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251
Martes 19 de mayo de 2009 Ao 6 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

$.:,
$.:,
OMAR TOLEDO TORIBIO 4, 5 y 6

El facebook
y el derecho laboral
ILUSTRACIN: TITO PIQU

2 Paridad
en los
procesos
3 Bobbio y el
ordenamiento
jurdico
7 Reenvo
casatorio en
la ley procesal
8 Comentarios
a la ley del
silencio
de amparo del trabajo administrativo
ARTURO A. FERNNDEZ CANO EDWIN FIGUEROA GUTARRA FREDDY R. VSQUEZ ROS JOS F. PALOMINO MANCHEGO

$.:, $.:,
2 jurdica
Postulado de la paridad en
los procesos de amparo sobre
actividades petroleras
ANLISIS
ARTURO AUGUSTO
FERNNDEZ
CANO
Abogado por la PUCP
C
on la Constitucin Poltica de 1993
se ha previsto que el Estado ten-
ga rol subsidiario en la economa y
en lo que se reere a hidrocarburos le en-
carga a Perupetro promocionar, negociar,
celebrar y supervisar los contratos petro-
leros, conforme el artculo 6 del TUO de la
Ley Orgnica de Hidrocarburos, aprobado
por D. S. N 042-2005-EM, con base en el
artculo 66 de la Constitucin.
Sobre la explotacin de recursos natu-
rales sabemos que si bien son patrimonio
de la Nacin son susceptibles de entrega
a terceros para ejercer actividades econ-
micas. Por otro lado, en los ltimos aos
se protegen con fuerza los derechos am-
bientales, desarrollndose el concepto
de Constitucin Ecolgica en la STC N
3610-2008-PA/TC y hace poco el Tribunal
Constitucional (TC) ha suspendido labo-
res de una empresa petrolera hasta que
no cuente con el Plan Maestro Ambiental
(STC N 3343-2007-PA/TC, Caso ACR Cor-
dillera Escalera).
Frente a estos supuestos de colisin
entre el derecho a gozar de un ambien-
te equilibrado y las labores econmicas
que desarrollan las petroleras, teniendo
ambos derechos una cobertura constitu-
cional, se genera la siguiente pregunta:
cmo se resuelve un proceso de amparo
jurdica
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Csar Fernndez F.
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
Suplemento de
anlisis legal
en el que se invoquen derechos ambienta-
les ante actividades petroleras?
FUNDAMENTACIN EN AMPAROS
SOBRE HIDROCARBUROS
Para el Estado constitucional de dere-
cho, la Constitucin tiene rasgo de norma
jurdica y no existen derechos constitucio-
nales absolutos. Por eso, al presentarse
una controversia en un amparo, el juez
constitucional debe usar los principios
de interpretacin constitucional, bsica-
mente el de unidad de la Constitucin (la
interpretacin de la Constitucin debe
estar orientada a considerarla un todo
armnico y sistemtico, a partir del cual
se organiza el sistema jurdico en su con-
junto), as como la concordancia prctica
(toda aparente tensin entre las disposi-
ciones constitucionales se resuelve opti-
mizando su interpretacin, sin sacricar
ninguno de los valores, derechos o princi-
pios concernidos), como seala el FJ. 12
de la STC N 5854-2005-PA/TC.
Con esta secuencia, seala Alexy
que lo que aqu importa es slo que el
principio de proporcionalidad en sentido
estricto resulta daado si no existe a me-
nos una paridad entre la gravedad de la
intromisin y el peso de los fundamentos
para la intromisin. A este criterio puede
llamrsele el postulado de la paridad. (1)
En los casos de proteccin del medio
ambiente en actividades econmicas, el
juez debe buscar la conexin entre el pti-
mo de Pareto (para ejercer la actividad y la
proteccin ambiental), con el postulado de
la paridad, para optimizar la coexistencia
de ambos derechos. Si uno de ellos debe
ser preferido (actividad o medio ambien-
te), la fundamentacin jurdica debe tener
nivel de rigurosidad con la nalidad de no
vulnerar el principio de proporcionalidad,
toda vez que el legislador no busca con el
amparo se desampare al contrario, sino
que se logre una decisin justa.
Tratndose de las actividades petro-
leras, el juez debe advertir que si existe
un Estudio de Impacto Ambiental a favor
de la empresa, su anlisis sobre vulne-
raciones ambientales es diferente a que
no exista dicho instrumento. Por la regla-
mentacin ambiental actual, la aproba-
cin de un EIA no es fcil ni expeditivo,
requirindose un estudio minucioso y ex-
cesivamente formalista que desarrolla la
Direccin de Asuntos Ambientales Ener-
gticos del Minem, mucho ms desde que
el Per ha raticado el Convenio 169 OIT,
sobre participacin ciudadana de los pue-
blos indgenas.
< .BSUFT

EF
NBZP
EF
 >
CONCLUSIONES
1. La Constitucin Poltica, en el Esta-
do constitucional de derecho, no es slo
norma poltica, sino, fundamentalmente,
norma jurdica, siendo factible el uso de
los principios de interpretacin constitu-
cional en los procesos de amparo.
