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JANVIER 2017

RFLEXIONS SUR LE STATUT


DES PORTES TROITES
DEVANT LE CONSEIL
CONSTITUTIONNEL LES NOTES DU CLUB DES JURISTES

Denys de Bchillon
avec le concours de
Damien Connil
Denys de Bchillon
Agrg de droit public
Professeur luniversit de Pau

RFLEXIONS SUR LE STATUT


DES PORTES TROITES
DEVANT LE CONSEIL
CONSTITUTIONNEL

Avec une annexe historique et typologique propose par

Damien Connil
Docteur en droit public
Charg de recherche au CNRS
Table des matires

AVANT-PROPOS 7

Liste des personnes consultes 8

I. Lintrt des portes troites 17

a) La vertu des portes troites


ne rside pas du ct de la thorie juridique 19
b) Lintrt gnral attach aux portes troites rside surtout
du ct de la qualit du travail du Conseil constitutionnel 20
c) Le systme actuel des portes troites prsente
des avantages tangibles en termes de lutte contre linfluence
occulte que certains pourraient tre tents de chercher
exercer sur le Conseil constitutionnel22

II. La rception des portes troites 25

a) Aucune rgle ninterdit au Conseil constitutionnel


de tirer enseignement dune porte troite 26
b) Faudrait-il nanmoins soumettre les portes troites
des conditions de recevabilit ? 27
1) Nimporte quel acteur doit-il pouvoir continuer prendre
linitiative de dposer ou de faire dposer une porte troite ? 28
2) La rdaction proprement dite des portes troites doit-elle tre
rserve telle ou telle catgorie de professionnels du droit ? 29

> Page 4
III. Le dbat contradictoire sur les portes troites 31

IV. La publicit des portes troites 35

a) Les modalits possibles dune publicit37


b) Ltendue possible de la publicit : faut-il publier
le texte des portes troites ?38
1) Les arguments favorables au statu quo 38
2) Les arguments favorables la leve du secret 41
3) Trancher le dilemme 42

CONCLUSION
Pour un dveloppement des procdures damicus curiae
devant le Conseil constitutionnel ?47

ANNEXE 1 :
Histoire et typologie des portes troites
devant le conseil constitutionnel53

I. Gnse et dveloppements55

a) Lacclration et les rticences ( partir des annes soixante-dix)55


b) La divulgation et lacceptation ( partir des annes quatre-vingt)57
c) La diffusion et lexplication ( partir des annes quatre-vingt-dix)59

II. Essai de typologie63

a) Le contentieux concern64
b) Lobjectif poursuivi65
c) Les instigateurs68

ANNEXE 2 :
Bibliographie71

> Page 5
> Page 6
AVANT-PROPOS

Le prsent rapport se veut le produit dune rflexion individuelle. Il nen


na pas moins bnfici des changes que jai pu avoir avec divers
acteurs dont lexpertise me semblait prcieuse et qui mont fait lamiti
de lire un premier brouillon de ce texte - amend par la suite la lumire
de leurs observations. Je nen reste pas moins le seul responsable de ce
texte. Lon ny trouvera rien, de fond en comble, qui engage ou rvle
le point de vue des personnes dont la liste est donne ci-dessous. Ma
gratitude va chacune delles pour sa bienveillance, sa disponibilit et
sa loyaut, jusques et y compris dans le dsaccord lorsquil a pu se faire
jour ici ou l.

Une prcision, peut-tre. Jai assez souvent rdig des portes troites .
mes yeux, cette situation me qualifie, plus quelle ne me dconsidre,
pour en traiter sur le mode universitaire. Je ne crois pas que le fait dexer-
cer ce type dactivit rmunre aline mon esprit et minterdise dexpri-
mer un sentiment audible - pour ne pas dire honorable - sur ce qui sy
rapporte. Je suis mme convaincu, tout linverse, que lacquis de lexp-
rience confre lanalyse juridique un supplment utile, et que cela vaut
ici comme cela vaut ailleurs. Quant au point de savoir si le sens gnral
des conclusions auxquelles je parviens se trouve souterrainement surd-
termin par lexistence de ma pratique librale, je suis, tout simplement,
persuad du contraire.

Mais, dans le fond, peu importe ma conviction sur ltendue de ma


propre libert. Puisque je prtends - ici comme l, au demeurant - parler
en universitaire, la seule question qui vaille reste toujours celle de savoir
si juse ou non darguments dignes de cet tat, cest--dire recevables,
distancis et suffisamment solides pour nourrir une discussion tendue
vers lobjectivit. Et de cela, au bout du compte, le lecteur sera seul juge.

> Page 7
Liste des personnes
consultes

Renaud Denoix de Saint Marc, Vice-prsident honoraire du Conseil


dtat, ancien membre du Conseil constitutionnel

Marc Guillaume, Secrtaire gnral du Gouvernement,


anciensecrtaire gnral du Conseil constitutionnel

Jacques Arrighi de Casanova, Prsident de la section de


ladministration au Conseil dtat, ancien conseiller constitutionnel
ausecrtariat gnral du gouvernement

Edouard Crpey, Matre des requtes au Conseil dtat, rapporteur


public, ancien directeur de cabinet du Garde des sceaux

Jacques-Henri Stahl, Prsident de Chambre au Conseil dtat,


anciendirecteur du secrtariat gnral du gouvernement

Bernard Stirn, Prsident de la section du contentieux au Conseil dtat

Thierry Tuot, Prsident-adjoint de la section de lintrieur au Conseil


dtat

Pascal Chauvin, Prsident de Chambre la cour de cassation

Alain Lacabarats, Prsident de Chambre honoraire la Cour


decassation

Dominique Lottin, Premier prsident de la Cour dappel de Versailles,


Prsidente de la Confrence des Premiers prsidents de Cours dappel

Franck Terrier, Prsident de Chambre honoraire la Cour de cassation

Jean-Pierre Camby, Conseiller des services de lAssemble nationale,


Professeur associ luniversit de Versailles Saint-Quentin en Yvelines

Eric Thiers, Conseiller des services de lAssemble nationale,


chercheurassoci au CEVIPOF (Sciences Po)

Alain Gauvin, Directeur excutif des affaires juridiques et rglementaires,


Carrefour France

Stphanie Robert, Directeur de lAssociation franaise des entreprises


prives (AFEP)

> Page 8
Didier Casas, Directeur gnral adjoint de Bouygues Telecom

Pierre Todorov, Secrtaire gnral dEDF

Bernard Bacci, Directeur fiscal du groupe Vivendi

Emmanuel Piwnica, Avocat au Conseil dtat et la Cour de cassation,


ancien prsident de lOrdre

Franois Sureau, Avocat au Conseil dtat et la Cour de cassation

Bernard Grelon, Avocat la Cour (Libra) Professeur mrite


deluniversit Paris Dauphine

Thierry Laloum, Avocat la Cour (Willkie Farr & Gallager)

Emmanuelle Mignon, Avocat la Cour (August Debouzy)

Henri Savoie, Avocat la Cour (Darrois Villey Maillot Brochier)

Emmanuel Rosenfeld, Avocat la Cour (Veil Jourde)

Martin Collet, Professeur luniversit Paris II Panthon-Assas

Christophe Jamin, Professeur Sciences Po, Directeur de lcole de droit

Anne Levade, Professeur luniversit de Paris-Crteil, Prsidente de


lAssociation franaise des constitutionnalistes

Bertrand Mathieu, Professeur luniversit Paris I Panthon-Sorbonne,


Prsident honoraire de lAssociation franaise des constitutionnalistes

Nicolas Molfessis, Professeur luniversit Paris II Panthon-Assas,


Secrtaire gnral du Club des juristes

Etienne Fatme, Professeur mrite de luniversit Paris I


Panthon-Sorbonne

> Page 9
Efforcez-vous dentrer par la porte troite.
Car, je vous le dis, beaucoup chercheront entrer,
et ne le pourront pas

vangile selon Luc, 13-24

1. Depuis que le Doyen Georges Vedel a forg lexpression1, on dnomme


porte troite le texte de la contribution dpose au Conseil constitu-
tionnel par des acteurs de la socit civile lors du contrle a priori de la
loi. Depuis quelques annes, les initis en parlent comme dune notion
juridique aux contours parfaits, linstar - ou peu sen faut - du permis
de construire ou de la lettre de change. Mais il sagit dun simple docu-
ment, non formalis, par lequel ceux qui nont pas daccs procdural
au Conseil constitutionnel tentent de lui faire entendre une proccupa-
tion, dans un sens ou dans lautre, au sujet de la loi dfre.

2. La fortune de lexpression doit beaucoup au prestige de son auteur et


son sens des formules. Elle tient aussi la singularit de lobjet, qui ne
ressemble aucun autre dans les prtoires franais. Sans doute faut-il
y voir un cho du particularisme - autrement essentiel - qui entoure le
contrle de constitutionnalit exerc entre le vote et la promulgation de
la loi linitiative dautorits exclusivement politiques.

3. On peut dailleurs douter que le terme de procs sapplique ici sans


peine. Et mme si le vieux dbat sur la nature - juridictionnelle ou non -
du Conseil constitutionnel est aujourdhui dpass, on ne peut nier que
lexamen de la loi a priori prsente au moins cinq particularits majeures :

(1) G. Vedel, Laccs des citoyens au juge constitutionnel, La porte troite, La vie judiciaire 11-17 mars
1991.

> Page 10
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

> Il a pour objet la loi elle-mme, telle que tout rcemment vote par le
Parlement2 - voire un engagement international dont la ratification doit
tre soumise autorisation parlementaire (article 54 de la Constitution).

> Il a pour effet la disparition dans luf des lments inconstitution-


nels de la loi. Leur censure empche leur entre en vigueur. Ils ne
sappliqueront jamais - et jamais personne.

> Il a pour dclencheurs les seules autorits numres larticle 61


de la Constitution. Le Prsident de la Rpublique, le Premier ministre,
le prsident de chaque assemble parlementaire, soixante dputs
ou soixante snateurs ne sont pas des justiciables ordinaires mus par
la dfense de leurs intrts propres. En saisissant le Conseil constitu-
tionnel, ils exercent une fonction attache de manire objective au
respect de la Constitution ou - point essentiel - la dfense des prro-
gatives de lopposition politique. On sait aussi que, faute dalterna-
tive viable, la dfense de la loi est toujours assure devant le Conseil
constitutionnel par le Secrtariat gnral du Gouvernement sous lau-
torit du Premier ministre. Que lon regarde du ct des saisissants ou
du ct du dfendeur de la loi, on est donc loin davoir affaire des
parties telles quon les rencontre habituellement en justice.

> Il a pour contrainte limprieux devoir de respecter des dlais parti-


culirement brefs. Larticle 61 impose au Conseil constitutionnel de
statuer en moins dun mois, et prvoit mme que ce dlai puisse tre
rduit huit jours en cas durgence, la demande du Gouvernement
(mme si cette dernire possibilit nest gure mise en uvre). En
vrit, le Conseil doit souvent statuer bien plus vite encore, notamment
lorsquil est saisi des diverses lois de finances dont lentre en vigueur

(2) Les autres voies de droit qui permettent aujourdhui de mettre en cause une disposition lgislative
devant les juges judicaires, administratifs ou constitutionnel nont cet objet que de manire incidente
et forcment partielle : cest une disposition isole dont le justiciable cherchera obtenir la mise
lcart dans le cadre dun litige dtermin, au moins pour partie, par des intentions autres que celle
de contester la loi.

> Page 11
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

doit intervenir avant la fin de dcembre3. Tout cela borne drastique-


ment le temps de sa rflexion et le conduit slectionner les points sur
lesquels il exercera le contrle le plus approfondi.

> Le contrle a enfin pour primtre exact celui que le Conseil consti-
tutionnel veut lui donner. Il ne peut certes pas sautosaisir dune loi et
doit en tout tat de cause rpondre aux griefs articuls par les saisis-
sants. Mais il peut largir ses investigations aux dispositions (et aux
arguments constitutionnels) que ces derniers nont pas jug bon de
mentionner4. Autrement dit, le Conseil constitutionnel se reconnat un
pouvoir total pour examiner doffice ce qui lui parat devoir ltre, ds
linstant o la loi lui est soumise.

Dans ce domaine, lintroduction de la question prioritaire de consti-


tutionnalit (QPC) en 2008 a fait voluer sa pratique. Il se montre
moins enclin se saisir proprio motu de dispositions que les parle-
mentaires ne critiquent pas. Plus exactement, il ne soulve quasiment
plus de griefs de fond - si lon fait abstraction des saisines blanches
comme on en rencontre surtout avec les lois organiques. Il continue,
en revanche, censurer de sa propre initiative tout ce qui concerne la
procdure lgislative, considrant que cela ne pourra plus tre dbat-
tu plus tard : la QPC ne peut en effet porter que sur les droits et liber-
ts que la Constitution garantit.

Il reste que, jusqu dmonstration du contraire, la possibilit offerte


au Conseil de soulever doffice un grief de fond na pas disparu. Rien

(3) Avec la seule nuance suivante : il arrive assez souvent que le Conseil constitutionnel sache assez
tt quil sera saisi - cest peu prs systmatique, par exemple, sagissant des lois de finances - ou se
doute tout le moins que tel sera vraisemblablement le cas. Le rapporteur pressenti et les services du
Conseil commencent travailler en amont de la saisine proprement dite pour instruire le dossier. Mais
cette prescience nest pas gnrale : il est frquent que les parlementaires se dcident au dernier
moment saisir le Conseil, par exemple pour des raisons de tactique politique, ou parce que le texte
a t amend tard dans un sens quils jugent problmatique. Le Conseil constitutionnel est alors mis
en situation de statuer en (bien) moins dun mois sur un texte quil ne se prparait pas particulire-
ment devoir examiner.
(4) Que la saisine mane dune autorit constitutionnelle, comme le Premier ministre (dcision n60-8
DC du 11 aot 1960 ; dcision n95-361 DC du 2 fvrier 1995 ; dcision n95-362 DC du 2 fvrier 1995),
ou de soixante parlementaires (dcision n95-360 DC du 2 fvrier 1995 ; dcision n96-386 DC du 30
dcembre 1996 ; dcision n2003-475 DC du 24 juillet 2003 ; dcision n2004-510 DC du 20 janvier
2005).

