la Entidad contratante podrá optar por culminar la obra me-
diante administración directa, convenio con otra Entidad o, teniendo en
cuenta el orden de prelación, podrá invitar a los postores que participaron
en el proceso de selección que dio origen a la ejecución de la obra para que
manifiesten su intención de realizar el saldo de la misma. El procedimiento
será establecido en el Reglamento del presente Decreto Legislativo.
De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados, se de-
berá convocar el proceso de selección que corresponda, teniendo en cuenta
el Valor Referencial respectivo.
Artículo 45.- Registro de Procesos y Contratos

La Entidad, bajo responsabilidad, deberá registrar en el Sistema Elec-
trónico de Contrataciones del Estado (SEACE), todos los actos realizados
341
en cada proceso de selección que convoque, los contratos suscritos y su

ejecución, en la forma que establezca el Reglamento.
Las Entidades exceptuadas de registrar información en el Sistema
Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), estarán obligadas a
remitir dentro de los quince (15) días siguientes al cierre de cada trimestre
a la Contraloría General de la República, una relación de todas las convo-
catorias realizadas en dicho período, con la documentación que permita
apreciar su resultado.
TÍTULO IV
DERECHOS, OBLIGACIONES Y SANCIONES
CAPÍTULO I
DE LAS ENTIDADES Y FUNCIONARIOS
Artículo 46.-De las responsabilidades y sanciones

Los funcionarios y servidores, así como los miembros del Comité Espe-
cial que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras,
son responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento.
En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la
actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de acuerdo a los
principios establecidos en el artículo 4º del presente Decreto Legislativo.
La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funciona-
rios en las decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente,
es realizada por la más alta autoridad de la Entidad a la que pertenece, a
fin de medir el desempeño de los mismos en sus cargos. Para tal efecto, la
Entidad podrá disponer, en forma periódica y selectiva, la realización de
exámenes y auditorías especializadas.
En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada
por el Directorio.
En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el pre-
sente Decreto Legislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las si-
guientes sanciones:
a) Amonestación escrita;
b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90)
días;
EDICIONES
ANEXO
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y,
d) Destitución o despido.
Artículo 47.- Supervisión

La Entidad supervisará, directamente o a través de terceros, todo el
proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilida-
des necesarias.
En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de
aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier
desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas.
El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al con-
tratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad que le pueda
corresponder.
CAPÍTULO II
DE LOS CONTRATISTAS
Artículo 48.- Intereses y penalidades

En caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba
a caso fortuito o fuerza mayor, ésta reconocerá al contratista los intereses
legales correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en caso
sea la acreedora.
El contrato establecerá las penalidades que deberán aplicarse al con-
tratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contrac-
tuales, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento.
Artículo 49.- Cumplimiento de lo pactado

Los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido
en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que
hayan apor¬tado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en
la formalización del contrato, así como a lo dispuesto en los incisos 2) y 3)
del artículo 1774º del Código Civil.
Artículo 50.- Responsabilidad del contratista

El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios
ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un
343
(1) año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El

contrato podrá establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles,
siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue a este plazo. En el
caso de obras, el plazo de responsabilidad no podrá ser inferior a siete (7)
años, contado a partir de la conformidad de la recepción total o parcial de
la obra, según corresponda.
Las Bases deberán establecer el plazo máximo de responsabilidad del
contratista.
Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas

51.1 Infracciones
Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes,
postores y/o contratistas que:
a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena
Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no
suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustifica-
damente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;
b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de
servicios por causal atribuible a su parte;
c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra
con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o
laudo arbitral;
d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuer-
do a la presente norma;
e) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin
contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Pro-
veedores (RNP);
f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de
obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación,
o en especialidades distintas, según sea el caso;
g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por
un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento;
h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa
declaración del organismo nacional competente; así como cuan-
do incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos
según lo que establece el Reglamento;
EDICIONES
ANEXO
i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Enti-

dades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE;
j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugna-
bles establecidos en el Reglamento;
k) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplie-
ron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los
plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y,
l) Otras infracciones que se establezcan en el Reglamento.
51.2 Sanciones
En los casos que la presente norma o su Reglamento lo señalen, el
Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores,
participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:
a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período
determinado, de los derechos a participar en procesos de selec-
ción y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún
caso podrá ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3)
años.
b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente
del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes,
postores y contratistas a participar en procesos de selección y
a contratar con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4)
años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o
más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más
meses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones
del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor,
participante, postor o contratista.
c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las
garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación
que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad
o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de ape-
lación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la
garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento,
se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía.
Las sanciones que se imponen no constituyen impedimento para que
345
el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos an-

teriormente suscritos con Entidades; por lo tanto, deberá proseguir
con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culmi-
nación de los mismos.
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran
en las causales establecidas en el literal g) del numeral 51.1 del pre-
sente artículo, serán sancionados con inhabilitación temporal para
contratar con el Estado por un período no menor de seis (6) meses
ni mayor de un (1) año.
Los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran
en las causales establecidas en los literales a), b), c), d), e), f), h), i),
j) y k) del numeral 51.1 del presente artículo 51º, serán sancionados
con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un pe-
ríodo no menor a un (1) año ni mayor de tres (3) años.
La imposición de las sanciones es independiente de la respon-
sabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones
cometidas.
Asimismo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Esta-
do - OSCE podrá imponer sanciones económicas a las Entidades que
trasgredan la normativa de contratación pública.
TÍTULO V
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS E IMPUGNACIONES
Artículo 52.- Solución de controversias

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, in-
terpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del
contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuer-
do de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos
en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato,
considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad,
salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en
los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso,
el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50º de la
presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por
la Entidad.
EDICIONES
ANEXO
El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribu-

nal arbitral mediante la aplicación del presente Decreto Legislativo y su
Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho
privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la
aplicación del derecho.
El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesa-
riamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho
administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los de-
más integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras mate-
rias. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del
tribunal arbitral serán regulados en el Reglamento.
Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportuna-
mente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con in-
dependencia, imparcialidad y autonomía, encontrándose sujetos a lo esta-
blecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado - OSCE. Los árbitros que incumplan con esta
obligación serán sancionados en aplicación del Reglamento y el Código de
Ética. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las
partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación que no
constituyan impedimento absoluto.
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia
derivada del mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc, cualquiera de
las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las pretensiones
a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto
en el primer párrafo del presente artículo. No obstante, en el convenio arbi-
tral se podrá establecer que sólo procederá la acumulación de pretensiones
cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las formalidades
establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no
procederá la acumulación.
El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para
las partes desde el momento de su notificación, debiendo ser remitido por
el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Con-
trataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Re-
glamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado
impondrá sanciones económicas en caso de incumplimiento en la remisión
de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento.
347
El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumpli-

miento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la publicación de los
laudos y actas, así como su utilización para el desarrollo de estudios espe-
cializados en materia de arbitraje administrativo.
Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetarán
supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no
se opongan a lo establecido en la presente norma y su Reglamento.
Artículo 53.- Recursos impugnativos