2. Los derechos constitucionales, en-
tre s, no tienen mayor o menor rango y
como no son comparables por especia-
lidad, temporalidad y jerarqua, el juez
debe efectuar una ponderacin adecua-
da. Si de por medio se encuentra una acti-
vidad econmica y un derecho colectivo,
la ponderacin debe buscar la optimiza-
cin con base en el criterio del postulado
de la paridad, justicndose de manera
rigurosa si existe proporcionalidad (al
suspenderse o paralizarse una actividad
petrolera), entre la decisin y el derecho
que se desea proteger.
3. La bsqueda de seguridad jurdica
y predictibilidad genera que el EIA se
constituya en la herramienta que permita
constatar el cumplimiento paulatino de
las obligaciones ambientales asumidas
por la empresa, por lo que es ms adecua-
do que se opte por su seguimiento y con-
trol, antes que la fcil postura de suspen-
der labores de exploracin o explotacin
en un lote de hidrocarburos.
[1] La cita corresponde a la entrevista
que realiza Manuel Atienza a Robert
Alexy sobre la fundamentacin de las
decisiones judiciales. Ver: ALEXY, Robert.
Teora de la Argumentacin Jurdica.
Lima: Palestra. Ao 2007. Pgina 506.
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
< .BSUFT

EF
NBZP
EF
 > Suplemento de
Bobbio y el
ordenamiento
jurdico
DOCTRINA
L
a teora del ordenamiento jurdico
EDWIN de Norberto Bobbio nos plantea
FIGUEROA una primera seal de introduccin
GUTARRA
en la solucin de los conictos (1). Plan-
Vocal superior Sala Constitucional tea el autor italiano que todo sistema ju-
de Lambayeque. Profesor asociado rdico debe gozar de tres caractersticas
de la Academia de la Magistratura
centrales: unidad, coherencia y plenitud.
UNIDAD
Dice Bobbio que el ordenamiento ju-
rdico debe gozar de unidad, en razn
de que todas las normas, sin excepcin,
le deben sujecin a la Constitu-
cin, respecto de la cual
forman un concepto in-
tegral. Reere Bobbio
que el sistema jur-
dico, como unidad,
quiere decir que el
Derecho de cada
pas es uno solo.
En otros trmi-
nos, conforme inclu-
so recoge el Tribunal
Constitucional perua-
no, no existen islas ni
zonas exentas de control
constitucional, en atencin
a que todas las normas que-
dan sujetas a un control de
constitucionalidad, sin que
pueda argirse una zona de
exencin. La reexin aqu se me reconoce Rafael Asis de Roig (2), los
orienta a que el ordenamiento
jurdico constituye una unidad
indisoluble per se.
COHERENCIA
Bajo este criterio,
Bobbio nos lleva
al escenario en el
cual no puede
haber incom-
patibilidades
Norberto Bobbio.
anlisis legal
reales en la solucin de conictos, y de
existirlas, debemos entender que las
mismas son aparentes por cuanto exis-
ten mtodos de solucin de controver-
sias respecto de aquellas incompatibi-
lidades, las cuales solemos denominar
tcnicamente antinomias.
El ordenamiento jurdico, como un
todo coherente, signica que tiene armo-
na interna, ms all de sus variantes y
diferencias. En tal sentido, en un conicto
determinado podrn congurarse incom-
patibilidades entre normas, pero objetiva-
mente, ante una incoherencia en el orde-
namiento jurdico, tendremos que recurrir
a los criterios de solucin de conictos de
las antinomias, los cuales, considera el
autor de Turn, son sustancialmente tres,
sin perjuicio de otros por utilizar.
Dichos criterios son lex superior
derogat inferior, lex posterior derogat
anterior y lex specialis derogat genera-
lis. A travs de ellos, entendemos que
de existir incompatibilidad, a modo de
ejemplo, entre la norma superior diga-
mos la Constitucin y la norma inferior
un decreto legislativo, primar eviden-
temente la norma superior, esto es, la
Constitucin.
A su vez, prevalece la norma poste-
rior sobre la anterior, bajo un supuesto
normativo cronolgico, lo que podemos
igualmente entender bajo el criterio de
que la norma posterior jar nuevas con-
diciones de regulacin que dejarn sin
efecto los supuestos normativos de la
norma primigenia.
Por ltimo, la norma especial podr
prevalecer sobre la norma general en
ciertas condiciones dadas, en las cuales
la norma general no pueda establecer
una situacin general contextual de apli-
cacin a un caso especco, supuesto que
s estara abordando la norma especial.
Los supuestos sealados por Bobbio
son solo referenciales, dado que, confor-
diccionales.
mtodos de solucin de conictos son
muchos y no estn sujetos a un criterio
de prevalencia de uno respecto de otro.
Es el juez quien deber determinar cul
es el criterio aplicable, tomando como
base a su preparacin, conocimiento y
aptitudes.