> Page 12
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

ne permet dexclure quil se remette un jour procder de la sorte


sil le juge utile, par exemple dans lhypothse dune lettre de saisine
volontairement oublieuse dun problme constitutionnel important5.

4. Ces particularits ne se retrouvent pas, ou du moins pas toutes


ensemble, dans les procs ordinaires. Le moteur de laction - et les int-
rts qui lalimentent - divergent. De mme en ce qui concerne la proc-
dure : le recours pour excs de pouvoir prsente sans doute une parent
desprit, mais ses traits diffrent sur lidentit des parties, les pouvoirs du
juge ou le dlai de jugement. Quant lexamen pralable des projets
de textes lgislatifs et rglementaires par les formations consultatives
du Conseil dtat, il sen loigne encore plus puisquil dbouche sur un
simple avis et non sur une dcision6.

5. Quoi quil en soit, lexcentricit du contrle a priori a indniablement


permis le dveloppement de cette forme unique dintervention quest
la porte troite . Elle explique aussi lirrductible particularit de lexer-
cice. Deux consquences immdiates sensuivent pour ce qui concerne
les prsentes rflexions . Dune part, le propos gagne se concentrer
sur ce seul sujet. Dautre part, on ne peine pas se dire que les rgles
applicables aux interventions devant les juridictions administratives et
judiciaires (voire celles applicables aux interventions dans le cadre de la
QPC), ne sont pas transposables de plano aux portes troites dpo-
ses au Conseil constitutionnel lors de son contrle a priori 7.

(5) Un dbat trs utile gagnerait dailleurs souvrir sur les avantages et les inconvnients dune telle
volution.
(6) Notons cependant que le Conseil dtat pratique, dans ses formations administratives, une ouver-
ture vers lextrieur, de statut informel, qui prsente avec notre sujet une indniable parent. On lit ainsi
dans Les Grands avis du Conseil dtat, Dalloz 2008, 3me dition, p 35 : Plus exceptionnels sont les
contacts du rapporteur avec dautres que les commissaires du Gouvernement. Il peut paratre utile
au rapporteur de rencontrer les reprsentants de collectivits publiques spcialement concernes
par un projet de texte, par exemple les dirigeants dun tablissement public dont le statut est discut.
Il arrive parfois que des particuliers, des associations ou des organisations professionnelles ou syndi-
cales fassent part de leurs observations. Celles-ci sont alors verses au dossier. Il est admis par lusage
quun avocat au Conseil dtat et la Cour de cassation puisse reprsenter des particuliers et dpo-
ser des mmoires en leur nom devant les formations administratives du Conseil dtat. Lavocat na
pas accs au dossier mais le rapporteur fait tat de ses observations .
(7) Ainsi, par exemple, lintervention dun tiers dans le cadre du recours pour excs de pouvoir, lib-
ralement admise par la jurisprudence, donne lieu communication contradictoire aux parties et
impose au juge de se prononcer sur ce qui est soutenu. Mais ces diffrents traits ne se retrouvent pas
dans le traitement actuel des portes troites et nont pas ncessairement vocation sy retrouver.
On y reviendra.

> Page 13
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Nous sommes en prsence dun objet unique, qui gagne tre appr-
hend comme tel.

6. Il demeure que la porte troite rsiste la prsentation. Le document


existe, tout en ntant pas totalement cens exister, et reste cach dans
les trfonds du Palais-Royal bien que le Conseil constitutionnel ne fasse
pas mystre de cette existence8 Lampleur et la consistance du phno-
mne sont en outre mal connues. Il est peu prs impossible, depuis lex-
trieur, dapprhender rigoureusement le nombre des documents adres-
ses sur ce mode au Conseil constitutionnel, non plus que leur contenu
ou leur origine9.

Des indiscrtions, au demeurant assez nombreuses, permettent cela dit


de savoir quelles manent de personnes diverses - citoyens, associa-
tions, syndicats, entreprises, organisations professionnelles, etc. - ayant
en commun de se sentir concernes par telle disposition dfre et de
souhaiter faire connatre au Conseil constitutionnel leur sentiment ce
propos.

Pour autant quon sache, les portes troites peuvent en outre prendre
des formes varies, depuis le simple envoi de documents dinformation
jusqu la production de savantes consultations juridiques.

Mme si les moyens de la connaissance manquent pour une tude syst-


matique, un intressant essai de typologie plausible des portes troites
est dlivr en annexe du prsent rapport, sous la plume de M. Damien
Connil, charg de recherches au CNRS.

7. Le mystre relatif nen demeure pas moins. Il dcoule en premier lieu du


fait que la porte troite , contrairement lintervention des tiers intresss
dans le cadre de linstruction dune QPC (art. 1, 2, 3, 6 et 7 du rglement

(8) Larticle dj cit du Doyen Georges Vedel, alors membre du Conseil, a sans aucun doute jou
un rle significatif dans lamorce de ce dvoilement. V. aussi, notamment, P. Jan, La saisine du Conseil
constitutionnel, LGDJ 1999 ; G. Drago, Contentieux constitutionnel franais, PUF 2016 (4e d.).
(9) Exception notoire : Marc Guillaume, secrtaire gnral du Conseil constitutionnel, avait procd
ltude systmatique des portes troites rdiges par Guy Carcassonne dans lhommage rendu
sa mmoire lors du colloque qui lui avait t consacr le 10 avril 2014 ( Guy Carcassonne et le
Conseil constitutionnel ). Le texte de cette contribution est disponible sur le site du Conseil constitu-
tionnel, la rubrique documentation Dossiers thmatiques . Dautres lments sont indiqus par
Damien Connil dans ltude que lon trouvera en annexe du prsent rapport

> Page 14
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

du Conseil constitutionnel), ne possde aucun statut procdural, et ce


do quelle vienne et quelle que soit sa finalit (de contestation, ou de
soutien de la loi sur laquelle elle porte). Son registre est celui de loffi-
cieux. Puisque rien nest dit son sujet, rien nest expressment interdit et
tout est a priori possible, sous toutes les formes (crites) concevables : la
note juridique dun avocat ou dun professeur de droit, les observations
s qualit du reprsentant dune entreprise, dune association ou dun
syndicat, la lettre du simple citoyen Rien nexclut non plus que, ind-
pendamment mme de toute argumentation juridique, des donnes de
tous ordres - conomique, scientifique, statistique - soient adresses rue
de Montpensier.

8. Le chapitre des motivations du Conseil constitutionnel, pour ce quil en


est daccueillir les portes troites , mrite lui aussi dtre ouvert. Le Doyen
Vedel montrait, dans larticle dj cit, que la possibilit laisse ainsi aux
citoyens de sadresser au Conseil valait succdan de contrle de la loi
au cours de son application par les tribunaux. Mais cette justification a
peu prs disparu en 2008 avec linstitution de la QPC. Dsormais, laccs
des citoyens au prtoire du Conseil constitutionnel peut se faire selon la
procdure ad hoc. Le timide palliatif a donc perdu le plus gros de cette
raison dtre10.

9. Pour autant, il ne semble pas que la mise en uvre de la QPC partir


du printemps 2010 se soit accompagne dun tarissement des portes
troites , ni dailleurs dune rticence plus grande du Conseil constitu-
tionnel les recevoir. La justification mise en avant par le doyen Vedel
nest donc pas seule expliquer le phnomne.

10. Partant de ce constat, on sinterrogera successivement sur lintrt


desdites portes troites (I.), sur les conditions de leur rception par le
Conseil constitutionnel (II.), sur lampleur du dbat auquel elles peuvent
donner lieu entre les parties au procs constitutionnel (III) et sur la
publicit quil conviendrait, ou non, de leur donner (IV).

(10) On reste tout de mme en droit de ne pas faire abstraction de la difficult qui demeure, parfois,
faire entendre au juge du filtre le bien-fond de certaines interrogations constitutionnelles

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I
Lintrt des
portes troites

11. Linstitution de la QPC nayant donc pas fait disparatre le phno-


mne, on peut penser que louverture dune voie de contrle de consti-
tutionnalit a posteriori na pas teint son attrait.

12. Deux particularits de la QPC donnent un premier lment dexplica-


tion. Dune part - on la vu - elle ne permet pas de discuter la formation
mme de la loi. La procdure lgislative est maintenue hors du primtre
des controverses, et en particulier tout ce qui touche lexercice du droit
damendement. Dautre part, le dclenchement de la QPC suppose
un procs avr, au cours duquel un justiciable dsireux daccder au
Conseil constitutionnel devra dmontrer lapplicabilit de la disposi-
tion en cause au litige dans lequel il est engag et se plier un filtrage
exigeant. Dit autrement, la QPC na rien dune actio popularis gnreu-
sement offerte qui en prouverait lenvie.

13. Ajoutons cela que la destruction de la loi ab ovo prsente souvent


un intrt propre. Sa promulgation peut engendrer des obligations imm-
diates, lesquelles font natre des situations peu rversibles. Les acteurs
juridiques sont donc rarement indiffrents lide de devoir appliquer
pendant dix ou douze mois - au minimum - une disposition lgislative
quils pensent inconstitutionnelle, au bnfice de la croyance selon
laquelle une probable victoire en QPC leur donnera pleine et entire
satisfaction au bout du compte Le fait est quil nest pas toujours simple
ni dpourvu de consquences conomiques davoir modifier (puis
remodifier) des contrats, des processus industriels ou des conditions de
travail...

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Dans un ordre dides approchant, on peut aussi prendre en ligne de


compte les limites inhrentes leffet purgatif que le Conseil constitution-
nel entend donner son propre examen. En contrle a priori comme en
QPC, il considre que le jugement quil porte sur une disposition lgis-
lative couvre lintgralit du prisme des discussions dont elle peut faire
lobjet. Elle sera dclare tous gards conforme la Constitution, et
non pas seulement conforme aux normes expressment invoques dans
la dcision. Il sensuit - prenons un exemple - quun requrant oppos
une disposition lgislative pralablement dclare respectueuse du
droit de proprit ne pourra pas former son encontre une QPC fonde
sur une allgation dirrespect de la libert dentreprendre ou de la liber-
t contractuelle, mme si cette allgation na pas t dbattue du
tout lors de lexamen initial. Le Conseil est rput avoir examin tous les
arguments constitutionnels possibles et imaginables et referm par l,
pour des motifs de scurit juridique, toute possibilit de rouverture des
dbats sauf changement de circonstances de droit ou de fait.

Ce parti mriterait sans doute une discussion approfondie, mais il nen


reprsente pas moins un tat du droit dont la consquence se laisse vite
entrevoir : il importe que lattention du Conseil se porte demble sur tous
les moyens dinconstitutionnalit opposables au fond. Or rien ne garantit,
loin sen faut, que la lettre de saisine parlementaire couvrira lintgralit
de ce spectre. Lorsque tel nest pas le cas, le juge peut pousser ses inves-
tigations plus loin que ne lont fait les parlementaires et, le cas chant,
de substituer doffice un motif constitutionnel un autre11. Mais encore
faut-il quil le souhaite et, plus prosaquement encore, quil pense tout
ce qui pourrait idalement faire dbat.

Considrant ce qui prcde, les sujets de la loi peuvent ainsi avoir intrt
cet effet de purge rapide - notamment pour des motifs de scuri-
t juridique - puisquelle est rpute complte et peu prs dfinitive.
Symtriquement, on entrevoit tout de suite limportance attache ce
que lexamen a priori de la loi soit men au plus profond et, par l mme,
lun des bnfices possibles des portes troites : il peut arriver quelles

(11) Loccurrence est assez banale, voire systmatique lorsque le Conseil opre un revirement de
jurisprudence.

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

aident le Conseil enrichir le dbat en dgageant un angle dattaque


constitutionnel que la lettre de saisine navait pas identifi.

14. En tout tat de cause, la censure de la loi en amont de toute applica-


tion offre donc de temps autre des vertus incomparables dans le chef
de ses sujets. La QPC na rien dune panace. Les avantages du contrle
a priori demeurent, et ils ne sont pas tous contenus dans lordre politique.

Mais lintrt sur le fond des portes troites , quel est-il plus prcisment ?

15. Leurs promoteurs cherchent, selon les cas, exalter le caractre bn-
fique dune disposition ou, plus souvent souligner ses inconvnients
pour tenter de convaincre de son inconstitutionnalit. Mais ce moteur
- tournant dans un sens ou dans lautre - ne rend pas raison de ce quun
intrt gnral soit ncessairement li la rception des portes troites
par le Conseil. Il faut donc aller plus loin.

a) L a vertu des portes troites ne rside pas du ct de la thorie


juridique

16. On chouerait sans doute soutenir quil soit thoriquement nces-


saire de donner la parole aux citoyens dans le prtoire du contrle de
constitutionnalit a priori.

Certes, la dcision du Conseil constitutionnel possde une porte compa-


rable celle de la loi elle-mme, soit quelle lannule (en tout ou en partie),
soit quelle en certifie la validit. Kelsen avait imag cette caractristique
en confiant au juge constitutionnel la fonction dun lgislateur ngatif 12,
mme sil avait par ailleurs donn ce concept dautres lments de
signification nettement moins convaincants13. Le fait est, sans nuance,
que lannulation erga omnes dune norme applicable erga omnes vaut
erga omnes. Cest bien le droit applicable lensemble du corps social
qui se trouve modifi par la sentence constitutionnelle et pas seulement
le sort des acteurs politiques. Rien de tout cela ne peut tre ni.