Las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o posto-
res en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición
del recurso de apelación. Mediante el recurso de apelación se podrán impug-
nar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del
contrato. Por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración, así
como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.
El recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la
Buena Pro. El Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo
para su presentación y resolución.
El recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Enti-
dad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas
(600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del
proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación
serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en
la forma y oportunidad que establezca el Reglamento de la presente norma,
salvo lo establecido en la Décimo Tercera Disposición Complementaria Final.
La resolución que resuelva el recurso de apelación agota la vía administrativa.
El Titular de la Entidad podrá delegar la potestad de resolver el re-
curso de apelación. El funcionario a quién se otorgue dicha facultad será
responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso.
Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contra-
taciones del Estado, la Entidad está obligada a remitir el expediente co-
rrespondiente, dentro del plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad. El incumplimiento de dicha obli-
gación por parte de la Entidad será comunicada a la Contraloría General
de la República.
EDICIONES
ANEXO
La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otor-

garse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -
OSCE y de la Entidad, cuando corresponda. Esta garantía será equivalente
al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del
ítem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá ser
menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT.
La interposición de la acción contencioso-administrativa procede con-
tra lo resuelto en última instancia administrativa, sin suspender su ejecu-
ción.
Mediante acuerdos adoptados en Sala Plena, los cuales constituyen
precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del
Estado interpreta de modo expreso y con carácter general las normas esta-
blecidas en la presente norma y su Reglamento.
Artículo 54.- Suspensión del proceso de selección

La presentación de los recursos interpuestos de conformidad con lo
establecido en el artículo precedente dejará en suspenso el proceso de se-
lección hasta que el recurso sea resuelto por la instancia competente, con-
forme a lo establecido en el Reglamento, siendo nulos los actos posteriores
practicados hasta antes de la expedición de la respectiva resolución.
Artículo 55.- Denegatoria Ficta

En el caso que la Entidad o cuando el Tribunal de Contrataciones
del Estado según corresponda, no resuelvan y notifiquen sus resolucio-
nes dentro del plazo que fija el Reglamento, los interesados considerarán
denegados sus recursos de apelación, pudiendo interponer la acción con-
tencioso-administrativa contra la denegatoria ficta dentro del plazo legal
correspondiente.
En estos casos, la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado
devolverá lo pagado por los interesados como garantía al momento de in-
terponer su recurso de apelación.
Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de

selección
El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca,
declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órga-
349
no incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposi-

ble jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de
la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la
Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selec-
ción.
El Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de
selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo has-
ta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declara-
da en la resolución recaída sobre el recurso de apelación.
Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nu-
lidad de oficio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10º de la presen-
te norma;
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de ve-
racidad durante el proceso de selección o para la suscripción del con-
trato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámi-
te un recurso de apelación; o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.
En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo proce-

so de selección que correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del
proceso y del contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y ser-
vidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que
celebraron dichos contratos irregulares.
Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la
nulidad del contrato, se considerarán en primer lugar las causales previstas
en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento, y luego las causales de
nulidad reconocidas en el derecho público aplicable.
TÍTULO VI
DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS
Artículo 57.- Definición

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE
EDICIONES
ANEXO
es un organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas,

con personería jurídica de derecho público, que goza de autonomía técni-
ca, funcional, administrativa, económica y financiera, con representación
judicial propia, sin perjuicio de la defensa coadyuvante de la Procuraduría
Pública del Ministerio de Economía y Finanzas. Su personal está sujeto al
régimen laboral de la actividad privada.
Artículo 58.- Funciones

tiene las siguientes funciones:
a) Velar y promover el cumplimiento y difusión de esta norma, su Regla-
mento y normas complementarias y proponer las modificaciones que
considere necesarias;
b) Emitir Directivas en las materias de su competencia, siempre que se
refieran a aspectos de aplicación de la presente norma y su Reglamen-
to;
c) Resolver los asuntos de su competencia en última instancia adminis-
trativa;
d) Supervisar y fiscalizar, de forma selectiva y/o aleatoria, los procesos
de contratación que se realicen al amparo de la presente norma y su
Reglamento;
e) Administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), así
como cualquier otro instrumento necesario para la implementación y
operación de los diversos procesos de contrataciones del Estado;
f) Desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico de las Contra-
taciones del Estado (SEACE);
g) Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los reglamen-
tos que apruebe para tal efecto;
h) Designar árbitros y resolver las recusaciones sobre los mismos en
arbi¬trajes que no se encuentren sometidos a una institución arbitral,
en la forma establecida en el Reglamento;
i) Absolver consultas sobre las materias de su competencia. Las consul-
tas que le efectúen las Entidades serán gratuitas;
j) Imponer sanciones a los proveedores inscritos en el Registro Nacional
de Proveedores (RNP) que contravengan las disposiciones de esta nor-
ma, su Reglamento y normas complementarias;
351
k) Poner en conocimiento de la Contraloría General de la República los

casos en que se observe trasgresiones a la normativa de contrataciones
públicas, siempre que existan indicios razonables de perjuicio econó-
mico al Estado o de comisión de delito;
l) Suspender los procesos de contratación, en los que como consecuen-
cia del ejercicio de sus funciones observe trasgresiones a la normativa
de contrataciones públicas, siempre que existan indicios razonables de
perjuicio económico al Estado o de comisión de delito, dando cuenta
a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la atribución
del Titular de la Entidad que realiza el proceso, de declarar la nulidad
de oficio del mismo;
m) Promover la Subasta Inversa, determinando las características técnicas
de los bienes o servicios que serán provistos a través de esta modalidad
y establecer metas institucionales anuales respecto al número de fichas
técnicas de los bienes o servicios a ser contratados;
n) Desconcentrar sus funciones en sus órganos de alcance regional o lo-
cal de acuerdo a lo que establezca su Reglamento de Organización y
Funciones;
ñ) Proponer estrategias y realizar estudios destinados al uso eficiente de
los recursos públicos y de reducción de costos; y,
o) Las demás que le asigne la normativa.
Artículo 59.- Organización y recursos

La organización del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado - OSCE, las características de los registros referidos en el presen-
te Decreto Legislativo y demás normas complementarias para su funciona-
miento serán establecidas en su Reglamento de Organización y Funciones.
Los recursos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Es-
tado - OSCE son los siguientes:
a) Los generados por el cobro de tasas previstas en el Texto Único de
Procedimientos Administrativos del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado - OSCE;
b) Los generados por la venta de bienes y prestación de servicios;
c) Los generados por la ejecución de las garantías;
d) Los generados por la capacitación y difusión de la normativa en mate-
ria de su competencia;
EDICIONES
ANEXO
e) Los provenientes de la cooperación técnica nacional o internacional;

f) Los provenientes de las donaciones que se efectúen a su favor;
g) Los provenientes de la imposición de multas; y,
h) Los demás que le asigne la normativa.
La administración y cobranza de los recursos y tributos a que se refiere

el presente artículo es competencia del Organismo Supervisor de las Con-
trataciones del Estado - OSCE, para lo cual tiene facultad coactiva.
Artículo 60.- Del Consejo Directivo y la Presidencia Ejecuti-