PLENITUD
Por ltimo, el estudioso italiano seala
que es tambin la plenitud una caracte-
jurdica 3
rstica inherente al ordenamiento jurdi-
co. De la plenitud se empieza a hablar en
la poca medieval en la tradicin romni-
ca que consideraba, en primer lugar, que
el derecho romano era el nico derecho
que exista, y en segundo lugar, que di-
cho derecho estaba ntegramente recogi-
do en el Corpus Iuris. La plenitud alcanza
la categora de dogma con el positivismo
estatista del siglo XIX, expresado en las
grandes codicaciones que tienen su ori-
gen en el Cdigo Civil de Napolen.
Bobbio parte de la premisa de que no
puede haber lagunas en el ordenamien-
to. Y si las hubiere, ellas igualmente re-
sultan aparentes en la medida en que no
puede haber una zona de vaco en un sis-
tema. En efecto, si ante un conicto de-
terminado el juez no encuentra solucin
al problema, no puede alegar el juzgador
la no solucin del conicto por ausencia
de la norma aplicable. Ser necesario, en
tal caso, recurrir a los principios gene-
rales del Derecho, preferentemente, en
nuestro caso, a los principios que se ins-
piran en el Derecho Peruano, y de corres-
ponder, a la doctrina nacional e inclusive
extranjera, si ello fuere necesario.
En resumen, para Bobbio, el ordena-
miento jurdico con plenitud hermenu-
tica signica que siempre ser posible
encontrar una respuesta normativa den-
tro del Derecho, aunque no est escrita
en los textos.
CONCLUSIN
Apreciamos entonces, globalmente,
que el ordenamiento jurdico constituye
en s un ente losco-existencial, dira-
mos sistemtico, para ceirnos a nues-
tra disciplina, en el cual las tres carac-
tersticas anotadas unidad, coherencia
y plenitud maniestan continuamente
sus expresiones aplicativas, guiando al
juez en su decisin, al menos en fase
inicial, de motivar sus decisiones juris-
[1] BOBBIO, Norberto. Teora del
Ordenamiento Jurdico, 1960. En
Introduccin al Derecho de Jos Luis del
Hierro. Editorial Sntesis, Madrid, 1997.
p. 95.
[2] ASIS DE ROIG, Rafael. Jueces y
normas. La decisin judicial desde el
ordenamiento, Marcial Pons; Madrid,
1995. p. 177.

4-5 jurdica
El facebook
y el derecho
$.:,
laboral
(Lmites de la libertad
de expresin en
la relacin laboral)
$.:,
ANLISIS
OMAR
TOLEDO
TORIBIO
Vocal Superior Titular. Presidente de la
Tercera Sala Laboral de Lima. Profesor de
Derecho en la USMP. Magster en Derecho y
estudios concluidos de doctorado. Miembro
de la Asociacin Peruana de Derecho
Constitucional.
E
n estas ltimas semanas, una
noticia proveniente del Reino
Unido (1) nos ha llamado a la
reexin de cmo los adelantos tecno- que mi compaa aparezca en las no-
lgicos pueden ocasionar problemas
de carcter laboral, lo cual, asimismo,
permite convencernos, una vez ms,
del carcter dinmico de esta discipli-
na. Esto es, que se presentan perma-
nentemente nuevos retos a los cuales
es necesario responder.
$.:,
Suplemento de
anlisis legal
Es el caso de una joven inglesa lla-
mada Kimberley Swann de 16 aos
de edad, quien fue despedida de su
centro de trabajo la empresa Ivell
Marketing & Logistics, por haber
comentado tres veces (durante su pri-
mera semana de trabajo) en su pgina
personal de la red social de internet
facebook, que su trabajo era aburrido.
Comentarios que fueron encontrados
por su jefe mientras navegaba en in-
ternet. Segn la publicacin, que cita
como fuente a Daily Mail, el dueo
de la empresa le dijo: He visto tus
comentarios en facebook y no quiero
ticias. Por otro lado, en la carta de
despido se le dijo a la trabajadora que
A la vista de sus comentarios en fa-
cebook sobre el trabajo y la compaa,
creemos que, como no est contenta,
terminemos como efecto inmediato su
empleo en la empresa. Sin embargo,
$.:,
$.:,
segn se detalla en la noticia, la joven
menciona que si bien puso que su tra-
bajo era aburrido, ni siquiera puso el
nombre de la empresa.
Esta interesante historia motiva
este artculo en el que enfocaremos la
problemtica, analizando dos aspec-
tos relevantes desde la perspectiva de
nuestra realidad jurdica: la naturaleza
de la falta grave, como causal de despi-
do, y los lmites de la libertad de expre-
sin del trabajador en el mbito de su
centro de trabajo.
NATURALEZA DE LA FALTA GRAVE
Conforme a la denicin contenida autoriza al empleador a darle trmino
en el artculo 25 del TUO del D. Leg.
N 728 (Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral), aprobado por D.
S. N 003-97-TR, falta grave es la infrac-
cin por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato de
trabajo. Es decir, cometer infracciones
$.:,
que hagan irrazonable la subsistencia
de la relacin laboral (el entrecomilla-
do es nuestro).
