Dworkin Levando os direitos srio

Introduo
Teoria do direito
Uma parte conceitual e outra normativa
Conforme Dworkin, Bentham foi o ltimo filsofo da corrente anglo-
americana a propor uma teoria do direito que geral no sentido acima descrito.
Pode-se encontrar em sua obra uma parte conceitual e uma parte normativa de
uma teoria geral do direito e, na parte normativa, teorias bem definidas da
legitimidade, da justia legislativa, da jurisdio e da controvrsia, todas
adequadamente articuladas por uma teoria poltica e moral utilitarista e uma
teoria metafsica empiricista mais geral. Cada componente dessa teoria foi
desde ento desenvolvido e aprimorado por diferentes autores, mas a teoria do
direito que prevalece nas universidades inglesas e norte-americanas continua
sendo uma teoria benthaniana.
A parte conceitual de sua teoria o positivismo jurdico foi bastante
aperfeioada. A mais influente verso contempornea do positivismo a
proposta de H. L. A. Hart e essa verso que este livro critica. A parte
normativa da teoria de Bentham foi muito aprimorada mediante a utilizao da
anlise econmica na teoria do direito. (XI)
...
O positivismo jurdico rejeita a ideia de que os direitos jurdicos possam
preexistir a qualquer forma de legislao; em outras palavras, rejeita a ideia de
que os indivduos ou grupos possam ter, em um processo judicia, outros
direitos alm daqueles expressamente determinados pela coleo de regras
explcitas que formam a totalidade do direito da comunidade. (XIV)
Os direitos individuais so trunfos polticos que os indivduos detm. Os
indivduos tm direitos quando, por alguma razo, um objetivo comum no
configura uma justificativa suficiente para negar-lhe aquilo que, enquanto
indivduos, desejam ter ou fazer, ou quando no h uma justificativa suficiente
para lhes impor alguma perda ou dano. Sem dvida, essa caracterizao do
direito formal, no sentido de que no indica quais direitos as pessoas tm
nem garante que de fato elas tenham algum. Mas no pressupe que os
direitos tenham alguma caracterstica metafsica especial. (XV)
(...) O positivismo jurdico a teoria segundo a qual os indivduos s
possuem direitos jurdicos na medida em que estes tenham sido criados por
decises polticas ou prticas sociais expressas. (XV)
(...) Nossas instituies sobre a justia pressupem no apenas que as
pessoas tm direitos, mas que um desses direitos fundamental e at mesmo
axiomtico. Esse direito, que o mais fundamental de todos, uma concepo
ntida do direito igualdade, que chamo de direito igual considerao e
respeito. (XVI)