va del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -
OSCE
El Consejo Directivo es el máximo órgano del Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado – OSCE. Se encuentra integrado por tres
(3) miembros los que serán designados por un período de tres (3) años,
mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y
Finanzas. Los miembros del Consejo Directivo perciben dietas a excepción
de su Presidente Ejecutivo.
Son funciones del Consejo Directivo:
a) Aprobar las Directivas referidas en el inciso b) del artículo 58º del
presente Decreto Legislativo;
b) Proponer estrategias de gestión institucional;
c) Proponer las estrategias destinadas a promover el uso eficiente de los
recursos públicos y de reducción de costos en materia de contratacio-
nes del Estado;
d) Aprobar los lineamientos de gestión de sus órganos desconcentrados;
y,
e) Otras que se le asigne en el Reglamento de Organización y Funcio-
nes.
El Presidente Ejecutivo del Consejo Directivo será uno de sus miem-

bros, el cual será designado mediante Resolución Suprema refrendada por
el Ministro de Economía y Finanzas. El cargo de Presidente Ejecutivo es
remunerado.
Son funciones del Presidente Ejecutivo:
a) Convocar y presidir las sesiones del Consejo Directivo;
353
b) Actuar como Titular del Pliego, máxima autoridad administrativa y

representante legal del Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado – OSCE;
c) Supervisar la marcha institucional y administrativa;
d) Designar a los altos funcionarios de acuerdo a las normas que resulten
aplicables; y,
e) Otras que se le asigne en el Reglamento de Organización y Funcio-
nes.
Artículo 61.- Requisitos e impedimentos

Para ser designado miembro del Consejo Directivo o Presidente Eje-
cutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE,
se requiere:
a) Contar con reconocida solvencia e idoneidad profesional. Este requi-
sito se acredita demostrando no menos de tres (3) años de experiencia
en un cargo de gestión ejecutiva; o, no menos de cinco (5) años de
experiencia en temas afines a las materias reguladas en esta norma;
b) Contar con título profesional universitario;
c) No estar inhabilitado para ejercer la función pública por sentencia ju-
dicial o resolución del Congreso de la República;
Artículo 62.- Causales de remoción y vacancia

Los miembros del Consejo Directivo y el Presidente Ejecutivo del Or-
ganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE podrán ser
removidos de su cargo por Resolución Suprema refrendada por el Ministro
de Economía y Finanzas.
La vacancia en el cargo también se produce por renuncia.
TÍTULO VII
DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Artículo 63.- Tribunal de Contrataciones del Estado

El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que
forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado – OSCE. Cuenta con plena autonomía e
independencia en el ejercicio de sus funciones.
EDICIONES
ANEXO
Tiene las siguientes funciones:

a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Enti-
dades, los participantes y los postores durante el proceso de selec-
ción;
b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los pro-
veedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos in-
dependientes, según corresponda para cada caso; y,
c) Las demás funciones que le otorga la normativa.
Su conformación y el número de Salas se establecerán por Decreto

Supremo, refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas.
Artículo 64.- Requisitos e impedimentos para ser Vocal del Tri-

bunal de Contrataciones del Estado
Los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado son elegidos
por concurso público. Para ello se requiere:
a) Contar con título profesional universitario;
b) Experiencia acreditada no menor a cinco (5) años en las materias rela-
cionadas con la presente norma;
c) Acreditar estudios de especialización en temas afines a las materias de
esta norma;
d) Contar con reconocida solvencia moral;
e) No estar inhabilitado para ejercer la función pública por sentencia ju-
dicial o por resolución del Congreso de la República;
f) No haber sido declarado insolvente o haber ejercido cargos directos en
personas jurídicas declaradas en quiebra, durante por lo menos un (1)
año, previo a la declaración;
g) No haber sido inhabilitado para contratar con el Estado;
h) No tener participación en personas jurídicas que contraten con el Es-
tado; y,
i) No estar inmerso en causal de impedimento para el ejercicio de la
función pública.
El Presidente del Tribunal de Contrataciones del Estado será ele-

gido de acuerdo a lo que disponga el Reglamento de la presente nor-
ma.
355
Artículo 65.- Causal de remoción y vacancia

Los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado podrán ser
removidos mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro de
Economía y Finanzas por falta grave, permanente incapacidad física o in-
capacidad moral sobreviniente.
La vacancia en el cargo también se produce por renuncia.
Artículo 66.- Publicidad de las resoluciones

El Tribunal de Contrataciones del Estado deberá publicar en el Sis-
tema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) las resoluciones
que expida como última instancia administrativa.
TÍTULO VIII
DEL SISTEMA ELECTRÓNICO DE
Artículo 67.- Definición

El Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), es el
sistema electrónico que permite el intercambio de información y difusión
sobre las contrataciones del Estado, así como la realización de transaccio-
nes electrónicas.
Artículo 68.- Obligatoriedad

Las Entidades estarán obligadas a utilizar el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (SEACE), sin perjuicio de la utilización de otros
regímenes especiales de contratación estatal, según se establezca en el Re-
glamento.
El Reglamento establecerá los criterios de incorporación gradual de
las Entidades al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEA-
CE), considerando la infraestructura y condiciones tecnológicas que éstas
posean o los medios disponibles para estos efectos.
Artículo 69.- Administración

desarrollará, administrará y operará el Sistema Electrónico de Contrata-
ciones del Estado (SEACE). El Reglamento de la materia establecerá su
EDICIONES
ANEXO
organización, funciones y procedimientos, con sujeción estricta a los linea-

mentos de política de contrataciones electrónicas del Estado que disponga
la Presidencia del Consejo de Ministros.
Artículo 70.- Validez y eficacia de actos

Los actos realizados por medio del Sistema Electrónico de Con-
trataciones del Estado (SEACE) que cumplan con las disposiciones
vigentes poseen la misma validez y eficacia que los actos realizados
por medios manuales, pudiéndolos sustituir para todos los efectos
legales.
La intervención de los notarios públicos se efectúa en las oportunida-
des y formas que establezca el Reglamento.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA.- En el Diario Oficial El Peruano se insertará una sección

especial dedicada exclusivamente a las contrataciones públicas.
SEGUNDA.- Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro

de Economía y Finanzas, se aprobará el Reglamento de la presente norma,
dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a su publicación,
el cual contendrá un Glosario de Términos.
TERCERA.- Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro

de Economía y Finanzas, se aprobará el Reglamento de Organización y
Funciones y el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Orga-
nismo Supervisor de Contrataciones del Estado - OSCE.
CUARTA.- El personal del Organismo Supervisor de las Contrata-

ciones del Estado – OSCE se encontrará sujeto al régimen laboral de la
actividad privada.
QUINTA.- Adicionalmente a los métodos de notificación tradicio-

nales, las Entidades podrán utilizar medios electrónicos de comunicación
para el cumplimiento de los distintos actos que se disponen en la presente
norma y su Reglamento.
357
En todos los casos, se deberán utilizar las tecnologías necesarias que

garanticen la identificación de los participantes y la confidencialidad de las
propuestas.
El Reglamento de la presente norma establece las condiciones necesa-
rias para la utilización de los medios electrónicos de comunicación.
SEXTA.- En aquellas contrataciones que se encuentren bajo el ám-

bito de tratados u otros compromisos internacionales, que impliquen la
aplicación de los principios de Trato Nacional y No Discriminación, las
Entidades contratantes deberán conceder incondicionalmente los bienes,
servicios y proveedores de la otra parte, un trato similar o no menos fa-
vorable que el otorgado por la normativa peruana a los bienes, servicios y
proveedores nacionales, de conformidad con las reglas, requisitos procedi-
mientos establecidos en la presente norma, su Reglamento y en la norma-
tiva de la materia.
SÉPTIMA.- La Contraloría General de la República tendrá acceso a