Al respecto, el profesor de la Uni-
versidad Catlica doctor Mario Pasco
Cosmpolis seala sobre la falta gra-
ve: ... puede ser denida como el in-
cumplimiento contractual imputable
al trabajador, a tal punto grave que no
permita la continuacin de la relacin
laboral, esto es, una lesin irreversible
al vnculo laboral, producida por acto
doloso o culposo del trabajador, que
hace imposible o indeseable la sub-
sistencia de la relacin laboral y que
y la inobservancia del Reglamento In-
sin necesidad de preaviso ni obliga-
cin de pago de indemnizacin por
despido.
Ms adelante y destacando lo resal- da, por la autoridad competente que
tado en el considerando anterior, el pro-
fesor Pasco, citando a Sagardoy, dice
que lo importante es, de otro lado, que
el despido "se deber limitar a aquellos
casos en que no est justicada otra
conducta distinta del empleador". (2)
Por otro lado, el maestro sanmarquino
Francisco Javier Romero Montes sos-
tiene que "... los hechos que confor-
man la falta grave deben originar una
perturbacin en la relacin de trabajo
y que torne imposible su continuacin
razonable. El despido debe ser la lti-
ma alternativa del empleador. Lo que el
derecho busca es que la medida disci-
plinaria guarde una estricta y gradual
correspondencia con la categora de la
falta cometida." (3)
Por otro lado, en nuestro medio, la
tipicacin de las faltas graves se en-
cuentran expresamente establecidas
en nmero clausus, en el artculo 25
de la norma legal antes citada, de ma-
nera que stas se rigen por el principio
de legalidad. La conducta materia de
comentario difcilmente podra encua- libertad siempre bajo los parmetros
drarse en el catlogo antes indicado,
salvo que en el Reglamento Interno de
Trabajo de la empresa se haya previsto
dicha situacin o una situacin anlo- como son el poder de direccin, el po-
ga, caso en el que estaramos hablando der de scalizacin, el poder disciplina-
de la causal contenida en el inciso a) de
la norma que prev que constituye falta
grave: a) El incumplimiento de las obli-
gaciones de trabajo que supone el que-
brantamiento de la buena fe laboral, la
reiterada resistencia a las rdenes re-
lacionadas con las labores, la reiterada
paralizacin intempestiva de labores
terno de Trabajo o del Reglamento de
Seguridad e Higiene Industrial, apro-
bados o expedidos, segn correspon-
revistan gravedad.
Sin embargo, aun cuando poda-
mos convenir que la falta se encuadra
$.:, $.:,
< .BSUFT

EF
NBZP
EF
 >
en la citada causal, la conducta de la vilidad geogrca) y funcional (movili- como una manifestacin de la ecacia
trabajadora no resulta de tal magnitud dad funcional) del trabajador, as como inter privatos o ecacia frente a terce-
o naturaleza que irrazonable la subsis- de las condiciones de trabajo siempre ros de los derechos fundamentales.
tencia de la relacin laboral, por lo que bajo estrictos criterios de razonabilidad Esto es, que la fuerza normativa de la
$.:,
el despido constituye una medida ex- y proporcionalidad. Constitucin, su fuerza activa y pasiva,
cesiva y totalmente desproporcionada, No obstante, la subordinacin del as como su fuerza regulatoria de rela-
tanto ms si como se indica en la infor- trabajador respecto al empleador, el ciones jurdicas se proyecta tambin
macin, la trabajadora no mencion en primero mantiene inalterable sus de- a las establecidas entre particulares
su comentario el nombre de la empresa
involucrada.
LOS LMITES DE LA LIBERTAD DE
rechos constitucionales. Esto signica
que el trabajador ingresa a la relacin
laboral conservando todo el bagaje de
derechos reconocidos por la Constitu-
(fundamento 6), y rerindose a la em-
presa demandada, seala que Si bien
aqulla dispone de potestades empre-
sariales de direccin y organizacin y,
EXPRESIN DEL TRABAJADOR
EN EL MBITO DEL CENTRO DE
TRABAJO
cin Poltica del Estado, atributos que,
en doctrina, se han dado en denominar
constituye, adems, propiedad privada,
aqullas deben ejercerse con irrestricto
La subordinacin constituye el prin-
cipal elemento del contrato de trabajo y
como derechos de titularidad general
o inespecca en el seno de la relacin
laboral.
respeto de los derechos constituciona-
les del empleado o trabajador.
