TEORIA DA CONSTITUIO

Enquanto a Teoria do Estado vai se preocupar quase que exclusivamente com as caractersticas da formao,
institucionalizao, organizao e funcionamento do Estado, a Constituio vai alm disso.
A Constituio ir se centrar tambm no estudo das relaes sociais; da sociedade.

A Constituio tem uma matriz substantiva, valorativa absolutamente importante, fazendo com que, formalmente, a
Constituio assuma a condio de norma normarum do Ordenamento Jurdico: norma das normas.

Ela , portanto, a norma de reconhecimento de todo o Ordenamento Jurdico.

Ela estabelece, portanto, um teste de predigree do Direito: essa norma jurdica, ou essa norma no jurdica; essa
norma moral, ou essa norma no moral.

Ento, formalmente, a Constituio ocupa o PICE DA PIRMIDE NORMATIVA (Hans Kelsen): ela que vai definir o que
direito e o que no direito, fazendo com que o Paulo Ricardo Schier entenda que todo o Ordenamento Jurdico se
submeta ao que ele chama de filtragem constitucional. Ou seja, todo o direito, ao ser interpretado ou aplicado, o seja
pela lente, pelo culos da Constituio.

A Teoria da Constituio, de forma clssica, vai examinar trs facetas do estudo da Constituio:
1) O EXAME DA CONSTITUIO POSITIVA
2) TEORIA GERAL DA CONSTITUIO: o estudo dos princpios gerais dos institutos; das instituies que vo ser
estabelecidas na Constituio (formas de estado, formas de regime poltico...): o estudo desses conceitos, em geral, e
que de uma forma sero aplicados na Constituio de 88, compem esse exame.
Neste semestre, os quatro institutos que sero objeto de maior preocupao so:
- Morfologia Constitucional (espcies de normas e espcies de constituio)
-Interpretao, Hermenutica Constitucional
- Reforma e reviso Constitucional (surgem nas emendas constitucionais)
- Controle de Constitucionalidade das leis
3) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO: essa comparao se d, em geral, sobre trs aspectos:
- Espacial/Geogrfica/Territorial
- Histrica ou Temporal
- Espao-temporal

ESPACIAL
De um modo geral, pelo menos de uns ltimos 30 anos, a maior influncia tem sido de outros pases.
Os ltimos 10 anos, o constitucionalismo brasileiro est absolutamente invadido pelo que ns chamamos de
constitucionalismo anglo-saxo

(que no s americano ou britnico: autores como Jeremy Waldron da Nova Zelndia, Charles Taylor do Canad e
todas as importantes escolas que iremos tratar do Direito Norte-Americano, teorias das capacidades institucionais,
minimalismo constitucional, teoria da anlise econmica do direito, com Richard Posner, Alexander Bickel, Ronald
Dworkin, Frederick Schauer so constitucionalistas que vm tendo grande influncia no pensamento contemporneo,
especialmente em uma das temticas que vo girar em torno do controle de constitucionalidade que a chamada
Teoria dos Dilogos Interinstitucionais)
Jurisprudncias e estudos da Suprema Corte Americana, estudos do federalismo e de controle de constitucionalidade
que o Brasil sempre sofreu influncia americana, hoje, ainda mais.
Nos 10 anos anteriores a esses 10, a influncia maior que ns sofremos do chamado Constitucionalismo Alemo; da
Corte Constitucional Alem.

Ento, o constitucionalismo americano e alemo so bases importantes dessa comparao.

No apenas Estados Unidos e Alemanha que sero objeto de interesse. Existe influncias na Amrica Latina
importantes, fora deste constitucionalismo novo: o constitucionalismo argentino (Roberto Gargarella),
constitucionalismo mexicano.
Na Europa: Frana, Itlia, Pases Ibricos tm enorme importncia para ns.
Na Amrica Latina temos duas cortes constitucionais de extrema importncia que vm influenciando bastante na
atualidade que so as Cortes Constitucionais Costa-Riquenha e Colombiana.
Fora disso, frica do Sul e ndia so pases com o constitucionalismo importante para fins de comparao

DIREITO COMPARADO NO TEMPO

Tratar da comparao da Constituio de 88 com as demais constituies que conhecemos.

Primeira Constituio: 1824

Segunda Constituio: 1891
Terceira Constituio: 1934
Quarta Constituio: 1937
Quinta Constituio: 1946
Sexta Constituio: 1967 (forte emenda em 69 Constituio de 69?)
Stima Constituio: 1988

(Comparando, ento, temos:

Carta de 24 Constituio Francesa de 14
Carta de 91 Constituio Americana de 37
Carta de 34 Constituio de Weimer
Carta de 37 Constituio Polonesa
Carta de 46 Retorno Weimer)

COMPARAO ESPAO-TEMPORAL
Se eu comparo a Constituio brasileira de 88 com a Constituio Portuguesa de 76 (que a atual), isto uma
comparao espacial. Mas e se eu comparar com a Constituio Portuguesa de 33, se eu comparar com a Constituio
Francesa de 1875? Compararemos no s espao, mas tempo ao mesmo tempo.
 1824

A Constituio brasileira de 1824 uma Constituio outorgada.

Depois da independncia do Brasil, D. Pedro I havia convocado uma Assemblia Constituinte que chega a produzir um
projeto de Constituio (que o chamado Projeto da Constituio da Mandioca), que tem influncia de um pensador
ingls chamado John Locke.
Locke entende que o Estado serve garantia de dois direitos fundamentais que so a liberdade e a propriedade.

Por que importante a referncia Locke?

Pois ele acredita essencialmente que se o Estado serve garantia da propriedade, s pode participar da vontade poltica
do Estado aqueles que so proprietrios.

E esse projeto de Constituio vai definir que s ter titularidade ao exerccio do sufrgio, o direito de voto, aquele que
for proprietrio; portanto, aquele que demonstrasse ter uma determinada quantidade de renda anual equivalente a
uma quantidade de alqueires de mandioca.

Esse projeto afastado e a influncia da outorga da Constituio deixa de ser inglesa e passa a ser francesa.
O modelo ideal da Constituio de 1824 a Constituio Francesa de 1814, pensada ou concebida por um filsofo
chamado Benjamin Constant, pois ele preconiza a chamada quatripartio de poderes.

De um modo geral, as Constituies observam o modelo clssico de Montesquieu, que concebe o Estado a partir da
perspectiva iluminista: o Estado dividido em partes:
- Poder Legislativo
- Poder Judicirio
- Poder Executivo

A Constituio ento prev, na figura do Imperador, um papel de moderao sobre os demais poderes; o que no fundo
vai transformar especialmente o Primeiro Reinado num governo bastante autocrtico.

Esse modelo autocrtico vai dar lugar, com a primeira mudana que a Constituio vai sofrer, em 1834 (Ato Adicional de
34), que vai regrar, ou que vai tentar estabelecer uma descentralizao do poder poltico.
(lembrando que a Constituio de 24 traa as caractersticas de um estado unitrio no Brasil)

A descentralizao vai aumentar poderes das chamadas Assemblias Provinciais (ns no temos estados-membros,
somos um estado unitrio: ns temos provncias) e das chamadas Cmaras Municipais (observando que nessa poca as
Cmaras Municipais no eram um Poder Legislativo, ele um mix de Poder Legislativo e Executivo pra organizar as
cidades herana das legislaes afonsinas).

Esse Ato Adicional de 34 tambm regra a operacionalidade e o funcionamento das regncias (lembrando que ns
tivemos 2 regncias trinas e depois vamos passar a ter regncias unas, uma vez que o Imperador D. Pedro I renuncia a
favor do seu filho, D. Pedro II, que nesta poca era menor de idade).
Haver uma antecipao da maioridade de D. Pedro II com a Lei Interpretativa a essa Ato Adicional, em 1840, e que vai
novamente aumentar o grau de centralizao do Estado.

importante ter a noo de que a Independncia do Brasil em 1822 foi uma independncia pensada pelo centro do
pas, essencialmente Rio, Minas Gerais e So Paulo.
 Em linhas gerais, a Constituio uma Constituio unitria e autoritria no Primeiro Reinado. Mas com o Segundo
Reinado, com a chamada autoconstrio que D. Pedro II vai fazer no exerccio do Poder Moderador, ns passamos a ter
uma operacionalizao e um arremedo de um sistema parlamentarista no Segundo Reinado (de 1840 a 1889 o
perodo mais estvel de poltica que o Brasil vivenciou). Vo dominar o quadro desse parlamentarismo duas correntes
polticas importantes: liberais e conservadores - lusias e saquaremas.

(Existem inclusive teses que dizem que o discurso saquarema um discurso constante no constitucionalismo brasileiro
at hoje: um discurso que vai ter sempre presente alegaes de fundo de supremacia moral e de alegao de corrupo
contra os outros voc v isso no Imprio; voc v isso claramente nas campanhas civilistas de Rui Barbosa; voc v
claramente como elemento de justificao da Revoluo de 30; voc vai ter isso na redemocratizao na Carta dos
mineiros, em 43e depois em 46; voc vai ter todo o discurso de campanha do Carlos Lacerda contra o Getlio Vargas em
torno disso; o Regime Militar em 64 assume com o discurso de moralizao acabar com a corrupo; o PMDB assume
no fim do perodo militar com esse discurso: a ARENA corrupta, ns somos os morais; o PT toma o poder em 2002
com esse discurso; e agora a direita tem o monoplio do discurso moral, agora a esquerda que corrupta e ns somos
os paladinos da moral.
Ento isso algo que trao da poltica brasileira nos mais de 200 anos ps-independncia brasileira discurso de
fundo saquaremista: ns somos melhores do que os demais).

Outros elementos importantes da Constituio de 1824:

- uma Constituio de fundo liberal; garante a liberdade e garante a propriedade privada.
Mas o liberalismo de 1824 no o liberalismo de hoje. O liberalismo de 1824 pra nos portes das fazendas,
especialmente porque a maior parte da populao brasileira sequer cidado, em razo do instituto da escravido. Ento
liberal, mas a ideia de liberdade uma ideia bem castrada.
Segunda restrio importante: o Estado brasileiro no um estado laico. um Estado que est unido com a Igreja
Catlico; ou seja: nossa liberdade religiosa uma liberdade relativa.

(temos uma unio com a Igreja, o que muito distinto de um Estado que tem uma fuso do Estado com a religio, como
por exemplo temos no Ir, onde o Coro faz parte da legislao)

1891
a mais curta das nossas Constituies

- criao de um estado federado pluralidade de centros de poder poltico

- traz pela primeira vez o controle difuso substituio do Poder Moderador; tripartio de poderes.

a Constituio mais descentralizante da nossa histria

(exemplo: a Constituio Mineira da poca previa um Legislativo bicameral)

- autorizao da possibilidade de reeleio de um mesmo presidente 12 vezes

- Legislao eleitoral estadual partidos estaduais (lgica regionalista)

Poltica dos Governadores

complementada pelo Voto de Cabresto e poltica de fraude centrada na defesa do principal produto econmico:
CAF. Tambm sustentada pelo leite: Minas Gerais.

Os lucros geraro os primeiros investimentos s indstrias.

 Doutrina brasileira Habeas Corpus
garantia processual
natureza penal modificada Rui Barbosa passa a us-la em matria administrativa: gera o mandado de segurana

- Tenentismo

- Regrar o intervencionismo da Unio Federal aos Estados Membros

1934
a mais efmera, pois logo depois temos a Constituio de 37
temos, em 35 e 36, revoltas e radicalizaes

- clara influncia Alem

1937

Claramente inspirada na Constituio Polonesa da poca, que uma Constituio com feies fascistas. Por essa razo
que a Carta de 37 recebe o apelido de Polaca.

Adota um Tribunal de Segurana, aonde os adversrios polticos do regime ditatorial imposto, chamado Estado Novo,
vai julgar esses adversrios. Ou seja, criado um tribunal da confiana do Getulio para o exerccio desse tipo de
jurisdio.

Durante a Carta de 37 alguns avanos sociais so observados. O principal deles o advento da CLT: CONSOLIDAO DAS
LEIS TRABALHISTAS.
Surge uma espcie de cdigo de leis que vo dar garantia aos direitos sociais dos trabalhadores.

Ento se temos um retrocesso poltico pela implantao da ditadura, temos por outro lado um avano em termos de
polticas sociais.

A Carta de 37 prev submisso das decises do Supremo Tribunal Federal em caso de controle de constitucionalidade
ao parecer do Congresso Nacional. Ou seja, se o Supremo declarasse uma lei inconstitucional, o Congresso Nacional
poderia reverter essa deciso.

Curioso observar que h dispositivo na Carta de 37 estabelecendo que a mesma entrasse em vigor apenas aps a
realizao de uma Consulta Popular, um Plebiscito: ou seja, Francisco Campos pretendia dar ares de legitimidade Carta
com esse plebiscito. Plebiscito esse que nunca aconteceu.

A Constituio de 37 uma carta semntica, um vu, uma nvoa de legalidade, que tentava justificar um estado
autoritrio.

Vargas joga o tempo inteiro entre alemes (eixo) e aliados especialmente em torno da chamada construo da CSN:
Companhia Siderrgica Nacional.

Quando os EUA ganham e a Alemanha ataca, com submarinos, os navios mercantes brasileiros, o Brasil, que uma
ditadura, entra na guerra contra ditaduras, a favor de democracias, o que vai gerar um desconforto poltico maior, um
desgaste ainda maior, que vai levar ento sua queda em 1945.

Temos ento o advento da Carta Federal de 46.

1946
A Carta de 46 quase uma retomada s bases da Carta de 34 Carta de 46 retoma mais uma vez o modelo da
Constituio de Weimer.

Algumas diferenas notveis surgem em 46.