la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del
Estado (SEACE).
OCTAVA.- Los insumos directamente utilizados en los procesos pro-

ductivos por las empresas del Estado que se dediquen a la producción de
bienes o prestación de servicios, pueden ser contratados a proveedores na-
cionales o internacionales mediante el proceso de adjudicación de menor
cuantía, a precios de mercado, siempre que se verifique una situación de es-
casez acreditada por el Titular de la Entidad. No se requiere la verificación
de una situación de escasez en el caso de empresas que por la naturaleza de
su actividad requieran un suministro periódico o continuo, incluyendo la
entrega en un solo acto de los insumos, bienes o servicios.
La lista de los insumos directamente vinculados en los procesos pro-
ductivos, que corresponden a cada empresa, es establecida mediante Reso-
lución Ministerial del Ministerio de Economía y Finanzas.
Las contrataciones deben aprobarse mediante resolución del Titular
de la Entidad e informarse mensualmente al Fondo Nacional de Financia-
miento de la Actividad Empresarial del Estado - FONAFE, y a la Contra-
loría General de la República, bajo responsabilidad del Directorio.
EDICIONES
ANEXO
En el proceso necesariamente se designa a un Comité Especial confor-

me a las reglas de contrataciones del Estado. El otorgamiento de la Buena
Pro se realiza mediante acto público.
Los órganos de control institucional participan como veedores en el
proceso de adjudicación de menor cuantía, conforme a la normativa del
Sistema Nacional de Control.
Todos los actos realizados dentro de los procesos a que se refie-
re la presente disposición se comunican obligatoriamente al Sistema
Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) en la oportunidad
y forma que señale la presente norma, el Reglamento y las directivas
que emite el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
- OSCE.
Las contrataciones que se realicen de acuerdo a la presente disposición
no requieren de la constitución de la garantía de fiel cumplimiento, siempre
que la prestación se cumpla por adelantado.
NOVENA.- En adelante, cualquier referencia al Consejo Superior de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE y al Tribunal
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se entenderá hechas al Orga-
nismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y al Tribunal
de Contrataciones del Estado, respectivamente. Asimismo, toda referencia
hecha al CONSUCODE o a las competencias, funciones y atribuciones
que éste venía ejerciendo, así como a sus aspectos presupuestarios, con-
tables, financieros, de tesorería, inversión y otros sistemas administrativos
se entenderán hechas al Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado – OSCE.
Los entes rectores de los Sistemas Administrativos quedan auto-
rizados a emitir, de ser necesario, las disposiciones que resulten nece-
sarias para la mejor aplicación de lo establecido en el párrafo prece-
dente.
DÉCIMA.- Para efectos de lo dispuesto en el articulo 60º de la presen-

te norma, la Resolución Suprema N° 007-2008-EF surtirá efectos respecto
a la designación de un miembro del Consejo Directivo y del Presidente
Ejecutivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -
OSCE, bajo los términos de la presente norma.
359
DÉCIMO PRIMERA.- Los Vocales del Tribunal de Contrataciones

y Adquisiciones del Estado mantendrán su cargo hasta el cumplimiento
del plazo por el cual fueron designados, sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 64º y 65º de la presente norma.
DÉCIMO SEGUNDA.- La presente norma entrará en vigencia a

los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de su
Reglamento y del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, excepto la Segunda y
Tercera Disposiciones Complementarias Finales, que entrarán en vigencia
a partir del día siguiente de la publicación de la presente norma en el Dia-
rio Oficial El Peruano.
DÉCIMO TERCERA.- Para definir la instancia que resolverá los re-

cursos impugnativos que se interpongan en los procesos de selección en los
que participen proveedores que provengan de países con los que la Repú-
blica del Perú tuviera vigente un tratado o compromiso internacional que
incluya disposiciones sobre contrataciones públicas, se aplicarán, de ser el
caso, los criterios establecidos en las mismas.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS
PRIMERA.- Mediante acuerdo de su Directorio, la Agencia de la

Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSION) podrá exceptuar
de la aplicación total o parcial de la presente norma a las contrataciones
vinculadas a los procesos a que se refieren el Decreto Legislativo Nº 674, el
Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, el Decreto Legislativo Nº 1012, y sus
normas modificatorias.
SEGUNDA.- Los procesos de contratación iniciados antes de la en-

trada en vigencia del presente Decreto Legislativo se rigen por sus propias
normas.
TERCERA.- El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Es-

tado – OSCE deberá aprobar al 31 de julio de 2009, un mínimo de 1,500
fichas técnicas a ser utilizadas bajo la modalidad de Subasta Inversa.
EDICIONES
ANEXO
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA
ÚNICA.- Modifíquese la Quinta Disposición Final de la Ley Nº

28411, Ley General del Sistema del Presupuesto Público, en los términos
siguientes:
“QUINTA.- Sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuan-
do se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con apro-
bación del Titular de Entidad mediante la resolución correspondien-
te, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito de
FONAFE, por Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en
que su valor, restándole los presupuestos deductivos vinculados a tales
adicionales, no superen el quince por ciento (15%) del monto total del
contrato original.
Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento
(15%) del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la
Entidad o el Directorio de la empresa, según corresponda, se requiere
contar, previamente, para su ejecución y pago, con la disponibilidad pre-
supuestaria y la autorización expresa de la Contraloría General de la Re-
pública, independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos
efectos, la Contraloría General de la República debe observar los plazos
y procedimientos establecidos en la ley de contrataciones del Estado y su
reglamento.
Cuando se trate de la ejecución de obras adicionales en el marco de
un proyecto de inversión pública, cuya viabilidad se haya visto afectada, el
órgano competente deberá proceder a la verificación de la misma.”
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA
ÚNICA.- A partir de la vigencia de la presente norma, deróguense los

siguientes dispositivos:
a) Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y
normas modificatorias.
b) Las demás normas que se opongan a lo dispuesto en la presente nor-
ma.
361
BIBLIOGRAFÍA
Bibliografía
363
EDICIONES
BIBLIOGRAFÍA
ALONSO PUIG, José María. “Los árbitros: selección, recusación

y reemplazo”. En: Thémis, Revista de Derecho, Lima 2007, Nro. 53, pp.
161-165.
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “El enigma del contrato administrativo”.