(12) Il crit dans La garantie juridictionnelle de la Constitution , RDP 1928, p. 225 : Lannulation
dune loi a la mme caractristique de gnralit que sa confection, ntant pour ainsi dire que sa
confection avec un signe ngatif, donc elle-mme une fonction lgislative. Et un tribunal qui a le
pouvoir dannuler les lois est par consquence un organe du pouvoir lgislatif .
(13) Pour une critique dense et convaincante, cf. M. Troper, Kelsen et la Cour constitutionnelle , in O.
Beaud et P. Pasquino, La controverse sur le gardien de la Constitution et la justice constitutionnelle.
Kelsen contre Schmitt, d. Panthon Assas, 2007 p. 93.

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

17. Mais la circonstance que la loi soit applicable lensemble du corps


social nemporte pas quelle soit (co)produite par lui. Selon larticle 3 de
la Constitution, la souverainet nationale appartient au peuple qui peut
lexercer par la voie du rfrendum, mais aussi, et de fait plus substantiel-
lement, par lintermdiaire de ses reprsentants. Il se dfend donc trs
bien que les parlementaires qui saisissent le Conseil constitutionnel dans
le cadre de larticle 61 exercent (autrement) le mandat dont ils usent
pour discuter et adopter la loi. Au plan thorique, il ny a pas plus de
dficit dmocratique ou juridique ici quil nen nexiste l. Les citoyens
ne sont ni plus ni moins prsents. Il faut donc chercher ailleurs les raisons
de vouloir faire participer le corps social la mise en cause (ou la
dfense) de la loi vote.

b) L intrt gnral attach aux portes troites rside surtout du


ct de la qualit du travail du Conseil constitutionnel

18. Tout le monde gagne ce que la rflexion du juge soit la mieux


claire possible. Le bon jugement requiert de lui quil soit inform,
conscient des enjeux de sa dcision, mis en situation de se poser les
questions utiles et quip pour y rpondre de la manire la plus ration-
nelle, la plus responsable et la mieux argumente qui soit.

19. Or on ne peut pas tenir pour acquis que cet optimum soit sponta-
nment atteint par la conjugaison de la qualit du travail dinstruction
men (dans des dlais brefs) entre les murs du Conseil, de la valeur des
changes avec le Secrtariat gnral du Gouvernement, des mrites de
la saisine parlementaire et de lquanimit de la dlibration finale. Lex-
prience enseigne quil peut parfois manquer tout cela trois compl-
ments prcieux, savoir : 1) ladjonction dun surplus de connaissance
objective, factuelle voire technique ou scientifique, surtout lorsque le
travail parlementaire na pas clair le problme de manire satisfai-
sante ; 2) une connaissance vritable de la perception (voire du savoir)
que les sujets de la loi ont de ses effets potentiels ; 3) louverture du dbat
des arguments juridiques labors lextrieur, dans des conditions
propices leur approfondissement. Reprenons brivement ces deux
derniers points.

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

20. Ce nest faire injure personne que de le penser : il peut advenir


que les auteurs dune loi - toutes strates confondues, du bureau dune
administration ministrielle jusquaux hmicycles des Chambres - naient
pas peru (ou voulu percevoir) certains effets ngatifs quelle est suscep-
tible dentraner14. On peut aussi prsumer que les sujets de la loi vote
sont parmi les mieux placs pour apprhender limpact de ce que le
lgislateur a voulu. Ils voient les difficults parce quils craignent dy tre
confronts, mais aussi parce quils identifient mieux que quiconque
les incidences - positives ou ngatives, court ou long terme - que
le lgislateur a pu ne pas discerner. La pratique des tudes dimpact
na pas permis dradiquer le risque dune information insuffisante ou
partielle des parlementaires. La maigre police exerce sur le fond du droit
damendement nempche pas non plus quil continue de sen adopter
beaucoup dans un contexte dimprovisation marqu. La tension (voire
lemballement) politique ou idologique contribuent eux aussi, de temps
autre, lentretien dune certaine ccit. Il est bien connu quil nest de
pire aveugle que celui qui ne veut pas voir...

Bref, les raisons empiriques ne manquent pas pour penser utile que les
sujets de la loi puissent faire part au juge constitutionnel de leur percep-
tion et de leur analyse.

21. Au-del de linformation de ce dernier sur les enjeux et les cons-


quences de la loi vote, on peut aussi penser au bnfice attach
la qualit mme de largumentation juridique. Le Conseil constitution-
nel dispose de peu de temps pour statuer sur la validit de lois longues,
complexes, et pas forcment crites la perfection. La lecture des saisines
publies au Journal officiel ou mises en ligne sur le site du Conseil fait en
outre apparatre que leur texte, souvent labor la hte lui aussi, ne
brille pas toujours de lclat du plus grand raffinement juridique. Sous ce
rapport aussi, le Conseil constitutionnel peut trouver avantage disposer
dlments de discussion labors par de bons spcialistes, parfois de
longue main lorsquils ont t invits y rflchir trs en amont. Cest
notamment le cas lorsque la saisine parlementaire na pas t annonce

(14) On peut aussi ne pas exclure que la participation citoyenne la conception de la loi, lors-
quelle est organise comme en matire denvironnement, ne fournisse pas toujours les effets de
dvoilement mirifiques que certains en attendent

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

longtemps avant le vote de la loi et que le Conseil na pas pu se prpa-


rer devoir en connatre. Idem lorsque les dlais dexamen sont rendus
particulirement serrs par lapparition dune contrainte constitution-
nelle - repensons par exemple au butoir de la fin danne civile avec les
lois de finances - ou plus prosaque - limminence des vacances dt.

Il nest donc pas illgitime de poser que la porte troite contribue,


au moins en puissance, lapprofondissement du travail juridictionnel :
en plein lorsquelle prsente des arguments convaincants, mais aussi en
creux lorsquelle dvoile son corps dfendant la faiblesse de la position
quelle entend soutenir. En tout tat de cause, elle peut aider le Conseil
constitutionnel passer de la matire brute la matire labore et
contribuer ainsi la finesse de son jugement.

22. Compte tenu des contraintes, notamment temporelles, mises lexer-


cice du contrle de constitutionnalit a priori, on avancera donc que les
portes troites sont susceptibles dapporter un clairage supplmen-
taire, denrichir le dbat et de contribuer la rflexion du juge. Retenons,
en tout cas, quelles prsentent un intrt significatif pour lexercice par le
Conseil de sa mission ; et observons que les critiques, parfois svres (si
ce nest abusives), dont elles font lobjet ne vont pas jusqu nier lapport
quelles sont susceptibles de prsenter pour le dbat constitutionnel15.

c) L e systme actuel des portes troites prsente des avantages


tangibles en termes de lutte contre linfluence occulte que
certains pourraient tre tents de chercher exercer sur le
Conseil constitutionnel.

23. Les promoteurs des textes adresss au Conseil avancent aujourdhui


visage dcouvert et assument, devant le juge, la position quils prennent
sur la loi dans un sens ou dans lautre. Le secrtariat gnral du Conseil
constitutionnel a en effet veill autant que faire se peut, depuis plusieurs
annes, faire passer un message clair ce propos : aucune porte
troite nest reue si son initiateur nendosse pas expressment la

(15) Cf. pour prendre deux exemples, Mathilde Mathieu, Enqute sur les coulisses du Conseil constitu-
tionnel, cible des lobbies, Mdiapart 12 oct. 2015 ou Thomas Perroud, Pour la publication des portes
troites devant le Conseil constitutionnel et le Conseil dtat, D. 2015, p. 2511.

> Page 22
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

responsabilit de ce quil juge utile denvoyer. Par ailleurs, les membres


du Conseil et le Secrtaire gnral sont rendus destinataires du mme
document. Le cumul de ces deux lments produit des effets heureux.

> Dune part, il serait toxique que le Conseil constitutionnel puisse tre,
si peu que ce soit, travaill par des forces dont il ne connatrait ni la
nature ni lorigine. Il est la fois ncessaire et utile que les inspirateurs
de portes troites soient placs devant leurs responsabilits. Ils sont
contraints de parler en nom propre et, par l-mme, de ne dfendre
que des positions quils acceptent dendosser. Cela conduit faire
que les portes troites scrivent dans le seul registre qui vaille : celui
du dicible et du dmontrable. Ce nest pas rien16.

> Dautre part, il serait galement dangereux que le jugement du


Conseil constitutionnel soit rendu exclusivement tributaire des rseaux
de relations individuelles tisss a ou l. Linfluence la plus pernicieuse
serait celle qui pourrait sexercer en confidence, sur une ou deux
personnes isoles, par le truchement du tlphone, lors de dners en
ville, etc. Sous ce rapport, le fait que tous les juges soient galement
informs par le mme canal, dans le mme contexte, les protge
collectivement contre lasymtrie dinformation. Ils sont tous mis en
situation de connatre les mmes arguments et den savoir lorigine,
ce qui contribue rendre leur discussion saine et ouverte. De toute
vidence, il est bon que les membres du Conseil puissent donner droit
(ou non) une ide issue dune porte troite en sachant do elle
venait et, le cas chant, au service de quel type dintrts elle a t
prsente.

24. Le paradoxe nest quapparent. Ltat actuel des pratiques a beau


relever de lofficieux, il nen nest pas moins protecteur du bien public
associ la srnit et la transparence interne de la dlibration des
juges constitutionnels.

(16) Le Conseil constitutionnel considre lui-mme que lamlioration de la transparence entre


les reprsentants dintrts et les pouvoirs publics constitue un objectif dintrt gnral (Dcision
n 2016-741 DC du 8 dcembre 2016, loi relative la transparence, la lutte contre la corruption et
la modernisation de la vie conomique , n 25).

> Page 23
> Page 24
II
La rception des
portes troites

25. Lenvoi de documents au Conseil constitutionnel est libre, et il ne peut


gure en aller autrement. On voit trs mal comment il serait possible
dempcher qui que ce soit dcrire linstitution, son Prsident, son
Secrtaire gnral ou (tel ou tel de) ses membres pour faire connatre
un sentiment sur la loi en instance dexamen.

26. On voit trs bien, en revanche, comment une prohibition des portes
troites pourrait tre aisment contourne. Songeons par exemple la
publication en temps utile, dans la presse ou dans les revues juridiques,
de contributions dallure scientifique , destines exposer ce quil y a
lieu de penser de telle ou telle disposition. Et ajoutons que rien ne pourrait
empcher lexpdition aux membres du Conseil de ce genre de glose
comme susceptible de les intresser .

Le pernicieux du procd saute aux yeux. Leffet recherch serait le mme


que celui des vraies portes troites : celui de prsenter au Conseil les
ides auxquelles on voudrait bien quil donne droit. Mais il serait enta-
ch dau moins deux vices intrinsques. Dune part, linstigateur dune
contribution de cet ordre ne serait probablement pas sourc ni lintrt
matriel de son auteur ncessairement connu. Dautre part, les revues
juridiques se trouveraient instrumentalises leur corps dfendant dans
une forme dintervention qui ne dirait ni son nom ni sa nature. De nouveau,
aussi paradoxal que cela puisse paratre, le procd - parce quil perdrait
cette transparence statutaire - acquerrait une dimension manipulatoire
caractrise (et tout fait dplaisante)17.
(17) Pour une rflexion approfondie sur les mrites de la transparence dans le jeu doctrinal en
prsence dintrts matriels, cf. N. Molfessis, La controverse doctrinale et lexigence de transpa-
rence de la doctrine , RTDciv. 2003, p. 165.

> Page 25
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

27. En tout cas, aucun texte ne vient interdire aujourdhui les portes
troites . La question nest donc pas tant de sinterroger sur les conditions
de leur envoi que sur le contexte de leur rception et de leur usage par
le Conseil constitutionnel.

a) Aucune rgle ninterdit au Conseil constitutionnel de tirer ensei-


gnement dune porte troite

28. On sait que larticle 61 numre limitativement les autorits suscep-


tibles de dclencher le contrle de constitutionnalit a priori. Sont en
consquence juges irrecevables les lettres de saisine prsentes par
dautres - par exemple celles qui manent de simples particuliers18, ou
par moins de soixante dputs ou soixante snateurs19. Sont, de mme,
irrecevables les mmoires complmentaires venant contester des
dispositions non cibles par la saisine initiale ds lors quils sont prsents
par des parlementaires en nombre insuffisant20.

Aucun doute ne rgne : le dclenchement du contrle est et reste lapa-


nage des autorits habilites par larticle 61 de la Constitution. Mais
cela nenlve rien au fait que le Conseil constitutionnel, sil est tenu de
se prononcer sur les articles expressment viss par la saisine et au vu
des griefs quelle soulve, nen demeure pas moins habilit examiner
proprio motu la constitutionnalit des dispositions que les parlementaires
nont pas jug utile de lui soumettre, et soulever des motifs dinconstitu-
tionnalit quils nont pas su ou voulu identifier.

(18) OCC, dcision n82-146 DC du 18 novembre 1982 ; dcision n84-178 DC du 30 aot 1984.
(19) CC, dcision n77-89 DC du 30 dcembre 1977 ; CC, dcision n2004-509 DC du 13 janvier 2005.
Sur le cas particulier des lois organiques, cf. la dcision n 92-305 DC du 21 fvrier 1992 (statu de la
magistrature), cons. n 3 : Considrant que le texte soumis lexamen du Conseil constitutionnel
regroupe, sous deux titres diffrents, un ensemble de 54 articles qui, lexception dune disposition
de larticle 24, ressortissent tous au domaine dintervention de la loi organique ; que larticle 24 ne
fait lobjet daucune contestation de la part des dputs qui ont entendu saisir le Conseil constitu-
tionnel de la loi organique ; que sont ds lors irrecevables les demandes par lesquelles, aussi bien
soixante-cinq dputs que lun deux agissant individuellement, dfrent au Conseil la loi organique
modifiant lordonnance n 58-1270 du 22 dcembre 1958 portant loi organique relative au statut de
la magistrature .
(20) V. notamment CC, dcision n81-133 DC du 30 dcembre 1987 ; CC, dcision n99-419 DC du
9novembre 1999 ; CC, dcision n2001-450 DC du 11 juillet 2001 ; CC, dcision n2007-557 DC du
15novembre 2007.