En la relacin laboral se congura
precisamente el que nos permite distin-
guir a la relacin laboral de otro tipo de
La proteccin de estos derechos
se deriva del mandato constitucional
una situacin de disparidad donde el
empleador asume un estatus particular
vinculacin jurdica que implique pres- contemplado en el artculo 23 de la de preeminencia ante el cual el derecho
$.:,
tacin de servicios. En virtud de la sub- Carta Poltica, segn el cual ninguna y, en particular, el derecho constitucio-
ordinacin, el trabajador autolimita su relacin laboral puede limitar el ejer- nal, se proyecta en sentido tuitivo hacia
cicio de los derechos constitucionales, el trabajador. Desde tal perspectiva, las
del contrato de trabajo y se somete al ni desconocer o rebajar la dignidad del atribuciones o facultades que la ley re-
poder del empleador, quien asume, res- trabajador. conoce al empleador no pueden vaciar
pecto de l, un conjunto de facultades El Tribunal Constitucional, en la de contenido los derechos del traba-
sentencia expedida con fecha 11-07- jador; dicho de otro modo, no pueden
2002, (Exp. N 1124-2001-AA/TC Lima, devenir en una forma de ejercicio irra-
rio o sancionador y, nalmente, el ius Sindicato Unitario de Trabajadores de zonable (fundamento 7).
variandi, que implica la facultad del Telefnica del Per S.A. y Fetratel) se Posteriormente, el mximo intr-
principal de variar la forma de presta- ha referido a la proteccin de estos de- prete de la Constitucin ha emitido
cin laboral, la ubicacin espacial (mo- rechos en el seno de la relacin laboral diversos pronunciamientos en los cu-
les ha dispensado la proteccin cons-
titucional a los llamados derechos
Kimberley Swann fue despedida de su empleo de titularidad general o inespecca.
por haber comentado en su pgina personal Tal es el caso de la sentencia de fecha
10-08-2002, expedida en el Exp. N
de facebook, que su trabajo era aburrido. Sus 0895-2001-AA/TC, seguido por Lucio
comentarios fueron encontrados por su jefe Valentn Rosado Adanaque con Essa-
mientras navegaba en internet. El dueo de lud, en la que se ha tutelado la libertad
la empresa le dijo: He visto tus comentarios de conciencia y religin en la relacin
laboral; la sentencia de fecha 18-08-
en facebook y no quiero que mi compaa 2004, emitida en el Exp. N 1058-2004-
aparezca en las noticias. AA/TC., caso Rafael Francisco Garca
$.:, $.:,

6 jurdica
Mendoza con Serpost, en la que se ha
protegido el derecho a la intimidad y a
la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas, y, nalmente, la sentencia de
fecha 10-07-2002, recada en el Exp. N
0866-2000-AA/TC, caso Mario Hernn
$.:,
Machaca Mestas con Direccin Subre-
gional de Salud de Moquegua y otros,
referida a la libertad de expresin e
informacin. Todo ello, amn, entre
otros pronunciamientos del Tribunal
Constitucional en los que ha tutelado
el derecho a la dignidad, el derecho de
defensa, el derecho a la presuncin de
inocencia, el derecho al libre desarrollo
de la personalidad, la interdiccin de
la doble persecucin o sancin por el
mismo hecho (non bis in idem), etc., y
que sern materia de otro comentario.
TUTELA DE LA LIBERTAD DE
EXPRESIN E INFORMACIN
$.:,
Precisamente, la ltima sentencia
mencionada, esto es, la expedida con
fecha 10-07-2002 y recada en el Exp. N
0866-2000-AA/TC, caso Mario Hernn
Machaca Mestas con Direccin Subre-
gional de Salud de Moquegua y otros,
se encuentra referida a la tutela de la
libertad de expresin e informacin en
el seno de la relacin laboral. Se trata
de una demanda de amparo interpues-
ta contra la Directora Subregional de
Salud, el Gerente Subregional de De-
sarrollo de Moquegua y el Presidente
Ejecutivo del CTAR de la Regin Tac-
na-Moquegua, a n de que se decla-
re la inaplicabilidad de la Resolucin
Administrativa que lo sancion con la
medida disciplinaria de destitucin.
Sostiene el actor que en virtud de sus
denuncias por la comisin de irregu-
laridades administrativas, la Gerencia
Subregional de Desarrollo de Moque-
gua sancion a la demandada y otros
funcionarios del sector salud por incu-
$.:,
Suplemento de
anlisis legal
rrir en faltas administrativas, noticia
que sali publicada en el diario de la
localidad, motivo por el cual el deman-
dante fue entrevistado en su condicin
de secretario de Defensa del Sindicato
Unicado de Trabajadores en la emiso-
ra Radio Minera de Moquegua.
En efecto, conforme a lo expuesto en
el fundamento primero de la sentencia,
despus de que la comisin de proce-
sos administrativos disciplinarios abri
proceso disciplinario al demandante,
concluy que ste haba incurrido en
faltas graves, tipicadas en el inciso
d) artculo 23, del D. Leg. N. 276, y el
artculo 138 del D. S. N. 005-90-PCM,
esto es, faltar de palabra a su superior
jerrquico y a sus compaeros de labor,
durante la entrevista citada. De esta
forma, el Tribunal Constitucional consi-
der, en este caso, que el fondo de la
controversia se circunscribe a determi-
nar si la sancin disciplinaria impuesta
al recurrente afecta o no su libertad de
expresin e informacin.