En: Revista de Administración Pública, Nro. 172, Madrid, enero-abril
(2007), pp. 79-102.
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre el

debido proceso en el arbitraje: La anulación de laudo y el proceso de am-
paro”. En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbi-
traje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Volumen 5, 2008.
ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María y Carlos PANIA-

GUA GUEVARA. “Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia
arbitrable respecto de adicionales de obra”. En: Revista Peruana de Arbi-
traje Nº 4, 2007, pp. 121-156.
ARTEAGA ZEGARRA, Mario. “La contratación pública en el mar-

co del TLC Perú – EEUU”. En: Derecho y Sociedad. Revista de Derecho,
PUCP, Año XVIII, Nº 29, 2007, pp. 178-184.
365
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “¿Es eficiente el sistema de

contratación estatal?”. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, PUCP,
Nº 21, pp. 265-281.
BASTIAT, Frederic. “Lo que se ve y lo que no se ve”. Disponible en:

www.bastiat.org., también en: “La Falacia de la ventana rota”. (Extracto
del artículo anterior). En: www.elcato.org.
BIANCA, Massimo Cesare. “Diritto Civile”. T. 3 “Il Contratto”,

Giuffrè editore, Milano, 1987.
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios a la Nueva

Ley General de Sociedades”. Gaceta Jurídica. Lima, 1998.
BECKER, Gary. “La naturaleza de la competencia”. En: Themis,

Revista de Derecho Nº 44, pp. 54-61.
BULLARD GONZALES, Alfredo. “El análisis económico de las

Instituciones Legales”. 2da Edición, Ed. Palestra Editores, 2007.
BULLARD GONZALES, Alfredo. “Enemigos íntimos: El arbitraje

y los contratos administrativos”. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 2,
Ed. Grijley, Lima, pp. 159-160
CAIVANO, Roque J. “Algunos problemas derivados de los arbitrajes

con partes o relaciones jurídicas múltiples”. En: Revista Peruana de Arbi-
traje, Nº 4, 2007, pp. 65-120.
CANTUARIAS SALAVARRY, Fernando. “Pronunciamiento acer-

ca de los costos del arbitraje en el laudo arbitral”. En: Revista Peruana de
Arbitraje, Núm. 3, 2006, pp. 355-372.
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Requisitos para ser ár-

bitro”. En: Revista Peruana de Arbitraje Nº 2 (2006).
EDICIONES
BIBLIOGRAFÍA
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Anulación de un laudo

arbitral por la causal de violación del pacto de las partes respecto a la com-
posición del tribunal arbitral y del procedimiento”. En: Normas Legales, T.
346, Lima, 2005, pp. 137-141.
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “El Arbitraje frente a la

Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General
de la República”. En: Derecho y Sociedad, Revista de Derecho, PUCP, Nº
21, pp. 282-287
CARBONNEAU, Thomas E. “Cases and Materials on Commercial

Arbitration”. Volume One of The Adams&Reese Legal Series, Juris Publis-
hing, 1997.
CASSAGNE, Juan Carlos. “El contrato administrativo”. Buenos

Aires: Abedelo-Perrot, 1999.
CASTILLO FREYRE, Mario. “El deber de declaración”. En: Com-

pilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje. Biblioteca
de Arbitraje, Palestras Editores. Vol. 5, 2008, pp. 627-636
COASE, Ronald. “The problem of social cost”. Journal of Law &

Economics 1960.
CONEJERO ROOS, Cristian. “Los costos en el arbitraje interna-

cional”, ambos títulos se encuentran publicados en: En: SILVA ROMERO,
Eduardo (Director) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador).
“El Contrato de Arbitraje”. Universidad del Rosario, Ed. Legis, Colombia,
1ra Ed. 2005, pp. 731-751
CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “La Contratación Pública en el

TLC: Un modelo para armar”. En: Gestión Pública. Revista de Actualidad
y Análisis Especializado. Centro Peruano de Investigación y desarrollo de
Proyectos. Año 1, Nro 5. Diciembre, 2007, pp. C11-C14.
367
CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “La Falacia en las Contrataciones

Públicas”. En: Gestión Pública. Revista de Actualidad y Análisis Especia-
lizado. Centro Peruano de Investigación y desarrollo de Proyectos. Año 1,
Nro 8. Marzo, 2008, pp. A9-A15.
CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “¿Es el arbitraje administrativo

una ventaja? A propósito del arbitraje regulado en la Ley de Contratacio-
nes del Estado”. En: Gestión Pública y Desarrollo, Nro 19, Año 2, Febrero
2009, pp. C17-C20.
CREMADES, Bernardo e Ignacio MADALENA. “Procedimien-

tos paralelos en el Arbitraje Internacional”. En: Revista Peruana de Arbi-
traje, Nº 6, 2008, pp. 3-87.
DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “El régimen de los contratos estatales

en el Perú”. En: Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del
II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima 2007, pp.
63-105.
DE TRAZEGNIES, Fernando. “Conflictuando el conflicto: Los

conflictos de interés en el Arbitraje”. En: Themis, Revista de Derecho, Nº
53, 2007.
DEL AGUILA RUIZ DE SOMOCURCIO, Paolo. “Arbitraje ins-

titucional o arbitraje ad-hoc ¿he ahí el dilema?”. En: Revista Peruana de
Arbitraje, Núm. 1, 2006, p. 235.
DEL SAZ, Silvia. “La nueva Ley de Contratos del Sector Pú-
blico. ¿Un nuevo traje con las mismas rayas?”. En: Revista de Admi-
nistración Pública, Nº 174, Madrid, septiembre – diciembre 2007, pp.
355-366.
DEMETER, Dalma. “Ad hoc versus Institutional Arbitration”.

Central European University. Abril 2004. En: http://www.personal.ceu.hu/
students/03/Dalma_demeter/thesis.doc.
EDICIONES
BIBLIOGRAFÍA
DERAINS, Yves. “Cláusulas compromisorias patológicas y combi-

nadas”. En: “El Contrato de Arbitraje”. Eduardo Silva Romero (Director),
Universidad del Rosario, Ed. Legis. 2005, pp. 191-202.
ECHEVERRI LÓPEZ, Ricardo. “De los costos del arbitraje en Co-

lombia”, también puede revisarse. En: SILVA ROMERO, Eduardo (Direc-
tor) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). “El Contrato de
Arbitraje”. Universidad del Rosario, Ed. Legis, Colombia, 1ra Ed. 2005,
pp. 707-729
EFFIO ORDÓÑEZ, Augusto. “¿Son objetivas las condiciones de

exoneración en los procesos de selección? A propósito de las buenas inten-
ciones de cerrar la “puerta falsa” en la contratación pública”. En: Actuali-
dad Jurídica N° 135, pp. 159-164.
ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”. Ed.

Normas Legales, Trujillo, 2000.
GIMENO FELIU, José María. “El nuevo ámbito subjetivo de apli-

cación de la Ley de Contratos del Sector Público: Luces y Sombras”. En:
Revista de Administración Pública, Núm. 176, Madrid, mayo-agosto 2008,
pp. 9-54.
GÓMEZ DÍAZ DURÁN, Carlos Alberto. “La recepción del Capí-

tulo X, compras del sector público del TLCAN y su impacto en la sistemá-
tica jurídica nacional en México”. En: “El Tratado de Libre Comercio de
América del Norte. Evaluación Jurídica: Diez años después”. Jorge Witker
(coordinador). UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doc-
trina Jurídica, Núm. 252, México 2005.
GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “La nueva regulación de la ejecu-

ción contractual en materia de contratación administrativa”. En: Revista
Jurídica del Perú. Tomo 97, marzo 2009, pp. 167-198.
HANOTIAU, Bernard. “Los arbitrajes colectivos: Un nuevo desa-

rrollo en los procedimientos complejos de los arbitrajes multipartes-multi-
369
contratos”. En: Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia – RAE

Jurisprudencia, Tomo 2, Agosto 2008, Año I, pp. 485-502
ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMÍREZ. “La

Fusión y la Escisión en la Nueva Ley General de Sociedades: Alguna
aproximaciones”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho So-
cietario, Gaceta Jurídica, Lima – 2003.
HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. “Apuntes sobre reorganización

simple en la Legislación Peruana”. En: Tratado de Derecho Mercantil,
Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima – 2003.
HURTADO FALVY, Juan Manuel. “El Régimen de impugnaciones

en la Ley de Contrataciones del Estado”. En: Jus-Constitucional, Nº 11,
Lima 2008, pp. 225-233.
JIMÉNEZ VAZQUEZ, Raúl. “Consideraciones en torno al Capítulo

de Compras Gubernamentales del TLCAN y su eventual impacto en el
Derecho Mexicano”. En: “El Tratado de Libre Comercio de América del
Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicas”. Jorge Witker (coordi-
nador). Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie I: Estudios de Derecho
Económico, Núm. 22, México 1993, Tomo I.
LANDA ARROYO, César. “El arbitraje en la Constitución de 1993

y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Thémis, Revista de
Derecho, Nro. 53, Lima 2007.
LATORRE BOZA, Derik. “El arbitraje en la contratación pública”.

