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N
275
Martes 3 de noviembre de 2009 Ao 6 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

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Despenalizacin de los
delitos contra el honor LUIS LAMAS PUCCIO / pgs. 3, 4 y 5

Curador procesal El amparo como tutela urgente y perentoria Biblioiuris

CARMEN MURILLO QUEVEDO / pg. 2 EDGARD MUELLE GNGORA / pg. 6-7 pg. 8

$.:, $.:,
2 jurdica
Curador procesal
CARMEN MURILLO
QUEVEDO
Profesora universitaria
Facultad de Derecho U. Alas Peruanas
Filial Cusco
L
a institucin de la curatela fue conocida
en Atenas, pero donde se le reconoce
como parte del ius civili es en Roma, -
gurando en la Ley de las XII Tablas (451-450
a.C.). En esa poca se someta a curatela a
una persona que devena en incapaz; colo-
cndose por tanto bajo curatela a los "furio-
sos y prdigos". En primer trmino compren-
da a los dementes. Luego, se ampli para los
locos, imbciles e incapacitados perpetua-
mente. Ms adelante se comprendi a los
insensatos, sordos, mudos, etctera, que no
podan desempear sus negocios. Durante la
Edad Media desapareci esta institucin, de-
jando en la orfandad a las personas incapa-
ces para hacer valer sus derechos, as como a
los enfermos mentales que eran encerrados
junto con los delincuentes.
El curador procesal es el abogado que en
determinadas situaciones representa a otro
dentro del proceso y que se requiere para
su continuacin de conformidad con los
supuestos contenidos en el artculo 61 del
Cdigo Procesal Civil (CPC).
La normatividad en este corpus iuris so-
bre el curador procesal es mnima. No se han
tratado los siguientes aspectos: a) Quines
deben ser los curadores y cules sus requi-
sitos mnimos; b) Quin debe proponer a los
curadores procesales: acaso los colegios
de abogados?; c) Se debe pagar honorarios
profesionales pese a que no exista norma
que lo seale; y d) Qu derechos y obligacio-
nes tienen los curadores procesales.
PROBLEMAS
Todos estos puntos no han sido normados
lo cual trae como consecuencia una serie
de problemas en la tramitacin del proceso
civil. De ah nuestro inters en tratar sobre
lo concerniente al pago de honorarios. Sin
jurdica
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Suplemento de
anlisis legal MARTES 3 DE NOVIEMBRE DE 2009
duda, este vaco legal debe ser resuelto, y
deviene necesario traer a colacin que exis-
ten normas adjetivas en nuestra normativi-
dad que tratan dicho tema.
Es del caso citar el artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, cuando seala:
Los jueces no pueden dejar de administrar
justicia por defecto o deciencia de la ley.
En tales casos, deben aplicar los principios
generales del derecho y, preferentemente,
los que inspiran el derecho peruano.
Al respecto, el jurista y autor Marcial Ru-
bio Correa trata sobre los antecedentes de
este artculo, as como el anlisis lgico del
mismo, considerando que el trmino vaco
o deciencia es lo que en la teora se conoce
como laguna del derecho.
Este vaco legal ocasiona problemas y
obstculos que los abogados que ejercemos
la profesin constatamos, de un lado, en la
tramitacin de procesos en los que debe in-
tervenir un curador procesal; y, de otro lado,
al determinar quin debe pagar los honora-
rios profesionales del curador. Ello ocasiona
que los jueces llenen este vaco obligando
a los que requieren de los servicios de jus-
ticia asumir dicho pago, sin que exista nor-
ma procesal que lo establezca o imponga.
Por eso, esta anmala situacin determina
preguntarse si es justa o no esta obligacin ellos asuman la defensa de personas que
econmica creada por el juez sin amparo le- se hallan en los supuestos contenidos en el
gal que avale su decisin.
OPININ
LEGISLACIN COMPARADA
Hemos revisado legislacin comparada
respecto a este tema, y tenemos que: el C-
digo Procesal Civil Comercial de Argentina,
Cdigo Procesal Civil del Estado de More-
los-Mxico, Cdigo Procesal Civil del Esta-
do de Guerrero-Mxico; Cdigo de Proce-
dimiento Civil de Ecuador, El Anteproyecto
del Cdigo Procesal Civil de Chile, Cdigo
de Procedimiento Civil de Bolivia, ninguno
de ellos trata el tema de quin debe pagar
y cunto es el monto a pagar al curador
procesal.
El pago de honorarios no es el nico
desembolso que tiene que hacerse, sino,
adems, el interesado tendr que sufragar
los costos de las publicaciones tanto en el
Diario Ocial El Peruano como en diario
judicial de la localidad. Luego tendr que
pagar los honorarios del curador procesal
para que conteste la demanda.