Pela primeira vez ns temos a nacionalizao dos partidos polticos: os partidos polticos que eram regionais, estaduais,
passam a ter o carter nacional.
(Partidos polticos importantes da poca eram PSD, UDN e PTB. Particularmente em Minas Gerais, era importante o
Partido Republicano, mas no tinha a mesma disseminao em carter nacional. Cassao do direito de funcionamento
do Partido Comunista Brasileiro por julgamento do Supremo Tribunal Federal o alinhamento do Brasil, no perodo de
Guerra Fria, s potncias ocidentais faz com que ns tivssemos um pequeno movimento macartista, que levou
cassao dos quadros desse partido.)

A Constituio de 46 uma Carta que traz outra modificao importante em torno da chamada regionalizao das
polticas sociais e econmicas: pela primeira vez, em torno da diviso econmica/social/geogrfica feita pelo IBGE, h a
criao de rgos especficos de desenvolvimento para essas regies (o mais importante deles a SUDENE e,
concomitantemente o Banco do Nordeste)

34 trouxe o advento do mandado de segurana, que DESAPARECE em 37.

46 retoma a criao do mandado de segurana e mais, a LEI que regulamenta o mandado de segurana de 1951,
portanto durante a vigncia desse perodo, da carta de 46.
(importante o surgimento dessa garantia processual to importante quanto o Habeas Corpus)

A Constituio de 46 aquela que vai assistir a regulamentao e a organizao do sistema financeiro nacional, dentre
elas com o aparecimento do Banco Central do Brasil.

Ainda, a Carta de 46 aquela que vai assistir, em razo de uma emenda constitucional de 1965, o surgimento do
controle concentrado de constitucionalidade das leis.

1967
Outra constituio semntica, vu, biombo de legalidade simplesmente para justificar a implantao de um Estado
de arbtrio.

As melhores manifestao disso se do exatamente pelo exerccio arbitrrio de poder constituinte dos militares durante
esse perodo por meio de um instrumento constitucional chamado de Atos Institucionais.

As foras militares alteravam o regime constitucional ao seu prprio prazer da forma como bem quisessem.
(Basta lembrar, com relao ao Judicirio, do Ato Institucional n2 que amplia a composio do Supremo de 11 para 16
membros, colocando nos quadros do Supremo 5 ministros confiveis aos olhos do regime. Algum tempo depois, vem o
Ato Adicional n6, que retorna a composio do Supremo condio de 11 --> tira do Supremo 5 ministros, sendo
obviamente aqueles que j estavam. O Supremo, depois do AI2 e do AI6 fica completamente docilizado vontade do
Regime Militar).

O Chefe do Ministrio Pblico de nomeao estrita ou discricionria do Presidente da Repblica.

Ento o Supremo est docilizado, assim como o Ministrio tambm.

- Sindicatos fechados no h possibilidade de reao ou organizao sindical.

- Protestos: a pessoa poder ser presa por investigao e mantida incomunicvel pelo prazo de 72 horas.

Em termos polticos, institucionalizado o bipartidarismo. Os partidos polticos so extintos e criados os partidos do

sim: Aliana Renovadora Nacional, ARENA, e o partido do no: Movimento Democrtico Brasileiro, MDB.

Mas mesmo assim, (mesmo contando com o apoio da populao brasileira porque nos primeiros anos [final da dcada
de 60 e 70] vivenciamos aquilo que muitos chamavam de milagre econmico, crescimento de 12 a 14% anuais na
economia), o Regime no confiava no povo estabeleceu-se a eleio indireta para os cargos de Presidente da
Repblica, Governadores de Estado, Prefeitos de Capitais e de estncias hidrominerais.

H uma profunda reforma administrativa, pelo decreto Lei 200.

O Regime Militar entra no poder com o discurso de salvao nacional (uma vez que Joo Goulart estaria com as suas
propostas de reforma de base nos levando a um regime comunista), e em segundo lugar com o discurso em torno da
moralidade pblica, ou seja: civis so por definio, corruptos, e militares so por definio, honestos

Censura oficial liberdade de imprensa, provocando inclusive expulso de vrios artistas da poca para outros pases.

Em 1974 as insatisfaes com o regime poltico j comearam a grassar, muito motivadas pela crise econmica de 1973,
a crise do petrleo. Tanto que dois grandes estados elegeram senadores de oposio, do MDB: So Paulo elege Franco
Montoro e Minas Gerais elege Itamar Franco.

O Pacote de Abril de 77 impe algumas mudanas, entre elas a criao da figura dos senadores binicos. O que isso?
1/3 do Senado era indicado sem eleio pelo Presidente da Repblica.
Cria a figura da avocatria: qualquer deciso judicial que incomodasse o Regime Militar a matria poderia ser trazida
compulsoriamente jurisdio do Supremo, ou seja, a matria era avocada ao Supremo (e o Supremo, docilizado da
forma que estava, decidia sempre em favor dos interesses do regime.)

Durante o perodo Costa e Silva e Mdici, a desconfiana com relao poltica autorizava que o Regime Militar
decretasse recesso parlamentar: ele fechava o Congresso Nacional.
 POR QUE A CONSTITUIO A ESTRELA DO SISTEMA SOLAR?
POR QUE A CONSTITUIO A NORMA DAS NORMAS, A NORMA SUPREMA NO ORDENAMENTO JURDICO?

Ns temos, ao longo da histria, diversas explicaes sobre o tema.

PREIMEIRA TEORIA:
TEORIA EXTRAJURDICA; TEORIA POLTICA DA SUPREMACIA
Paulo Bonavides: Curso de Direito Constitucional

Autor principal: francs Emmanuel Joseph Sieys

Obra: O que o Terceiro Estado?

(Comenta os fatos polticos da convocao dos trs estados operada por Luis XVI. Os trs estados representam a
chamada sociedade medieval francesa, que era dividida entre:
- oratrias (nobres)
- belatorias (clero)
- laboratoria (restante, camponeses, trabalhadores)
Esses trs estados representam os estamentos medievais.
A ltima vez que a Frana havia assistido a convocao de estados gerais havia sido no governo do Rei Henrique IV, para
por fim s guerras religiosas que a Frana assistia, 1610.
Por que convocar os Estados Gerais?
A Frana estava absolutamente quebrada (a Guerra dos Sete Anos no s estabelece a falncia da Frana como tambm
a perda do Canad) e mantendo um aparato de muitas pessoas no bom e no melhor sustentado pela populao.

Ento, Lus XVI convoca os Estados Gerais unicamente para tentar resolver o problema fiscal que a Frana estava
vivenciando naquele momento. Essencialmente ele vai tentar negociar, e acha que vai contar com o terceiro estado,
com o Clero e a Nobreza para ter acesso aos tributos medievais, para tentar organizar financeiramente o pas.

No entanto, um incomunicado se estabelece.

A populao recebe com festa a noticia da convocao desses estados gerais: a ideia era vamos finalmente ter acesso
ao rei, que no sabe o que ns estamos passando, e vamos levar a ele todos os problemas que estamos enfrentando.
Em cada comuna, em cada vila, em cada cidade se organiza aquilo que chamamos de Caderno de Reclamaes, ou
seja: a populao se une a um grande movimento na Frana, uma grande mobilizao para levar ao conhecimento do
Rei as injustias que eles estavam passando.

O Terceiro Estado essencialmente representaria, em termos populacionais, cerca de 99% da populao. Mas, na prtica,
quem vai representar o Terceiro Estado no so esses 99%: a burguesia e os profissionais liberais. No fundo, 95% da
populao est excluda dessa reunio.

A vontade do Terceiro Estado de levar as reclamaes, no entanto, rejeitada pelo Rei, que acha que a discusso deve
ser em torno da questo oramentria, tributria e fiscal, fazendo com que o Terceiro Estado se revolte com essa
situao, se retire da reunio e se auto-proclame Assemblia Nacional Constituinte.

Para o Sieys, o Terceiro Estado o povo da Frana reunido.

No que o Terceiro estado represente o povo, eles no so mandatrios do povo: eles so O povo.
 Quem vai construir a teoria da democracia representativa so os federalistas americanos, no o Sieys.

Para o Sieys h uma identidade entre o Terceiro Estado, Assemblia Nacional Constituinte e o povo.

Distino dos conceitos de democracia do Sieys com a de Alexander Hamilton, John Jay, John Adams, Benjamin
Franklin, que so os federalistas.

Para o Sieys, influenciado pelo pensamento de Rousseau, a Constituio suprema porque ela a vontade soberana
do povo, no que ela represente.
Ela suprema porque ela o que o povo quer; ela a manifestao na sua totalidade da vontade do povo.

uma teoria estritamente poltica.

H uma tentativa de tornar jurdica essa perspectiva.

O prprio Sieys tenta, de alguma forma, tornar essa perspectiva um pouco mais jurdica. Ele previa a ideia do
surgimento de um rgo de controle de constitucionalidade.
Isto no implementado, e na prtica, em toda a Europa, a Constituio assume traos meramente polticos,
sociolgicos, e no jurdicos durante o sculo 19.
O centro do Ordenamento Jurdico no a Constituio, o Cdigo Civil.

Somente no final do sculo 19, na Alemanha, vo surgir teorias jurdicas da supremacia da Constituio.

So as chamadas Teorias Formalistas da Supremacia da Constituio.

SEGUNDA TEORIA:
TEORIAS FORMALISTAS DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO

H, neste momento, uma preocupao no reconhecimento do Direito como uma cincia, e como tal, apartada das
demais, inclusive da poltica.
Esse o pressuposto, a base das teorias formalistas.

Autor 1) Georg Jellinek

indiferente o estudo do surgimento da Constituio. Este estudo relevante apenas para a poltica e para a sociologia.

O que a Constituio? O estudo da Constituio que vai nos explicar porque a Constituio suprema.

Que documento este, segundo Jellinek?

um documento que constitui, que cria, que organiza um Estado.
A Constituio uma norma criadora, instituidora, constituidora de um Estado.

A Constituio a lei que organiza um Estado, Estado que opera por trs elementos:
- Executivo
- Legislativo
- Judicirio
 Jellinek pergunta:
O que fazem esses poderes?

Para ele a resposta simples: os trs poderes, ou o Estado em si, normatiza, cria normas.

O produto da ao estatal gera um conjunto normativo

A Constituio organiza o Estado O Estado tem poderes Os poderes criam o Ordenamento Jurdico.

O Estado no s cria, mas como, por vezes, reconhece normas jurdicas.

(hoje no mais to comum, pois o dinheiro utilizado por ns, em grande medida, creditcio pelo carto magntico.
Mas h algum tempo atrs era comum a utilizao de cheques. O cheque, pelo nosso Ordenamento Jurdico, uma
ordem de pagamento vista, no entanto, tornou-se comum a pessoa fazer uma compra e deixar alguns cheques pr-
datados. O Judicirio anotou que o comerciante no poderia entrar com cheques pr-datados antes da hora. Ou seja:
aquilo que era um costume mercantil, o Estado passou a reconhecer como norma.)

Reconhecimento de normas costumeiras, consuetudinrias.

O Ordenamento Jurdico criatura do Estado e o Estado criatura da Constituio.

Logo, todo o Ordenamento Jurdico deve obedincia Constituio, numa relao criatura-criador.

Logo, eu no preciso explicar o movimento de criao da Constituio para sustentar que a Constituio norma
normarum.

Autor 2) Hans Kelsen

Critica o Jellinek dizendo que sua teoria tautolgica, teoria circular.

Para ele a Constituio norma, essencialmente, o Estado tambm norma jurdica, e no pessoa jurdica (como
sustentava Jellinek)

Norma que cria norma que cria norma.

Para ele, ento, preciso algo diferente para explicar o porqu da Constituio ser suprema.

A explicao dele parte de uma anlise das chamadas Cincias Sociais: moral, religio e direito, que por excelncia
regram as condutas sociais das pessoas na sociedade.

Exemplo utilizado para explicar a Pirmide Normativa (entendimento de Kelsen):

Se em uma sociedade catlica um pai manda os filhos a comprarem po, estes devero obedecer a essa norma de
carter individual devido ao pressuposto honrar pai e me, ou seja: h um dispositivo na chamada Lei Mosaica que
honrai e obedecei pai e me, um dos 10 Mandamentos.
Nesse sentido, o pai poderia dar infinitas ordens: eu tenho N comandos concretos que esto todos validados por uma
norma, uma das Leis Mosaicas. So Leis Mosaicas (10 Mandamentos), que, por sua vez, esto validados pela vontade de
Deus.
 H uma base larga (no caso, sustentada por 10 Mandamentos), e os 10 Mandamentos sustentados por uma nica
norma.

Para Kelsen, todas as normas sociais podem ser expressas pela Pirmide Normativa

O Direito operaria pela mesma lgica:

atos normativos individuais na base
um degrau acima: normas infra-legais (decretos, resolues...)
um degrau acima: normas legais (lei ordinria, lei complementar, lei delegada, decreto legislativo, medida provisria)
acima das normas legais: normas supra-legais e constitucionais (emendas constitucionais)

e Kelsen ir dizer que convencionou-se chamar o pice da pirmide de Constituio.

CONSTITUIO

NORMAS
SUPRA-LEGAIS

NORMAS LEGAIS

NORMAS INFRA-LEGAIS

ATOS NORMATIVOS INDIVIDUAIS

O que reconhece validade Constituio?

Para Kelsen, da mesma forma que a vontade de Deus uma norma de carter gnosiolgico; pressuposto (e no apenas
suposto)

(a Constituio de 24 no mais a norma normarum do Brasil hoje, porque no gera efeitos jurdicos; a Constituio de
88 gera)

Para ele, eficcia jurdica e validade jurdica so uma coisa s.

Se a Constituio de 88 gera efeitos, porque h uma norma pressuposta em torno dessa Constituio de eficcia e
validade, chamada Norma Hipottica Fundamental: uma norma pressuposta, lgica, derivada de uma construo
meramente da razo, e a que diz: cumpra-se a Constituio.
A existncia dela pressuposta pela identidade entre eficcia e validade.

A dcada de 20 na Alemanha extremamente rica em termos de teorias da Constituio.