Captulo I Teoria do Direito

Teoria do direito na Inglaterra teoria analtica do direito distinta da
teoria do direito tica, isto , o estudo do que deve ser o direito. Por teoria
analtica eles entediam a elaborao cuidadosa do significado de
determinados termos (como infrao legal, posse, propriedade,
negligncia e lei)
Contudo, se perguntarmos por que os juristas debatem a respeito
desses conceitos, poderemos ver por que essa nfase na doutrina parece
irrelevante. Um jurista preocupa-se com o conceito de infrao legal no
porque ele no tenha conscincia de como os tribunais empregam o termo, ou
quais so as regras para determinar quais so as infraes legais, mas porque
ele usa o conceito no-jurdico de infrao para justificar ou criticar as leis. Ele
acredita por hbito ou convico que moralmente errado punir algum por
infrao que no cometeu; ele deseja saber se a lei ofende esse princpio
moral ao considerar um empregador responsvel por aquilo que seu
empregado faz, ou ao considerar um motorista negligente responsvel pela
morte de um homem que atropelou, se a leso causada foi leve mas a vtima
era hemoflico. Ele conhece muito bem esses fatos da doutrina jurdica, mas
no sabe ao certo se esses fatos da doutrina jurdica, mas no sabe ao certo
se os fatos colidem com o princpio. O erro atribudo a um homem, quando
cometido por algum sob sua responsabilidade (5) pode ser considerado uma
leso um direito? E se o dano resulta de seu ato em razo de circunstncias
que ele no poderia de modo algum prever? Essas questes pedem uma
anlise moral do conceito moral de infrao e no do conceito legal que o
jurista j compreende; mas justamente o uso moral do conceito que a
abordagem doutrinria da teoria do direito inglesa ignorou.
J a teoria do direito americana se dedicou em grande parte ao tema de
como os tribunais decidem as aes judiciais difceis ou controversas?.(...) Na
Inglaterra, por exemplo, o problema de se a legislao sobre o salrio mnimo
justa era um tema poltico, mas nos Estados Unidos era tambm um tema
constitucional, isto , jurdico. Portanto, os juristas norteamericanos foram mais
duramente pressionados a fornecer uma descrio exata das decises que os
tribunais tomavam e justific-las, se possvel; a exigncia era mais urgente
quando os tribunais pareciam estar criando direito novo e politicamente
controverso, em lugar de simplesmente aplicar o direito antigo, conforme exigia
a teoria jurdica ortodoxa (6)
(...) Os juzes sempre seguem regras, mesmo em casos difceis e
controversos, ou algumas vezes eles criam novas regras e as aplicam
retroativamente? Os juristas esto discutindo esse tema h dcadas, no
porque ignoram o tipo de decises que os juzes tomam ou s razes em que as
sustentam, mas porque no veem com clareza o que realmente significa o
conceito de seguir regras. (8)
(...) A questo da justificao tem ramificaes importantes pois afeta
no somente a extenso da autoridade judicial, mas remete tambm
extenso da obrigao moral e poltica do indivduo de obedecer lei criada
pelo juiz. Afeta igualmente os fundamentos com base nos quais se pode
contestar uma deciso controversa. Se faz sentido afirmar que um juiz deve
seguir os padres existentes nos casos difceis, ento faz sentido para um
objetor de conscincia argumentar que o juiz comete um erro jurdico ao
considerar constitucional o servio militar obrigatrio. Mas se os juzes somente
podem criar novas leis nos casos difceis, essa alegao destituda de
sentido. Portanto, embora a questo de se os juzes seguem regras possa
parecer lingustica, na verdade ela revela preocupaes que em ltima
instncia so prticas. (9)

Captulo 2 O modelo de regras I

 Dia aps dia, atravs do uso da fora, mandamos pessoas para a priso,
tiramos dinheiro delas, ou as levamos a fazer coisas que no desejam fazer, e,
para justificar tudo isso, dizemos que essas pessoas infringiram a lei, deixaram
de cumprir suas obrigaes jurdicas ou interferiram nos direitos jurdicos de
outras pessoas. Mesmo nos casos mais claros (um assalto a banco ou uma
quebra voluntria de contrato), quando estamos certos de que algum tem uma
obrigao jurdica e a infringiu, no somos capazes de oferecer uma exposio
satisfatria do que aquilo significa ou por que aquilo autoriza o estado a puni-lo
ou coagi-lo. Podemos sentir que o que estamos fazendo correto, mas,
enquanto no identificamos os princpios que estamos seguindo, no podemos
estar certos que eles so suficientes, ou se os estamos aplicando
consistentemetne. Em casos menos claros, quando saber se uma obrigao foi
infringida por alguma razo um tema controvertido, a intensidade dessas
questes prementes aumenta e nossa responsabilidade de encontrar respostas
se aprofunda. (25)
Austin foi o primeiro a popularizar, teoria que hoje aceita, em uma
forma ou outra, pela maior parte dos juristas mais ativos e de orientao mais
acadmica que defendem concepes a respeito da teoria do direito.
Denominarei essa teoria, com alguma impreciso histrica de positivismo
jurdico. (27)