COSTOS ADICIONALES
A todo lo anterior hay que sumar la cance-
lacin en su integridad del monto sealado
por el juez para el curador, con la nalidad
de que ste conteste la demanda pero di-
cha exigencia que tambin no tiene base
legal de cancelar en su integridad, debiera
ser en partes. Lo peor es que muchas ve-
ces sucede que al abonar en su totalidad
los honorarios del curador, ste abandona
el proceso en la mitad del mismo por di-
versas causas, y el nuevo curador tambin
exigir su pago, y como tampoco esto est
normado, entonces nos encontramos ante
el vaco o laguna de la ley.
De ah que los legisladores debieran
tratar este tema y evitar que los requirien-
tes del servicio de justicia o litigantes mal
llamados justiciables asuman dicho pago
y extender las atribuciones que tienen los
defensores pblicos contenidos en el ar-
ticulo 5 de la Ley N 29360, ya que son
rentados por el Estado con el n de que
artculo 61 del CPC.
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
ANLISIS
La despenalizacin de los
delitos contra el honor
LUIS LAMAS PUCCIO
Abogado penalista
Vicedecano del Colegio de Abogados
de Lima
S
e trata del proyecto de ley con la nu-
meracin 912/2006-CR que persigue
la modicacin del prrafo segundo
del inciso cuarto del artculo segundo de la
Constitucin Poltica y la derogacin de los
artculos 130 al 138, inclusive, del Cdi-
go Penal, a los efectos de excluir del siste-
ma normativo punitivo y de la jurisdiccin
penal los denominados Delitos contra el
Honor, para que sea un juez civil quien
valore hechos de esta naturaleza y de de-
clararse fundada la demanda se disponga
que el demandado pague a favor del de-
mandante una reparacin civil.
Tambin el proyecto propone que se
establezca una va procedimental especial
en la misma va civil para el juzgamiento
de la calumnia, la injuria, la difamacin,
las difamaciones o injurias encubiertas,
cuando no se cometen las mismas, las
injurias recprocas estableciendo una de-
nicin de cada una de ellas, y las calica
a cada una de ellas como infracciones o
agravios.
La propuesta incluye que se publique
la sentencia condenatoria en un diario de
circulacin nacional a costo del infractor.
El proceso concluye en segunda instancia
conforme a lo resuelto por la Sala Civil
competente, siendo improcedente el re-
curso de casacin, en cuyo resultado la
accin debe prescribir a los noventa das
calendario de cometida la infraccin, esta-
blecindose que la ley propuesta no limita
el derecho de recticacin ni la reclama-
cin en la va del proceso constitucional
de amparo.
EL HONOR COMO BIEN JURDICO
PROTEGIDO EN EL MBITO PENAL
El honor y la reputacin siempre han sido
considerados en todas las sociedades
como bienes jurdicos particularmente va-
liosos. El honor como tal es un bien que
se encuentra presente no solo en las rela-
ciones interpersonales, sino en el mbito
econmico, social y poltico, razn por la
cual el honor siempre tiene necesariamen-
te un reejo permanente en el mundo ju-
rdico y objeto constante de tutela legal.
MARTES 3 DE NOVIEMBRE DE 2009 Suplemento de
anlisis legal
De la trascendencia del honor queda claro
la profusin de normas de toda categora
que lo protegen y lo reconocen.
Dentro del conjunto de bienes de la
personalidad, el honor reviste un especial
relieve y es considerado como uno de los
bienes jurdicos ms importantes que ha-
cen referencia a la persona. A cualquier
jurdica 3
sistema de derecho le interesa reconocer
y proteger con la mayor amplitud al honor,
por tener trascendencia tanto para la per-
sona individual como para la sociedad en
su conjunto que requiere de estos valores
para poder desarrollarse. El honor se des-
pega del plano estrictamente personal en
que se asienta y se proyecta en los dems
miembros de la sociedad.
Desde este punto de vista, el desarrollo
de las propias cualidades y las posibilida-
des de establecer relaciones en un mbito
determinado se veran defraudadas si a la
persona le fuera negado el respeto a la
propia dignidad o fuera desconocido su
valor como persona.
Tan importante es el honor como de-
recho inherente a la personalidad huma-
na que la misma Constitucin Poltica
del Estado le otorga categora de bien
jurdico imprescindible, de primer orden
y una ubicacin preferencial. En materia
de derechos fundamentales inherentes a
la persona humana, nuestra Constitucin
Poltica en su artculo segundo inciso sp-
timo seala que toda persona tiene dere-
cho al honor y a la buena reputacin, a la
intimidad personal y familiar, as como a la
voz y a la imagen propia.