Em oposio s chamadas Teorias Formalistas, surgem as chamadas Teorias Materiais/Substanciais da Supremacia da
Constituio.
 TERCEIRA TEORIA:
TEORIAS MATERIAIS/SUBSTANCIAIS DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO

PRIMEIRA TEORIA SUBSTANCIALISTA:

1) TEORIA DIALGICA DO DIREITO (DECISIONISTA)

Principal autor: Carl Schmitt

Ir dizer que, em termos de importncia o contedo, e no a moldura. (exemplo dado: no quadro da sala de aula, o
que importa o contedo escrito pelo professor, e no a moldura do quadro)

Se formos olhar sob o aspecto formal, no h diferena entre uma revistinha em quadrinhos pra a Constituio: so
apenas folhas pregadas.

Portanto, o que faz a Constituio suprema no a forma, a caracterstica da norma, como pregou Hans Kelsen, mas o
que faz a Constituio ser aquilo que , o que est escrito na mesma. E o que est escrito na Constituio a
materializao das decises fundamentais de um povo Comunidade orgnica de um Estado

Por que uma Constituio muda de tempos em tempos com Emendas Constitucionais?
Porque a vontade da comunidade orgnica muda. O que importante no a Constituio Formal, e sim a
Constituio Real que a vontade do povo.

Essa relao entre forma e ideia faz com que muitos autores sustentem que o pensamento Schmittiano assemelhado
ideia do Mito da Caverna de Plato.

Essa teoria ensina para ns que essas decises, em geral, so manifestadas pelo lder poltico de uma comunidade
orgnica.
Judicirio no manifesta essa vontade, pois no foi eleito pelo povo.
Legislativo tambm no, quase sempre est preocupado com interesses locais.
Quem manifesta essa vontade o Executivo, o Presidente.

A Teoria Dialgica uma teoria cujo substrato ideolgico o nazismo.

2) TEORIA INTEGRACIONISTA DO DIREITO (OU CIENTFICO E ESPIRITUAL)

Principal ator: Rudolf Smend

(Rudolf Smend teve que fugir da Alemanha nazista por causa de suas opinies)

Em crticas Kelsen, ir dizer que este constri uma teoria exclusivamente com a essncia de normas
 CONSTITUCIONALISMO POPULAR

Principal autor: Jeremy Waldron

Ir dizer que as Cortes Constitucionais devem assumir uma postura de auto-conteno e deixarem que as questes
difceis e dissensos morais sejam resolvidos por aqueles que tm representatividade popular: o Poder Legislativo.

A Corte Constitucional deve ser absolutamente deferente com as decises majoritrias do Poder Legislativo.

(os Ministros do Supremo erram tanto quanto o Poder Legislativo, e no tem um voto sequer; no tem nenhum
elemento de representatividade.)

Em resposta essa corrente chamada Constitucionalismo Popular, surge outra corrente que se chama
Constitucionalismo Democrtico.

CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO

Principais autores: Robert Post, Stephen Gardbaum

Iro dizer que os Minimalistas esto preocupados com decises problemticas que a Corte pode tomar. A proposta
destes e do Constitucionalismo Popular a de auto-conteno menos ativismo judicial; no a uma postura
maximalista.

Em um clssico exemplo dos Minimalistas de uma deciso sobre o aborto, os autores do Constitucionalismo
Democrtico iro questionar:
ser que no foi importante a deciso da Corte, at como um contributo para o desenvolvimento da prpria sociedade
americana?

Ser que no importante, por exemplo, quando a Corte traa decises at mesmo anti-majoritrias?

* O STF Brasileiro quase sempre adota posturas ligadas ao pensamento majoritrio da populao brasileira. Somente
em duas situaes o STF adotou posies contra-majoritrias:
- quando reconhece a unio estvel para homossexuais;
- em relao liberao da marcha da maconha

As Cortes so deferentes opinio pblica, mas no s opinio pblica geral (difusa); mas elas tambm so deferentes
aquilo que a gente chama de opinio pblica especializada.

O Constitucionalismo Democrtico diz que o Supremo Tribunal e as Cortes quase sempre esto atentas ao discurso
popular. Mesmo quando ferem ou contrariam o interesse majoritrio, elas contribuem para o aprofundamento; a
racionalizao; o melhoramento dos debates do racionamento; da argumentao em torno daquela polemica.

Em outras palavras: Corte, decida.

Esse papel que a Corte faz chamado de dilogos interinstitucionais.

A Corte Constitucional uma pea importante num jogo democrtico de um Estado.

 LIBERALISMO IGUALITRIO/CONSTRUTIVISTA

Movimento Norte-Americano
Forte conotao na Filosofia Poltica
Principais autores: John Rawls e Ronald Dworkin

Rawls Retoma o Contratualismo Social. Tenta construir uma teoria da justia na contemporaneidade.
um democrtico crtico deliberativo.

Prope a seguinte experincia:

Uma comunidade ir discutir a respeito da repartio dos bens que sero colocados disposio da populao.
 1) QUANTO TEORIA

2) QUANTO FORMA

3) QUANTO UNIDADE DOCUMENTAL

ORGNICA, CODIFICADA

As Constituies escritas, quase todas, nascem com relao ao critrio de unidade documental como se fosse uma
Constituio Orgnica, Codificada.

* O sculo 19 entende que a reta-razo humana capaz de sintetizar sistematicamente todo o tema de um direito num
nico texto legal.

A ideia, por exemplo, de um nascimento de um Cdigo Penal, de um Cdigo Civil, de um Cdigo Tributrio, de uma
Consolidao de Leis Trabalhistas a ideia de pegar toda uma matria do Direito e incluir numa nica lei.

Ento, as Constituies nascem sob a perspectiva de serem um Cdigo de normas constitucionais, um nico texto.
Ou seja: toda Constituio enfeixada num texto orgnico.

Contudo, ns temos Constituies contemporneas importantes que no so codificadas.

A mais importante a Lei Fundamental de Bonn (1949)

INORGNICA, ESPARSA

A Constituio Alem uma Constituio inorgnica inicialmente porque a partir da Unificao da Alemanha Oriental
com a Alemanha Ocidental, o Tratado de Unio referenciado pela doutrina jurisprudencial alem como elemento da
Constituio Alem.
 A Constituio brasileira passa a se tornar inorgnica a partir do disposto Art.5 3 da Constituio.

Os Tratados Internacionais que forem aprovados com esse rito especial previsto pelo Art.5 3 da Constituio vo se
agregar como normas constitucionais. diferente das Emendas Constitucionais, que alteram o prprio texto da
Constituio, o texto continua nico. Dessa vez, ns teremos Tratados Internacionais que vo ser colocados ao lado do
texto constitucional.

Ento, a Constituio brasileira se torna inorgnica com o advento de Tratados Internacionais de Direitos Humanos
aprovados com esse rito.

4) QUANTO AO CONTEDO

MATERIAL, SUBSTANTIVA FORMAL, OBJETIVA

A anlise dessa classificao exige a compreenso da evoluo do constitucionalismo ocidental.

evidente que as Constituies nasceram como um modelo de texto que inclua direitos individuais, direitos de
nacionalidade, direitos polticos, ou seja: o chamado hall do paradigma liberal do estado de direito e os pontos
cardeais de organizao do Estado: quais so os poderes, as instituies, o modo de organizao e funcionamento
dessas instituies.

Esse o modelo de Constituio que vai prevalecer desde a Carta Americana de 1787 at a Constituio Mexicana de
17, ou a Constituio de Weimer de 1919.
um modelo, ento, que dura quase 150 anos.

preciso recordar que na dcada de 20 do sculo 19 surge na Frana a primeira cadeira de direito constitucional.
O curso de Direito passa a incorporar o estudo do Direito Constitucional.

Pelo menos 6 geraes de professores de Direito Constitucional vo aprender e ensinar Direito Constitucional com um
mesmo modelo de Constituio: direitos liberais + organizao do Estado.

De repente, enfiam dentro do texto constitucional o que para os constitucionalista era um corpo estranho, que eram os
direitos sociais, econmicos e coletivos.

Da perplexidade do nascimento dessas inovaes, surge ento essa classificao.

Para eles, que estavam acostumados com o modelo tradicional de Constituio,

CONSTITUCIONAL, MATERIALMENTE CONSTITUCIONAL, ou seja, SUBSTANCIALMENTE CONSTITUCIONAL,
ESSENCIALMENTE CONSTITUCIONAL o modelo tradicional de Constituio, o modelo liberal de Constituies.

O que est sendo incorporado agora passam a ser entendidos como apenas FORMALMENTE constitucionais.

Pontes de Miranda chega a falar que os direitos liberais e a organizao do Estado cumprem o Princpio da Reserva
Material da Constituio.

Direitos sociais, direito sade, direito previdncia na verdade s so constitucionais por acidente.
 Essa classificao tpica do Constitucionalismo liberal.
Para ns, hoje, no faz sentido essa distino.

5) QUANTO AO PROCESSO
(Classificao do fim do sculo 19 do Constitucionalismo Britnico.
Autor: Antonhy Price)

RGIDA

Constituies que, no seu processo de modificao (reforma) exigem um procedimento que seja mais solene, que seja
mais qualificado, mais exigente do que o processo de modificao de normas infraconstitucionais

Exemplo: para propor uma PEC, iniciar uma proposta de Emenda Constitucional, precisamos da assinatura de 1/3 dos
parlamentares (Deputados ou Senadores).
Para se iniciar um projeto de Lei Ordinria ou de Lei Complementar, precisamos da assinatura de apenas 1 nico
parlamentar.

A Constituio brasileira de 88 uma Constituio rgida.

FLEXVEL

Constituio que tiver seu processo de modificao organizado sob os mesmos moldes de criao de uma lei
infraconstitucional

Normalmente, Constituies Consuetudinrias so constituies flexveis.

SEMI-RGIDAS ou SEMI-FLEXVEIS

Constituies em que parte delas, determinadas matrias delas, exigem um rito diferenciado, mais qualificado; e o
restante da Constituio alterado como se fossem uma Lei Infraconstitucional.
Exemplo: nossa Carta de 1824

* No podemos confundir a ideia de rigidez constitucional com a ideia de perenidade; com a ideia de longevidade
constitucional.

Exemplo: A Constituio Britnica tm um dos seus elementos, vigentes at hoje, a Magna Carta. A Magna Carta de
1215, ela tem, portanto, 801 anos; e a Constituio Britnica uma Constituio flexvel.

J a nossa Constituio que rgida, j tem 92 emendas. (rsrs)

Ento, existem Constituies flexveis que so muito mais perenes.

6) QUANTO LEGITIMIDADE
(Normalmente, quanto essa classificao, os manuais trazem o binmio legtimas/democrticas ou autoritrias; ou
legtimas e outorgadas)
Com relao legitimidade, o critrio que se estabelece justamente a observncia da vontade do titular do Poder
Constituinte povo.
 DEMOCRTICA

Quando a vontade do povo foi observada.

* A execuo de uma Constituio Democrtica normalmente se divide em:

Execuo direta:
No temos um retorno gora romana.
Quando se fala em execuo direta se fala em consulta popular.

1) Quando a consulta popular ANTECEDE a redao do texto constitucional, temos o instituto (Constituio brasileira: a
partir do Art.14) chamado PLEBISCITO. Com o plebiscito, a populao se posiciona sobre aquilo que a Constituinte deve
escrever.
2) Se a consulta popular SUCEDE os trabalhos de redao da Constituio, ns temos o REFERENDUM.

Execuo indireta:
- A nossa Constituio (de 88) considerada uma Constituio Democrtica de Execuo Indireta, pois no houve
Plebiscito nem Referendum.

(Em 93 houve um Plebiscito para a reviso constitucional e no para a redao original da Carta)

Observao: alguns autores exigem, para que a Constituio seja democrtica, que a Assembleia Constituinte seja
exclusiva, e no uma Constituinte superposta ao Legislativo.

Quando ns elegemos os nossos Deputados Federais e nossos Senadores em 86, estes eram ou foram eleitos tambm
Constituintes; eles exerceram de forma superposta a funo de Constituintes e de Legisladores Ordinrios.

Fazem essa exigncia pois a lgica fundamental de um parlamentar o seu instinto de sobrevivncia: o sujeito eleito
em um dia, e no outro dia j est pensando na prxima eleio.
Sendo assim, um parlamentar que pretende ser eleito est mais sujeito influencias de lbis econmicos e
coorporativos.

A maior parte da parte da doutrina brasileira entende que apesar da nossa Constituinte ter sido superposta, ela teve
enorme participao popular: ndios, quilombolas... Houve uma participao grande o suficiente a legitimar essa
carta)

AUTORITRIA

Aquela na qual a vontade do povo desconsiderada.

A outorga pode ter sido feita na historia por um Imperador (como em 1824), por um ditador (como em 37), por um
Regime Militar (como em 67).

No Direito Comparado, uma Constituio outorgada pelo rgo Diretivo do Partido Comunista, como a Constituio
Sovitica de 1919; ou uma Constituio outorgada por potncias estrangeiras, como por exemplo todas as Constituies
dos pases da antiga cortina de ferro da Europa Oriental no ps-Segunda Guerra Mundial por imposio da Unio
Sovitica
 importante frisar que tambm essa classificao (Democrtica ou Autoritria) recebe condicionamentos da Teoria
Contempornea.

A crtica que se faz essa classificao, que ela determina se a Carta Democrtica ou Autoritria to somente no
ATO FUNDACIONAL da mesma; ou seja: no instante em que ela foi feita.

A Teoria Constitucional Contempornea diz que um texto constitucional VIVO, ele se modifica com o tempo, se altera
com o tempo.

Muitas vezes um pau que nasce torto, endireita.

Exemplo: a Lei Fundamental de Bonn, a Carta Alem, foi praticamente imposta pelos Estados Unidos Alemanha.
A Carta Japonesa contempornea, pela mesma forma.
E tanto o Japo quanto a Alemanha, hoje, so cartas democrticas.
Ou seja: a prxis constitucional daquele povo nos ltimos 70 anos fizeram com que aquela carta se tornasse
democrtica.