En el fundamento 3 de la sentencia,
el Tribunal seala que las libertades de
informacin y expresin Por su propia
condicin de derechos constitucionales
su ejercicio no es ilimitado, puesto que
sus excesos son susceptibles de ser
sancionados. Los lmites que pueden
establecerse por el ejercicio de estos
derechos son varios y, como regla gene-
ral, se determinan tomando en conside-
racin la naturaleza de los derechos en
cuestin. Ms adelante contina que mente adecuado de las funciones de
Naturalmente, tal restriccin no pue-
de entenderse en el sentido de que el
referido servidor pblico no pueda ejer-
cer, sin ms, dichas libertades, pues
ello supondra vaciarlas de contenido
(Fundamento 4).
Finalmente, el Tribunal Constitucio-
nal estima que no es constitucional-
mente suciente que la sancin se haya
$.:,
$.:,
El despido debe ser
la ltima alternativa
del empleador. Lo
que el derecho busca
es que la medida
disciplinaria guarde
una estricta y gradual
correspondencia con
la categora de la falta
cometida."
impuesto en base a las opiniones, infor-
macin y declaraciones emitidas por el
actor en una entrevista radial sostenida
en una emisora local. En efecto, en la
entrevista concedida a Radio Minera se
aprecia que lo informado por el actor no
pone en riesgo el normal cumplimien-
to de las funciones de la emplazada y/o
el correcto ejercicio de sus potestades.
Asimismo, tampoco compromete el
principio de jerarqua ni afecta el nece-
sario respeto que se debe guardar a sus
compaeros de trabajo y, en particular,
a sus superiores. (Fundamento 6, la
cursiva y la negrita es nuestra).
De manera, pues, en este caso, el
Tribunal Constitucional dispuso la rein-
corporacin del trabajador afectado
estableciendo, adems, que slo est
prohibido difundir a la opinin pblica
aquellas actividades que pongan en
riesgo el cumplimiento constitucional-
la Administracin y los principios que
informan la relacin de trabajo entre
empleador y trabajador. Y ello es as,
no slo porque en materia de interpre-
tacin de los derechos constitucionales
siempre ha de preferirse aquella que
permita una ms intensa optimizacin
de su ejercicio, sino, tambin, porque
los lmites de los derechos siempre de-
$.:,
< .BSUFT

EF
NBZP
EF
 >
ben interpretarse en forma restrictiva
(Fundamento 7).
Bajo el criterio expuesto por el Tri-
bunal Constitucional en el caso rese-
ado, que compartimos plenamente,
slo podr aceptarse la restriccin de
los derechos de opinin e informacin
cuando se ponga en riesgo el normal
cumplimiento de las funciones del
centro de trabajo y/o el correcto ejer-
cicio de sus potestades o cuando se
comprometa el principio de jerarqua o
afecte el necesario respeto que se debe
guardar a sus compaeros de trabajo y,
en particular, a sus superiores.
CONCLUSIN
En ese sentido, en el caso que nos
ha suscitado el presente comentario
bajo los criterios jados en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucio-
nal Peruano, el despido de la seo-
rita Kimberley Swann resulta inicuo
al existir afectacin del derecho a la
libertad de expresin que en nuestro
medio se encuentra garantizado por
el inciso 4, del artculo 2 de la Cons-
titucin Poltica del Estado. En efecto,
las opiniones y apreciaciones vertidas
por la citada joven en ningn caso
afectaba el normal funcionamiento o
cumplimiento de las actividades del
centro de trabajo y, asimismo, en nin-
gn caso se trataba de una actitud de
desafo a la jerarqua de la empresa o
se haba faltado respeto a los directi-
vos o compaeros de trabajo.
[1] Diario El Comercio, 28-02-2009,
p. a25.
[2] "La Falta Grave Laboral" En Derecho
Individual del Trabajo (Materiales de
Enseanza. PUCP. Lima 1989, pp.
404-411).
[3] Logros y frustraciones de la nueva
estabilidad laboral. p. 30.
< .BSUFT

EF
NBZP
EF

Reenvo casatorio
en la ley procesal del
trabajo: Es posible?
ENFOQUE
FREDDY R.
VSQUEZ
ROS
Abogado por la UNMSM.
Maestra en Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social.
E
n 1937 el profesor Calamandrei
dena el recurso de casacin
como un derecho de impug-
nacin concedido a la parte vencida
para hacer que la Corte de Casacin
anule, no toda sentencia injusta, sino,
solamente, aquella cuya injusticia en
concreto se demuestre fundada en una
errnea interpretacin de la ley. (1)
As los hechos, puede armarse
que el recurso de casacin es uno de
carcter extraordinario en esencia, que
versa en estricto, sobre la infraccin
del derecho positivo; por tanto, no se
trata de un recurso ms, ni pretende
dilatar el proceso ya concluido en ins-
tancias previas, pues su extraordinarie-
dad la conduce a que sea reservada su
solucin al mximo tribunal del rgano
jurisdiccional, que para el caso nuestro
es la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de la Repblica.