Positivismo
Proposies centrais e organizadoras do positivismo:
(a) O direito de uma comunidade um conjunto de regras especiais
utilizado direta ou indiretamente pela comunidade (27) com o
propsito de determinar qual comportamento ser punido ou coagido
pelo poder pblico. Essas regras especiais podem ser identificadas e
distinguidas com auxlio de critrios especficos, de testes que no
tm a ver com seu contedo, mas com o seu pedigree ou maneira
pela qual foram adotadas ou formuladas. Esses testes de pedigree
podem ser usados para distinguir regras jurdicas vlidas de regras
jurdicas esprias (regras que advogados e litigantes erroneamente
argumentam ser regras de direito) e tambm outros tipos de regras
 sociais (em geral agrupadas como regras morais) que a
comunidade segue mas no faz cumprir atravs do poder pblico.
(b) O conjunto dessas regras jurdicas coextensivo com o direito, de
modo que se o caso de alguma pessoa no estiver claramente
coberto por uma regra dessas (porque no existe nenhuma que
parea apropriada ou porque as que parecem apropriadas so vagas
ou por alguma outra razo), ento esse caso no pode ser decidido
mediante aplicao do direito. Ele deve ser decidido por alguma
autoridade pblica, como um juiz, exercendo o seu discernimento
pessoal, o que significa ir alm do direito na busca por algum outro
tipo de padro que o oriente na confeco de nova regra jurdica ou
na complementao de uma regra j existente.
(c) Dizer que algum tem uma obrigao jurdica dizer que seu caso
se enquadra em uma regra jurdica vlida que exige que ele faa ou
se abstenha de fazer alguma coisa. (Dizer que ele tem um direito
jurdico, ou um poder jurdico de algum tipo, ou um privilegio ou
imunidade jurdicos asseverar de maneira taquigrfica que outras
pessoas tm obrigaes jurdicas reais ou hipotticas de agir ou no
agir de determinadas maneiras que o afetem.) Na ausncia de uma
tal regra jurdica vlida no existe obrigao jurdica; segue-se que
quando o juiz decide uma matria controversa exercendo sua
discrio, ele no est fazendo valer um direito jurdico
correspondente a essa matria. (28)

Este apenas o esqueleto do positivismo. A carne distribuda

diferentemente por diferentes positivistas e alguns chegam mesmo a rearranjar
os ossos. As diferentes verses diferem sobretudo na sua descrio do teste
fundamental de pedigree que uma regra deve satisfazer para ser considerada
uma regra jurdica. (29)
...
A verso do positivismo de H. L. A. Hart mais complexa que a de
Austin. Em primeiro lugar, ele reconhece, ao contrrio de Austin, que regras
podem ser de tipos lgicos diferentes. (Hart distingue dois tipos de regras, que
chama de primrias e secundrias). Em segundo lugar ele rejeita a teoria de
Austin segundo a qual uma regra uma espcie de ordem e a substitui por
uma anlise mais elaborada e geral do que so regras. Devemos nos deter
sobre cada um desses pontos para ento identificar de que modo eles se
fundem no conceito de direito de Hart.
A distino de Hart entre regras primrias e secundrias de grande
importncia. As regras primrias so aquelas que concedem direitos ou
impem obrigaes aos membros da comunidade. As regras de direito penal
que nos impedem de roubar, assassinar ou dirigir em velocidade excessiva so
bons exemplos de regras primrias. As regras secundrias so aquelas que
estipulam como e por quem tais regras podem ser estabelecidas, declaradas
legais, modificadas ou abolidas. As regras que determinam como o Congresso
composto e como ele promulga leis so exemplos de regras secundrias.
Regras sobre a constituio de contratos e a execuo de testamentos so
tambm regras secundrias, pois estipulam como regras muito particulares,
que governam obrigaes legais especficas (por exemplo, os termos de um
contrato ou as disposies de um testamento), surgem e so alteradas. (31)
...
Se algum est submetido a uma regra, no est simlplesmente
compelido, mas obrigado a fazer o que a regra determina. Portanto, estar
submetido a uma regra deve ser diferente de estar sujeito a um dano, caso se
desobedea a uma ordem. Entre outras coisas, uma regra difere de uma ordem
por ser normativa, por estabelecer um padro de comportamento que se impe
aos que a ela esto submetidos, para alm da ameaa que pode garantir sua
aplicao. Uma regra nunca pode ser obrigatria somente porque um indivduo
dotado de fora fsica quer que seja assim. Ele deve ter uma autoridade para
promulgar essa regra ou no se tratar de uma regra; tal autoridade somente
pode derivar de outra regra que j obrigatria para aqueles aos quais ele se
dirige. Essa a diferena entre uma lei vlida e as ordens de um pistoleiro. (32)
Assim, Hart oferece uma teoria geral das regras que no faz a
autoridade destas depender da fora fsica de seus autores. Se, diz ele,
examinarmos o modo como as diferentes regras so formadas e atentarmos
para a distino entre regras primrias e regras secundrias, veremos que
existem duas fontes possveis para a autoridade de uma regra.
 (a) Uma regra pode tornar-se obrigatria para um grupo de
pessoas porque, atravs de suas prticas, esse grupo aceita a regra
como um padro de conduta. No basta simplesmente que o grupo se
ajuste a um padro de comportamento. Ainda que a maioria dos ingleses
possa ir ao cinema sbado noite, eles no aceitaram uma regra que
exige que eles faam isso. Uma prtica contm a aceitao de uma
regra somente quando os que seguem essa prtica reconhecem a regra
como sendo obrigatria e como uma razo para criticar o
comportamento daqueles que no a obedecem.
(b) Uma regra tambm pode tornar-se obrigatria de uma
maneira muito diferente, isto , ao ser promulgada de acordo com uma
regra secundria que estipula que regras assim promulgadas sero
obrigatrias. Por exemplo, se o contrato de fundao de um clube
estipula que os estatutos podero ser adotados pela maioria de seus
membros, ento os estatutos particulares que forem aprovados dessa
maneria sero obrigatrios para todos os membros, no devido a
qualquer prtica de aceitao desses estatutos particulares, mas porque
o contrato de fundao assim estabelece. Nesse contexto, usamos o
conceito de validade: regras obrigatrias que tiverem sido criadas de
acorco com uma maneira estipulada por alguam regra secundria sero
denomiandas regras vlidas. (33)