> Page 26
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

29. Puisque le Conseil est totalement libre dexercer ce pouvoir de sa


propre initiative, il serait pour le moins trange de lui interdire de le faire
au seul motif que son attention a t attire par dautres que ceux qui
disposent de la capacit de dclencher le contrle a priori. On la vu, les
mmoires par lesquels des parlementaires regroups en nombre infrieur
soixante contestent des dispositions non vises par la lettre de saisine
sont irrecevables. Mais lconomie de cette jurisprudence tend seule-
ment dispenser le Conseil constitutionnel de lobligation de se pronon-
cer sur ces saisines sauvages et sur les dispositions quelles visent. Elle
nlve aucune objection de principe ce que le Conseil constitutionnel
prenne connaissance de ce qui est avanc ailleurs que dans la lettre de
saisine et en tire, le cas chant, les consquences quil souhaite devoir
en tirer. Dans la vie prosaque du droit, il y a toujours quelquun, quelque
part, qui a pos le premier une bonne question que le juge a reprise
son compte parce quil la pens heureux. Lon ne se souvient pas forc-
ment de qui il sagit, et cela compte assez peu. Lorsquil se vrifie - par
lexprience - que la question est bonne, il est dpourvu dimportance de
savoir qui, le premier, a allum la lumire.

30. En toute hypothse, la Constitution ne soppose en rien ce que le


Conseil lise des documents qui lui sont adresss par la socit civile et en
use souverainement dans lexercice de pouvoirs qui restent - en tout tat
de cause - les siens. Cest bien dune information quil sagit, et elle mrite
de ntre traite que comme telle. Cest dailleurs la pratique observe
jusqu ce jour.

b) Faudrait-il nanmoins soumettre les portes troites des


conditions de recevabilit ?

31. Cela conduirait distinguer les interventions admissibles, dignes


dtre prises en considration, des envois destins se voir carter du
dbat. Et, sur ce point, deux questions mritent dtre poses.

> Page 27
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

1) Nimporte quel acteur doit-il pouvoir continuer


prendre linitiative de dposer oude faire
dposer une porte troite ?
32. Tous les intrts sont-ils galement lgitimes se voir ainsi dfendus ?
Faut-il distinguer entre eux, et effectuer un tri pralable entre les interven-
tions pour - par exemple - ne retenir que celles mues par un intrt gn-
ral et refuser celles qui soutiendraient des intrts particuliers ?

Rien de tout cela nest dfendable. Il est trop difficile de tracer une
frontire de ce type. Les intrts particuliers qui animent les auteurs de
portes troites sont rarement trangers par principe un intrt public.
En outre, il nest jamais bon pour le pays quune loi inconstitutionnelle
entre en vigueur, et il nest jamais bon non plus quune loi mal conue
ou dote deffets pervers, par exemple sur tel secteur de lconomie ou
de lemploi, entre en vigueur sans contestation ni murmure. Or lon voit
mal quel critre objectif (cest--dire non idologique) permettrait de
sparer en amont le bon grain de livraie.

33. Surtout, cette ide de tri a priori en fonction des intrts invoqus
nobit aucune ncessit : en ltat, la slection sopre, au stade de
la lecture et de lutilisation des portes troites par le Conseil constitu-
tionnel, en fonction de la teneur des arguments invoqus par les inter-
venants. Or, il faut y insister : loffice du Conseil constitutionnel se limite
la dfense de la Constitution. Partant, les intrts fonds sur un droit
constitutionnel reconnu (ou susceptible de ltre) sont, par construction,
les seuls pouvoir entrer en lice.

34. Lavantage qui sattache toujours au respect de la Constitution sera,


in fine, le seul jouir de la protection du juge. Les intervenants ont ainsi
convaincre - et convaincre par principe - que lintrt quils poursuivent
mrite cette garantie constitutionnelle. La critique de constitutionnalit
sera la seule mme de pousser le Conseil sintresser au problme.
Et si la question mrite objectivement examen, il nimporte pas de savoir
quels intrts froisss auront, en pratique, suscit lenvie de la poser.

> Page 28
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

2) La rdaction proprement dite des portes troites


doit-elle tre rserve telle ou telle catgorie de
professionnels du droit ?
35. Lacuit du dbat constitutionnel ne gagnerait-elle pas ce quil soit
rserv des spcialistes, ou tout le moins des personnes ayant fait
la dmonstration dune comptence tangible en droit constitutionnel ?

Rien ne conduit sy rsoudre. Il faut redire que, parmi les justifications


du procd, rgne lide quil est bon de permettre tous les acteurs
concerns, mais tenus lcart du dbat constitutionnel, de trouver un
moyen dexpression adapt devant le Conseil. Or rien ne permet davan-
cer que le recours des professionnels du droit serait invariablement
ncessaire la satisfaction de cet objectif. On peut trs bien concevoir
une porte troite informative, y compris dans des registres trs loigns
de la glose juridique. Faudrait-il refuser un industriel le droit de confier
un de ses chercheurs particulirement pdagogue le soin de rdiger
une note explicative sur telle dimension technique de son activit afin de
montrer, par exemple, que le lgislateur a mconnu le principe consti-
tutionnel dgalit en prtendant interdire ou rglementer tel objet ou
activit et non pas tel autre ?

36. Par ailleurs, on manquerait de critres pertinents pour distinguer


ceux des professionnels du droit qui seraient regards comme dignes
de prsenter des portes troites . Certes, les avocats et les avocats au
Conseil dtat et la Cour de cassation disposent de titres particuliers
pour intervenir au contentieux. Mais les caractristiques du procs trs
particulier dont il est ici question nont pas pour consquence de rendre
leurs services indispensables. Des professeurs de droit alimentent aussi la
rflexion du Conseil. Quant aux juristes dentreprise, auxquels le pouvoir
de reprsentation en justice est habituellement dni, ils sont souvent les
meilleurs connaisseurs des mtiers de leur maison et des difficults relles
auxquelles elle est confronte. Or cest dans la connaissance de ces diffi-
cults - et de ces mtiers - que peut rsider le supplment de savoir et de
comprhension recherch.

> Page 29
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

37. Bien malin serait au surplus celui qui pourrait reconnatre ou dfinir
premire vue les signes rvlateurs dune comptence avre en droit
constitutionnel. Qui songera mettre en place, pour traiter des seules
portes troites , un certificat de capacit donnant brevet pour sadres-
ser au Conseil constitutionnel ?

38. Idem, toute ide de rglementation des formes et conditions de


prsentation de ces documents dboucherait sur un appauvrissement
significatif du procd. Mieux vaut donc que les choses demeurent
en ltat, et que les intervenants soient laisss libres dcrire ce quils
souhaitent, comme ils le souhaitent, en usant de la plume quils jugent
la mieux mme dapporter au Conseil constitutionnel la matire dune
rflexion pertinente.

39. Parce que telle est la libert que lui donne son office, il revient ce
dernier dapprcier souverainement, cest--dire discrtionnairement, les
consquences quil entend tirer de la contribution quil reoit : la mettre
la corbeille, la lire et y rflchir, sen inspirer le cas chant. Pour le dire
dun mot, cest son affaire, et cela ne peut tre que la sienne.

> Page 30
III
Le dbat contradictoire
surles portes troites

40. Dans le cadre de larticle 61 de la Constitution, les rgles de proc-


dure ne sont pas nombreuses21. Larticle 18 de lordonnance organique
du 7 novembre 1958 prvoit que le Conseil constitutionnel avise de la
saisine le Prsident de la Rpublique, le Premier ministre et les prsidents
des assembles, lesquels en avisent les membres de leur Chambre.
Mais il sagit dune simple information, qui nouvre pas de squence
contradictoire au sens habituel du terme. Il est vrai que, en labsence de
parties se trouvant en litige dans ce procs de pur droit men sur le
mode abstrait, le besoin den faire beaucoup plus ne se fait pas forc-
ment sentir.

Quoi quil en soit, comme on la dj observ, cest le Secrtariat gnral


du Gouvernement qui joue, un peu par dfaut22, le rle de dfenseur
de la loi - et ce, quelle rsulte dun projet gouvernemental ou dune
proposition parlementaire.

(21) Lordonnance organique n58-1067 du 7 novembre 1958 napporte que peu de prcisions : la
forme de la saisine, notamment parlementaire (art. 18), lintervention du rapporteur (art. 19), la moti-
vation et la publication de la dcision (art. 20) ainsi que ses consquences (art. 21 23). Cest peu
prs tout. Aucun rglement de procdure, la diffrence de ce qui existe pour le contentieux lecto-
ral ou pour la QPC, na t pris pour ce qui concerne le contrle a priori exerc sur le fondement de
larticle 61 de la Constitution.
(22) Lintervention directe du Parlement ou de parlementaires devant le Conseil constitutionnel pour-
rait tre conteste pour des raisons de principe (la sparation des pouvoirs). Elle se heurterait surtout
des difficults de mise en uvre : qui choisir, au sein dun Parlement bicamral, pour jouer le rle
de dfendeur (la prsidence de chaque assemble, leurs secrtariats gnraux et leurs adminis-
trateurs, leurs commissions, leurs rapporteurs, etc.) ? Et avec quel supplment de connaissance ? Et
quelle lgitimit perue par ceux qui ne seraient pas choisis, etc. ? De fait - et non sans dexcellentes
raisons - les assembles ne participent pas directement la dfense de la loi devant le Conseil
constitutionnel.

> Page 31
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

41. Le dialogue qui sinstitue avec lui prsente plusieurs aspects.

> Dune part, les saisines lui sont transmises. Il y rpond par la produc-
tion dobservations crites, lesquelles donnent ventuellement
matire une rplique des saisissants. Il est trs rare, sauf ce que
cette rplique aborde des sujets nouveaux, que laller-retour crit se
poursuive. La teneur de ces changes officiels est connue ex post23.

> Dautre part, le juge dsign comme rapporteur organise, avec les
services du Conseil - et parfois en prsence dautres membres - une
runion dinstruction avec les reprsentants du Secrtariat gnral du
Gouvernement et des administrations intresses. Cette runion est
prpare par lenvoi dun questionnaire au Gouvernement, destin
faire apparatre les lments qui suscitent linterrogation du Conseil. Ces
lments (ou certains dentre eux) peuvent faire lobjet de demandes
dexplication complmentaires qui seront ensuite produites sous forme
de fiches par le Secrtariat gnral du Gouvernement.

42. Pour autant quon sache, les portes troites ne sont pas, sauf cas
trs exceptionnel, communiques comme telles au Secrtariat gnral
du Gouvernement. Elles napparaissent quindirectement et sur un mode
dpersonnalis dans le cadre de linstruction, via le questionnaire et
la runion de travail. Si leur lecture a conduit le Conseil sinterroger
spcialement sur un point de droit, il sapproprie ce questionnement et
le prsente comme sien. Idem sil soulve un grief doffice ou sempare
dune disposition extrieure au primtre de la saisine. Le problme sera
abstraitement pos dans le questionnaire et abord dans la runion. Des
fiches seront ventuellement demandes24.

De fait, le contradictoire avec le Secrtariat gnral du Gouvernement


est ainsi assur sans que linterlocuteur connaisse la cause et lorigine de
lintrt du Conseil pour le problme soulev.

(23) Depuis 1983, les saisines sont publies au Journal officiel une fois la dcision du Conseil consti-
tutionnel rendue. Les observations en dfense le sont depuis 1994. Depuis 1996, la publication de
ces changes contradictoires se fait immdiatement en dessous de la dcision du Conseil. Ces
documents sont galement accessibles sur son site internet. On y trouve galement les observations
complmentaires produites par le secrtariat gnral du Gouvernement lorsque le Conseil la inform
de la possibilit quil relve une question doffice.
(24) Depuis 2011, certaines de ces fiches font lobjet dune diffusion publique sur le site internet du
Conseil constitutionnel.

> Page 32
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

43. Ce modus operandi nappelle pas de critiques dirimantes. Il permet


au Conseil constitutionnel de veiller ce que le Gouvernement soit
toujours mis mme de prsenter des explications sur les questions qui
lui sont poses, ft-ce au-del de la saisine. Aucune diffrence ne se fait
donc jour selon que linterrogation du Conseil procde de son propre
mouvement ou rsulte dune stimulation extrieure.

44. Dans ces conditions, la circonstance que le Secrtariat gnral du


Gouvernement nait pas accs au texte de la porte troite (et nen
connaisse rien qui nait t phagocyt par le Conseil) na rien de probl-
matique. On peut mme soutenir que, dans les dlais impartis par lar-
ticle 61, ce processus - dont rsulte une forme de tri slectif pralable - est
celui qui lui permet au mieux de se concentrer sur les seuls thmes en
discussion.

45. En vrit, il importe seulement que le dfenseur de la loi soit inform


des points sur lesquels le Conseil constitutionnel sinterroge et soit mis en
mesure de rpondre aux questions quil se pose. Cest cela qui assure
la loi la meilleure dfense possible. Mais prcisment, ces objectifs sont
atteints. La transmission du texte des portes troites napporterait rien
de plus. Tout ce que le Conseil souhaite mettre dans le dbat sy trouve
effectivement soumis.

Ajoutons que les prcisions apportes par le Secrtariat gnral du


Gouvernement en rponse aux interrogations du Conseil ne sont videm-
ment pas communiques pour rplique aux auteurs de portes troites .
Outre que cela naurait aucun sens vu leur absence de statut procdural
(et la totale incertitude rgnant chaque fois sur lintrt que le Conseil
porte ce qui lui a t adress par la porte troite), cela allongerait la
procdure, ce qui ne serait pas admissible vu limportance majeure qui
sattache ce que le dlai dexamen ne soit jamais dpass25.

(25) Lexemple espagnol dmontre que la moindre libert prise avec la contrainte de dlai dans
le cadre dun contrle a priori emporte une conglation insupportable de la loi (et de la volont
gnrale) et soffre des instrumentalisations dilatoires particulirement prilleuses. Rappelons que
le constituant espagnol a prfr supprimer cette voie de contrle pour rsoudre le problme que
posait laccumulation des retards pris dans le traitement des saisines parlementaires. Le prcdent
est tout de mme trs parlant.