APLICACIN INDEBIDA
Ahora bien, como es sabido, el art-
culo 56 de la (LPT) - Ley N 26636 modi-
cado por la Ley N 27021- seala que
se puede interponer el recurso de casa-
cin cuando existe una aplicacin inde-
bida, una interpretacin errnea o una
inaplicacin de la norma de derecho
material; es decir, se interpone cuando
existe una causal in iundicando.
De un sesudo anlisis realizado a
la norma bajo comento, se desprende
> Suplemento de
anlisis legal jurdica 7
que, en efecto, el recurso de casacin sealado en el citado Pleno, se puede
es uno de carcter extraordinario, por establecer, sin objecin alguna, que re-
cuanto presenta requisitos de admisi- sulta vlida la aplicacin supletoria del
bilidad y de procedibilidad distintos CPC al caso concreto, puesto que, el
de los establecidos para los recursos recurso de casacin es una institucin
ordinarios; plantendose una serie de regulada en la norma procesal laboral
restricciones para evitar el abuso en su que, por cierto, es adems compatible
interposicin y se convierta, as, en un con el proceso laboral.
recurso ordinario. Una interpretacin Ello es as, en la medida que, por
literal del citado artculo nos permite ejemplo, el recurso extraordinario en
sealar que la Ley Procesal del Traba- estudio se encuentra contenido en los
jo slo ha regulado la interposicin del artculos 54 al 59 de la (LPT) habin-
recurso de casacin por una causal in dose previsto el cumplimiento estricto
iundicando, esto es, por una violacin de requisitos de forma y de fondo para
a la ley material por parte del juzga- su admisibilidad y procedencia que, de
dor; adems, claro est, cuando este- por s, lo convierten en un recurso de
mos frente a fallos disidentes. Queda trmite complejo por su extraordinarie-
claro, entonces, que, en principio, en dad. Por tanto, la posibilidad de la ca-
el proceso laboral peruano no procede sacin por causal in procedendo no
el recurso de casacin por una causal niente sealar que la Tercera Disposi- resulta incompatible con la naturaleza
in procedendo, esto es, no regula cin Derogatoria, Sustitutoria y Final del proceso laboral porque permitir
el reenvo casatorio. En otras pala- de la (LPT) establece que, en lo no obtener una resolucin judicial an-
bras, la devolucin del expediente a la previsto por esta ley, son de aplicacin queada por las reglas que garantizan el
instancia inferior para que subsane o supletoria las normas del CPC. Asimis- derecho al debido proceso.
corrija el error o vicio cometido, por la mo, la Primera Disposicin Final del
afectacin al debido proceso (causal in CPC establece que las disposiciones CONCLUSIN
procedendo). de este corpus iuris se aplican suple- Podemos armar la procedencia del
toriamente a los dems ordenamientos reenvo casatorio en el proceso laboral,
EL REENVO CASATORIO procesales, siempre que sean compati- o lo que es ms preciso sealar la pro-
Por el contrario, el artculo 386 del bles con su naturaleza. cedencia del recurso de casacin por la
Cdigo Procesal Civil (CPC), instituye contravencin de las normas que ga-
la procedencia del recurso de casacin VIABILIDAD POR EL CPC rantizan el derecho a un debido proceso
por la contravencin de las normas que En ese mismo sentido, en el Pleno (causal in procedendo), por cuya razn
garantizan el derecho a un debido pro- Jurisdiccional del ao 1997, se acor- ha de ser el juez de Casacin, quien, de-
ceso, o la infraccin de las formas esen- d por unanimidad que: la aplicacin volviendo el expediente a la instancia
ciales para la ecacia y validez de los supletoria del CPC a los procesos re- inferior, ordene al a-quo para que sub-
actos procesales (causal in proceden- gulados por la Ley N 26636 LPT- se sane o corrija el error o vicio cometido,
do); en cuyo caso, el mximo tribunal efectuar cuando exista una remisin por la afectacin del debido proceso.
del rgano jurisdiccional ordenar que expresa o una deciencia de esta ltima
la instancia inferior expida un nuevo fa- que tenga que ser cubierta por el prime-
llo. Por lo que, en consecuencia, se ha- ro siempre que se trate de una materia
[1] CALAMANDREI, Piero. Casacin Civil.
br congurado en materia procesal ci- regulada y exista compatibilidad con la Buenos Aires. Ediciones Jurdicas Europa-
vil la institucin del reenvo casatorio. naturaleza del proceso laboral. Amrica, 1959, p. 17.
Sobre el particular, resulta conve- Bajo esa premisa, y atendiendo a lo

8 jurdica
EL LIBRO
Comentarios a la ley del
silencio administrativo
$.:,
BIBLIOIURIS
JOS F.
PALOMINO
MANCHEGO
Profesor de Derecho Constitucional
y Filosofa del Derecho de las
universidades NMSM, de Lima,
IGV, SMP y de la Academia de la
Magistratura. Secretario Ejecutivo del
Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (Seccin Peruana).