Portanto, podemos registrar a distino fundamental de Hart da seguinte

maneira: uma regra pode ser obrigatria (a) porque aceita ou (b) porque
vlida.
O conceito de direito de Hart uma construo a partir dessas vrias
distines. As comunidades primitivas possuem apenas regras primrias e
essas obrigatrias to-somente devido s prticas de aceitao. No se pode
afirmar que essas comunidades tenham um direito, pois, nesse caso, no h
maneira de distinguir um conjunto de regras jurdicsa de outras regras sociais,
como exige o primeiro princpio do positivismo. Mas, quando uma comunidade
desenvolveu uma regra secundria fundamental que estipula como as regras
jurdicas devem ser identificadas, nasce a ideia de um conjunto especfico de
regras jurdicas e, com isso, a ideia de direito.
Hart chama essa regra fundamental de regra de reconhecimento (33)
(...) A demonstrao de que uma regra particular (33) vlida pode, portanto,
exigir que se remonte a uma complexa cadeia de validade que vai dessa regra
particular regra fundamental. Assim, uma norma de estacionamento da
cidade de New Haven vlida por ter sido adotada pela Cmara Municipal, em
conformidade com os procedimentos e no mbito de competncia especificado
pela lei municipal adotada pelo Estado de Connecticut, em conformidade com
os procedimentos e no mbito de competncia especificada pela Constituio
do estado de Connecticut, que, por sua vez, foi adotada em conformidade com
os requisitos da Constituio dos Estados Unidos. (34)
Sem dvida, uma regra de reconhecimento no pode ser ela mesma
vlida, de vez que, por hiptese, ela a ltima instncia e no pode, portanto,
satisfazer os testes estipulados por uma regra ainda mais fundamental. A regra
de reconhecimento a nica regra em um sistema jurdico cuja obrigatoriedade
depende de sua aceitao. (...)
Desse modo, Hart resgata os princpios fundamentais do positivismo dos
erros de Austin. Hart concorda com Austin que as regras jurdicas vlidas
podem ser criadas atravs de atos de autoridades e instituies pblicas.
Contudo, Austin pensava que a autoridade dessas instituies encontrava-se
to-somente no seu monoplio do poder. Hart localiza a autoridade dessas
instituies no plano dos padres constitucionais a partir dos (34) quais elas
operam, padres constitucionais esses previamente aceitos pela comunidade
que por eles governada, na forma de uma regra de reconhecimento
fundamental. Esse plano legitima as decises do governo e lhes confere a
forma e o carter de obrigao que faltavam s ordens cruas do soberano de
Austin. A teoria de Hart tambm difere da de Austin por reconhecer que
diferentes comunidades utilizam diferentes testes jurdicos de ltima instncia e
que alguns aceitam outros meios de criao de direito alm do ato deliberado
de uma instituio legislativa. Hart mencionada as prticas costumeiras
antigas e a relao [de uma regra] com aas decises judiciais como outros
critrios que so frequentemente usados, embora em geral de maneira
simultnea e subordinada ao teste da legislao.
 Hart, como Austin, reconhece que as regras jurdicas possuem limites
imprecisos (ele se refere a elas como tendo uma textura aberta) e, ainda
ocomo Austin, explica os casos problemticos afirmando que os juzes tm e
exercitam seu poder discricionrio para decidir esses casos por meio de nova
legislao. (Tentarei mostrar, mais adiante, por que aqueles que pensam sobre
o direito como um conjunto especial de regras quase inevitavelmetne levado
a explicar casos difceis em termos de um exerccio de poder discricionrio por
parte de algum.). (35)