En: Compilación de ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje.
Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Volumen 5, 2008, pp. 283-293.
LEÓN RODRÍGUEZ, José Antonio. “La contratación directa de

las entidades públicas. Análisis de las causales de exoneración de los proce-
sos de selección”. En: Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias
del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra Editores, Lima 2007,
pp. 107-127.
EDICIONES
BIBLIOGRAFÍA
LINARES JARA, Mario. “”Procedimientos y modalidades de selec-

ción de contratistas. Una perspectiva a la subasta inversa, convenios marco,
centrales de compra y otros mecanismos de contratación”. En: Jus Gestión
Pública. Edición Extraordinaria I, 2007, pp. 23-43
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “Independencia

e imparcialidad de los árbitros en la Ley General de Arbitraje. La subjetivi-
dad tras las palabras”. En: Compilación de ponencias del Congreso Inter-
nacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores. Volumen
5, 2008, pp. 21-29.
MARTÍNEZ ZAMORA, Marco Antonio. “¿Quo Vadis OSCE? La

reforma a ciegas del nuevo régimen de contratación estatal”. En: Revista
Jurídica del Perú, Tomo 96, febrero 2009.
MONROY PALACIOS, Juan José. “Primeras impresiones sobre la

nueva Ley de Arbitraje: ¿Corporativismo a la peruana?”. http://derecho-
yproceso.blogspot.com.
MORENO MOLINA, José Antonio y Francisco PLEITE GUA-

DAMILLAS. “La nueva Ley de Contratos del Sector Público. Estudio
sistemático”. Ed. La Ley, España 2008.
MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Las compras corporativas del

Estado. Análisis de una estrategia necesaria para un Estado eficiente”. En:
Actualidad Jurídica Nº 149, abril 2006, pp. 175-181.
MORÓN URBINA, Juan Carlos. “¿Abreviando trámites, desprote-

giendo al postor? Sobre la reducción del derecho de los postores a observar
las bases”. En: Revista Jurídica del Perú. Marzo 2007, Tomo 73, pp. 81-85
MORÓN URBINA, Juan Carlos. “La inconstitucionalidad del

régimen de impugnación en la Ley de Contrataciones del Estado”.
En: Actualidad Jurídica, Nº 182, Ed. Gaceta Jurídica, Enero 2009, pp.
19-21.
371
MORÓN URBINA, Juan Carlos. “El fraccionamiento ilícito en la

contratación administrativa”. En: Revista Advocatus, Nº 7, 2002-II, pp.
326-344.
MUNIVE ROJAS, Karem. “Enemigo Público ¿Un transtorno de

doble identidad? En: RAE Jurisprudencia, Tomo 2, año I, Lima 2008, pp.
413-427.
NEVES MUJICA, Javier. “Introducción al Derecho Laboral”. Fondo

Editorial de la PUCP, Lima, 2000
ORTEGA PIANA, Marco Antonio. “Algunas reflexiones sobre la

competencia de la Contraloría General de la República respecto de los
presupuestos adicionales de obra pública”. En: Advocatus, Revista de De-
recho, Nº 7, 2002, pp. 429-442.
PARK, William W. “La naturaleza cambiante del arbitraje”. Disponi-

ble en: http://www.arbitrajecomercial.com
PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique. “Cuando la Burocracia cobra

de más. El límite de los Derechos de Tramitación y la Jurisprudencia de
INDECOPI”. En: RAE – Jurisprudencia. Año 1, Tomo 1, Lima 2008, pp.
281-286.
RODRÍGUEZ MANRIQUE, Carlos. “Características de las garantías

y medios para su prestación en la Ley de Contrataciones del Estado”. En:
Actualidad Jurídica, Nº 184, Ed. Gaceta Jurídica, Marzo 2009, pp. 236-240.
RUBIO GUERRERO, Roger. “Ruido en la calle principal: Las re-

glas de juego en el arbitraje y sus peligrosas distorsiones”. En: Thémis,
Revista de Derecho, Nº 53, 2007, pp. 7-28.
SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. “El concepto y los Factores de los

Contratos de la Administración Pública como Referentes Necesarios para
el Desarrollo del Sistema de Contratación en el Perú”. En: Derecho y So-
ciedad, Revista de Derecho, Año XVIII, Nº 29, 2007, pp. 55-62.
EDICIONES
BIBLIOGRAFÍA
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. “Principios de Derecho

Administrativo”. Volumen II. Tercera Edición. Colección Ceura. Editorial
Centro de Estudios Ramón Areces S. A.;
SILVA ROMERO, Eduardo. “Una obligación de no hacer: No so-

meter los litigios a la jurisdicción estatal”. En: SILVA ROMERO, Eduardo
(Director) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (Coordinador). “El Con-
trato de Arbitraje”. Universidad del Rosario, Ed. Legis, Colombia, 1ra Ed.
2005.
SUAREZ ANZORENA, Ignacio. “Acumulación de arbitrajes bajo

tratados bilaterales de inversión”. En: Limaarbitration, Nº 1, 2006, p. 116.
TRAYTER, Juan Manuel. «El arbitraje de derecho administrativo».

En: Revista de la Administración Pública, Nro 143, Madrid, pp. 75 y ss.
VELILLA MORENO, Marco Antonio. “El debido proceso en el

arbitraje comercial colombiano”. En: Compilación de ponencias del Con-
greso Internacional de Arbitraje. Biblioteca de Arbitraje, Palestras Editores.
Volumen 5, 2008, pp. 195-196.
VIGORITI, Vicenzo. “L’onorario degli arbitri”. En: Rivista

Dell’arbitrato. Pubblicazione trimestrale, Direttore Elio Fazzalari, Anno
XV, N° 1/2005, Giuffrè Editore, pp. 189-197.
WADSWORTH ZÁRATE, Patricia. “Apuntes relacionados con los