A Carta Alem de 19, Constituio de Weimer, um marco mundial para o nascimento do Estado Social de Direito.
Nasceu com a esperana de acabar com o Reich Alemo e criar uma democracia na Alemanha.
Constituio de Weimer a que vai dar a guarida s chamadas Leis Raciais de Nuremberg e que vai assistir em sua
existncia a mquina industrial de eliminao de seres humanos: Auschwitz.
A Carta de Weimer nasceu reta e entortou

PACTUADA

Breve construo histrica:

uma Constituio que nasce na doutrina com a chamada Constituio Francesa de 1814 essa Constituio feita
sob a gide do governo de Luis XVIII.
Luis XVI decapitado e agora surge Luis XVIII. Cad o Luis XVII?
Luis XVIII irmo de Luis XVI, que tinha um filhinho que morre com 6 anos de idade.
Luis XVIII pretende passar uma borracha em todo o Perodo Revolucionrio Imperial; quer apagar a Revoluo
Francesa ao se auto-proclamar Luis XVIII.
Ele retoma com a Bandeira Branca de Liz da sua famlia, e afasta a Bandeira Tricolor Revolucionria.
Contudo, Luis XVIII no tem nenhum apelo popular da Frana naquela poca. Luis XVIII ter que sair de Paris no Perodo
da Restaurao dos 100 dias, ou seja: Napoleo Bonaparte volta at ser efetivamente derrotado.
Luis XVIII descobre que s est no governo porque as potncias estrangeiras, particularmente Inglaterra, Rssia, ustria
e Prssia esto o mantendo no governo.
Ele, ento, de um lado tenta indenizar os nobres que foram decapitados e os que tiveram suas propriedades
desapropriadas durante a Revoluo Francesa, mas por outro lado fala vou deixar operante o Cdigo Civil de
Napoleo, mantendo ento intocado os ganhos que a classe burguesa teve nesse perodo, no retomando os
privilgios feudais que foram acabados durante a Revoluo Francesa.

Ou seja: a Carta Francesa de 1814 uma carta que pactua direitos da nobreza e direitos da burguesia, aonde no h a
predominncia de um sobre o outro.

Um pacto, uma Constituio Compromissria, aquela Constituio que tenta ajeitar interesses dispares e muitas
vezes contraditrios num mesmo conjunto ou texto constitucional.
 Pacto de tolerncia entre classes ou partidos que se odeiam.

uma Constituio histrica.

7) QUANTO EFETIVIDADE
(Autoria na doutrina alem: Karl Loewenstein)

Karl Loewestein questiona, na sua classificao (Constituio Normativa e Constituio Nominal), o grau de efetividade,
grau de concretizao real que uma norma constitucional possui.

Exemplo: Art. 7, inciso 4:

So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua
famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com
reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim

Hoje, o salrio mnimo est em R$880,00.

CONSTITUIO NOMINAL

Aquele texto constitucional em que marcada a dissintonia entre a sua expresso semntica e a realidade concreta.

Dissintonia entre o texto, o dever-ser, e o ser, a realidade.

CONSTITUIO NORMATIVA

Uma Constituio em que no apresenta essa fenda, essa dissintonia.

CONSTITUIO SEMNTICA

Uma Constituio que apresentasse uma dissintonia com aspecto poltico.

Uma carta que procurasse dar vu de legitimidade ou de legalidade a um regime de arbtrio ou de ditadura, seria, na
opinio do Loewestein, cartas semnticas.

CRTICA:

A Teoria Contempornea critica a posio do Loewestein. (um dos principais crticos dele vem da Espanha, chamado
Pablo Lucas Verdu).

Ele dir que essa classificao gera a chamada desestima constitucional.

Existe alguma Constituio aonde h identidade absoluta entre norma e realidade?

No existe.
 Sempre haver uma dissintonia entre norma e texto.

O que est errado?

a Constituio que ridcula em pedir que o salrio mnimo atenda todas essas necessidades, ou o salrio mnimo
que deveria ter um valor que atendesse a todos.

Em vez de a gente rir da Constituio, que est falando que o salrio mnimo deve fazer isso, ns deveramos rir da
nossa sociedade, que paga um salrio mnimo que no atende o mnimo existencial do ser humano.

Essa classificao Normativa e Nominal, faz com que as pessoas passem a desvalorizar o texto constitucional; a
menosprezar o texto constitucional, o que no deveria ser.

Acabamos de estudar as Constituies como um todo. Agora iremos adensar o estudo e passar a estudar as espcies de
Normas Constitucionais.
(Abrir um texto constitucional e classificar as normas que encontramos dentro deste)

INTRODUO

Essa Normatividade Constitucional ser estudada com relao a 3 aspectos:

- Tempo
- Eficcia Jurdica e Social das Normas
- Anlise morfolgica ou de aplicao das Normas Constitucionais.

TEMPO
As Normas Constitucionais, quanto ao tempo, podem ser perenes (permanentes) ou provisrias (transitrias).

NORMAS PERMANENTES:
Normas que no tm prazo de vigncia determinado.

Maria Helena Diniz sustenta que essa permanncia pode ser relativa ou absoluta.

Aquela Norma Constitucional

passvel de modificao por Seriam Normas Constitucionais
emenda. que no so passveis de
mudana, em geral
denominadas de Clusilas
Ptreas da Constituio
 NORMAS PROVISRIAS (Normas Constitucionais de acomodao):
Quando uma Constituio nasce, como a de 88, o aparato estatal precisa de um tempo para se preparar para a
mudana.

Essas normas vo acomodar o Estado durante um tempo, at se adaptar mudana da Constituio como um todo.

A Constituio tem um captulo especial chamado ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Todo um captulo, que hoje j no mais vigente, que foi um conjunto de normas que preparavam a transio do
regime na Carta de 67 para a implantao do regime da carta de 88.

FENMENOS IMPORTANTES DA INFLUNCIA DO TEMPO NA CONFIGURAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS; NA

RELAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS EM FACE DO ORDENAMENTO JURDICO.

FENMENO 1)
RECEPO CONSTITUCIONAL
De um modo geral, a ideia clssica do Poder Constituinte era de que o advento de um novo texto constitucional
desfaria, como um todo, o antigo Ordenamento Jurdico.
Ou seja, o ato fundacional da Constituio desfaria tudo o que havia para trs.

Isso no verdade na pratica.

Algo que contraria essa perspectiva clssica do Poder Constituinte muitas vezes
uma nova Constituio admite grande parte do Ordenamento Jurdico que o antecedeu.
Parte do Ordenamento Jurdico que contrariar os dispositivos da nova Constituio sero revogados (exemplo: as
normas do Cdigo Civil de 1916 preconizavam a ideia do Ptrio Poder sobre os filhos. Hoje, se fala em Poder Familiar,
para tirar a ideia de que o pai teria a primazia sobre a mo na conduo dos interesses dos filhos.
A ideia de que havia filhos legtimos e ilegtimos.
Todos esses elementos do Cdigo Civil foram revogados pela nova Constituio.)

A maior parte do Direito Civil, a maior parte do Conjunto da Legislao Infraconstitucional foi recebida, recepcionada
pela nova Constituio.

Jorge Miranda sustenta que a Recepo assume caractersticas particulares que o transformam em um novo fenmeno,
chamado NOVAO CONSTITUCIONAL

A norma infraconstitucional recepcionada, mas h uma alterao do sentido, significado dessa norma.
(exemplo: o Cdigo Penal de 1940 estabelecia um conceito de mulher honesta. Esse conceito de 1940 no o mesmo
conceito de mulher honesta de 2016.)
O dispositivo infraconstitucional recepcionado, mas o sentido, o campo de aplicao na norma inteiramente
diferente.

OBS: alguns autores confundem a ideia de Recepo com a ideia de Filtragem Constitucional.
A Recepo distingue as normas que foram recebidas das normas que foram revogadas.
A Filtragem diz respeito ideia dos direitos fundamentais sob a dimenso objetiva, ou seja: o necessrio exame de
todas as normas infraconstitucionais (Cdigo Penal, Cdigo Civil...) que devem ser filtradas pelos valores que esto
fixados na Constituio. Filtragem um campo hermenutico.
 A Recepo diz respeito vigncia das normas.

A Recepo pode, alm de se materializar via de Novao, se dar por trs outros mecanismos.
So eles:

1) Desconstitucionalizao de Norma Constitucional

De um modo geral, a Recepo se d Normas Infraconstitucionais.

A Desconstitucionalizao de Normas Constitucionais uma recepo especial, pois ela recepciona Normas de
Constituies revogadas e aquela norma que era constitucional est sendo recepcionada como se fosse Norma
Ordinria, ou seja: infraconstitucional.

Exemplo: a Constituio Francesa de 58 um dos melhores exemplos em relao desse fenmeno.

Ela recepcionou partes da Carta Francesa de 46 e a desconstitucionalizou.

2) Mutao de Competncia Legislativa Federativa

exemplo: a Carta Constitucional de 67 pela primeira vez institui a figura das Regies Metropolitanas. A instituio das
Regies Metropolitanas era feita por Legislao Federal (quem aprovava a Regio Metropolitana era uma Norma da
Unio Federal, aprovada pelo Congresso Nacional).

Art. 25, 3:
Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta
Constituio.
Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e
microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a
execuo de funes pblicas de interesse comum.

Em 67 a Unio criou as Regies Metropolitanas, e agora essa uma funo dos Estados.
A norma que cria e regulamentou as Regies Metropolitanas que era Federal passou a ser Estadual, ou seja: a norma foi
estadualizada.

Ou seja: a Constituio Federal recebeu a Lei de 71 (que criou a Regio Metropolitana de Belo Horizonte) mas agora
alteraes essa Lei so da rbita Estadual.

H uma recepo, mas h uma mutao da competncia Legislativa Federativa.

3) Mutao do Veculo Legislativo

exemplo: Art. 146, inciso 3:
Cabe lei complementar:
estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria

O Cdigo Tributrio Nacional estabelece normas gerais de legislao tributria.

Era uma Lei Ordinria, mas a Constituio agora est estabelecendo que normas gerais sobre Legislao Tributria
devam ser tratadas como Leis Complementares.

A lei que criou o CTN foi recepcionada, mas mais do que isso, ele materialmente deixou de ser Lei Ordinria e passou a
ser Lei Complementar.

Temos, alm da recepo, uma mutao da competncia do veculo legislativo da norma (do tipo de norma; tipo de lei)
 FENMENO 2)
REPRISTINATRIO
Repristinao de Normas: Retomada da vigncia de uma lei anteriormente revogada.

Na nossa Legislao, h previso da repristinao na Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1942.

A repristinao, para ocorrer, exige a necessidade de previso expressa.

1) Lei A revoga lei B.

2) Lei C revoga lei A.
3) Lei C expressamente determina a repristinao da lei B.

A Lei de Introduo exige que a repristinao se d sempre de forma expressa pela lei revogadora da lei revogadora.

possvel repristinao de Norma Constitucional?

SIM.

exemplo: A Constituio de 67 revogou a Constituio de 46.

A Constituio de 88 poderia repristinar, ou em todo ou em parte, a Carta de 46.

A doutrina entende que mesmo assim a Lei de Introduo constrangeria a Carta de 88 a exigir a repristinao expressa.

Ento uma Lei Infraconstitucional, como a Lei de Introduo, constrange uma Norma Constitucional, como a de 88.

Se 88 quisesse fazer a repristinao de parte da Carta de 46, poderia faz-lo desde que o fizesse expressamente.

FENMENO 3)
EFEITO REPRISTINATRIO
1) Lei A revoga lei B.
2) Supremo declara inconstitucionalidade da lei A.
3) Supremo declara o efeito repristinatrio da lei B.

A lei B, que tinha perdido validade,

Enquanto a Repristinao um fenmeno retoma a sua validade por decreto do
puramente legislativo, ligado vigncia, STF.
agora estamos entrando num dilogo
entre Poder Legislativo e Judicirio, e a Os fenmenos so parecidos, mas no
discusso agora sai do campo da vigncia so iguais.
e entra no campo da validade.
 EFICCIA
A eficcia jurdica a capacidade potencial de uma norma de gerar efeitos.

A eficcia social de uma norma diz respeito a um exame de fundo sociolgico sobre o uso ou o desuso da norma.

exemplo: existia no Cdigo Penal norma que criminalizava o adultrio, mas ningum era criminalizado por isso.
Essa norma caiu em desuso, ela perdeu a eficcia social, ou perdeu efetividade.

Os primeiros constitucionalistas brasileiros do sculo 19 (Pimenta Bueno, Visconde de Uruguai autores influenciados
pelo pensamento do constitucionalismo francs; constitucionalismo continental, e portanto quase sempre viam as
Normas Constitucionais como se fossem atos polticos. Se so atos polticos, no havia interesse no estudo da eficcia
jurdica das normas) no trataram, no cuidaram da eficcia jurdica das Normas Constitucionais.

O primeiro autor no Brasil, no sculo 19, a tratar da eficcia das Normas Constitucionais Rui Barbosa.

Rui Barbosa, grande intelectual da Carta de 91 (que est implantando um direito de fundo americano/anglo-saxo, num
universo que s conhecia direito Francs e direito Alem) importa de um americano uma teoria simples sobre a Eficcia
das Normas Constitucionais.

Essa teoria ir dizer que as Normas Constitucionais podem ser classificadas em:
normas Bastantes em Si Mesmas e No Bastante em Si mesmas (Auto-Aplicveis e No Auto-Aplicveis)

BASTANTE EM SI MESMA:
J contem todos os elementos tipolgicos que a tornem apta sua aplicao.
Tem todos os elementos tipolgicos que a tornem apta sua incidncia pelo seu aplicador.
No precisam de nenhuma bengala, nenhum auxlio.

NO BASTANTE EM SI MESMA:
Dependem do auxlio de Normas Ordinrias ou Complementares para a ajudarem a se tornar operante.

OBS: QUAIS SO OS ELEMENTOS TIPOLGICOS DE UMA NORMA?