Regras, princpios e polticas

Quero lanar um ataque geral contra o positivismo e usarei a verso de
H. L. A. Hart como alvo, quando um alvo especfico se fizer necessrio. Minha
estratgia ser organizada em torno do fato de que, quando os juristas
raciocinam ou debatem (35) a respeito de direitos e obrigaes jurdicas,
particularmente naqueles casos difceis nos quais nossos problemas com
esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padres que no
funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princpios,
polticas e outros tipos de padres. Argumentarei que o positivismo um
modelo de e para um sistema de regras e que sua noo central de um
nico teste fundamental para o direito nos fora a ignorar os papis
importantes desempenhados pelos padres que no so regras.
Acabei de mencionar princpios, polticas e outros tipos de padres.
Com muita frequncia, utilizarei o termo princpio de maneira genrica, para
indicar todo esse conjunto de padres que no so regras; eventualmente,
porm, serei mais preciso e estabelecerei uma distino entre princpios e
polticas. Ainda que presente argumento nada v depender dessa distino,
devo expor como cheguei a ela. Denomino poltica aquele tipo de padro
que estabelece um objetivo a ser alcanado em geral uma melhoria ou algum
aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que certos
objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que algum estado atual
deve ser protegido contra mudanas adversas). Denomino princpio um
padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma
situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque
uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da
moralidade. Asssim, o padro que estabelece que os acidentes
automobilsticos devem ser reduzidos uma poltica e o padro segundo o qual
nenhum homem deve beneficiar-se de seus prprios delitos um princpio. (36)
Meu objetivo imediato, porm, distinguir os princpio, no sentido
genrico, das regras e comearei reunindo alguns exemplos dos primeiros. Os
exemplos que ofereo so escolhidos aleatoriamente, quase todos os casos
mencioandos em um livro didtico de direito contm exemplos que seriam
igualmente teis.
Em 1889, no famoso caso Riggs contra Palmer, um tribunal de Nova
Iorque teve que decidir se um herdeiro nomeado no testamento de seu av
poderia herdar o disposto naquele testamento muito embora ele tivesse
assassinado seu av com esse objetivo. O tribunal comeou seu raciocnio
com a seguinte admisso: bem verdade que as leis que regem a feitura, a
apresentao de provas, os efeitos dos testamentos e a transferncia de
propriedade, se interpretados literalmente e se sua eficcia e efeito no
puderem, de modo algum e em quaisquer circunstncias, ser limitados ou
modificados, concedem essa propriedade ao assassino. Mas o tribunal
prosseguiu, observando que todas as leis e os contratos podem ser limitados
na sua execuo e seu efeito por mximas gerais e fundamentais do direito
costumeiro. A ningum ser permitido lucrar com sua prpria fraude, beneficiar-
se com seus prprios atos ilcitos, basear qualquer reivindicao na sua prpria
iniquidade ou adqurir bens em decorrncia de seu prprio crime. O assassino
no recebeu a sua herana. (37)
...
A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza
lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares
acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se
quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis
maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a
regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita ou no
vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.
Esse tudo-ou-nada fica mais evidente se examinamos o modo de
funcionamento das regras, no no direito, mas em algum empreendimento que
elas regem um jogo, por exemplo. No beisebol, uma regra estipula que, se o
batedor errar trs bolas, est fora do jogo. Um juiz no pode, de modo