PROTECCIN PENAL DEL HONOR
Una de las funciones que cumple el dere-
cho penal es que garantiza a los bienes
jurdicos una proteccin ecaz de acuer-
do con la importancia que tiene para la
sociedad, con mayor razn si tiene un
rango constitucional como lo estamos se-
alando. Desde este punto de vista, dada
la importancia que tiene el honor para el
normal desarrollo individual de la persona
y, en particular, para la sociedad en ge-
neral, podemos sealar que requiere una
proteccin intensa como la que brinda el
Derecho penal en particular. Desde esta
perspectiva podemos observar cmo des-
de las primeras formulaciones jurdicas del
honor, se ha otorgado a ste la naturaleza
de un derecho protegido penalmente por
considerarlo desde diferentes puntos de
4-5 jurdica
vista como un bien de excepcional impor-
tancia y trascendencia para la sociedad.
El ordenamiento penal, por la propia
naturaleza de sus sanciones, otorga al
honor una proteccin especialmente in-
tensa, tanto para evitar que se cometan
este clase de agravios por razones de
desconocimiento como para las lesiones
que puede sufrir el mismo, sobre todo en
casos de particular gravedad como parte
de la dureza de las penas a las que se
somete a todos aquellos que lo vulneran
o menosprecian. Esta especial capacidad
del derecho penal para evitar los ataques
de mayor gravedad contra el honor, ha
sido reconocida no solo por la doctrina y
la jurisprudencia sino por diferentes au-
tores que ven en el Derecho penal una
herramienta ecaz para contrarrestar
esta clase de abusos, y por la labor peda-
ggica y disuasiva que cumple la sancin
penal.
ATENTADOS CONTRA EL HONOR: DELITO
O INFRACCIN CIVIL
El proyecto de ley que despenaliza los
delitos contra el honor propone que en
los supuestos que el juzgador (civil) decla-
rar que el demandado ha cometido una
infraccin lesiva al honor, ordenar al
demandado que pague a favor del deman-
dante una reparacin civil.
Sobre el particular, cabe hacer las
siguientes precisiones que resultan im-
portantes para analizar la propuesta le-
gislativa. En efecto, a diferencia de que
un delito es todo aquel acto tpico, anti-
jurdico, imputable a una persona que es
declarada culpable, sancionado con una
pena conforme a las condiciones objeti-
vas de punibilidad, una infraccin es una
trasgresin, quebrantamiento, violacin o
incumplimiento de una ley, pacto o trata-
do. La infraccin de lo obligatorio permite
reclamar la ejecucin forzosa; y, cuando
no quepa lograrla, se traduce en un resar-
cimiento de daos y perjuicios en lo civil,
o en la imposicin de una pena, si el hecho
constituye un delito o una falta.
Lo sealado es particularmente impor-
tante cuando analizamos la trascendencia
de los delitos contra el honor, porque la
calicacin que se otorgan a las infraccio-
nes en materia civil no es igual a aquella
que se le concede a un delito y que co-
rresponde a la va penal. Adems la legis-
lacin penal en muchos pases, se sirve
del vocablo infracciones para establecer
un lmite diferenciador entre los delitos
Suplemento de
anlisis legal MARTES 3 DE NOVIEMBRE DE 2009
y las faltas. En este sentido , desde una
perspectiva estricta del Derecho penal,
los delitos son las infracciones que la ley
penal castiga con penas graves, mientras
que las faltas son las infracciones que la
ley penal sanciona de una manera leve.
En otras palabras, una infraccin al Cdi-
go penal no solo tiene una trascendencia
en trminos punitivos por las implicancias
que tiene la pena privativa de la libertad,
sino porque adems es un elemento que
orienta a la opinin pblica respecto a las
implicancias graves que se derivan de la
trasgresin de una norma penal.
Situacin contraria conforme a lo que
propone el proyecto, porque la infraccin
en la va civil implica solo la reparacin del
dao causado atribuible a una persona en
particular. En todo caso, para las infraccio-
nes civiles se requiere culpabilidad, mien-
tras que para las infracciones penales se
necesita dolo.
ILCITO PENAL E ILCITO CIVIL
Situaciones diametralmente diferentes
son la pena que le corresponde a aquellos
que han cometido un delito contra el ho-
nor, y la reparacin civil que se materializa
con el pago de una reparacin civil a favor
del agraviado, para la cual aboga sustan-
cialmente el mencionado proyecto de ley.
Aunque es cierto que la reparacin civil
se determina conjuntamente con la pena
conforme est sealado actualmente en el
Cdigo penal, y conlleva de forma forzosa
al pago de una indemnizacin a favor de
la vctima por los daos y perjuicios que se
han ocasionado, en realidad existen sus-
tanciales diferencias entre la reparacin
civil como lo preconiza el proyecto citado
y la sancin penal que corresponde al C-
digo penal.
En efecto, el Acuerdo Plenario N 6-
2006/CJ-116 de fecha 13 de octubre del
mismo ao, producto del Pleno Jurisdic-
cional de las Salas Penales Permanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, nos trae luces entre lo que
signica la reparacin civil en materia de
imputacin penal y la sancin penalmente
propiamente dicha.