C
omo en ocasiones anteriores, mi
antiguo compaero de carpeta,
y muy estimado amigo en el
claustro sanmarquino, Marco Antonio
Cabrera Vsquez, ha tenido la deferen-
$.:,
cia de hacerme llegar la reciente pu-
blicacin que ha escrito, en compaa
de los colegas Rosa Quintana Vivanco,
Jess A. Morote Mescua y Natalia Ca-
brera Quintana, y que lleva por ttulo
Comentarios a la Ley del silencio ad-
ministrativo (Jurista Editores, E.I.R.L.,
Lima, 2008, 283 pgs.). No es la prime-
ra vez que he dado cuenta de la labor
cientca y acadmica de Cabrera Vs-
quez. Ahora lo hago, una vez ms, con
las ms cordiales felicitaciones tanto a
l como a su equipo de colaboradores
por tan importante publicacin. (Vid.
Jurdica, N 120, Ao 3, publicada el
martes 14 de noviembre de 2006).
Desde luego que se trata de un libro
que contiene una condensada visin
del tema central: el silencio adminis-
trativo. Y es el resultado de muchos
aos de experiencia en la Adminis-
tracin Pblica por parte de Cabrera
Vsquez, quien est ligado por ms
de cuatro lustros con la docencia en
la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Adase por cierto el aporte
respectivo de su equipo de colabora-
dores arriba mencionados. Con lo cual,
$.:,
Suplemento de
anlisis legal
Cabrera Vsquez corrobora su cimera
condicin de maestro universitario.
En realidad, la Administracin
Pblica no camina en los Estados
constitucionales latinoamericanos
al comps de las necesidades de los
administrados. Por eso, es que ellos
muchas veces se ven obligados a re-
currir a los rganos jurisdiccionales
en vista que se sienten desprote-
gidos. En tal sentido, la burocracia
requiere de herramientas ecientes
y operativas para poder brindar a
los administrados un mejor servi-
cio pblico. Caso contrario, el ad-
ministrado-interesado tendr que
protegerse a travs de la gura del
silencio administrativo. Por qu?
Muy simple, porque hay una omi-
sin de la autoridad competente,
Administracin Pblica que viola
el deber de resolver. Frente a ello,
como ensean los autores de la obra
que comentamos, opera el silencio
administrativo que como institucin
jurdica es, a no dudarlo, un hecho
jurdico que produce consecuencias
jurdicas negativas o positivas para la
proteccin del administrado-interesa-
do en el procedimiento administrati-
vo. Al propio tiempo, subryese que
el silencio administrativo no es una
teora peregrina, sino que debe ser
visto como un elemento congurador
del Derecho Administrativo.
En ese orden de ideas, la obra que
apostillamos, Comentarios a la Ley del
silencio administrativo, con buen crite-
rio metodolgico, se estructura siste-
mticamente de la siguiente manera:
Parte I: Introduccin.
Parte II: Comentarios a la
Ley N 29060: Ley del silencio
administrativo.
$.:,
$.:,
Conclusiones.
Bibliografa. muy triste, pero hay que confesarlo.
Anexos.
Esquelas didcticas y modelo de
Directiva.
Y en cuanto respecta al orden de los
resultados, Cabrera Vquez con ante-
rioridad ha publicado varios trabajos,
rearmando as su predileccin por el
Derecho Administrativo, inters aca-
dmico que se notaba en l desde las
aulas universitarias. En efecto, a ttulo
meramente ilustrativo, mencionemos
sus obras publicadas con toda pulcri-
tud: Teora General del procedimiento
administrativo (Lima, 2005), Los re-
cursos impugnativos administrativos
en la Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General N 27444 (Lima, 2005),
$.:,
< .BSUFT

EF
NBZP
EF
 >
Derecho Administrativo y
Derecho Procesal Adminis-
trativo (Lima, 2006) y Ley
N 29060: Breves comenta-
rios (Pucallpa, 2007).
Al cabo de 33 aos de
amistad, que ambos cul-
tivamos sin suras, si hay
algo que puedo decir de mi
admirado compaero de pro-
mocin es que, en el mundo
acadmico, no ha desarro-
llado su slida formacin ju-
rdica y su magisterio como
si fuera una carrera a trom-
picones, tal como hoy en da
se deja notar. Por ejemplo, eso
se aprecia claramente en los
concursos pblicos para acce-
der a la docencia universitaria,
donde muchas veces entre co-
legas y amigos, de manera in-
concebible con la complicidad
de ciertas autoridades, se mal-
trata a los postulantes. De verdad, es
Al contrario, Cabrera Vsquez ha sa-
bido esperar, con paciencia y toleran-
cia, para llegar al lugar que hoy, por
mritos propios, ocupa en el mundo
de la cultura jurdica.
Consecuentemente, saludamos a
los autores de la obra, quienes bajo
la estela de Cabrera Vsquez, han
cumplido su cometido acadmico ca-
pital, cual es la de dotar de un mate-
rial bibliogrco de primer orden ya
sea a los especialistas en la materia,
a los alumnos, y por cierto, a los ad-
ministrados: Comentarios a la Ley del
silencio administrativo, libro que ya
est registrado y exhibindose en las
mejores bibliotecas de nuestra comu-
nidad jurdica.