coerente, reconhecer que este um enunciado preciso de uma regra do
beisebol e decidir que um batedor que errou trs bolas no est eliminado.
Sem dvida, uma regra pode ter excees (o batedor que errou trs bolas no
ser eliminado se o pegador [catcher] deixar cair a bola no terceiro lance).
Contudo, um enunciado correto da regra levaria em conta essa exceo; se
no o fizesse, seria incompleto. Se a lista das excees for muito longa, seria
desajeitado demais repeti-la cada vez que a regra fosse citada; contudo, em
teoria no h razo que nos proba de inclu-las e quanto mais o forem, mais
extenso ser o enunciado da regra.
Se tomarmos por modelo as regras do beisebol, veremos que as regras
do direito, como aquela segundo a qual um testamento invlido se no for
assinado por trs testemunhas, ajustam-se bem ao modelo. Se a exigncia de
trs testemunhas uma regra jurdica vlida, nenhum testamento ser vlido
quando assinado por apenas duas testemunhas. A regra por ter excees, mas
se tiver, ser impreciso e incompleto simplesmente enunciar a regra, sem
enumerar as excees. Pelo menos em teoria, todas as excees podem ser
arroladas e quanto mais o forem, mais completo ser o enunciado da regra.
Mas no assim que funcionam os princpios apresentados como
exemplos nas citaes. Mesmo aqueles que mais se assemelham a regras no
apresentam consequncias jurdicas que se seguem automaticamente quando
as condies so dadas. Dizemos que o nosso direito respeita o princpio
segundo o qual nenhum homem pode beneficiar-se dos erros que comete. Na
verdade, comum que as pessoas obtenham vantagens, de modo
perfeitamente legal, dos atos jurdicos ilcitos que praticam. O caso mais notrio
o usucapio se eu atravesso suas terras sem autorizao durante muito
tempo, algum dia adquirirei o direito de cruz-las quando o desejar. (40) (...)
Um princpio como Nenhum homem pode beneficiar-se de seus
prprios delitos no pretende [nem mesmo] estabelecer condies que
tornem sua aplicao necessria. Ao contrrio, enuncia uma razo que
conduz o argumento em uma certa direo, mas [ainda assim] necessita
de uma deciso particular.
Se um homem recebeu ou est na iminncia de receber alguma
coisa como resultado direto de um ato ilcio que tenha praticado para
obt-la, ento essa uma razo que o direito levar em considerao ao
decidir se ele deve mant-la. Pode haver outros princpios ou outras
polticas que argumentem em outra direo por exemplo, uma poltica
ue garanta o reconhecimento da validade de escrituras ou um princpio
que limite a punio ao que foi estimulado pelo Poder Legislativo. Se
assim for, nosso princpio pode no prevalecer, mas isso no significa
que no se trate de um princpio de nosso sistema jurdico, pois em outro
caso, quando essas consideraes em contrrio estiverem ausentes ou
tiverem menor fora, o princpio (41) poder ser decisivo. Tudo o que
pretendemos dizer, ao afirmarmos que um princpio particular um
princpio do nosso direito, que ele, se for relevante, deve ser levado em
conta pelas autoridades pblicas, como [se fosse] uma razo que inclina
numa ou noutra direo. (42)
Essa primeira diferena entre regras e princpios traz consigo uma outra.
Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a
dimenso de peso ou importncia. Quando os princpios se intercruzam
(por exemplo, a poltica de proteo aos compradores de automveis se
ope aos princpios de liberdade de contrato), aquele que vai resolver o
conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um. Esta no pode
ser, por certo, uma mensurao exata e o julgamento que determina que
um princpio ou uma poltica particular mais importante que outra
frequentemente ser objeto de controvrsia. (42) No obstante, essa
dimenso uma parte integrante do conceito de um princpio, de modo
que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quo importante ele .
As regras no tm essa dimenso. Podemos dizer que as regras so