La reparacin civil, a la que se avoca
el proyecto de ley propuesto que legal-
mente dene el mbito del objeto civil
del proceso penal y est regulada por el
artculo 93 del Cdigo penal, desde luego rresponder al rgano jurisdiccional en
presenta elementos diferenciadores de la
sancin penal; existen notas propias, na-
lidades y criterios de imputacin distintos
entre responsabilidad penal y responsa-
bilidad civil, an cuando comparten un
mismo presupuesto: el acto ilcito causado
por un hecho antijurdico, a partir del cual
surgen las diferencias respecto de su re-
gulacin jurdica y contenido entre ilcito
penal e ilcito civil. As las cosas, se tiene
que el fundamento de la responsabilidad
civil, que origina la obligacin de reparar,
es la existencia de un dao causado por
un ilcito penal, el que obviamente no pue-
de identicarse como una ofensa penal
lesin o puesta en peligro de un bien ju-
rdico protegido, y cuya base se encuentra
congurada en la culpabilidad del agen-
te [la causa inmediata de la responsabi-
lidad penal y la civil exdelicto, infraccin,
dao, es distinta]; el resultado daoso y
el objeto sobre el que recae la sesin son
distintos. Desde esta perspectiva el dao
civil debe entenderse como aquellos efec-
tos negativos que se derivan de la lesin
de un inters protegido, lesin que puede
derivar consecuencias patrimoniales y no
patrimoniales.
En ese sentido, una conducta puede
ocasionar, tanto (1) daos patrimoniales,
que consisten en la lesin de derechos de
naturaleza econmica, que debe ser repa-
rada y que radica en la disminucin de la
esfera patrimonial del daado, y en no in-
cremento de su patrimonio, ganancia neta
o que ha dejado de percibir (disminucin
patrimonial); y (2) daos no patrimoniales,
circunscritos a la lesin de derechos o le-
gtimos intereses existenciales no patri-
moniales tanto de las personas naturales
como jurdicas.
En resumen, al haberse producido una
alteracin del ordenamiento jurdico con
entidad suciente, como para ocasionar
tambin daos civiles y sobre el que ob-
viamente incide el inters tutelado por la
norma penal, esta delictiva alteracin o
perturbacin del ordenamiento jurdico
como resultado de haberse lesionado de
forma dolosa el honor de una persona,
se debe procurar restablecer, as como
los efectos que directa o causalmente ha
ocasionado su comisin del dao como
consecuencia directa y necesaria del he-
cho delictivo.
Por consiguiente, no cabe descartar la
existencia de una responsabilidad civil en
esta clase de delitos, y en tal virtud, co-
materia penal determinar la presencia y
jar el pago de una reparacin civil en la
realizacin de esta clase de delitos.

El honor y la reputacin siempre han sido considerados
en todas las sociedades como bienes jurdicos
particularmente valiosos. El honor como tal es un bien
que se encuentra presente no solo en las relaciones
interpersonales, sino en el mbito econmico, social
y poltico, razn por la cual el honor siempre tiene
necesariamente un reejo permanente en el mundo
jurdico y objeto constante de tutela legal.
PRUEBA DE LA VERDAD EN LAS
IMPUTACIONES (exceptio veritatis)
Otras de las consideraciones objeto de
cuestionamiento respecto al proyecto de
ley que preconiza la derogatoria de los
delitos contra el honor, es que propone
que se suprima el artculo 134 del Cdigo
penal y que se encuentra referido a la po-
sibilidad de demostrar la veracidad de las
imputaciones cuando se trata del delito
de difamacin tipicado 132 del citado
marco legal, que implica que si la verdad
de los hechos, cualidades o conductas que
motivaron la denuncia por el delito de di-
famacin, el autor de tal imputacin que-
da exento de toda responsabilidad penal.
Es lo que se conoce en la doctrina como
la excepcin de la verdad y que tiene
especial trascendencia sobre todo cuando
surgen conictos entre la libertad de infor-
mar y la tutela del honor. Diferentes trata-
distas nacionales y extranjeros coinciden
que frente a un conicto de esta naturale-
za, se pondere la libertad de informacin
y el derecho a la informacin, siempre y
cuando los hechos que son motivo de la
divulgacin sean por un lado noticias de
trascendencia pblica, y en especial que
se haya contrastado y vericado la verdad
de las mismas.
Como sabemos, la exceptio veritatis
constituye a efectos penales una causa
de exclusin de la antijuridicidad, al ser la
causa de exclusin de la pena en aquellos
supuestos en que la ley as lo establece y
permite. Cuando un Estado tiene amplias
cotas de libertad en la sociedad acompa-
adas de un ordenamiento jurdico liberal,
la gura que examinamos puede servir
perfectamente de base a la crtica poltica
y al control social de los entes pblicos.