> Page 33
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

46. Une brve comparaison avec le droit administratif achve de


convaincre de lacceptabilit de cette situation. Devant la juridiction
administrative, lintervention prsente un caractre accessoire et ne peut
jamais retarder le jugement de laffaire. Son auteur na pas la qualit de
partie et na pas accder aux pices de la procdure26.

47. Reste la question de savoir si les portes troites doivent tre livres
la connaissance des autorits habilites saisir le Conseil. Dans la
pratique, aucune information de cet ordre ne leur est donne. On entre-
voit, au demeurant, que les autorits qui nont pas saisi le Conseil sont
peu demandeuses. Quant aux saisissants, il ny aurait dintrt les infor-
mer que pour leur permettre de rpondre, ce qui nest pratiquement pas
possible dans les dlais requis27. La gravit de la carence, sil en est, nest
donc pas aveuglante.

On peut ne pas exclure,cela tant,que certains auteurs de portes troites


cherchent parfois informer les parlementaires de leur dmarche sils
souhaitent forcer le dbat sur une disposition donne. Mais vu quil
appartient la libert desdits parlementaires de donner droit, ou non,
cette esprance, il ny a pas grand-chose de plus en dire au plan
juridique.

48. En tout tat de cause, on manque de raisons de penser quune


rforme simposerait dans ce registre du contradictoire .

(26) Art. R. 632-1 du code de justice administrative ; CE Sect. 25 juillet 2013, Office franais de protec-
tion des rfugis et apatrides, n 350661. Notons cependant que le prsident de la chambre concer-
ne peut apprcier au cas par cas lopportunit de faire accder lintervenant tout ou partie
du dossier. Cette pratique - que lon croit savoir non exceptionnelle - est, de nouveau, informelle
et dpourvu de statut juridique prcis. Une bonne confraternit conduit en outre les avocats aux
Conseils communiquer entre eux les diffrents mmoires et pices jointes ces mmoires, y compris
lgard de celui (ou de ceux) dentre eux qui reprsente(nt) un simple intervenant.
(27) Rappelons que le Conseil ne dispose parfois que de quelques jours, notamment pour examiner
les textes financiers de la fin de lanne civile.

> Page 34
IV
La publicit des
portes troites

49. Ce thme ne concerne pas la teneur du dbat en cours au Conseil


constitutionnel ni linfluence des changes durant linstruction sur le sort
de la loi dfre. Il porte seulement sur laccs quil conviendrait, ou non,
de donner aux observateurs extrieurs de la dcision finalement rendue.

50. Pour certains, lopacit actuelle est discutable. Mais observons quand
mme que cette curiosit critique reste trs slective. On ne la voit pas se
dployer ailleurs, sur le mme mode, l o le problme de principe nest
pas fondamentalement diffrent. Nul ne stonne par exemple, dans la
procdure contentieuse administrative, que le contenu des interventions
ne soit pas intgralement publi et quil demeure le plus souvent inconnu
des tiers au procs28. Lon oublie souvent de dire, par-dessus le march,
quil en va de mme des mmoires des parties elles-mmes et de la
plupart des pices de procdure. Idem pour ce qui concerne la QPC, o
le contenu de ces contributions nest pas port comme tel la connais-
sance du public, ni discut ou repris explicitement dans la dcision29.

(28) La diffusion publique des dcisions du Conseil dtat ne comporte pas lintgralit des visas,
notamment la partie qui analyse largumentation des parties au litige et, le cas chant, des inter-
ventions en demande ou en dfense. Cest de faon indirecte que le contenu (total ou partiel)
dune intervention peut apparatre. Cest le cas lorsque les motifs de la dcision se prononcent expli-
citement sur un moyen en relevant quil a t soulev en propre par un intervenant, ou lorsque les
conclusions du rapporteur public en donnent lindication.
(29) Lorsquil a admis une intervention en QPC, le Conseil constitutionnel organise la communication
contradictoire du mmoire auprs des parties et des autorits institutionnelles dans le cadre de lins-
truction. Il le vise par ailleurs comme une pice de procdure. Mais aucune publicit nest donne
au texte ni son contenu.

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Bref : deux poids et deux mesures. Sans doute faut-il voir dans le suppl-
ment dintrt que certains portent la publicit des portes troites un
nouveau reflet de la singularit perue du contrle de la loi a priori et de
latmosphre institutionnelle qui lentoure. Mais cela ne rend pas raison
de tout.

51. Cela tant, la procdure devant les juridictions administratives et celle


de la QPC devant le Conseil constitutionnel comportent, il est vrai, plus
de fentres sur lextrieur. Dune part, les interventions de tiers supposent
vrifi un minimum dintrt pour agir, ce dont rsultent des traces crites
et publiques. Dautre part, ces interventions sont communiques aux
parties, qui peuvent toujours y faire cho. Enfin, une audience publique
se droule, durant laquelle les uns et les autres sont mis en situation de
sexprimer. Bref, le secret est moins pais.

Une fois rendue la dcision DC30, on connatra la teneur des mmoires


produits par les saisissants31 et par le Secrtariat gnral du Gouverne-
ment32, mais cest tout pour ce qui concerne la communication officielle
du Conseil33. En contrle a priori, linstruction demeure secrte et il ny a
pas daudience publique. Ni les portes troites ni le questionnaire du
rapporteur ne connaissent la moindre forme dextriorisation34.

52. Deux questions de trs ingale difficult mritent dtre poses sur
ces bases. La premire porte sur les modalits quil conviendrait dassurer
cette publicit des portes troites sil tait dcid de lui en donner
une. La seconde, autrement dlicate, revient sinterroger sur lampleur
mme de cette divulgation.


(30) i.e. rendue en contrle a priori selon la nomenclature officielle.
(31) Depuis 1983.
(32) Depuis 1994.
(33) Rien nempche au demeurant que les promoteurs des portes troites fassent connatre publi-
quement le sens ou la teneur de ce quils ont dpos au Conseil constitutionnel par les voies quils
jugent appropries. Rien nexclut non plus que largumentation ainsi expose se retrouve restitue
plus ou moins intgralement dans les commentaires - logieux ou critiques - dont la dcision fera
lobjet dans la presse juridique. Avec, il est vrai, un degr de transparence variable sur lorigine de la
science en question.
(34) Sauf trs indirectement : depuis 2011, avec la mise en ligne sur le site internet du Conseil consti-
tutionnel, les observations complmentaires du Gouvernement sont publies avec les dcisions DC. Il
sagit en pratique des fiches produites en rponse aux interrogations du Conseil pendant linstruction.
Certaines de ces fiches rpondent, de facto, des portes troites , sans que cela napparaisse expli-
citement (ni ne soit ncessairement su du Secrtariat gnral du Gouvernement).

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

a) Les modalits possibles dune publicit

53. Posons comme une hypothse de travail, avant dy revenir en dtail,


quil pourrait tre jug souhaitable dassurer tel ou tel aspect des
portes troites un lment de publicit et interrogeons-nous sur les
moyens de cette ouverture.

54. Quid du moment de la publicit et quid de ses formes ?

> Sur le premier point, on rsiste facilement lide de prvoir quoi


que ce soit avant le prononc de la dcision. Puisquil sagirait din-
former le public, sans quil en rsulte aucun avantage dordre proc-
dural, cela ne prsenterait aucun intrt tangible. On ne voit dailleurs
pas pourquoi il faudrait procder de la sorte pour les seules portes
troites alors que les documents qui se rapportent linstruction -
texte de la saisine et observations en dfense du Gouvernement - ne
sont publis qu lissue de la procdure, une fois la dcision rendue.

Admettons en outre que la libert de rflexion et dapprciation du


Conseil constitutionnel lors de linstruction et du dlibr se trouve mieux
protge des pressions extrieures si les lments au vu desquels il
conduit sa rflexion ne sont pas exposs sur la place publique.

> Quant au second point, il se soutient assez bien que lapparition,


dune manire ou dune autre, dune rfrence aux portes troites
dans le texte mme de la dcision du Conseil aboutirait leur conf-
rer un statut officiel qui excderait les limites de ce qui peut tre envi-
sag sans remettre en cause les caractristiques constitutionnelles du
contrle a priori. Les mmes raisons militent par ailleurs pour que lon
exclue de publier les portes troites au Journal officiel.

55. La synthse de ces paramtres conduit donc penser que la dcision


du Conseil gagne demeurer sanctuarise dans ltat quon lui connait
aujourdhui. Si publicit il devait y avoir, sur lun quelconque des lments
de la porte troite (promoteur, auteur, teneur, contenu), elle ne pourrait
tre envisage que sous une forme spare - on pense notamment
une mise en ligne sur le site internet du Conseil.

56. Encore faut-il que le principe de cette publicit soit retenu. Engageons
le dbat.

> Page 37
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

b) Ltendue possible de la publicit : faut-il publier le texte des


portes troites ?

57. Certaines critiques de la situation actuelle ne convainquent pas. Il


en va notamment ainsi de celle tire du caractre contradictoire de la
procdure ou de lgalit des armes 35, parce quelles mlent des argu-
ments htrognes : une procdure peut se vrifier parfaitement contra-
dictoire entre les parties au procs - pour autant que ce terme possde
un sens ici - sans pour autant prsenter le moindre lment de publicit
et daccessibilit aux tiers.

58. Passons donc autre chose et efforons-nous de ne prconiser une


solution quaprs avoir envisag le plus objectivement possible les argu-
ments qui militent en faveur du statu quo et examin ceux qui plaident
pour la leve du secret.

1) Les arguments favorables au statu quo


59. Le fait est que le secret qui entoure les portes troites prserve -
utilement - divers lments que lintrt gnral commande de protger.

60. Et dabord le statut des saisissants. Larticle 61 de la Constitution a


confi lalimentation du Conseil un ensemble dacteurs limitativement
numrs, lesquels ont pour prrogative de choisir les dispositions de la
loi quils soumettent leur critique. Le Conseil peut, certes, dcider de
soulever proprio motu un grief dinconstitutionnalit ou mme sinterro-
ger sur une disposition de la loi dfre non vise par leur saisine, mais
redisons quil exerce ces pouvoirs de sa propre initiative, dans le cadre
dun office qui demeure fondamentalement le sien.

La rvlation du contenu des portes troites permettrait de voir concr-


tement que, dans un certain nombre de cas, le contrle exerc doffice
sur telle ou telle disposition a (ou na pas) t stimul de lextrieur, par
dautres que ceux qui ont reu de la Constitution le pouvoir de saisir le
Conseil. Le doyen Vedel, dans son article de 1991, ne stait pas mu de

(35) Par exemple T. Perroud, op. cit.

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

cette perspective. Mais lofficialisation, qui plus est systmatique, de cette


ralit ne serait pas dpourvue deffets sur la situation empirique - et poli-
tique - des parlementaires. Leur monopole de saisine semblerait corn,
ce qui pourrait tre mal peru en un moment o la demande de restau-
ration du prestige et de la fonction des Assembles alimente une bonne
part du discours politique.

Quant la mise en uvre dune telle rforme, elle nirait pas de soi non
plus, ne serait-ce que parce quelle rvlerait une bonne part de la stra-
tgie des saisissants : la lecture compare des lettres de saisine et des
mmoires de porte troite mettrait en vidence le fait que des parle-
mentaires de lopposition ont pu dment vouloir ne pas soulever une
question de droit qui prsentait pourtant une certaine densit juridique.
La Constitution leur a certes donn cette prrogative - politique de part
en part - mais il est probable quils ne voient pas dun bon il linjonction
davoir rendre raison de son usage.

61. Le secret prserve aussi la libert dapprciation du Conseil consti-


tutionnel dans lexercice de son pouvoir dexaminer doffice des dispo-
sitions non contestes dans les saisines. Lalchimie qui le conduit le
faire est toujours subtile. Elle dpend de la teneur de la disposition et des
impratifs constitutionnels en cause ; elle mle des considrations de
technique juridique et dopportunit ; elle intgre les difficults dexamen
qui rsultent du cadre imparti par larticle 61, notamment en termes de
dlais. De nouveau, ce nest pas rien.

La confidentialit de cette alchimie cuirasse la souverainet du Conseil.


Il perdrait beaucoup sembler anim de lextrieur. Pour ce qui regarde
tout la fois son autorit et sa libert dagir, mieux vaut quil continue dap-
paratre comme le seul matre des choix que la Constitution lui donne,
dont celui de soulever doffice, ou non, une discussion constitutionnelle
que les saisissants nont pas dclenche, voire de situer son analyse sur
tel ou tel terrain. Sous ce rapport, lopacit majore sans contredit lauto-
nomie de jugement et la libert dcisionnelle du juge.

62. Le secret prserve enfin la marge dapprciation lavenir du Conseil


constitutionnel parce quil fait obstacle ce puisse tre sur-interprte
son absence de raction sur tel ou tel aspect de la loi dfre.

> Page 39
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Si lon ignore la teneur des portes troites , lon ignore aussi que la
constitutionnalit de telle disposition de la loi dfre a t spcialement
critique par-del la saisine. On est donc moins arm pour dduire quoi
que ce soit du silence gard sur cette disposition. Par voie de cons-
quence, personne na de bonnes raisons de penser que ladite disposi-
tion est plus ou moins prjuge conforme la Constitution.

Cela na rien de secondaire. Le silence du Conseil - cest--dire sa dci-


sion de ne pas soulever un point doffice - ne doit pas pouvoir tre lu
comme valant brevet de conformit la Constitution. Il ne faudrait pas
que la publication dune porte troite , parce quelle montrait la possi-
bilit dun dbat constitutionnel que la dcision ne rvlait pas, cre chez
les justiciables de fausses impressions et altre la libert dapprciation
des juges du filtre, voire du Conseil constitutionnel lui-mme. Les premiers
doivent pouvoir transmettre lorsquils estiment devoir le faire. Quant au
second, il doit pouvoir, en QPC, librement annuler une disposition dont
il navait pas jug bon de soulever doffice linconstitutionnalit lors du
contrle de la loi a priori.