1) ELEMENTO OBJETIVO Aquele que vai descrever uma relao jurdica
2) ELEMENTO SUBJETIVO As partes envolvidas nessa relao jurdica
3) ELEMENTO ESPACIAL mbito da norma (nacional, municipal ou estadual)
4) ELEMENTO TEMPORAL Se a norma permanente, transitria, se est vigente ou no...

Crtica:

Na dcada de 30, surge o maior jurista brasileiro do sculo XX: Pontes de Miranda, que traz uma inovao doutrina de
Rui Barbosa.

Pontes de Miranda vive o surgimento do Estado Social Brasileiro com o advento da Carta de 1934.

Pontes de Miranda um tpico jurista liberal e v com absoluta reserva o surgimento; a constitucionalizao das Normas
Sociais, Coletivas e Econmicas.

exatamente por isso ele entende que essas normas teriam uma eficcia distinta das at ento Bastante em Si
Mesmas e No Bastante em Si Mesmas, que eram dotadas de efetividade jurdica.
 Por sua vez, as Normas Sociais, Econmicas e Coletivas assumiriam apenas um papel de protagonismo poltico, e no
jurdico.
Eram, portanto, plataforma de boas intenes que o legislador constitucional inseria no texto.
Seriam programas de ao do Estado brasileiro, e como tal, ele as nomeia de Normas de Constitucionais de Eficcia
Programtica, ou Normas Programticas

A dcada de 50 e a dcada de 60 vo assistir o perodo chamado Perodo da Negao do Direito.

Esse movimento claramente minoritrio.

Esse movimento tem duas origens:

- Origem de fundo Marxista (como a de Roberto Lira)
- Origem de fundo Filosfico (como a de Miguel Reale).

MARXISMO:
Sustenta a ideia de que o direito e as outras organizaes de natureza institucional, social... so na verdade
superestrutura ou acatam aquilo que determina o modo de produo econmico.
Na prtica, o direito reproduziria as normas de dominao; de explorao da burguesia sobre o proletariado.

Em grande medida, esse movimento na verdade uma posio de rejeio ao direito: o jurista nada mais do que um
agente da burguesia, que vai colocar em funcionamento o Estado para garantir; legitimar, a explorao do exrcito
industrial de reserva que o proletariado.

O direito, portanto, perde toda e qualquer perspectiva de emancipao humana ou social.

FILOSFICO:
Pela mesma forma, o Movimento de Negao do Direito de via filosfica nega o valor emancipatrio que o direito possa
ter.

Michel Focault parte sua anlise da ideia de Nietzsche de genealogia do poder: a perspectiva de que todas as relaes
humanas so relaes de poder, inclusive o direito.

Na verdade, para Focault, promotores, juzes, o Estado... so na verdade so agentes que trabalham a favor da polcia,
que so elementos que vo buscar a normalizao de condutas.
Quaisquer indivduos que sarem do padro de comportamento esperado ou louco ou criminoso. Merecem,
portanto, mais do que a punio, a vigilncia da sociedade.

Sendo assim, o direito no traz nenhuma esperana de libertao: pelo contrrio, o direito traz apenas mecanismo de
docilizao dos corpos, facilitao do domnio de um sobre o outro.

Na dcada de 60 esse discurso ganha grande notoriedade entre os estudantes, especialmente quando vivenciamos o
Golpe de 1964, quando ns passamos a viver a Ditadura Civil-Militar
(OBS: quase no se fala mais apenas em Ditadura Militar, pois grande parte da sociedade aproveitou-se e colaborou
com a Ditadura Militar)

Dando as costas ao direito, boa parte dessa turma vai tentar pegar em armas.
A aniquilao da resistncia armada Ditadura Civil-Militar na rea urbana e na guerrilha rural vai fazer com que o direito
brasileiro comece a receber teorias que vo tentar sustentar a importncia do direito como um espao; uma arena de
luta pela emancipao humana.
 No entanto, o Movimento da Negao do Direito lega aos juristas, lega s faculdades de direito e aos estudantes de
direito, a pecha de conservadores.
exemplo: se perguntarmos aos estudantes de engenharia e de outras faculdades, em geral o preconceito que eles tem
sobre os estudantes de direito de que so mauricinhos, conservadores.

Na dcada de 70 surge uma obra clssica em torno do estudo da Eficcia Jurdica das Normas Constitucionais: Da
Aplicabilidade das Normas Constitucionais (Jos Afonso da Silva).

Jos Afonso da Silva transplanta para o Brasil teorias da dcada de 50 do Direito Constitucional Italiano.
A teoria de Jos Afonso da Silva abre caminho para trabalhos equivalentes e importantes da professora Maria Helena
Diniz e importantes do professor Luis Roberto Barroso.

Essas teorias abrem espao para aquilo que o professor Cludio Souza Neto chama de Constitucionalismo da Efetividade
Social: a ideia de que o direito possa ser um instrumento de igualdade e de justia social.

1) Normas Constitucionais de Eficcia Plena e Imediata

So as normas que gerariam efeitos emanados do prprio texto constitucional.
Seriam portanto normas bastante assemelhadas s que o Rui Barbosa chama de Normas Bastante em Si Mesmas.

2) Normas Constitucionais de Eficcia Contida (Restringvel)

Essas normas constitucionais tem eficcia direta e imediata: normas que geram efeitos imediatamente por conta
prpria, mas se vier uma norma infraconstitucional, o campo de incidncia dessa norma reduzido.

exemplo: Art. 5, inciso 13:

livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer
exemplo: se ns quisermos ser analistas de sistemas, podemos ser, pois no tem nenhuma lei que regre a profisso de
analista de sistema. Mas, por exemplo, se ns tivermos um jovem estudante de direito que tem o mesmo fundo cultural
de um ministro do STF no pode advogar, pois a lei exige formao em direito e carteira da OAB (restrio do campo).

Ou seja: livre o exerccio Norma de Eficcia Passvel de Conteno por Lei Infraconstitucional (no caso, a Lei
Infraconstitucional o Estatuto da Ordem dos Advogados)

O campo de incidncia; a eficcia da norma sofre conteno, constrio. Diferente da Norma de Eficcia Plena, pois esta
no admite constrio.

exemplo 2: Art. 5, inciso 10:

so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo
dano material ou moral decorrente de sua violao
Essa norma geral est aparentemente est estabelecendo como absoluto o direito intimidade.
O direito intimidade, porm, no absoluto: ele relativo, passvel de constrio (como quebra de sigilo telefnico,
quebra de sigilo fiscal).
Como entender o Art. 5, inciso X da Constituio?
Ela uma Norma de Eficcia Contida, mas a conteno TCITA, implcita.

Enquanto no inciso 13 a conteno expressa, aqui no inciso 10 a conteno tcita, implcita.

Ou seja: temos normas de eficcia contida por conteno EXPLCITA ou IMPLCITA.

 3) Normas de Eficcia Diferida (eficcia indireta e mediata)
Se as Normas de Eficcia Plena e Contida tinham eficcias diretas e imediatas, a Norma de Eficcia Diferida tem eficcia
indireta e mediata.

So normas que precisam do advento de Normas Infraconstitucionais que lhe complementem o espectro tipolgico.

Ou seja: na Contida, a Norma Infraconstitucional reduz o campo de incidncia.

Na Deferida o contrrio: a Norma Infraconstitucional que d eficcia Norma Constitucional.

exemplo: Art. 134:

Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como
expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo dos direitos
humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5 desta Constituio Federal.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 80, de 2014).

Essa norma regrada pela lei que criou a Defensoria Pblica, a Lei Complementar n 80 de 94.

De 88 at 94, passaram-se 6 anos. Essa Norma Constitucional no tinha eficcia: ela passou a ter eficcia a partir do
instante em que a lei regrou a criao da instituio da Defensoria.
No tinha Defensoria Pblica de 88 at 94.

Ou seja: de 05/10/1988 at 12/01/1994 a Norma Constitucional era de Eficcia Diferida: passou a ter eficcia para gerar
efeitos com advento da LC n80

(Quando vem o advento da LC80 ela deixa de ser Norma Diferida, pois ela passa a gerar efeitos.)

4) Norma Constitucional de Eficcia Limitada

Se divide em duas espcies:

- Norma de eficcia por princpio institutivo

- Norma de eficcia por princpio programtico.

PRINCPIO INSTITUTIVO PRINCPIO PROGRAMTICO

Exemplo: Quando veio a LC80, o Art. 134 DEIXOU de ser Norma
Deferida e passou a ser Norma de Eficcia Limitada por Princpio
Institutivo.
Por que?
Quando a Lei 80 apareceu, no foi automaticamente que surgiram
todas as Defensorias. Leva tempo para a Unio e os Estados Membros
organizarem as respectivas instituies. Ou seja: a norma do Art. 134
tinha uma eficcia limitada em razo do aspecto da realidade.
Em Minas Gerais j tem Defensoria, diferente do Maranho.
Se em Minas o Art. 134 j cumpre um papel de Norma de Eficcia
Plena, no Maranho a eficcia dela ainda Limitada, pela ausncia
daquela instituio ali.
Na Unio j h Defensoria Pblica, ento ali no plano federal a norma
do Art. 134 j tem eficcia plena.
O Art. 134 ter eficcia plena quando em todos os Entes Federativos
Estaduais ns tivermos Defensoria Pblica organizada.
OBS: NO CONFUNDIR ESSA NORMA COM A VISO DO PONTES DE
MIRANDA (Pontes de Miranda via essas normas como normas polticas,
e no jurdicas. Jos Afonso e os italianos vem essa norma como
normas jurdicas.)
So normas com:
1) Enorme grau de abertura semntica; vagueza semntica
exemplo: Art. 170:
A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social
VAGUEZA DE SENTIDO
 Se eu der uma sentena de que Mariana ter que cumprir pena em A norma j limitada pela vagueza semntica.
uma colona agrcola, ela s ir cumprir pena em uma colnia agrcola se
esta existir. 2) Essas normas, em grande medida, so direcionadas ao estatal;
Ou seja: no adianta a norma se na realidade ela no pode se efetivar. Cobradas do Estado, e no diretamente dos particulares.

Ento a norma limitada em razo dos institutos; ou seja, da E ela limitada em relao do Estado porque ela cobrada na medida
concretude da realidade ftica dos institutos. do possvel.

exemplo: Art. 170, inciso 8:

busca do pleno emprego.

Tem jeito de buscar o pleno emprego, ou seja, acabar com o

desemprego?
Existe algum pas no mundo aonde exista total emprego?

O Estado deve, na medida que possvel, instituir polticas geradoras

de emprego. Mas uma norma que jamais ter uma eficcia plena.
Ela sempre ser limitada.

OBS: As Teorias Contemporneas procuram sustentar que tarefa do aplicador do direito garantir que todas as
Normas Constitucionais tenham eficcia plena, buscar a plenitude da ao constitucional.

ESPCIES
De um modo geral, a ideia de uma taxionomia exaustiva e binria com relao s espcies normativas na Constituio
domina a doutrina.

Autores modernos, de um modo geral, buscam estabelecer essa taxionomia que divide as normas em regras e princpios
atravs de critrios, primeiramente, morfolgicos.

MORFOLGICOS:

Essa poca, aonde o critrio morfolgico, vai tentar estabelecer a distino entre regras e princpios atravs de
critrios inicialmente semnticos:

Os princpios teriam um grau de determinao do seu campo semntico muito menor do que as regras.
Os princpios tinham um grau de vagueza significativa muito maior do que as regras.

exemplo: quando dizemos Matar algum: pena de 6 a 20 anos, isso muito menos vago do que dizer sobra a ideia da
igualdade, do que a ideia da dignidade humana.

Por mais variadas que sejam as formas que eu possa matar; que eu possa praticar o crime de homicdio, o campo de
incidncia da igualdade muito maior do que a do homicdio.
Podemos aplicar a igualdade em todos os campos do direito.

A vagueza de um princpio seria maior do que a vagueza de uma regra.

O campo semntico o primeiro critrio de natureza morfolgico que tentaro estabelecer entre regras e princpios.
 Segundo princpio:

GENERALIDADE:

Os princpios seriam normas mater, que comporiam o alicerces do Ordenamento Jurdico, enquanto as regras seriam
derivaes desse princpio.

Os princpios seriam, portanto, um tronco de uma rvore, da qual as regras detalhariam aquilo que o princpio
estabeleceria.

__________________________________________________________________________________________________
Na Contemporaneidade, a distino entre regras e princpios vai para o campo argumentativo, ou seja: pelo modo de
incidncia dos mesmos.
Autores importantes sobre isso: Dworkin e Alexy.

De um modo geral, ambos iro sustentar que as regras se aplicam sobre o critrio do tudo ou nada: ou se aplica, ou
no se aplica.

Com relao aos princpios, Dworkin ir trabalhar com uma ideia de concorrncia principiolgica, enquanto Alexy
trabalha com a ponderao de valores.

O que uma regra do tudo ou nada?

Matou algum incide o Art. 121.
No matou no incide o Art. 121.

Eventualmente, a aplicao do tudo ou nada exige critrios de condicionamento.

CRITRIO DE SOLUO DE ANTINOMIAS:

CRITRIO CRONOLGICO primeiro critrio de soluo de antinomias de regras.

exemplo: um mesmo contrato de compra e venda pode estar, pela mesma, regrado tanto pelo Cdigo Civil de 1996
tanto quanto pelo Cdigo Civil de 2003.
A aplicao do Cdigo de 2003 observa um critrio de aplicao de regras, que o critrio cronolgico
lex posteriori derogat lex priori
Lei posterior revoga lei anterior.

CRITRIO HIERRQUICO segundo critrio de soluo de antinomias de regras.

exemplo: em uma eventual antinomia entre uma norma legal e uma constitucional, incide a constitucional.
Lei superior afasta a lei inferior.

CRITRIO DA ESPECIALIDADE terceiro critrio de soluo de antinomias de regras.

exemplo: o Cdigo Civil regra o contrato de compra e venda. Mas e se o contrato de compra e venda for, em uma das
partes, considerada hiposuficiente quanto a questes do consumidor?
Qual regra se aplica: a que regra a compra e venda no Cdigo Civil ou a que regra a compra e venda no Cdigo de Defesa
do Consumidor?
Lex specialis derogat generali
 CRITRIO DA TERRITORIALIDADE quarto critrio de soluo de antinomias de regras.
exemplo: um sujeito faz, no Brasil, um contrato de trabalho para trabalhar em Moambique. As normas que valem so
as do pas em que foi assinado, ou as do pas em que foi executado o contrato?