En nuestro sistema jurdico y constitu-
cional el derecho al honor se ha estableci-
do como un lmite especco a la libertad
de expresin, planteando la posibilidad de
un conicto de derechos entre los estable-
cidos en los artculos 2.4 derechos a la
libertad de expresin, opinin, expresin
y difusin del pensamiento mediante la
palabra oral, escrita y la imagen, por cual-
quier medio de comunicacin social, sin
previa autorizacin, ni censura, ni impedi-
mento algunos, bajo las responsabilidades
de ley (expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante
la palabra, el escrito o cualquier otro me-
dio de reproduccin y a comunicar o re-
cibir libremente la informacin veraz por
cualquier medio de difusin) y el 2.7 de la
Constitucin que garantiza el derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen .
De esta manera, la exceptio veritatis se
ha visto utilizada como una de las tcni-
cas posibles para resolver la confrontacin
entre el derecho de conocer la verdad,
especialmente respecto a las imputacio-
nes a funcionarios pblicos sobre hechos
relativos al ejercicio de sus cargos, y de
informar libremente de ello a la opinin
pblica, con el de proteger el honor de las
personas, que puede eventualmente verse
afectado negativamente con determina-
das informaciones periodsticas.
As es como a la exceptio veritatis el
artculo 134 del Cdigo Penal para los
delitos de difamacin, se le ha otorgado el
papel de causa de justicacin del ejerci-
cio legtimo de un derecho regulado, como
causa que exime de la responsabilidad
criminal. De esta forma a una gura que
se encontraba en desuso se le ha dado
vigencia , otorgndole el carcter de ins-
trumento legitimador de la crtica poltica
a las instituciones y a las personas relacio-
nadas directamente con el poder poltico.
Sin duda alguna que as se ha reforzado su
naturaleza y sus posibilidades de aplica-
cin, al pasar de tener un carcter residual
como causa de exclusin de la pena a cau-
sa de exclusin de la antijuridicidad.
CONCLUSIONES
El hecho de que honor pueda ser objeto de
distintas interpretaciones de ninguna mane-
ra implica estar en contra de la libertad de
ANLISIS
expresar sus ideas, y por ende de la libertad
de prensa en los trminos como est expre-
sado en el artculo 2, inciso cuarto de nues-
tra Constitucin Poltica. Coincidimos que la
libertad de expresin tiene una dimensin
individual y social como lo ha expresado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
en su acertada jurisprudencia.
En ese sentido, estamos de acuerdo
que los medios de comunicacin social
juegan un rol importante y esencial como
vehculos para el ejercicio de la dimensin
social de la libertad de expresin en una
sociedad democrtica, razn por la cual es
indispensable que recojan las ms diver-
sas informaciones y opiniones.
En iguales condiciones como se seala en
la exposicin de motivos del proyecto de ley
en mencin, igual pensamos que el periodis-
mo es la manifestacin primaria y principal
de esta libertad y, por esa razn, no puede
concebirse meramente como la prestacin de
un servicio al pblico a travs de los conoci-
mientos o la capacitacin adquiridos.
Por lo tanto, recogemos en toda su acep-
cin la armacin emitida por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, que es
fundamental que los periodistas que laboran
en los medios de comunicacin gocen de la
proteccin y de la independencia necesaria
para realizar sus funciones a cabalidad, ya
que son ellos quienes mantienen informada
a la sociedad, requisito indispensable para
que sta goce de una plena libertad y el de-
bate pblico se fortalezca.
Sin embargo, en similitud de condicio-
nes a la prevalencia que tiene el derecho
a informar a la ciudadana, recalcamos
que el derecho al honor es un principio
con rango constitucional y de fundamen-
tal importancia para la colectividad, sin el
cual difcilmente una sociedad democrti-
ca puede desarrollarse sobre la base del
respeto y la tolerancia mutua, razn por la
que supeditar su proteccin legal solo al
pago de una reparacin civil producto de
una infraccin, implica no solo desmerecer
un bien jurdico que adems tiene una di-
mensin supra individual y moral, sino en-
marcarlo en una propuesta que tiene una
nalidad exclusivamente econmica.
No es que estemos en desacuerdo ni
descartemos la existencia de una respon-
sabilidad civil, sin embargo, consideramos
que debe corresponder al rgano juris-
diccional penal conforme a los principios
constitucionales que rigen nuestro orde-
namiento jurdico determinar su presen-
cia, y sobre todo jar su cuanta.