L o il aurait renonc se saisir doffice alors quil y tait incit par une
porte troite connue de tous, son abstention prterait interrogation.
On pourrait se demander pourquoi il na pas ragi, surtout si le mmoire
tait incisif et bien argument. Le justiciable serait tent de penser que
la disposition en cause a t implicitement juge valide ou, tout le
moins, que le chemin - de filtrage et dexamen final - se prsente trs mal
pour ce quil en est de faire entendre une contestation. Dune manire
ou dune autre, il y aurait trace de ce que le Conseil constitutionnel a t
ouvertement saisi , sur un mode argument, de linconstitutionnalit
dune disposition lgislative, et quil na pas ragi.

Certes, au plan purement juridique, il resterait soutenable que tel nest


pas le cas. Mais les impressions sont tout autres, et il faudrait craindre que
certaines QPC (justifies) ne parviennent jamais leur terme, par autoli-
mitation excessive du justiciable ou par extrapolation abusive des juges
du filtre propos de ce qui a ou na pas t dj implicitement jug.

Mieux vaut, ce sujet, ne pas oublier que tout a t fait - en jurispru-


dence, puis dans la loi organique relative la QPC - pour que lautorit
de la chose juge par le Conseil reste contenue dans les troites limites

> Page 40
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

de ce qui a t expressment jug, afin que la libert de poser des QPC


sur des dispositions non dclares conformes dans les motifs et le dispo-
sitif de la dcision ne soit pas indment assche.

2) Les arguments favorables la leve du secret


63. En sens inverse, daucuns considrent que rien dessentiel ne serait mis
en cause par une publicit donne aux portes troites, et que le secret
dont elles sentourent mnage les apparences plus quil ne prserve en
substance loffice du Conseil constitutionnel.

La thse est en gros la suivante : le phnomne des portes troites est


connu et ne saurait se confondre avec une saisine en bonne et due
forme. Le pouvoir de dfrer la loi demeure rserv aux autorits idoines.
Leurs prrogatives constitutionnelles ne sont donc affectes que sur un
mode subjectif, voire optique. Il ny aurait donc pas lieu de sy arrter.

64. Il se soutient aussi que la marge de manuvre du Conseil constitu-


tionnel ne serait pas si gravement rduite par une publicit des portes
troites . Cest lui que revient, en toute hypothse, de dcider sil relve
doffice ou non telle ou telle inconstitutionnalit, et il pourrait continuer
le faire en pleine lumire, en fonction de la porte de la disposition en
cause, de la teneur des droits impliqus, de la gravit ou de certitude de
latteinte porte ces droits, des ressorts de sa propre politique jurispru-
dentielle - notamment en ce qui concerne les rapports entre contrle a
priori et contrle a posteriori - , etc. Bref, sa libert dapprciation ne serait
pas affecte de manire srieuse. En droit, il garderait la main puisque
la rgle resterait pose selon laquelle rien ne peut tre dduit de son
silence. Quant la pratique, il nest pas dmontr que la publicit dune
porte troite laquelle aucune suite naura t donne aurait pour
consquence de tarir des QPC ultrieures ou dinfluencer les juges du
filtre dans lexercice de leur mission.

65. Dans la balance des intrts en prsence, il nest pas illgitime de se


demander par ailleurs si le maintien du secret sur les portes troites
nemporte pas plus dinconvnients que davantages. En valeur absolue,
il est possible que lopacit entretienne la mfiance et que la transpa-
rence carte le soupon. Certains peuvent penser que la connaissance

> Page 41
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

partage dun phnomne permet parfois dempcher que des


fantasmes ne se dveloppent. On sait limportance qui sattache ce
que les juridictions pratiquent la publicit des audiences. Sagissant du
Conseil constitutionnel lui-mme, la dcision a t prise depuis long-
temps de publier les lettres de saisine et la rponse du gouvernement, et
rien de calamiteux nest advenu.

66. Pour ce qui concerne les portes troites , la thse nest donc pas
aberrante selon laquelle la transparence serait prfrable au secret et
que rien de vital ne se perdrait dans cet apport de lumire.

3) Trancher le dilemme
67. Laffaire nest pas aise. Faute dexprience contraire et dun nombre
suffisant de donnes objectives sur le sujet, les avis peuvent diverger sur
les vices et les mrites du statu quo, au moins pour ce qui concerne le
principe dune publication intgrale. Rien ne permet de prtendre rgler
la question sur la base de certitudes absolues.

68. On inclinera cependant en dfaveur de la publication intgrale des


portes troites , et ce pour un ensemble de motifs tirs, pour le dire vite,
dune sorte de principe de prcaution.

69. Loffice du Conseil constitutionnel comme juge de la loi peine vote


prsente, on la maintes fois rappel, une forte excentricit de contexte
et, par l-mme, une grande sensibilit politique. Il est utile, voire essentiel,
que rien ne soit fait qui contribue affaiblir le crdit du Conseil ni laccep-
tabilit de ses dcisions dans la sphre publique.

70. Une importance cruciale sattache donc ce que la distribution des


tches soit scrupuleusement prserve. Et lon ne peut pas faire abstrac-
tion du fait que la Constitution a donn aux seules autorits de saisine
la capacit - politique - de saisir le Conseil constitutionnel et de choisir
celles des dispositions de la loi quelles souhaitent dfrer son examen.
Symtriquement, lon ne peut pas ignorer non plus que le pouvoir de
relever doffice un moyen de constitutionnalit procde de la prrogative
- juridique - donne au juge, et lui seul.

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

71. la synthse de ces deux exigences, la prudence commande de ne


rien faire qui puisse si peu que ce soit troubler lquilibre acquis, postulant
quil est, par principe, fragile. Laccusation dillgitimit menace toujours
de sabattre sur laction du Conseil, et lon ne saurait prendre la lgre
la perspective de le voir soumis au reproche davoir rcrit larticle 61 de
la Constitution en ouvrant la saisine a priori tout un chacun.

72. Il faut aussi revenir au point de dpart des prsentes rflexions. Les
portes troites peuvent jouer, on la vu, un rle trs positif dans lentre-
tien dune justice constitutionnelle de qualit. Redisons quil serait fonda-
mentalement dommageable - voire dangereux - de sen priver. Mais redi-
sons aussi que lapport de ces contributions reste pour une bonne part
conditionn par la latitude que le Conseil a de nen tenir aucun compte
et, en tout cas, de ntre aucunement li par elles. Sa souverainet dap-
prciation sur ce quil y a lieu de juger nest autre que vitale. Sans doute
lest-elle mme plus encore que celle de nimporte quel autre juge en
regard de la charge symbolique et politique attache la destruction
possible de la loi parlementaire vote quelques jours plus tt. Et ce nest
pas parce que cette souverainet comporte, comme toute autre, une
part de fiction et dapparence quelle ne gagne pas se voir protge.

73. Pour les raisons exposes aux paragraphes 61 et 62 des pages qui
prcdent, lordre dominant des probabilits est que lon peinerait
maintenir ce point dquilibre ncessaire sil tait loisible aux observa-
teurs de mener en permanence une comparaison fine entre les lettres
de saisine, le texte des portes troites et le dtail de ce qui a t fina-
lement jug.

74. Lhistoire rcente a montr que les relations entre le Parlement et le


Conseil constitutionnel se sont, pour ainsi dire, pacifies. Il y a lieu de
sen rjouir, surtout si lon garde en mmoire le souvenir de ce quelles
taient il y a encore quelques annes et de la difficult quil y a eu
faire admettre le principe dun contrle juridique exigeant - et comme tel
dsagrable par hypothse - pour les tenants de la majorit politique. Le
souci de conserver aux parlementaires le monopole visible dun pouvoir
que la Constitution leur a accord en propre ne peut pas ne pas partici-
per du maintien de cette harmonie ncessaire.

> Page 43
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

75. On prconisera donc de renoncer la publication intgrale des


portes troites . Les avantages qui lui seraient associs sont indci-
dables car nul ne sait objectivement si cette forme de transparence
serait de nature produire pour de bon les effets de tranquillisation que
lon peut esprer delle. Les inconvnients institutionnels quelle pourrait
entraner sont en revanche trs plausibles. Cela dsquilibre nettement
la balance.

76. Pourrait-on, alternativement, envisager une publication slective ? Et


de quoi ?

On sait que, pour la procdure de QPC, le Conseil constitutionnel a mis


en place une forme de filtrage a priori, afin de distinguer, sur le terrain de
la recevabilit lie lintrt pour agir, entre les interventions quil admet
et celles quil carte de la suite du dbat.

Dans le cadre du contrle a priori, on imagine mal quun tri ne soit pas
dj luvre sur le fond, selon que le Conseil constitutionnel souhaite,
ou non, intgrer telle ou telle porte troite dans le courant de sa
rflexion, tout simplement parce quil prend au srieux, ou pas, ce quil
y voit crit. Mais puisquil repose sur un pur effet de conviction, ce para-
mtre saccommode mal de toute officialisation. On manque de critres
pour dire, urbi et orbi, pourquoi telle contribution a sembl enrichissante
et telle autre loufoque

77. Une publicit limite certaines informations relatives la porte


troite peut-elle tre envisage ? Les informations rendues publiques
pourraient porter alors sur lidentit de lintervenant, la cible de linterven-
tion et la date de dpt.

78. Lintrt de cette publicit restreinte serait limit pour la connaissance


extrieure du dbat constitutionnel, mais elle permettrait de faire mer-
ger le phnomne un peu plus nettement. Dune certaine faon, un tel
modus operandi sapparenterait un peu ce qui est pratiqu dans le
cadre de la QPC : on sait l, lire les visas de la dcision, que des inter-
ventions ont t prsentes et par qui, mais on ne met pas disposition
des lecteurs extrieurs le texte mme de lintervention ainsi produite.

> Page 44
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

79. Par ailleurs, cette volution dvoilerait limplication dans le dbat de


ceux qui ont effectivement entendu y participer. Sous langle du dsir de
transparence, ce nest sans doute pas ngligeable, notamment parce
que cette exposition en constituerait bien une, avec ce quelle suppose
dobligation dassumer avoir souhait simpliquer dans la discussion
constitutionnelle.

80. Leffet collatral, cela tant, ne doit pas tre msestim : une pression
directe, plus ou moins forte, pourrait alors sexercer sur les promoteurs
des portes troites . Certains organes de presse, certaines associations
pourraient les sommer de faire connatre le contenu de ce quils ont
soumis au Conseil, avec ce que cela suppose dincertitude et de variabi-
lit sur la bonne manire de rpondre ce type dinjonction. Chaque
inspirateur aurait donc rflchir, de prfrence en amont, la politique
quil entend adopter ce propos, comme sa justification publique si
son option est de ne pas divulguer, en rgle gnrale ou au cas par
cas36. Et lon ne peut ignorer quun pied se glisserait ainsi dans la porte,
sans que lon sache trs bien jusquo elle serait susceptible de souvrir

81. La rvlation des noms des intervenants assurerait une transparence


au fait mme de leur intervention, ce qui pourrait - peut-tre - apparatre
comme propre attnuer les critiques lies lopacit du phnomne.
Mais cette solution ne pourrait prsenter les vertus dun compromis
acceptable que sil tait jug ncessaire den former un - ce qui ne sim-
pose pas avec la force de lvidence pour la raison - de prudence, l
encore, qui vient dtre dite.

82. Mais demandons-nous, en conclusion, si lenrichissement du dbat


constitutionnel ne pourrait pas (aussi ?) venir dune autre approche et
dun tout autre procd.

(36) On imagine assez bien, au demeurant, quun standard de rponse de type La socit XXX ne
communique jamais sur le dtail de son action devant les Cours et tribunaux puisse, sur la dure,
offrir une ressource assez efficace ceux qui ne souhaitent prcisment pas communiquer.

> Page 45
CONCLUSION
Pour un dveloppement
des procdures damicus
curiae devant le Conseil
constitutionnel ?

83. La possibilit est offerte certaines juridictions de solliciter officielle-


ment - et de leur propre initiative - des contributions extrieures destines
enrichir la rflexion en leur sein. Sagissant de la Cour de cassation -
qui recourait dj de temps autre, des consultations extrieures sans
habilitation explicite, au moins depuis 199137- la loi justice du XXIe sicle
du 18 novembre 2016 a trs rcemment transpos - lidentique38 - les
dispositions applicables lensemble de la juridiction administrative39,
selon lesquelles il est loisible au juge dinviter :

[...] toute personne dont la comptence ou les connaissances


sont de nature lclairer utilement sur la solution donner un
litige produire des observations dordre gnral sur les points quelle
dtermine .

Il sajoute cela que larticle R 123-26 du code de justice administrative


prvoit que le vice-prsident du Conseil dtat et le prsident de la section
administrative intresse peuvent appeler prendre part, sans droit de vote,
aux sances des diffrentes formations consultatives les personnes que leurs
connaissances spciales mettraient en mesure dclairer les discussions .

(37) Il sagissait de lavis quelle avait demand au Professeur Jean Bernard dans laffaire dite des
mres porteuses (Cass. Ass. Pln., 31 mai 1991, Bull. 1991, Ass. Pln., n 4, p. 5, RTDCiv. 1992, p. 88, note
J. Mestre, D. 1991, p. 417, note Y. Chartier).
(38) Dans son article 39 (devenu larticle L. 431-3-1 du code de lorganisation judiciaire).
(39) Depuis lentre en vigueur du dcret n 2010-164 du 22 fvrier 2010 (codifi larticle R. 625-3 du
Code de justice administrative).

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Cette possibilit est rarement utilise mais on croit savoir quelle a permis,
par exemple, au professeur Ren Chapus de prendre part aux dbats
de lassemble gnrale sur lordonnance adoptant le code de justice
administrative.

84. Ne serait-il pas judicieux que le Conseil constitutionnel dispose dune


facult quivalente, selon des formes adaptes au particularisme de son
office ? On est tent de rpondre par laffirmative moyennant plusieurs
prcautions.