“servicios personalísimos” en la contratación estatal”. En: http://www.tele-
ley.com/articulos/art_280507b.pdf.
373
ÍNDICE GENERAL
Índice General
375
EDICIONES
ÍNDICE GENERAL
Índice General
Prólogo ....................................................................................... 7
Prefacio ....................................................................................... 9
Abreviaturas ....................................................................................... 11
Capítulo I
Consideraciones previas y cuestiones generales sobre la nueva Ley de
Contrataciones del Estado y su nuevo Reglamento en el marco del Tratado de
Libre Comercio con Estados Unidos
I. Introducción.......................................................................................... 17
II. La regulación de la contratación pública................................................. 20
2.1 Exclusiones.................................................................................... 22
2.2 Principios generales........................................................................ 23
III. El procedimiento de la contratación pública........................................... 25
3.1 Los plazos de presentación de ofertas.............................................. 26
3.2 Información y documentación........................................................ 26
3.3 Especificaciones técnicas................................................................. 27
3.4 Las condiciones de participación..................................................... 27
IV. La contratación directa.......................................................................... 28
V. Excepciones .......................................................................................... 30
Capítulo II
Ámbito de aplicación de la LCE y
supuestos de inaplicación
I. La Ley de Contrataciones del Estado..................................................... 35

II. Supuestos de Inaplicación...................................................................... 36
2.1 La inaplicación del D. Leg. 1017 a montos inferiores a tres (3) UIT... 38
2.2 Auditorías a cargo de la Contraloría General de la República........... 39
2.3 La Contratación Administrativa de Servicios - CAS......................... 39
Capítulo III
La Estructura de los Procesos de Selección
I. Mecanismos de contratación.................................................................. 45
1.1 Proceso de selección por relación de ítems...................................... 47
1.2 El uso del proceso de AMC en segunda convocatoria en caso de
desierto del proceso de selección original........................................ 47
1.3 El proceso de selección por paquete................................................ 48
1.4 Etapas del Proceso Clásico.............................................................. 49
II. Planificación y actos preparatorios.......................................................... 49
2.1 El Plan Anual de Contrataciones (PAC).......................................... 49
2.2 Contenido mínimo del Plan Anual de Contrataciones...................... 50
377
2.3 Aprobación del Plan Anual de Contrataciones................................. 51

2.4 Modificación del Plan Anual de Contrataciones.............................. 51
2.5 El Expediente de Contratación....................................................... 52
2.6 Características técnicas................................................................... 53
2.7 El estudio de posibilidades que ofrece el mercado............................ 55
2.8 El Valor Referencial......................................................................... 55
2.9 Determinación del Valor Referencial para la ejecución y consultoría
de obras......................................................................................... 57
2.9.1. Contratación para la ejecución de obras................................. 57
2.9.2. Consultoría de obras............................................................. 57
2.10 El Valor Referencial en cobranzas o recuperaciones y en servicios
con honorarios de éxito.................................................................. 58
2.11 Antigüedad del Valor Referencial.................................................... 58
2.12 Publicidad o reserva del Valor Referencial....................................... 59
2.13 Disponibilidad presupuestal........................................................... 59
III. El proceso de selección.......................................................................... 60
3.1 Culminación del proceso de selección............................................. 60
3.2 El cómputo de plazos...................................................................... 61
3.3 Plazos generales para los Procesos de Selección............................... 62
IV. ¡Divide y perderás! La ilicitud del fraccionamiento................................... 64
V. El Comité Especial................................................................................ 67
5.1 Concepto....................................................................................... 67
5.2 Comité Permanente y Comité Ad hoc............................................. 68
5.3 Número de los integrantes del Comité Especial............................... 68
5.4 Designación................................................................................... 68
5.5 Obligaciones................................................................................... 68
5.6 Impedimentos................................................................................ 71
5.7 Quórum y toma de decisiones......................................................... 71
5.8 Responsabilidad, remoción e irrenunciabilidad................................ 72
VI. Las Bases .............................................................................................. 72
6.1 Las Bases en los procesos de ejecución de obras.............................. 74
6.2 Sistemas de Contratación............................................................... 74
6.3 Modalidades de Ejecución Contractual........................................... 74
6.3.1 Llave en mano....................................................................... 76
6.3.2 Concurso Oferta.................................................................... 76
6.4. Factores de evaluación.................................................................... 76
VII. Consultas y observaciones a las bases..................................................... 76
VIII. Otorgamiento de la Buena Pro............................................................... 79
Capítulo IV
Las Compras Corporativas
I. Introducción.......................................................................................... 85
II. Alcances legales de las Compras Corporativas........................................ 86
III. Modalidades.......................................................................................... 87
EDICIONES
ÍNDICE GENERAL
3.1. Las Compras Corporativas Obligatorias.......................................... 87

3.2. Las Compras Corporativas Facultativas........................................... 91
IV. Procedimiento del encargo de Gestión en las compras corporativas......... 93
Capítulo V
La Selección por Encargo
I. Introducción.......................................................................................... 99
II. Encargo a una entidad pública............................................................... 101
III. Encargo a una entidad privada, nacional o internacional......................... 103
IV. Encargo a organismos internacionales.................................................... 105
Capítulo VI
La Subasta Inversa
I. Antecedentes......................................................................................... 113
II. La subasta inversa en la LCE................................................................. 116
Iii. El Comité Especial y las bases en la subasta inversa................................ 118
3.1. Conformación del Comité Especial................................................. 118
3.2. Las Bases....................................................................................... 120
IV. La convocatoria..................................................................................... 121
V. Modalidades.......................................................................................... 121
5.1. La subasta inversa presencial........................................................... 122
5.2 La subasta inversa electrónica......................................................... 129
VI. Recurso de apelación............................................................................. 131
Capítulo VII
El Convenio Marco
I. Definición del convenio marco............................................................... 137

II. Catálogo electrónico.............................................................................. 138
III. Reglas para el uso y ejecución del convenio marco.................................. 139
IV. Procedimiento de contratación............................................................... 141
V. Vigencia y renovación del convenio marco.............................................. 143
VI. Causales de exclusión de las fichas o del proveedor del catálogo electró-
nico de convenios marco........................................................................ 143
VII. Reflexiones finales................................................................................. 144
Capítulo VIII
Las causales de exoneración en las
Contrataciones del Estado
I. Ámbito de aplicación y un ejercicio de visibilidad................................... 151

II. Sobre las irregularidades en las exoneraciones de contrataciones con el
Estado .................................................................................................. 152
379
Iii. Los supuestos de exoneración................................................................ 155

3.1. La contratación entre entidades...................................................... 156
3.2 La situación de emergencia............................................................. 161
3.3 La exoneración por desabastecimiento inminente............................ 164
3.4 Carácter de secreto, secreto militar o de orden interno..................... 167
3.5 Contratación de bienes que no admiten sustitutos........................... 169
3.6 La contratación de servicios personalísimos..................................... 170
3.7 Un supuesto des- regulado: la contratación de servicios públicos...... 172
IV. Procedimiento....................................................................................... 173
V. Lo que no se ve..................................................................................... 175
Capítulo IX
La regulación de la Solución de controversias y el régimen de
impugnaciones durante el Proceso de Selección
I. La solución de controversias en los procesos de selección........................ 183

II. Procedimiento, requisitos y plazos del recurso de apelación..................... 188
2.1. Los plazos y efectos........................................................................ 189
2.2. Requisitos de admisibilidad............................................................. 190
2.3. Garantía por interposición de recurso de apelación.......................... 191
2.4. El Recurso de apelación interpuesto ante la Entidad........................ 192
2.5. El Recurso de apelación ante el Tribunal......................................... 194
Capítulo X
Análisis del Contrato Administrativo
(entre el fracaso y los cuellos de botella)
y la regulación de la Ejecución Contractual
I. Entre las “nívolas” de Unamuno y los “contretos” de la Administración