Com relao aos princpios:

ALEXY trabalha com a chamada Teoria Relativa dos Direitos Fundamentais, entorno da ideia da ponderao de
valores o princpio que mais pesar, ser aquele que vai incidir.

DWORKIN ir dizer que os princpios sero aplicados com uma ideia de concorrncia aparente de direitos.
Em verdade, a concorrncia principiolgica tenta afastar as insubsistncias que o pensamento de Alexy oferece a ns.

exemplo: Lorenzzo chama Matheus de ladro.

Para Alexy: concorre a liberdade de expresso de Lorenzzo com a honra subjetiva de Matheus.
Para Dworkin: isso uma concorrncia aparente, pois na verdade no h o direito do Lorenzzo de ofender o outro.

OBS: A Doutrina e a Jurisprudncia

brasileira so desgretas, pois
eventualmente fazem uma mistura
entre o perodo moderno (com os
critrios de natureza semntica e de
generalidade) com o critrio
pragmtico do modo de aplicao.

ESPCIES DE PRINCPIOS
Adoo do critrio de classificao do alemo Josef Esser, da dcada de 50,
observando duas espcies de princpios:
(Princpio da Igualdade,
Princpio da Legalidade,
- Princpios Positivados Integridade Fsica, Intimidade...)
(esculpidos no texto constitucional)

- Princpios Abertos
(derivados da doutrina, jurisprudncia e eventualmente da legislao infraconstitucional)

1) Unidade
(Principal autor: Otto Bachof)
Ir dizer que a Constituio um sistema jurdico nico sistema nico, e portanto todas as normas que ali subsistem
tem o mesmo valor jurdico.

Seja porque materialmente todas as normas constituem a matriz substantiva do Ordenamento Jurdico, e todas elas se
remetem necessariamente a uma mesma origem material, que a ideia da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

A Unidade da Constituio deriva do aspecto formal, ou seja: todas elas foram paridas num nico instante fundacional
do direito, que a promulgao da Constituio.
 2) Princpio da Concordncia Prtica das Normas Constitucionais
(muitos o consideram corolrio conseqncia lgica do de Unidade, e portanto no passvel de demonstrao)
(Origem doutrinria: Friederich Mller)
Todas as antinomias eventuais que o intrprete encontrar dentro do texto constitucional so aparentes.
Cabe ao intrprete encontrar uma concordncia na prtica entre as normas Constitucionais.

exemplo sobre o que ele diz: Art. 5, inciso 1:

homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.
Homens e mulheres tm idntico direito licena maternidade/paternidade?
Homens e mulheres aposentam com as mesmas condies?

Bachof ensinou para ns que as normas tm o mesmo peso, todas valem pela mesma forma derivao da ideia de
unidade.

Como vamos solucionar, de um lado, a Constituio falando que os homens e mulheres devem ser tratados igualmente,
e logo em seguida havendo tratamentos desiguais?

S iremos solucionar este problema se incorporarmos noo de igualdade a igualdade material, que significa:
trato igualmente os iguais, mas trato desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade.

Boaventura de Souza Santos: tratar igualmente os desiguais gera maior desigualdade.

3) Princpio da Mxima Efetividade Social

(Fonte doutrinria: Carl Schmitt)
Ir dizer que a Constituio um reflexo da vontade da comunidade orgnica.
Ela est sempre em dissintonia com essa vontade.
Ento, na medida do que possvel, a Constituio vai sendo modificada (recebendo Emendas Constitucionais) para se
adequar a essa vontade.

Nem sempre o Poder Constituinte Derivado rpido o suficiente para promover essas adaptaes.

, portanto, absolutamente necessrio que aqueles que interpretam a Constituio promovam, em certa medida, uma
adaptao essa vontade do povo.

(Aquilo que o Paulo Bonavides anota): a necessidade de que as Normas Constitucionais tenham um elemento de
plasticidade, ou seja: ir amoldando a necessidade da realidade no sentido do texto constitucional; adaptando as
circunstncias concretas da vida poltica quilo que o texto constitucional tem.

Obviamente, essa plasticidade tem um limite. Se forarmos demais a mo na adaptao, iremos violar a constituio.
Ou seja mxima interpretao POSSVEL.

4) Princpio da Fora Normativa da Constituio

(Origem doutrinria: Konrad Hesse)
Ir dizer que Carl Schmitt observa que as Normas Jurdicas estariam sempre correndo atrs da realidade; tentando se
amoldar ao que a realidade exige.

CONTRAPOSIO:
Mas ele observa que muitas vezes a Norma Jurdica est a frente da realidade.
A Norma Jurdica tem uma fora que amolda a realidade; modifica a realidade.

exemplo: nos Anos 80, quando algum ia dar aula sobre o Cdigo de Defesa do Consumidor, tinha que citar exemplos
 apenas do Direito Americano: no existia o Cdigo de Defesa do Consumidor; no existia nenhuma conscincia dos
consumidores de que eles teriam direitos.
Essa conscincia do consumidor s nasceu depois da promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor.

No apenas o direito que se amolda realidade.

Muitas vezes, pelo contrrio, o direito modifica a realidade; amolda a realidade.
Muitas vezes o direito se coloca frente da realidade; dita o caminho da mudana social.

5) Princpio dos Poderes Implcitos

(Origem: Pretoriana; Jurisprudencial (no mais doutrinria).
Fonte: Suprema Corte dos Estados Unidos
Referncia: caso McCullogh X Maryland State 1819
Melhor autor que trata disso: Joseph Story primeiro autor que vai fazer a construo entorno desse dispositivo.)
Que caso este?

(Em 1812 a Inglaterra invade novamente os Estados Unidos, na chamada Segunda Guerra de Independncia).
O Estados Unidos esto (com razo) receosos, e os federalistas dizem que eles tm que se unir para ter um exrcito
nico, moeda nica... Diro que o papel da Unio este.

Se pegarmos para uma anlise, iremos observar que a Constituio Americana, em termos de tamanho, muito
pequena. Por outro lado, as Constituies Estaduais so enormes.
Quando a Constituio Americana feita, ela feita com mnimo de atribuies Unio, e um mximo de atribuies
aos Estados.

Com o passar do tempo, a Jurisprudncia da Corte Americana vai, com base no Princpio dos Poderes Implcitos,
aumentar as atribuies da Unio.

Esse caso McCullogh trata da primeira expanso de Competncias Federativas da Unio de um dispositivo que chama-se
Clusula Interestadual de Comrcio.
Ou seja: cabia Unio regrar o comrcio que era feito entre os Estados.
Esse dispositivo vai virar mote para a ampliao de uns 100 nmeros de poderes da Unio, e o primeiro deles se d aqui;
que a questo da competncia da atuao de bancos.
Ou seja: o que da atribuio Federal e o que da atribuio dos bancos estaduais?
Cabe Federao regular elementos de bancos estaduais?
SIM.

Em sntese, esse dispositivo coloca para ns que a Constituio, como sinttica, no pode esmiuar todos os poderes.

exemplo: a Constituio fala que a Unio pode declarar guerra a pases estrangeiros.
Ora, se ela estabeleceu um fim que lcito, o que essa deciso est estabelecendo?
Todos os meios lcitos necessrios ao adimplemento desse fim lcito lcito; desse objetivo lcito, esto autorizados.

Se o Brasil declarou guerra Argentina, o Temer pode, por decreto, exigir que a Fiat pare de produzir carros e passe a
produzir tanques de guerra ou veculos militares.

OBS: No confundir Poderes Implcitos com a ideia de Maquiavel (que diz os fins justificam os meios).
A Corte est dizendo : se a Constituio fixou um fim lcito, os meios lcitos a se alcanar aquele fim esto
implicitamente autorizados.
 6) Princpio da Razoabilidade
(Melhores autores: Lus Recasens Siches e Castanheira Neves)
Descartes dizia que a ideia da Razoabilidade seria a virtude mais bem distribuda entre os seres humanos.

Ou seja: cada um de ns acredita ser razovel nas deliberaes e nas decises que toma, por mais irracionais que sejam.

Todos os melhores autores da Razoabilidade ainda, de alguma forma, remetem a ideia de Razoabilidade para o conceito
de Messteses Aristotlica: a ideia de que o excesso e a carncia, nas aes humanas, so sempre ruins a ideia de que
a virtude est no meio.

A ideia de Razoabilidade, a ideia de bom-senso, passa a ideia de equilbrio que est metaforizada na balana da justia.

Nem a loucura na guerra e nem a covardia na guerra so virtuosas.

A ideia, para Aristteles, da virtude estaria na coragem, ou seja, no meio termo.

Uma outra noo ligada ideia de Razoabilidade a ideia que o vincula noo do contraditrio.
exemplo: supomos que Tiago traia Ana Luiza.
Ana Luiza, chorosa, pede ajuda para as amigas, que dizem homem tudo vagabundo mesmo, nenhum presta.
Passado um certo tempo, Tiago e Ana Luiza voltam.
Ana Luiza, ento, tende a afastar das amigas as amigas no ouviram o outro lado da histria, e a Razoabilidade exige
que a pessoa, para se posicionar, oua sempre o outro lado da histria.

A Razoabilidade ainda se caracteriza por um outro aspecto que a ideia da Phonesis Aristotlica:

Ideia que exige o amoldamento/adaptao/adequao da Norma s circunstncias do caso concreto.

exemplo: a manuteno de relao sexual com mulher com idade inferior a 14 anos presume-se no ato violncia, e
portanto a prtica de estupro.
No entanto, a mulher aparentava fisicamente ter mais de 14 e o agente criminoso era namorado dela, e o sexo foi
consensual, inclusive com depoimento da vtima,.
Ainda assim o sujeito deve ir para a cadeia?

necessrio perceber que a lei no seca, preciso olhar o caso concreto. S com as circunstancias do caso concreto
que podemos aplicar ou desaplicar a norma.

7) Princpio da Subsidiariedade
(Melhores autores: Jos Alfredo de Oliveira Baracho)
(Influncia desse pensamento pela Igreja Catlica, principalmente Papa Leo XIII tem importncia com relao
construo desse Princpio)

De uma forma geral, esse princpio tem relao com a compreenso do modo que se d a relao entre o Estado e a
Sociedade.

No paradigma liberal, ns tnhamos uma hipostasia da sociedade em relao ao estado o Estado deveria ser mnimo.
No Estado Social, ns temos uma inverso dessa relao ns temos uma hipertrofia da autonomia pblica-estatal em
detrimento da autonomia privada; o Estado passa a regrar/controlar/fiscalizar a autonomia privada: tudo obrigao
do Estado.

A Subsidiariedade seria aquilo que se d na relao atual no chamado Paradigma Democrtico de Direito.
 A ideia de que deva haver uma complementaridade das funes entre sociedade e o Estado.

1) Quem o primeiro elemento responsvel pela educao das pessoas?

A famlia.
Elemento da sociedade.

A famlia no tem as condies de dar todo o ensino necessrio s pessoas

Ento o Estado entra como um complemento educacional s pessoas (especialmente na chamada educao formal)

Nos Estados que no tm como oferecer o ensino pblico gratuito universal e de qualidade para todos, a educao
suplementada pela iniciativa privada a iniciativa privada complementa essa funo do Estado.

Na ideia de Subsidiariedade, um complementa o outro que complementa o outro.

2) Quem o primeiro elemento responsvel pela justia?

O Estado.
A justia uma funo estatal.

Mais e mais h uma busca de uma construo de uma justia que seja complementada pela sociedade.
Cresce a ideia de arbitragem (em vez de envolver a justia estatal, as pessoas tentam concordar entre si)

3) Quem o primeiro elemento responsvel pela segurana?

O Estado.

Cada vez mais se desenvolve a chamada indstria da segurana privada.

A Subsidiariedade pode, ainda, ser aplicada na concepo da Estrutura Federativa, especialmente na composio das
chamadas Competncias Cumulativas ou Concorrentes.
exemplo tpico de Competncia Cumulativa/Concorrente: sade.
Aos Municpios implementa-se os Postos de Sade e o exerccio da chamada Sade Familiar.
Aos Estados compete a responsabilidade dos grandes hospitais, que tem natureza regional.
A Unio Federal assume a responsabilidade das grandes campanhas de vacinao e o controle do trnsito internacional
de doenas.

As Leis que estabelecem as normas que vo distribuir as competncias da sade estabelecem as chamadas Normas
Gerais de Repartio de Competncia entre os entes da Federao.

Isso acontece com todas as competncias cumulativas e concorrentes que tem nos Arts. 123 e 124 da Constituio.

Uma ltima aplicao da Subsidiariedade se d ainda em relao ao Direito Internacional.

Existe uma srie de questes de natureza Comercial, Penal e Ambiental que a ao isolada de um Estado no gera
efeitos sem a colaborao internacional.
exemplo: combater a poluio para combater o aumento do buraco na camada de oznio.
Basta o Brasil lutar contra isso?
No. Deve haver colaborao internacional.
 8) Princpio da Proporcionalidade
(Luis Roberto Barroso)

A Proporcionalidade advm do Direito Administrativo, e vem da compreenso da prtica do Ato Administrativo.

O Princpio da Legalidade determina ou autoriza os limites e as atribuies de cada agente administrativo; de cada
servidor pblico.
exemplo: em A Grande Famlia, Lineu era fiscal sanitrio.
Se ele fosse fiscalizar a cantina da PUC ele no poderia perguntar sobre os pagamentos dos salrios e das contribuies
tributrias da cantina, pois no atribuio dele: essa exigncia um abuso desse servidor.
O que Lineu deve saber sobre o condicionamento, se h limpeza, se h higiene, coliformes fecais...