85. Aucune modification de la loi organique nest raisonnablement


requise pour parvenir ce rsultat. Les contributions ainsi demandes
aux amis de la Cour ne se conoivent pas autrement que comme
informatives et lon voit mal en quoi le fait dy recourir constituerait (ou
affecterait) un pouvoir dont il y aurait rendre juridiquement raison,
a fortiori selon une modalit aussi lourde et aussi solennelle. On observe
par ailleurs que le Conseil constitutionnel a rglement les interventions
en QPC en modifiant lui-mme son propre rglement intrieur, alors que
les enjeux processuels sont autrement importants dans ce contexte
puisquil faut prendre en compte les droits et prrogatives de justiciables
effectivement engags dans des procs en cours. Il est mme tout fait
soutenable - faute denjeux quivalents - que la modification du rgle-
ment intrieur du Conseil ne soit mme pas ncessaire du tout pour solli-
citer lavis damicus curiae dans le cadre du contrle a priori. Encore une
fois, le contentieux dont il sagit est profondment atypique, abstrait et
priv de parties au sens processuel du terme. Cela majore dans de
vastes proportions lespace de libert disponible. Mettons donc que le
Conseil puisse faire un peu ce quil veut dans ce registre, au moins sur le
principe, et que lvolution dont il est ici question puisse tre envisage
sur le mode le plus lger, voire le plus informel.

86. La question des dlais est autrement pineuse, pour elle-mme et


pour linterrogation thorique quelle vhicule.

> Redisons une ultime fois que le dlai dexamen de la loi linitia-
tive des parlementaires est svre, digne des meilleurs gards et par
ailleurs trs troit. Avanons par ailleurs que lapport dune expertise
extrieure procde pour beaucoup de la rflexion dont elle dcoule

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

et que le temps nen nest pas lennemi Au croisement de ces


contraintes, une sorte dincompatibilit gntique oppose donc les
lments du dossier.

> La seule issue concevable consiste admettre que le Conseil


constitutionnel recoure aux amicus curiae longtemps avant de se voir
enferm dans les dlais imposs par la Constitution. Cela signifierait
quil fasse appel ces concours extrieurs bien avant de se trouver
saisi, voire en assumant le risque de ne ltre pas et davoir, ce faisant,
travaill (et fait travailler) pour rien.

87. La question est plus dlicate quil ny parat. Lquilibre juridico-poli-


tique aujourdhui atteint repose sur nombre de gages de renoncement
lexercice du gouvernement des juges . Comme on le sait, dans la
dmocratie franaise, le Conseil constitutionnel sest rendu progressive-
ment acceptable en montrant, par de multiples voies, quil ne disposait
pas - et voulait ne pas disposer - dun pouvoir comparable celui du
lgislateur. Sa lgitimit perue a dpendu sans doute pour beau-
coup de ce parti gnral. On ne peut donc pas prendre ce thme la
lgre.

88. Or la matrise de lagenda fait partie des critres par lesquels se


distinguent assez bien loffice du juge et le mtier du politique. Le lgisla-
teur choisit, pour lessentiel, de se saisir dune question alors que le juge
subit, lui aussi pour lessentiel, de se la voir poser40. Il ne serait donc pas
anodin que le Conseil constitutionnel semble svader du cadre ainsi
trac et fasse mine de sapproprier une interrogation que les parle-
mentaires ne lui ont pas (encore) soumise. Lon peut lgitimement se
demander sil ne sexposerait pas, ce faisant, un procs en sorcellerie
rpublicaine dont personne na besoin - et surtout pas lui. Et ce dautant
plus que les dbats dont il pourrait sagir seraient susceptibles de large-
ment recouper ceux qui se droulent plus ou moins au mme moment
au Parlement, un moment o, de surcrot, les dispositions de la loi ne
seraient pas stabilises.

(40) Cf. sur ce point D. de Bchillon, Le Gouvernement des juges : une question dissoudre, in S. Bron-
del, N. Foulquier, L. Heuschling, Gouvernement des juges et dmocratie, Publications de la Sorbonne,
2001, p. 341, repris sous une forme sensiblement diffrente au Recueil Dalloz, 2002, p. 973.

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

89. Avanons cependant quelques raisons de ne pas refermer trop vite


le ban.

> Dune part, il est tout de mme frquent que le doute ne rgne
pas, longtemps lavance, sur la perspective dune saisine du Conseil
constitutionnel. Les parlementaires de lopposition lannoncent parfois
trs tt. Par ailleurs, la magnitude de certains sujets autorise de temps
autre une anticipation raisonnable sur ce quils feront au bout du
compte. Bref, on sait assez souvent que le Conseil aura traiter dun
sujet quelques mois plus tard (voire, dans le pire des cas, quune QPC
lui parviendra un jour ou lautre ce propos si les parlementaires
renoncent lui dfrer la loi en question41). Il ne semble pas hrtique
denvisager que le Conseil dise cette conviction lorsquil a de bonnes
raisons de la nourrir.

> Dautre part, il nest srement pas impossible de formuler la


demande de contributions extrieures dune manire qui ne prjuge
ni la saisine ni le dtail de la loi. Certaines questions sont assez larges
et assez prsentes dans le dbat pour que le Conseil ne paraisse pas
incongru souhaiter y rflchir de manire un tant soit peu distancie,

(41) Le cas de la loi Gayssot est emblmatique cet gard. Les travaux parlementaires dlaboration
de la rvision constitutionnelle de 2008 et de la loi organique sur la QPC qui sen est suivie ont tous
t imprgns par lassurance selon laquelle le Conseil se prononcerait sur le fond du problme.
Mais on se souvient que la Cour de cassation en avait dcid autrement lors des premires heures
de la QPC en ne transmettant pas la question. Il nen reste pas moins que, fort heureusement, le sujet
a tout de mme fini par aboutir au prtoire du Conseil constitutionnel quelques annes plus tard,
moyennant quelques dtours. La Dcision n 2015-512 QPC du 8 janvier 2016, M. Vincent R. [Dlit de
contestation de lexistence de certains crimes contre lhumanit) a tranch le dbat de la manire
suivante : 7. Considrant que les propos contestant lexistence de faits commis durant la seconde
guerre mondiale qualifis de crimes contre lhumanit et sanctionns comme tels par une juridiction
franaise ou internationale constituent en eux-mmes une incitation au racisme et lantismitisme ;
que, par suite, les dispositions contestes ont pour objet de rprimer un abus de lexercice de la
libert dexpression et de communication qui porte atteinte lordre public et aux droits des tiers ;
8. Considrant, en second lieu, que les dispositions contestes , en incriminant exclusivement la
contestation de lexistence de faits commis durant la seconde guerre mondiale, qualifis de crimes
contre lhumanit et sanctionns comme tels par une juridiction franaise ou internationale, visent
lutter contre certaines manifestations particulirement graves dantismitisme et de haine raciale ;
que seule la ngation, implicite ou explicite, ou la minoration outrancire de ces crimes est prohibe ;
que les dispositions contestes nont ni pour objet ni pour effet dinterdire les dbats historiques ;
quainsi, latteinte lexercice de la libert dexpression qui en rsulte est ncessaire, adapte et
proportionne lobjectif poursuivi par le lgislateur ; que, par suite, le grief tir de latteinte cette
libert et la libert dopinion doit tre cart .

> Page 50
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

voire abstraite. Certains thmes scientifiques ou trs techniques,


par exemple, relvent sans doute de ce registre. Mutatis mutandis,
personne ne lui reprocherait dorganiser un colloque de spcialistes
sur le genre de thmes dont il pourrait sagir. Il ny a quand mme pas
trs loin de la coupe aux lvres.

> Au demeurant, lart de la slection de ces thmes acceptables


gagnerait ne pas manquer de subtilit. La demande de contribu-
tions, notamment extra-juridiques, sur certaines questions, pourrait
parfois donner prise des interprtations toxiques pour la srnit de
dbats constitutionnels. On voit mal, par exemple, que le Conseil et
t bien inspir de solliciter des avis dexperts en psychologie infan-
tile longtemps avant de statuer sur la loi relative au mariage pour
tous, ne serait-ce que parce que cela aurait pu se lire comme expres-
sif dune volont de substituer ladite expertise celle du lgislateur,
voire comme rvlateur de ce que le Conseil se mle de ce qui ne le
regarde pas Rien de tout cela est nest sans danger. Le juge consti-
tutionnel ne doit pas donner limpression de se dfier des options
informationnelles du Parlement, voire de la source mme de son infor-
mation. Il nest pas naturellement fond substituer de plano ses
autorits (voire ses choix) scientifiques ou moraux ceux du lgisla-
teur. La plus grande prudence est donc de mise, jusques et y compris
dans la slection mme de ces amis quil faut assurment imaginer
multiple, pluraliste et trs quilibre afin quelle ne puisse pas sembler
prfigurer une position dj acquise, ni mme une pente.

Mais cela ne suffit pas condamner le procd sans nuance. Il existe,


sans doute, des thmes sur lesquels le Conseil constitutionnel gagne
se trouver aliment aux meilleures sources, dans des contextes politiques
et sociaux tels que sa lgitimit enrichir sa rflexion napparaisse pas
discutable. tout le moins, il nest pas inutile dy rflchir tte repose.

Pau, le 21 janvier 2017


Denys de Bchillon

> Page 51
ANNEXE 1
Histoire et typologie des
portes troites devant le
Conseil constitutionnel

par
Damien Connil
Charg de recherches au CNRS
Institut dtudes ibriques et ibrico-amricaines (IE2IA)

> Page 53
I
Gnse
etdveloppements

Les circonstances de lapparition de ce type dinterventions, dans le


cadre du contrle a priori, sont relativement incertaines. Plusieurs priodes
semblent se distinguer la lecture des diffrents indices quune recherche
extrieure linstitution permet, ici ou l, de glaner. A cet gard, notons
que la difficult, du point de vue de lhistoire de la pratique, nen serait
peut-tre pas moins relle bien que dune autre nature la lumire
dune recherche mene de lintrieur du Conseil constitutionnel42.

a) Lacclration et les rticences ( partir des annes soixante-dix)

En se fondant sur le travail de dpouillement des archives de la juridiction


constitutionnelle, Bertrand Mathieu avance, dans la prsentation gn-
rale des Grandes dlibrations du Conseil constitutionnel, qu partir
de 1975, prolifrent [nous soulignons] des saisines officieuses, consti-
tues par des interventions externes provenant dintresss, selon une

(42) Analysant les courriers sans rponse adresss au Conseil constitutionnel, Cline Braconnier a
ainsi observ la place prcaire rserve aux cartons qui ont vocation recueillir, aprs un bref
passage par le service juridique, les traces de saisines impromptues [nous soulignons] qui, si elles
peuvent amuser ou irriter ceux qui les dcouvrent, parviennent rarement jusqu leur vritable desti-
nataires. [] Indignes de ctoyer les travaux du Conseil aux Archives nationales, les courriers qui lui
ont t adresss depuis sa cration jusquen 1992 ont t dtruits au tournant du sicle, interdisant
jamais lcriture dune gense de la reprsentation et des usages profanes de cette institution
travers celle et ceux dindividus pour qui elle signifiait pourtant suffisamment pour quils linterpellent
spontanment (C. Braconnier, Les sages interpells. Quelques usages profanes du Conseil consti-
tutionnel , RFSP, 2008/2, n58, p. 197). Lauteur prcise, plus loin, que constituer linterpellation profane
des autorits publiques en objet sociologique nen demeure pas moins compliqu, ici comme
ailleurs et peut-tre ici plus quailleurs. Dabord, parce que ces traces ne bnficient pas en France
du statut juridique protecteur confr aux archives publiques, ce qui fait dpendre leur conservation
mais aussi les rgles de leur consultation du bon vouloir des autorits destinataires (ibid., p. 198).

> Page 55
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

procdure que lon appellera ultrieurement celle de la "porte troite" 43.


La pratique est donc antrieure mais les annes soixante-dix semblent
marquer une acclration du phnomne.

Sans lassimiler parfaitement la pratique des portes troites notam-


ment parce qumanant de lune des autorits de saisine et parce
quuniquement adresse trois des membres du Conseil (MM. Coste-Flo-
ret, Dubois et Luchaire) mais y voyant nanmoins un tour la fois nova-
teur et prophtique 44, Guillaume Boudou observe, lissue dun travail
danalyse historique de la dcision du 16 juillet 1971, que le prsident du
Snat, auteur de la saisine, avait galement transmis une note , parfois
qualifie de mmoire , dont le texte est aujourdhui reproduit, sur le
site du Conseil constitutionnel la suite du texte de la saisine et qui se
rapproche dune porte troite : un travail ralis par un juriste universi-
taire, se bornant soulever des moyens dinconstitutionnalit relatifs
des droits fondamentaux de la personne, sans pour autant inviter formel-
lement le Conseil linvalidation du texte 45.

En tout tat de cause, la priode rvle de la part de certains des membres


du Conseil une rserve, voire une rticence, lgard de ces interven-
tions dont lexistence est ainsi, en creux, avre. Les auteurs des Grandes
dlibrations lobservent particulirement pour la priode 1974-1980.
Ce qui nest pas encore appel "les portes troites" commence prosp-
rer dans le sillage des saisines parlementaires et irrite quelques membres
du Conseil : dans la sance du 30 dcembre 1977 (Lois de finances pour
1978), le rapporteur qualifie lenvoi par lordre des experts-comptables
dune consultation dun professeur de droit d intervention corporative
faisant apparatre clairement tout le danger quil y aurait pour le Conseil
rpondre systmatiquement ces "fausses saisines" [] 46. Plus large-
ment, la question des portes troites parat, cette poque, sinscrire
dans le dbat qui anime le Conseil constitutionnel quant la procdure

(43) B. Mathieu, J.-P. Machelon, F. Mlin-Soucramanien, D. Rousseau et X. Philippe, Les grandes dlib-
rations du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2009 [nouvelle dition 2014], p. 13.
(44) G. Boudou, Autopsie de la dcision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 sur la libert
dassociation , RFDC, 2014/1, n97, p. 5, spcialement p. 26-35.
(45) G. Boudou, art. prc., p. 31.
(46) D. Rousseau, P.-Y. Gahdoun et J. Bonnet in Les grandes dlibrations du Conseil constitutionnel,
Dalloz, 2009 [nouvelle dition 2014], p. 236.