6 jurdica Suplemento de
anlisis legal
El amparo como tutela urgente
y perentoria segn el TC
EDGARD MUELLE
GNGORA
Abogado por la UNSAAC. Mster
en Derecho Internacional por la U.
de Estocolmo (Suecia). Egresado de
doctorado en Derecho por la U. del
Pas Vasco. Profesor universitario
E
l Tribunal Constitucional (TC) esta-
bleci que la procedencia de la de-
manda de amparo, a pesar de que
existen otras vas procedimentales ordi-
narias, debe obedecer a la necesidad de
una tutela jurisdiccional urgente y peren-
toria, de acuerdo con la sentencia recada
en el Exp. N 2409-2009-PA/TC, publicada
en la pgina web del TC, el 16 de junio
de 2009.
MARTES 3 DE NOVIEMBRE DE 2009
En este contexto, la residualidad del
proceso de amparo, prevista en el numeral
2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Cons-
titucional (CPConst.), no ser restriccin
o impedimento para que una demanda
con relevancia de derechos fundamenta-
les pueda ser admitida como proceso de
amparo, cuando el caso, premunido de
las circunstancias justicables existentes,
requiera de una tutela jurisdiccional ur-
gentsima y perentoria. (Exp. N 00023-
2009-PA/TC).
EL PROCESO DE AMPARO
El proceso de amparo, a partir de un enfo-
que genrico, puede ser denido como una
garanta de raz constitucional que tiene
por objeto proteger los derechos reconoci-
dos por la Constitucin y su ejercicio contra
toda limitacin, restriccin o amenaza arbi-
traria o contraria a la ley, generada por la
actividad de rganos estatales o por parti-
culares. Se trata de una garanta procesal
destinada a salvaguardar todas las liberta-
des del hombre, con la sola excepcin de
la libertad fsica que est tutelada por el
hbeas corpus. De acuerdo con el inciso 2)
del artculo 200 de la Constitucin Poltica
peruana, el amparo procede contra el hecho
o la omisin de cualquier autoridad, funcio-
nario o persona que vulnera o amenaza de-
rechos distintos a la libertad individual y a
los tutelados por el hbeas data.
Con este prembulo, podemos indicar
entonces que el proceso de amparo cons-
tituye una tutela de urgencia, cuya pro-
cedencia requiere de la concurrencia de
algunos presupuestos: 1) tutela derechos
JURISPRUDENCIA
fundamentales; 2) existencia de un acto
u omisin cometido por cualquier autori-
dad, funcionario o persona que lesione o
amenace tales derechos; 3) agotamiento
de las vas previas (especialmente la va
administrativa), salvo que ellas no sean
idneas (una resolucin que es ejecutada
antes de vencerse el plazo para que quede
consentida; por el agotamiento de la va
previa, la agresin pudiera convertirse en
irreparable; la va previa no se encuentre
regulada o ha sido iniciada innecesaria-
mente por el afectado; no se resuelva la
va previa en los plazos jados). Luego, el
amparo deber presentarse dentro de un
plazo determinado, pues de lo contrario
prescribir. Finalmente, el CPConst. perua-
no (artculo 38) establece que no procede
el amparo en defensa de un derecho que
JURISPRUDENCIA MARTES 3 DE NOVIEMBRE DE 2009 Suplemento de
anlisis legal jurdica 7

carece de sustento constitucional directo o y nulos, el amparo es procedente para

que no est referido a los aspectos consti-
tucionalmente protegidos del mismo.
EL AMPARO RESIDUAL
El amparo residual o subsidiario est
previsto en el artculo 5 inciso 2) del CP-
Const., que establece que el amparo es
improcedente si existen vas procedimen-
tales especcas, igualmente satisfacto-
rias, para la proteccin del derecho consti-
tucional amenazado o vulnerado. La tesis
del amparo "residual", creada originaria-
mente en el derecho argentino, acogida
en nuestro ordenamiento legal, requiere
la existencia de un proceso especco
puede ser civil, laboral o contencioso
administrativo y que sea igualmente sa-
tisfactorio para proteger el derecho cons-
titucional vulnerado o amenazado. Enton-
ces, aqu reside la labor trascendental del
magistrado para desentraar las circuns-
tancias que permitan abrir las puertas del
proceso de amparo o, de lo contrario, que
la pretensin sea acogida mediante las
vas procedimentales especcas.
El amparo "residual" exige de los re-
presentantes del rgano jurisdiccional la
necesidad de evaluar prudencialmente el
problema y dar respuestas razonables. La
tutela no debe ser un castillo inaccesible
para el comn de los mortales, pero tam-
poco un parque de diversiones abierto para
todos los que a l quieran ir. De estas dis-
quisiciones se puede apreciar la necesidad
de tomar en cuenta la dimensin objetiva
de una demanda de amparo, que implique
verdaderamente la violacin o amenaza
de violacin de un derecho fundamental,
y no basarse nicamente en apreciaciones
subjetivas que pueden restar importancia a
la magnitud del amparo, con el argumen-
to de la residualidad, que en un momento
determinado puede devenir en inconstitu-
cional. En todo caso, de existir una duda
razonable conforme es la apreciacin
de un conjunto de constitucionalistas se
puede invocar la aplicacin del principio
de favorabilidad favor processum o pro
actione, que en nuestro caso est previsto
en el artculo III del Ttulo Preliminar del
CPConst., dndose lugar de esta manera
la concurrencia del amparo.