De outra vez, Lineu pergunta sobre a higiene e v que foi encontrado um fio de cabelo na empadinha. Assim, ele bateu
na cara do dono da cantina.
Lineu tambm praticou um ato abusivo, mesmo se tratando da matria pela qual ele era responsvel?
SIM.

Ou seja: o Direito Administrativo comea a examinar uma correlao entre os fins (os objetivos da prtica do servidor
pblico) e os meios que ele tem disposio para execut-lo.

Nessa segunda hiptese, observa-se a ideia de moderao de meios, que existe no Direto Penal (por exemplo: no exame
de excluso de ilicitude Maria Augusta tem, em sua fazenda, uma rea em que ela planta lichia. Um menino quis
roubar uma lichia, e Maria Augusta coloca em sua fazenda cerca eltrica, campo minado, snipers e um fosso de jacars
para o menino, se atravessar, morrer.
Esses meios que Maria Augusta usou para proteger sua fazenda so moderados?)

Com relao de meios e fins, que a construo inicial do Direito Administrativo, a Teoria Francesa que trata do assunto
a chamada Teoria do Desvio/Excesso de Poder.

O Conselho do Estado Francs passa a examinar, tambm, a constitucionalidade das leis em razo do excesso de meios;
do abuso de meios, em face dos objetivos colimados pelo mesmo.

* A construo da Proporcionalidade nos Estados Unidos surge entorno do processo de Substantivizao, do Princpio
do Devido Processo Legal.
O Devido Processo Legal, no sculo XIX, era praticamente utilizado para a declarao da inconstitucionalidade de leis
que tivesses vcios formais, procedimentais.

Uma das primeiras vezes que a Corte Constitucional Americana reconhece a inconstitucionalidade por vcio material de
uma lei o caso Lochner (1905).
No caso, o Estado de Nova Iorque regulamentou a jornada de trabalho dos padeiros a uma jornada de trabalho de 60
horas semanais.
O Lochner, que dono da maior panificadora do Estado, fica indignado com essa lei, pois o Estados Unidos o pas da
liberdade. Se o empregado queria trabalhar 15 horas por dia, uma lei no tinha o direito de dizer que ele podia
trabalhar s 10. Para ele, essa lei invadia a autonomia privada, de patro e empregado, e era, portanto, uma lei
inconstitucional violava o valor mais caro ao Estado Americano, que era a liberdade.
A Corte Americana, por 8 a 1, vota a favor do Lochner.
Os padeiros voltam a trabalhar 15 horas por dia.
Oliver Wendell Holmes foi o nico voto contra, e ele diz aonde h fome, aonde h necessidade, no h liberdade do
trabalhador de escolher o nmero de horas que ele faz.
Ele um dos principais autores do chamado Realismo Jurdico preciso entender a realidade da situao para
 tentar votar.

Esse caso utilizado como precedente, alguns anos depois.

Em 1929, crise da bolsa de valores de Nova Iorque grande recesso, o presidente Franklin Roosevelt baixa um plano
econmico de inspirao do Lorde Keynes.
Keynes acha que, em perodo de crise, como o sistema capitalista cclico, o Estado deve sempre atuar de forma
acclica: em caso de recesso, o Estado deve pisar no acelerador. Em caso de excesso de crescimento, o Estado pisa no
freio.

Nesse caso, do New Deal, Roosevelt est fazendo uma interveno do Estado na economia: cria a represa Hoover, uma
srie de estradas...

A Corte julga a poltica do New Deal inconstitucional. Isso coloca em risco toda a poltica de tentar tirar os Estados
Unidos do fundo do poo.

Roosevelt, ento, encaminha ao Congresso Nacional um projeto para tentar aumentar a corte em 6 ministros
(justificativa: nomear 1 ministro para cada ministro que tiver mais de 70 anos). Ele quer, assim, ficar com a maioria na
Corte.

Com a imprensa, o Legislativo e o Executivo insatisfeitos com a Corte, ela pressionada a, no caso Caroline, voltar atrs
e estabelecer standarts que so fundamentais no processo de compreenso da Proporcionalidade nos Estados
Unidos.

SNTESE:
No caso Lochner, se tem firmada uma posio da corte constitucional Americana no sentido de que o Estado no pode
interferir na economia de jeito nenhum.
Crise de 29 Roosevelt passa a interferir na economia (poltica do New Deal).
Esse New Deal comea a ser questionado, onde a corte americana (que uma corte muito conservadora) julga
inconstitucional: a Corte coloca em risco toda a recuperao dos Estados Unidos
Houve uma reao da populao americana contra essa deciso da corte.
Roosevelt encaminha um projeto de Lei que pretendia alterar a composio da Corte (nomear 1 ministro para cada
ministro americano que tiver mais que 70 anos. Como tinham 6 ministros com mais de 70 anos, ele passaria a ter o
controle da Corte).
A Corte viu que ia tomar esse contravapor.
Para evitar isso, aparece o caso Caroline, e a Corte volta atrs e numa nota de rodap fixa as bases do que a
Proporcionalidade para o Direito Americano.
Ele vai fixar critrios de atuao da corte constitucional em determinados casos:

Quando houver o questionamento de constitucionalidade de uma lei que tratar de direitos humanos, o modo de atuao
da corte deve ser mximo: a corte deve olhar os objetivos da lei, os meios que a lei est estabelecendo para conseguir
alcanar esses fins e olhar ento a adequao e a necessidade desses meios.
de outro lado, a corte diz:

Quando a lei versar sobre matria de poltica econmica estatal, o escrutnio deve ser mnimo. Ou seja: a corte deve
olhar apenas o objetivo da lei.
(um pouco semelhante chamada Doutrina dos Atos Interna Corporis o judicirio no interfere naquilo que seria da
economia interna dos demais poderes para preservao do princpio da independncia e harmonia dos poderes)
 Vai ser na Alemanha que o Princpio da Proporcionalidade vai encontrar a sua melhor sistematizao.

O Princpio da Proporcionalidade contm trs subprincipios.

1 MXIMA:
ADEQUAO
Examina se o fim constitucional (adequado) e se o meio (o instrumento) adequado a se alcanar aquele fim.
exemplo: o filho de um ndio adoeceu. Ele est pedindo autorizao ao chefe para levar o filho dele no posto de sade
que est na outra margem do rio.
Quanto adequao: OK (tentar salvar o filho dele constitucional.)

2 MXIMA:
NECESSIDADE
Vai examinar se o meio previsto na lei o menos gravoso possvel.
exemplo: esse ndio est se propondo levar o filho dele nadando, sendo que tem uma canoa disposio dele.
Quanto necessidade: NO OK (levar a nado no um meio necessrio)

3 MXIMA:
PROPORCIONALIDADE STRITO SENSU

Existem casos da Corte Constitucional Alem que sero importantes para a fixao da compreenso do Princpio da
Proporcionalidade.
O caso dos Soldados Lebac e o chamado Caso da Amante Mortal e o Caso das Farmcias.

O Caso das Farmcias acontece no estado da Bavira.

Tem uma lei estadual da dcada de 50 que estabeleceu que toda farmcia h de ter a presena necessria de um
farmacutico para prover a dispensao de medicamentos. Caso no houvesse, a farmcia deveria ser fechada.

Sobre o critrio da adequao, essa norma est correta, pois importante a presena de um farmacutico para fazer a
manipulao de produtos qumicos e examinar a correta dispensao de medicamentos.
o fim legtimo: o aperfeioamento da sade pblica.

Porm, a Corte Constitucional Alem se deparou com um problema:

a Alemanha tinha perdido quase 10 milhes de homens durante a Segunda Guerra Mundial.
Nessa poca, no era comum fazerem curso superior: no tinha farmacutico para todas as farmcias.

As farmcias comearam a fechar. Assim, as pessoas muitas vezes no tinham condies de comprar remdios, pois as
farmcias que existiam podiam ser longes, dentre outros fatores.

A norma no passa no teste da necessidade.

prefervel ter as farmcias sem os farmacuticos do que no ter farmcias.

9) Princpio da Proibio do Retrocesso Social

Tem influencia no pensamento de Konrad Hesse.
Konrad Hesse adepto s chamadas TEORIAS INTERNAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. Ele acha que quando um
direito fundamental consagrado no texto constitucional, absolutamente imprescindvel a chamada Preservao do
seu ncleo fundamental.
Hesse sustenta que a chamada escavao dos Direitos Fundamentais no pode violar esse ncleo, sustentando,
 portanto, o Princpio da Proibio do Retrocesso.
exemplo: a licena maternidade de 180 dias. Uma lei reduz essa licena para 150. Depois 120, depois 100 e depois 5.
Em algum momento o ncleo foi violado.

O Princpio da Proibio do Retrocesso Social chega ao Brasil por influncia da Corte Constitucional Portuguesa.
Em 82 houve uma srie de mudanas constitucionais em Portugal que estabeleceram a escavao de vrios dos direitos
sociais e a Corte Portuguesa resistiu em relao a isso.

10) Princpio da Solidariedade

O esforo contributivo para a formao de recursos para o pagamento dos chamados Benefcios da Seguridade Social
(previdncia, sade e assistncia social) so um conjunto de esforos de contribuio tanto da sociedade quanto da
Unio.

A ideia da Solidariedade uma ideia de unio tanto de Estado e sociedade para o pagamento desses benefcios.

Alguns associam a ideia da Solidariedade ideia de Universalidade.

11) Princpio da Interpretao Conforme

(melhor autor: Canotilho)
Ideia derivada da noo de Segurana Jurdica.

Da ideia de Segurana Jurdica deriva a ideia da chamada Presuno de Validade tanto de Provimentos Administrativos
quanto de Provimentos Legislativos.

exemplo: se sai um ato de concesso de frias para algum, presume-se que esse ato vlido.

Quando o Congresso Nacional promulga a PEC, quando o Congresso Nacional promulga uma lei, presume-se que essa lei
vlida.

Presume-se que os atos administrativos sejam legais e que os atos legais sejam constitucionais.

Essa presuno absolutamente importante para a manuteno da confiana da populao no Ordenamento Jurdico.
preciso levar em conta que quando se julga um ato administrativo invlido, isso gera problemas
(imagina que quando se julga uma lei inconstitucional, essa foi base/suporte para a prtica de milhares de atos jurdicos)

Ento acorre a ns a ideia do Principio da Interpretao Conforme.

Desde que haja mais de uma interpretao jurdica plausvel e dentre essas interpretaes uma que preservar a validade
de um provimento legal, ou seja, desde que eu encontre uma interpretao que diga que a lei constitucional, essa
interpretao dever ser prefervel.

A Interpretao Conforme procura evitar que atos leais sejam julgados inconstitucionais. Esse julgamento gera
insegurana jurdica, e gera instabilidade das relaes sociais.

OBS: A Interpretao Conforme tambm uma tcnica decisional em controle de constitucionalidade.

 INTRODUO
O Poder Constituinte a capacidade de organizao (ou reorganizao) das relaes fundamentais da sociedade e do
Estado.

Poder Constituinte no a capacidade de redao de um texto constitucional, como muitos pensam, apesar de que, em
grande medida, ele se materializa justamente por isso.

POR QUE, ENTO, O PODER CONSTITUINTE NO A REDAO DE UMA CONSTITUIO?

Sabemos que vrios Estados no possuem constituies escritas. (Inglaterra, Nova Zelndia)

Para Maurice Hauriou, a Constituio existe desde tempos imemoriais.

Ou seja: o Estado tem normas que estabelecem as bases do seu funcionamento.

No entanto, a Teoria Moderna do Constitucionalismo pensa o Poder Constituinte como um modelo de racionalizao
dessa sociedade.

A Teoria Moderna do poder Constituinte exclui essa formao consuetudinria das Constituies.

Essa racionalizao vai dividir o Poder Constituinte em duas espcies:

- PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
(Vai constituir-se como fundamento para uma nova organizao do Estado e da sociedade.
Funda um novo Ordenamento Jurdico, em geral com um novo texto constitucional.)
- PODER CONSTITUINTE CONSTITUIDO DERIVADO DE REFORMA (PDR)
( manifestao de alteraes parciais ou laterais dessa organizao)

PODER DERIVADO DE REFORMA

Pode promover mutaes constitucionais parciais de natureza formal ou de natureza informal.

1) Mutao de Natureza Formal:

Aquela que vai promover alteraes no texto constitucional.
Essas alteraes so conhecidas pela doutrina pelo nome de Emendas Constitucionais.
Uma mutao formal far-se- por dois processos distintos:
1) Processo da Reviso Constitucional
(A nossa Constituio Federal tem 6 Emendas Revisionais)
2) Processo da Reforma Constitucional propriamente dita (strito sensu)

2) Mutao de Natureza Informal da Constituio:

Aqueles que vo provocar alterao no sentido do texto sem que haja propriamente mudana no texto constitucional.
Possui trs origens:
- Legislativa (infraconstitucional)
-Hermenutica
- Consuetudinria
 Consuetudinria:
Frana como um bom exemplo de mutao consuetudinria.
Na Terceira Repblica (logo depois da queda do Segundo Reinado Napoleo Bonaparte) assume a presidncia da
repblica um presidente que era um ex-general que tinha sido o nico a no ter sido derrotado pelo exrcito prussiano.
Esse presidente era realista: a favor do retorno da Monarquia.
Porm, a maior parte da Assembleia Nacional Francesa era republicana.
Tnhamos, ento, 3 partidos:
Republicanos (60%)
Bonapartistas (30%)
Realistas (10%)
Esse presidente faz uma grande campanha para tentar fazer uma modificao na Constituio para os Bourbon voltarem
a reinar na Frana. Ele dissolve a Assemblia Nacional, convoca novas eleies e o que ele recebe das urnas que os
Republicanos, que tinham 60%, passam a ocupar mais de 90% da Assembleia, gerando ento um impasse entre a
Presidncia da Republica e o Parlamento.
Desde ento, os constitucionalistas franceses, de uma forma geral, sustentam que haveria uma impossibilidade, em
razo do costume histrico, do Presidente da Repblica dissolver o parlamento se caso o parlamento esteja composto
majoritariamente por partidos de oposio.