Pública ................................................................................................. 199
II. Diagnóstico del fracaso de las contrataciones públicas: el caso Gildeimeister.. 206
III. Ejecución Contractual........................................................................... 208
3.1 El perfeccionamiento del contrato................................................... 210
3.2. Nulidad del contrato....................................................................... 211
3.3. Resolución del contrato.................................................................. 212
IV. Garantías............................................................................................... 214
V. Adelantos, adicionales, reducciones y ampliaciones................................. 215
5.1 Adelantos....................................................................................... 215
5.2 Adicionales..................................................................................... 216
VI. Culminación.......................................................................................... 218
VII. Juntos pero no revueltos: el tratamiento de los consorcios....................... 220
7.1 La competencia en el “mercado estatal”.......................................... 220
7.2 El tratamiento legal de los consorcios.............................................. 221
EDICIONES
ÍNDICE GENERAL
Capítulo XI
Arbitraje Administrativo
I. Introducción.......................................................................................... 227
II. La cláusula arbitral................................................................................ 230
III. El arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc........................................... 232
IV. Nombramiento de árbitros..................................................................... 238
4.1 Impedimentos................................................................................ 238
4.2 Designación de árbitros.................................................................. 239
4.3 Recusación de árbitros.................................................................... 242
V. Inicio y reglas del arbitraje..................................................................... 245
VI. El Principio Kompetenz-Kompetenz...................................................... 246
VII. El Debido proceso en el Arbitraje Administrativo.................................... 248
VIII. La acumulación de procesos arbitrales.................................................... 252
IX. Laudo Arbitral....................................................................................... 255
X. Conclusiones......................................................................................... 255
Capítulo XII
Los Registros: El Registro Nacional de Proveedores (RNP) y el Registro
de Entidades Contratantes (REC)
I. Introducción.......................................................................................... 263
II. El Registro Nacional de Proveedores – rnp........................................... 264
2.1 Procedimiento de inscripción.......................................................... 265
III. El rnp y el cobro de tasas que crean una barrera burocrática ilegal........ 272
3.1 ¿Qué sucede con la renovación en el rnp?...................................... 274
3.2 Barreras burocráticas...................................................................... 275
3.3 Análisis de la jurisprudencia del indecopi sobre las tasas de re-
novación........................................................................................ 277
IV. Registro de consultores de obra.............................................................. 280
V. Registro de ejecutores de obra................................................................ 283
5.1. Modalidades de escisión................................................................. 287
5.2. El bloque patrimonial..................................................................... 289
VI. Registro de inhabilitación para contratar con el Estado........................... 293
6.1 Inhabilitación temporal e inhabilitación definitiva............................ 293
6.2 Constancia de no estar inhabilitado................................................. 294
6.3 Excepciones................................................................................... 294
VII. Registro de Entidades Contratantes....................................................... 297
Capítulo XIII
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado - osce
I. El reglamento de organización y funciones (rof) del osce..................... 303

Ii. Las funciones del osce........................................................................ 304
381
2.1. Funciones de promoción................................................................. 305

2.2. Funciones de control e implementación.......................................... 306
2.3. Funciones de fiscalización............................................................... 306
Iii. La estructura orgánica del osce........................................................... 307
Iv. Consideraciones finales.......................................................................... 310
ANEXO
Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017...................... 311
Bibliografía.................................................................................................... 363
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CAPÍTULO II

LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

convenio marco o la desaparición de la compra corporativa o el SEACE o la desaparición

Ricardo Salazar Chávez

Jesús Córdova Schaefer

AD: Adjudicación Directa

Consideraciones previas y cuestiones

La aprobación del Tratado de Libre Comercio (TLC) por parte de Es-

Uno de estos temas, está referido a la contratación administrativa, la

diante el cual se aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Cabe

Por otra parte, en cuanto al Reglamento de la Ley de Contrataciones

Ahora bien, en la Décimo Segunda Disposición Complementaria Final

Con esto, mediante el Comunicado Nº 001-2009/PRE, Consucode

Sin embargo, en vista que el Tratado de Libre Comercio con Estados

través del D. U. Nº 014-2009 estableció que la Ley de Contrataciones del

Es evidente, que con la aprobación del Tratado de Libre Comercio

En ese sentido, y tomando en cuenta que el TLC obliga a las partes

Por ello, en el presente capítulo abordaremos algunos alcances y efectos

de la contratación administrativa, asimismo veremos cuáles son sus ámbitos de

II. LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

El Capítulo Nueve del Tratado de Libre Comercio, denominado “Con-

Así, se establece que para efectos del Capítulo Nueve, contratación

Debe tomarse en cuenta que la aplicación del TLC es de aplicación

En principio el Anexo 9.1 (Anexo correspondiente al Capítulo Nueve

La primera de ellas es la Sección A, referida a las Entidades del Nivel

En la Sección B, de aplicación a las Entidades de Nivel Sub-Central

En la Sección C, relacionada a “Otras Entidades Cubiertas”, se ha

la contratación pública de servicios de construcción la cantidad de US$

Bienes y servicios Construcción

Entidades del Nivel US$ 193,000.00 US$ 7’407,000.00

Entidades de Nivel US$ 526,000.00 US$ 7’407,000.00

Otras Entidades Cubiertas US$ 250,000.00(*) US$ 7’407,000.00

Son de exclusión también las contrataciones con el propósito di-

Además de la contratación de servicios de agencias fiscales o ser-

Cabe referir que el TLC tampoco es de aplicación a la contratación

Finalmente, se ha excluido a la adquisición de tejidos y confecciones

Paralelamente, Estados Unidos ha excluido de la aplicación del TLC

Se excluye, además, a las contrataciones de servicios de transportes

2.2 Principios generales

a) Trato Nacional y No discriminación

No cabe duda que el principio de Trato Nacional y No Discri-

En contrapartida, en Estados Unidos las entidades del gobier-

distintas o incompatibles con las reglas de origen que el país del

c) Condiciones Compensatorias Especiales

d) Medidas No Específicas de la Contratación Pública

III. EL PROCEDIMIENTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Podemos afirmar, en general, que las normas establecidas en la Ley

cedimiento de contratación pública establecida en el Capítulo Nueve del

Volviendo a la regulación establecida en el TLC, en relación al proce-

3.1 Los Plazos de presentación de ofertas

3.2 Información y documentación

ii) Cualquier condición de participación, incluyendo toda garan-

3.3 Especificaciones técnicas

En estos casos, la entidad contratante debe tener cuidado de no esta-

3.4 Las condiciones de participación

veedor, las cuales son apreciadas de manera global, la cual incluyen

IV. LA CONTRATACIÓN DIRECTA

Sin perjuicio de las otras formas de contratación pública que prevé el

Conforme al TLC se podrá realizar la contratación directa en las si-

(b) cuando una mercancía o servicio únicamente pueda ser suministrado

mercancía o servicio sustituto debido a cualquiera de las siguientes

(d) para mercancías adquiridas en el mercado de productos básicos;

(e) cuando una entidad contratante adquiere un prototipo o una primera

(f) en la medida en que sea estrictamente necesario, cuando, por razones