funcionalmente importantes ou desimportantes (...) Nesse sentido, uma regra
jurdica pode ser mais importante do que outra porque desempenha um papel
maior ou mais importante na regulao do comportamento. Mas no podemos
dizer que uma regra mais importante que outra enquanto parte do mesmo
sistema de regras, de tal modo que se duas regras esto em conflito, uma
suplanta a outra em virtude de sua importncia maior.
Se duas regras entram em conflito, uam delas no pode ser vlida. A
deciso de saebr qual delas vlida e qual deve ser abandona ou reformulada,
deve ser tomada recorrente-se a consideraes que esto alm das prprias
regras. Um sistema jurdico pode regular esses conflitos atravs de outras
regras, que do precedncia regra promulgada pela autoridade de grau
superior, regra promulgada mais recentemente, regra mais especfica ou
outra coisa desse gnero. Um sistema jurdico tambm pode prefeir a regra
que sustentada pelos princpios mais importantes. (Nosso sistema jurdico
[norteamericano] utiliza essas duas tcnicas).
A forma de um padro nem sempre deixa claro se ele uma regra
ou um princpio. (...) Em muitos casos a distino difcil de estabelecer
possvel que no se tenha estabelecido de que maneira o padro deve
funcionar; (43) esse ponto pode ser ele prprio foco da controvrsia (44)
s vezes, regras ou princpios podem desempenhar papis bastante
semelhantes e a diferena entre eles reduz-se quase a uma questo de forma.
A primeira seo do Sherman Act afirma que ser nulo todo o contrato que
implique proibio de comrcio. A Suprema Corte teve que decidir se essa
disposio deve ser tratada como uma regra, nos termos de sua prpria
formulao (anulando todos os contratos que probem comrcio, o que ocorre
em quase todos os contratos) ou como um princpio que fornece uma razo
para a anulao de um contrato, (44) na ausncia de polticas contrrias em
vigor. A Suprema Corte interpretou a disposio como uma regra, mas tratou-a
como se ela contivesse a expresso no razovel e como se proibisse
apenas a proibio de comrci no razovel. Isso permitiu que tal disposio
funcionasse, do ponto de vista lgico, como uma regra (sempre que um tribunal
considera que uma proibio no razovel est obrigado a considerar o
contrato invlido) e, do ponto de vista substantivo, como um princpio (o tribunal
deve levar em considerao vrios outros princpios e polticas para determinar
se uma proibioo particular em circunstncias econmicas particulares no
razovel).
Palavras como razovel, negligente, injusto e significativo
desempenham frequentemente essa funo. Quando uma regra inclui um
desses termos, isso faz com que sua aplicao dependa, at certo ponto, de
princpios e polticas que extrapolam a [prpria] regra. A utilizao desses
termos faz com que essa regra se assemelhe mais a um princpio. Mas no
chega a transformar a regra em princpio, pois at mesmo o menos restritivo
desses termos restringe o tipo de princpios e polticas dos quais pode
depender a regra. Um processo mais longo de avaliao necessrio quando
esses termos so omitidos do enunciado das regras, por exemplo, nos casos
em que estamos submetidos obrigao de uma regra que diz que os
contratos no razoveis so nulos ou que os contratos grosseiramente
injustos (unfair) no sero reconhecidos. Suponhamos, porm, um caso em
que alguma considerao de poltica ou princpio sugere que um contrato deva
ser reconhecido legalmente, mesmo se a proibio que contm no seja
razovel ou mesmo seja grosseiramente injusta. Nese caso, a implementaa
desses contratos seria proibida por nossas regras e poderia ser permitida
somente se tais regras fossem abandonadas ou modificadas. Contudo, se
estivssemos lidando no com uma regra, mas com uma poltica contrria ao
cumprimento de contratos no razoveis, ou com um princpio (45) segundo o
qual contratos injustos no devem vigorar, tais contratos poderiam ser
implementados sem alterao da lei. (46).

Os princpios e o conceito de direito