DESARROLLO JURISPRUDENCIAL
La posibilidad constitucional de la opcin
"residual" del amparo ha sido reconocida
por el TC, habiendo ste jado algunos
parmetros para la viabilidad de otros
procesos judiciales, como es el caso del
contencioso administrativo y el laboral.
Por ejemplo, en el caso del derecho a
la pensin, el TC estableci que la va
idnea para dilucidar los asuntos pensio-
narios que no versen sobre el contenido
directamente protegido por el derecho
fundamental a la pensin, es el proce-
so contencioso administrativo (Exp. N
1417-2005-AA/TC).
Igualmente, si se trata de la invocacin
de derechos laborales de trabajadores su-
jetos al rgimen laboral del Sector Pblico
(despidos, impugnacin de adjudicacin
de plazas, desplazamientos, reasignacio-
nes o rotaciones, cuestionamientos rela-
tivos a remuneraciones, bonicaciones,
subsidios y graticaciones, permisos, licen-
cias, ascensos, promociones, impugnacin
de procesos administrativos disciplinarios,
sanciones administrativas, ceses por lmite
de edad, excedencia, reincorporaciones,
rehabilitaciones, compensacin por tiem-
po de servicios y otros), deba acudirse al
proceso contencioso administrativo (Exp.
N 0206-2005-AA/TC). Sin embargo, el
mismo TC deja un resquicio de posibilidad
al amparo, cuando establece que slo en
defecto de tal posibilidad o atendiendo a
la urgencia o a la demostracin objetiva
y fehaciente por parte del demandante de
que la va contenciosa administrativa no
es la idnea, proceder el amparo
En el caso de derechos laborales, como
son los despidos incausados, fraudulentos
posibilitar la reposicin del trabajador, to-
mando en cuenta determinados criterios.
Tratndose de despidos incausados, el
TC (Exp. N 1124-2001-AA/TC) consider
que a n de cautelar la vigencia plena
del artculo 22 de la Constitucin y dems
conexos, se declara fundada la demanda
de amparo, ya que se haba afectado el
derecho al trabajo y la libertad de sindica-
cin de los demandantes, disponiendo la
no aplicacin al caso concreto del artcu-
lo 34, 2 prrafo del D. Leg. N 728. Si se
demanda un despido fraudulento, el TC
ha interpretado que slo ser procedente
la va del amparo cuando el demandante
acredite fehaciente e indubitablemente
que existi fraude, pues, en caso contrario,
es decir, cuando haya controversia o duda
sobre los hechos, corresponder a la va
ordinaria laboral determinar la veracidad
o falsedad de ellos.
Luego, tambin establece que los
despidos originados en la lesin a la li-
bertad sindical y al derecho de sindica-
cin siempre tendrn la tutela urgente del
proceso de amparo, aun cuando las vas
ordinarias tambin puedan reparar tales
derechos. De igual manera, los despidos
originados en la discriminacin por razn
de sexo, raza, religin, opinin, idioma o
de cualquier otra ndole, tendrn protec-
cin a travs del amparo, as como los des-
pidos producidos con motivo del embara-
zo (Exp. N 0976-2001-AA/TC).
CONCLUSIN
En estas condiciones, la sentencia emitida
por el TC, objeto de comentario, no viene
a constituirse sino en una conrmacin de
que la demanda de amparo es una va de
tutela jurisdiccional urgentsima y peren-
toria, esto es que no por la existencia de la
residualidad o subsidiaridad, la pretensin
planteada en el proceso de amparo resulta
improcedente cuando exista a disposicin
del justiciable una va ordinaria a la que
pueda acudir; en otros trminos, el recha-
zo liminar del amparo se dar nicamente
cuando no haya mrgenes de duda sobre
la improcedencia de la misma. Finalmente,
la interpretacin que se haga de la resi-
dualidad ser tomando en cuenta la in-
terpretacin constitucional del numeral 2)
del artculo 200 de la Constitucin Poltica,
esto es, considerando el amparo como ga-
ranta encargada de proteger los derechos
fundamentales.
8 jurdica Suplemento de
anlisis legal MARTES 3 DE NOVIEMBRE DE 2009 BIBLIOIURIS

La garanta mobiliaria
E
l destacado profesor de Derecho en la
Unidad de Postgrado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (UN-
MSM), Eugenio Mara Ramrez Cruz, recien-
temente hizo entrega a la comunidad jurdica
nacional una obra ms de su autora. Como
bien sabemos, su produccin intelectual en el
campo del derecho se ha destacado por su real
vala, convirtindose en referente de obligada
consulta en la especialidad de este reconocido
jurista y maestro.