Existem processos de aprovao de leis que no esto mencionados na Constituio, mas que so derivados do costume
constitucional.
As bancadas delegam ao seu lder direito de manifestar-se contra ou a favor aprovao de projetos de leis.

Legislativa
O estudo da eficcia das normas constitucionais demonstra que boa parte delas no tem eficcia plena tem normas
constitucionais, por exemplo, de eficcia diferida: a eficcia; a ao da norma no se d at o advento de uma lei
infraconstitucional que complemente os seus elementos tipolgicos.

Tem-se uma Norma Constitucional que no gera efeitos, mas quando a Lei Infraconstitucional vem, a Norma
Constitucional que tinha eficcia diferida, com advento da norma infraconstitucional, passa a ter eficcia.

MUDANA
Ento h uma modificao na Constituio, sem que o texto dela seja modificado.

Hermenutica
Por vezes, a Constituio nasce com um determinado sentido (ou seja: os legisladores a conceberam com um
determinado sentido) mas mudanas tcnicas, tecnolgicas ou sociais/sociolgicas provocam alterao substantiva no
sentido de sua aplicao.

exemplo: a Constituio de 1891 autorizou to somente aos cidados o direito de voto. Cidado, na poca, era homem.
As mulheres no tinham direito de votar. Em 1932 uma deciso do Supremo Tribunal Federal entendeu que a expresso
cidado no referenciava a pessoas do sexo masculino, mas sim Ideia de cidadania.

exemplo 2: em relao unies familiares.

 Dentro do Poder Constituinte Constitudo Derivado de Reforma, temos o
PODER DERIVADO DE REFORMA DECORRENTE.
Este poder decorrente s se manifesta em Estados Federais.

(FEDERAO: um Estado que tem pluralidade de centros de poder poltico.

Federaes Homogneas (Clssicas) aquelas que se espelham o modelo Norte Americano; aonde o centro de poder
principal seria a Unio, e o centro de poder perifrico seriam os Estados Membros.
Federao Heterognea temos, alm do elemento central (Unio), outros trs centros de poder polticos ditos
perifricos: Estados Membros, Distrito Federal e Municpios.)

O Poder Decorrente manifestao desses centros de poderes perifricos.

Poder de auto-organizao desses centros.

Um Estado Membro se auto-organiza por intermdio da sua Constituio Estadual, enquanto Municpios e o Distrito
Federal tem uma outra espcie de norma que exerce o papel de auto-organizao: Lei Orgnica Municipal e Lei Orgnica
Distrital.

O poder de auto-organizao dos Entes Perifricos d-se o nome de Poder Constituinte Derivado Decorrente.
Ele decorrente do Poder Constituinte Originrio.
Isso faz com que apenas a Repblica Federativa seja soberana enquanto os Entes Perifricos sejam meramente
autnomos em termos polticos.

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Titularidade:

A Teoria Clssica do Sieyes vai sustentar a ideia de que o titular do poder Constituinte a nao.
Por nao, entende-se um vnculo que as pessoas tm de natureza cultural, religiosa.... algo que nos identifica como
integrantes de uma determinada nao: um conjunto de tradies que nos colocam no mesmo barco.

O problema da identificao da nao como titular do Poder Constituinte que ns sabemos que existem:
- diversas naes sem Estado. (palestinos e curdos)
- Estados plurinacionais. (ndia, Blgica, Sua)

Em razo disso, no princpio do sculo XX, Jellinek cunha a ideia de que o titular do Poder Constituinte no a nao.

Ele tenta fugir de critrios sociolgicos e assume, no conceito de povo como titular do Poder Constituinte, uma
conceitualidade jurdica.
Povo, para ele, o conjunto de pessoas que mantm um vnculo jurdico especial com o Estado, que o vnculo da
nacionalidade.

(OBS: Na Contemporaneidade, existem autores (como Friederich Mller) que sustentam que a palavra povo fluida
demais. Em nome do povo, assim como antigamente em nome de Deus, fazem muitas coisas.
Assim, esses autores vem anotando que o titular do Poder Constituinte seria o cidado cidado, no o homem, mas
todas as pessoas humanas. Noo de universalidade.)

Execuo:
Ns conhecemos duas formas clssicas de execuo:
 - Histrica
(construo da Constituio no-escrita; consuetudinria surge das tradies de um povo)
- Convocao de uma Assemblia Constituinte

Essa Assemblia Constituinte pode ser exclusiva ou no.

EXCLUSIVA:
Quando ns elegemos constituintes com o nico papel de redigir a Constituio,

NO-EXCLUSIVA:
Quando ns elegemos parlamentares ordinrios (como Deputados Federais e Senadores) e eles vo cumular
excepcionalmente funes constituintes superpostas.
A nossa constituinte que redigiu a Carta de 88 foi uma constituinte superposta.

Existem muitas crticas entorno da legitimidade de cartas superpostas, pois a lgica bsica de qualquer parlamentar o
seu instinto de sobrevivncia ou de perpetuao: se ele foi eleito ele vai trabalhar, desde o primeiro dia do mandato
dele, para a sua reeleio.
Se ele quer ser reeleito, ele se abre de forma muito mais clara barganha poltica, e, portanto, sofre muito mais
presses de natureza econmica (o problema todo do financiamento empresarial de campanhas polticas gira entorno
desse aspecto) e de natureza coorporativa ou governamental.

Um parlamentar primido por essas necessidades, escrevendo uma Constituio, para alguns doutrinadores, isso reduz a
densidade de legitimidade dessa Norma Constitucional.
(Apesar de que, na prtica, a nossa Carta de 88 foi a mais participativa de todas)

Uma outra classificao entorno das Assemblias Constituintes com relao ao modo de execuo direito ou indireto.

EXECUO DIRETA:
Se a Constituinte precedida (Plebiscito) ou sucedida (Referendum) de consulta popular.

EXECUO INDIRETA:
Constituinte que no foi nem precedida e nem sucedida por consulta popular (como a nossa).

Caractersticas do Poder Constituinte:

A Teoria Clssica de Sieyes vai conceber o Poder Constituinte Originrio como um poder de fato; um poder extrajurdico,
um poder de todos.
Ele acha que o essencial no fundamento da Constituio, o elemento que pauta o poder de criao de uma Constituio
seria um poder meramente poltico.

A Teoria Moderna vai sustentar que o Poder Constituinte essencialmente um poder jurdico.
aquilo que cria o direito necessariamente jurdico.

A Teoria Clssica v o Poder Constituinte como um poder originrio, ou seja: incondicionado, ilimitado.
Poder criador de um novo Ordenamento Jurdico, ento ele no tem limites no direito para faz-lo.

A Teoria Moderna diz que o Poder Constituinte limitado, possui limites, condicionado.
Condicionado pelo que?
- Pela cultura do pas
- Pelos limites territoriais
- Pelos limites que o Estado vai encontrar entorno dos Direitos Fundamentais
 A ideia do que se chama de Moralidade Ps-Convencional o que sustenta na Contemporaneidade aquilo que o
jusnaturalismo procurava definir.

As Teorias Contemporneas falam que existe algo que ns chamamos de moras ps-convencional, que limita a ao
do Poder Constituinte.

Pr-convencionalidade: aprendendo as regras do jogo

Convencionalidade: sabendo jogar o jogo
Ps-convencionalidade.

_______________________________________________________________________________________________
Estudo do PDR estabelecendo comparaes na matria processual e contenudstica entre a reforma propriamente dita
e a reviso constitucional.

O processo de Reviso Constitucional s se manifesta, na histria do nosso

constitucionalismo, em duas cartas:
OBS:
34 e 88.
A reviso trataria de matrias de
menos importncia.
Matrias relativas aos aspectos
Reviso na Carta de 34: estruturantes da Constituio
A reviso da Carta de 34 no se fez operacionalizar. como o presidencialismo,
a carta mais breve na histria das Constituies: nem a reviso nem a reforma federalismo, a ideia do capitalismo
entraram em ao em 34. como modo de produo
econmica, eram atinentes
reforma constitucional.
Reviso na Carta de 88: (A reviso trataria das matrias
To logo a Constituio de 88 foi promulgada, a maior parte da doutrina entendia que no estivessem contidas nisso
que o contedo da reviso constitucional estaria adstrito condicionado ao que o elemento estruturante,
resultado do Plebiscito convocado: que a chamada Identidade do
Sujeito Constitucional.)
somente se o Plebiscito (em 93) aprovasse o parlamentarismo, a monarquia ou a
monarquia parlamentarista, a reviso entraria em ao.
Ou seja: a reviso trataria das mudanas que o Plebiscito traria para o texto
constitucional.

Na prtica, o Plebiscito rejeitou as duas mudanas. Manteve o presidencialismo e manteve a repblica.

Mas, ainda assim, tivemos a realizao da reviso constitucional em 93.
Ou seja: o Supremo Tribunal Federal em julgamento estabeleceu que no haveria distino relativa matria entre
reviso e reforma constitucional.

Ou seja: as mesmas coisas que a reforma poderia mudar, a reviso tambm poderia faz-lo.
Logo, a distino entre a reviso e a reforma assumiu to somente caractersticas formais ou procedimentais.
 Com relao, ento, s distines procedimentais entre Reviso e Reforma:

1)
A Reviso foi episdica, momentnea, nica.
A Reforma um processo permanente.

Ou seja: a reviso aconteceu uma vez em 93 e no mais acontecer.

A reforma comeou em 88 e est aconcecendo at hoje.

2) Quanto iniciativa:

Art. 60, incisos I a III:

A Constituio poder ser emendada mediante proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.

Quanto reviso:
No havia previso constitucional do procedimento.
A Assembleia Revisional aprovou um procedimento interno que determinava que a iniciativa da PEC numa reviso
poderia ser de forma isolada de cada um dos parlamentares: um nico deputado ou um nico senador poderia propor
uma PEC Revisional.

3) Quanto aprovao:
Processo de uma PEC de Reforma:
para aprov-la, preciso de 2 turnos de votao na casa iniciadora e 2 turnos de votao depois na casa revisora.
Caso a casa revisora fez uma pequena alterao na PEC, ela retorna casa iniciadora para votar essa modificao,
tambm em 2 turnos de votao.

Ou seja: de 4 a 6 turnos de votao.

Casa Iniciadora: quase sempre a Cmara dos Deputados.

Casa Revisora: Senado. (somente ser casa iniciadora quando a PEC tiver iniciativa de 1/3 dos Senadores).

Processo de Reviso:
Se h, na Reforma, Casa Iniciadora e Casa Revisora, ns temos, portanto, um processo de votao bicameral.
A Reviso determinava uma votao unicameral: na votao, misturava os Senadores com os Deputados Federais para
votar.

Uma vez que era unicameral, s tinha 2 turnos de votao.

Corum de aprovao na Reforma: 3/5

Corum de aprovao da Reviso: maioria absoluta

4) Quanto promulgao:

Art. 60, 3:
A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo nmero de ordem.

Cada emenda recebe um nmero (que a seqncia na publicao) e a referencia matria vai ser guardada pelo
 nmero dela.

A promulgao de uma norma vai ser feita pela mesa do Congresso as PECs no sero encaminhadas Presidncia da
Repblica nem para a posio de veto nem de sano.
Logo, no h a participao da Presidncia da Repblica nessa etapa do processo. S poder haver quando proposta de
emenda pela Presidncia da Repblica.

DAS LIMITAES AO PODER DE REFORMA

1 LIMITAO DE NATUREZA TEMPORAL

Aquela que estabelece, de forma direta ou indireta, um lapso de tempo impeditivo da alterao formal do Texto
Constitucional.

exemplo: Constituio Francesa estabelecia que no seria possvel mudana constitucional pelo prazo de 10 anos.

A Constituio Portuguesa de 76 estabelecia a impossibilidade de emendas constitucionais pelo prazo de 5 anos.

Exemplos de limitaes de natureza

temporal diretas, explcitas.

exemplo de limitao temporal indireta ou implcita:

Carta Imperial de 1824.
O Processo de reforma constitucional implicava que uma legislatura (4 sesses legislativas sesso legislativa
corresponde a 1 ano) todos os cargos eletivos o fazem por uma legislatura.
O nico cargo cujo mandato abrange 2 legislaturas o do Senado Federal.

Ento, uma legislatura, em 1824, aprovaria/autorizaria que a legislatura subsequente promovesse mudana na
Constituio.

Ento, uma legislatura autoriza a legislatura seguinte a mudar a legislao.

Houve limitao temporal reforma da Constituio?

SIM
pois a primeira legislatura no poderia mudar a Constituio.

A Constituio de 88 conheceu limitao temporal?

Art. 3 do ADCT:
A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria
absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

Houve limitao temporal reviso constitucional, porm no houve reviso temporal reforma constitucional
propriamente dita.

S h limitao temporal reforma.

 2 LIMITAO CIRCUNSTANCIAL
o rol de situaes que colocam em risco a rigidez institucional de um Estado.
Em razo desse risco, a Constituio considera inconveniente a mudana da Constituio diante dessas situaes.

exemplo: A Constituio Francesa de 46 estabeleceu uma limitao circunstancial traumtica em razo da Segunda
Guerra Mundial: A Carta Francesa no pode ser modificada caso esteja ocupado, um nico centmetro do territrio
francs, por foras militares estrangeiras.

A Constituio Francesa de 1875 foi modificada, entregando parte do territrio Alemanha Nazista e estabelecendo
uma zona sem exerccio de soberania.

As limitaes circunstanciais de 88 esto previstas no Art. 60, 1 da Constituio:

A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de
stio.

Interveno de estado de stio e estado de defesa s so decretadas quando h uma situao de calamidade, de risco
sociedade: um problema grave na vida da instituio.
por isso que essas hipteses so limites circunstanciais, ou seja, em razo da gravidade da circunstncia em relao
estabilidade institucional do pas, para evitar que, no momento de convulso social, a Constituio seja alterada.

A Constituinte pensa que, para mudar a Constituio, preciso ter um mnimo de paz