LA OBRA
Este nuevo libro dedicado a su madre, Luz Ma-
ra (mujer ejemplar, rme en la convalecencia
de su enfermedad, apunta el autor) resalta el
aserto del Per lase poderes Ejecutivo y Le-
gislativo al haber decidido ponerse a la van-
guardia en Amrica Latina, sancionando una ley
de garantas reales mobiliarias en paridad con
las modernsimas (leyes) que rigen en Estados
Unidos, Canad, Rumana y Puerto Rico, entre
otras naciones avanzadas.
En concreto, se trata de la Ley de la Garan-
ta Mobiliaria (Ley N 28677), publicada el 1 de
marzo de 2006 y vigente desde el 30 de mayo
del mismo ao, que establece la unicacin
de las garantas reales mobiliarias, lo cual, sin
duda, ya ha dinamizado el mercado nanciero
internacional y lo sigue haciendo de acuerdo
con los registros econmico-nancieros en es-
tos dos ltimos aos.
Justamente, Ramrez Cruz no slo se limita
a reconocer el aserto de la ley promulgada, sino
est convencido de que ella tambin puede aba-
ratar el costo de los prstamos. De ah la expli-
cacin del ttulo de su obra Nuevas perspectivas
del prstamo con garanta mobiliaria sin despo-
sesin del deudor. Planteo que, en verdad, es,
adems de creativo, sumamente sugestivo para
incursionar en las actividades crediticias y nan-
cieras con el orden jurdico ya sealado.
Qu duda cabe que es imposible presentar
en pocas lneas una obra de tal envergadura,
por lo que slo nos limitamos a recomendar-
la como un libro de consulta obligatoria para LA GARANTA MOBILIARIA
(Nuevas perspectivas del prstamo con garanta
abogados, jueces y estudiantes de derecho que mobiliaria sin desposesin del deudor)
deseen actualizarse en este vasto y complejo Eugenio Mara Ramrez Cruz
mundo de las garantas mobiliarias orientadas Jurista Editores E.I.R.L.
a dinamizar la economa y las nanzas. Lima, 2009, 503 pp.

Comentarios al Cdigo
de los Nios y Adolescentes
y derecho de familia
E
n edicin corregida y aumentada, la
comunidad jurdica peruana ha recibido
con beneplcito la reciente publicacin
del connotado jurista Walter Ricardo Rojas
Sarapura, con la denominacin arriba indica-
da, quien se desempea como scal superior
titular de Familia de Lima. Situacin especial
que le da singular valor a su obra, habida
cuenta que en ella est volcada su vasta ex-
periencia en tan delicada funcin.
COMENTARIOS AL LA OBRA
CDIGO DE LOS NIOS Y
ADOLESCENTES Y DERECHO
Est prologada por el reconocido jurista y
DE FAMILIA maestro especialista en esta sensible rea del
Walter Ricardo Rojas derecho, Fermn G. Chunga Lamonja; y dedi-
Sarapura cada a los padres del autor, quien apunta:
Editora FECAT
Lima, 2009. 677 pp.
Vilma y Alejandro por su ejemplo de vida e
invalorable apoyo en mi desarrollo personal
y profesional. Palabras enaltecedoras, ms
an cuando el libro trata sobre derecho de
familia.
En verdad, esta obra va por su tercera
edicin, correspondiendo la primera a 2004,
la segunda a 2006 y la actual objeto de este
comentario, con la particularidad que las tres
ediciones cuentan con prlogo del tratadista
y profesor Chunga Lamonja. l, con la ho-
nestidad y humildad que le caracterizan, no
escatima palabras para felicitar al autor y ex-
presa. Reitero mi felicitacin a Walter Rojas
Sarapura por el perfeccionamiento de un ins-
trumento de trabajo que permitir a magis-
trados, abogados y estudiantes la aplicacin
correcta del cdigo de la materia.
En efecto, el libro de Rojas Sarapura se
vuelve indispensable en el ejercicio del de-
recho de familia en general y en cuanto a
los nios y adolescentes, en particular, toda
vez que contiene temas de actual vigencia e
importancia, como la ley y reglamento de la
separacin convencional y divorcio ulterior
en las municipalidades y notaras; violencia
familiar y sexual; la conciliacin scal en
asuntos de derecho de familia; competencia
del Inabif en materia tutelar; el Registro de
deudores alimentarios morosos; y pandillaje
pernicioso.
Sin duda, pues, la tercera edicin de los
Comentarios al Cdigo... totalmente revisa-
dos por Rojas Sarapura, llena el vaco que
estaba generando la falta de actualizacin
de la anterior edicin que fue obra de con-
sulta obligatoria, igual que ser la presente
publicacin.