> Page 56
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

qui sapplique devant lui et quant aux modalits dinstruction des ques-
tions dont il est saisi47.

b) La divulgation et lacceptation ( partir des annes quatre-vingt)

A partir des annes quatre-vingt, la pratique, atteste, semble davantage


accepte mais de nouvelles interrogations affleurent. Elles correspondent
dailleurs aux transformations que connat le Conseil constitutionnel
lui-mme dont le caractre juridictionnel saffirme et dont la procdure
se prcise.

Ces nouvelles interrogations apparaissent au sein du Conseil constitu-


tionnel, dune part. Lors de lexamen de la loi portant diverses mesures
relatives aux prestations de vieillesse, le rapporteur rappelle, dans un
souci de prservation de la libert daction du Conseil constitutionnel,
que les documents prsents par certains groupements ou individus ne
sauraient lier le Conseil 48. En juin 1983, Georges Vedel souligne les incon-
vnients de la publication des lettres de saisine notamment au regard
de la question de lventuelle publication des portes troites49. Ces inter-
ventions nen sont pas moins utilises et exploites : la sance du 10
juillet 1985 montre que le rapporteur a inform les membres dune note
produite par M. Girod, rapporteur devant le Sant. La lettre de saisine du
Premier ministre ne comportant pas dargumentation, le dbat juridique
va entirement et exclusivement sappuyer sur cette note. Le projet de
dcision labor par G. Vedel examine point par point les difficults soule-
ves dans le mmoire de M. Girod. Il est fait rfrence largumentation
produite par M. Girod tout au long des dbats. Cest autour de cette note
que sorganise lensemble de la discussion. G. Vedel relve toutefois quil
nest gure possible dy faire rfrence dans la dcision 50.

(47) Ncessit ou non daccueillir, de viser et dutiliser les documents manant dautres personnes
que celles habilites saisir le Conseil, opportunit ou non dauditionner des personnalits qualifies
ou intresses par lobjet de la loi dfre, pertinence ou non de relations avec la presse, toutes ces
questions, qui font encore dbat aujourdhui, prennent corps dans ces annes-l , op. cit., p. 236.
(48) X. Philippe, A. Vidal-Naquet, A. Duffy-Meunier, O. Le Bot, Les dlibrations du Conseil constitution-
nel Anne 1983 , Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011/2, n31, p. 74.
(49) Ibid., p. 73.
(50) X. Philippe, A. Vidal-Naquet, O. Le Bot, Les dlibration du Conseil constitutionnel Anne 1985 ,
Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2011/4, n33, p. 93

> Page 57
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

A lextrieur du Conseil, dautre part, la pratique est galement rvle.


De manire sans doute indite, sont ainsi publis en 1982 sous la direction
de Louis Favoreu et propos du dbat constitutionnel sur les nationalisa-
tions, diffrents documents daccs trs limit compte tenu de leur non
publication ou diffusion [nous soulignons] 51. Aux recours et mmoires
des parlementaires sont ainsi joints : le mmoire prsent au nom du
groupe socialiste de lAssemble nationale par M. Pierre Joxe [et] des
consultations qui ont t rdiges par les professeurs Franois Luchaire
et Jacques Robert la demande du Gouvernement et par les profes-
seurs Yvon Loussouarn, Roland Drago et Pierre Delvolv, la demande
dun groupement dactionnaires privs 52. Prsentant les deux dcisions
du Conseil constitutionnel des 16 janvier et 11 fvrier 1982, Louis Favoreu
prcise que le dbat contradictoire qui a prcd les dcisions a t
particulirement anim et fourni. [] En outre, et pour la premire fois
de manire aussi importante [nous soulignons], plusieurs consultations
ont t suscites soit par lopposition soit par le Gouvernement 53. Un
peu plus loin, il insiste mme : rien ninterdit de prsenter des observa-
tions et la pratique confirme que le Conseil constitutionnel reoit souvent
[nous soulignons] des lettes et des notes manant de parlementaires
ou dautres personnes envoyes titre officieux. Simplement, le Conseil
constitutionnel nen fait pas officiellement tat, ne les vise pas et ne les
considre ni comme des saisines, ni comme des interventions 54.

Au dbut des annes quatre-vingt, la pratique des portes troites, bien


quen principe invisible, est ainsi dvoile et, ds lors, connue. Diffrentes
indications permettent mme de penser quelle est assez frquente. La
volont du Conseil est assurment de ne pas en faire tat mais linterro-
gation sur la manire de les prendre en considration nest pas moins
prsente.

(51) L. Favoreu, Avant-propos in L. Favoreu (dir.), Nationalisations et Constitution, PUAM Economica,


1982, p. 5.
(52) Ibid., p. 5.
(53) L. Favoreu, Une grande dcision , in L. Favoreu, op. cit., p. 28.
(54) Ibid., p. 29.

> Page 58
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

c) La diffusion et lexplication ( partir des annes quatre-vingt-dix)

Cest toutefois au cours de la dcennie suivante, principalement partir


de larticle de Georges Vedel paru en 1991 Laccs des citoyens au
juge constitutionnel, La porte troite que la pratique des interven-
tions spontanes est signale : Ignore du grand public et peut-tre
dun certain nombre de juristes, il existe cependant une porte troite par
laquelle les simples citoyens ou leurs groupements peuvent se faufiler
(quon nous passe lexpression) dans le prtoire du juge constitutionnel 55.

En diverses occasions, les membres ou anciens membres du Conseil


constitutionnel font rfrence aux portes troites. Le Prsident Mazeaud
lvoque, par exemple, s qualit, dans au moins deux de ses discours,
en 2005 et 200656 ; Nolle Lenoir, dans un entretien avec Sandra Day
OConnor et Ruth Ginsburg de la Cour suprme des Etats-Unis, prcise
que le Conseil constitutionnel reoit galement, dans certaines affaires,
des interventions de tiers 57 ; Olivier Dutheillet de Lamothe exposant
les mthodes de travail du Conseil constitutionnel indique que toute
personne physique ou morale qui est intresse la solution du recours
peut prsenter un mmoire devant le Conseil constitutionnel. Ceux-ci
sont souvent rdigs par des avocats. Ils portent, selon la belle formule du
doyen Vedel, le nom de portes troites, puisque cest effectivement la
seule porte entrouverte sur laccs de la socit civile au Conseil consti-
tutionnel 58 ; Jean-Claude Colliard sinterrogeait laune de lexprience
de la QPC sur les possibilits dune meilleure prise en compte des inter-
ventions des tiers dans le cadre du contrle a priori : cela peut dailleurs
se faire assez facilement, en donnant un peu plus de reconnaissance aux
portes troites qui actuellement sont diffuses, ou non, aux membres sur
dcision du rapporteur et du prsident 59.

(55) G. Vedel, Laccs des citoyens au juge constitutionnel, La porte troite , La vie judiciaire, 11-17
mars 1991, p. 1.
(56) P. Mazeaud, Discours prononc lors de laudience solennelle de rentre de la Cour administra-
tive dappel de Grenoble , 10 octobre 2005 et Discours prononc lors des Entretiens juridiques de
Lyon III , 15 septembre 2006.
(57) N. Lenoir, Entretien avec Mmes Sandra Day OConnor et Ruth Ginsburg, Cahiers du Conseil consti-
tutionnel, 1998, n5, p. 50.
(58) O. Dutheillet de Lamothe, Les mthodes du Conseil constitutionnel , 16 juillet 2007, disponible
sur le site internet du Conseil constitutionnel.
(59) J.-C. Colliard, Un nouveau Conseil constitutionnel ? , Pouvoirs, 2011, n137, p. 162.

> Page 59
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Cependant, ce sont, avant tout, les Secrtaires gnraux successifs du


Conseil constitutionnel qui ont fourni le plus dinformations sur la pratique.
Ds 1994, Olivier Schrameck lvoque clairement loccasion du
colloque consacr Vingt ans de saisine parlementaire. Distinguant les
productions crites dont le Conseil est saisi, il parle notamment de celles
quon a lhabitude de qualifier de portes troites et note, ce propos,
que le phnomne [] a tendance se dvelopper [nous soulignons] 60.
Marc Guillaume donne, quant lui, quelques lments statistiques. Il
dnombre ainsi qu en 2014, 47 portes troites ont t dposes loc-
casion des 24 saisines DC du Conseil constitutionnel 61. Surtout, rendant
hommage Guy Carcassonne, Marc Guillaume souligne que celui-ci
a dpos un trs grand nombre de portes troites au point quil est
srement lacteur qui a dpos le plus dinterventions : 29, entre 1995 et
2013, diffrents critres permettant ensuite une analyse approfondie et,
bien sr, nouvelle de la pratique62.

Par ailleurs, les Cahiers du Conseil constitutionnel ont galement t le


lieu dune mise en lumire de la pratique. En 2001, lune de ces inter-
ventions, rdige par Guy Carcassonne pour le compte de la socit
Canal plus, est mme publie, semble-t-il de manire indite63. Une brve
prsentation prcde ce texte : Depuis 1983, les saisines sont publies
au Journal officiel la suite des dcisions du Conseil constitutionnel. Il
en va de mme, depuis 1995, des observations en rponse prsente
par le gouvernement. Il a paru cependant opportun de porter la
connaissance du public, avec lautorisation de leurs auteurs, certains
autres documents de procdure [nous soulignons], parmi les plus int-
ressants. Ainsi pourra-t-on trouver ci-dessous : [] une production spon-
tane manant de la socit Canal plus dans le cadre de lexamen par

(60) O. Schrameck, Les aspects procduraux des saisines , in Vingt ans de saisine parlementaire,
Economica PUAM, 1995, p. 81. Le texte de cette contribution est galement disponible sur le site
internet du Conseil constitutionnel.
(61) M. Guillaume, Le traitement des saisines parlementaires par le Conseil constitutionnel depuis la
QPC , Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, 2015/3, n48, p. 131.
(62) M. Guillaume, Guy Carcassonne et le Conseil constitutionnel , Colloque du 10 avril 2014, dispo-
nible sur le site internet du Conseil constitutionnel.
(63) Cahiers du Conseil constitutionnel, 2001, n11, p. 27. Jusqualors, cette rubrique Documents et
procdures publiait essentiellement des mmoires en rpliques. A noter que les Cahiers avaient
publi en 2000 une note technique manant du secrtariat gnral du Gouvernement et venant
au soutien des observations de ce dernier (Cahiers du Conseil constitutionnel, 2000, n8, p. 37).

> Page 60
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

le Conseil constitutionnel de la loi portant diverses dispositions dordre


social, ducatif et culturel 64. De la mme manire, les observations
produites par le prsident du groupe socialiste au Snat propos de la
loi organique relative lexprimentation par les collectivits locales sont
publies au sein de la revue sous le qualificatif explicite de porte troite
parlementaire 65.

Enfin, les auteurs des portes troites eux-mmes peuvent chercher les
diffuser ou, du moins, autoriser leur publication. On trouve ainsi une inter-
vention rdige par Guy Carcassonne pour le compte de lAssociation
des agences conseils en communication dans la revue Commentaire
en 199566 ; Pascal Jan prsente en annexe de sa thse publie plusieurs
portes troites dposes par diffrents acteurs conomiques, associa-
tifs ou institutionnels67. LAssociation franaise de droit constitutionnel
a galement permis la diffusion de lintervention, indite, quelle avait
prsente en 2012 devant le Conseil constitutionnel68. De plus, les sites
internet dassociations ou groupements peuvent encore en permettre la
publication69.

(64) Ibid., p. 27.


(65) Cahiers du Conseil constitutionnel, 2003, n15, p. 85.
(66) Commentaires, 1995, n70, p. 331.
(67) Sont ainsi prsentes les observations dun parlementaire sur la loi portant diverses mesures
dordre social adopte par lAssemble nationale le 23 dcembre 1992 (p. 545) ; celles de la Ligue
des droits de lhomme et du GISTI sur la loi autorisant la ratification de la Convention des accords de
Schengen du 14 juin 1985 (p. 549) ; celles de plusieurs associations (ANAFE, France Terre dasile, Ligue
des droits de lhomme, CIMADE et GISTI) sur la loi modifiant lordonnance du 2 novembre 1945 relative
lentre et au sjour des trangers en France (p. 551) ; celles du GISTI sur la loi relative aux condi-
tions dentre et de sjour des trangers en France (p. 559) ; la lettre de lAssociation des agences
conseils en communication adresse aux membres du Conseil constitutionnel loccasion de lexa-
men de loi Toubon, accompagnant le mmoire prcit rdig par Guy Carcassonne et publi au sein
de la revue Commentaire (p. 585) ; les observations du prsident du groupe socialiste lAssemble
nationale sur une modification du rglement de lAssemble (p. 587).
(68) Constitutions, 2012, p. 393.
(69) Pour deux exemples, v. le mmoire dpos au nom de French Data Network, La Quadrature du
Net et la Fdration franaise des fournisseurs daccs Internet associatifs cit in J. Bonnet, P.-Y.
Gadhoun et D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, LGDJ, 2016, 11me dition, p. 116, note
n27 ou le mmoire dpos par les membres du Centre de recherche sur les droits fondamentaux
et les volutions du droit sous la direction de M.-J. Redor propos de la loi relative limmigration,
lintgration et la nationalit, disponible sur http://www.fondamentaux.org/2011/05/18/clinique-
juridique-des-droits-fondamentaux-porte-etroite-envoyee-au-conseil-constitutionnel/.

> Page 61
II
Essai de typologie

Linfluence des portes troites semble, elle aussi, acquise. Pour Jean-
Claude Colliard, notamment, il arrive quelles jouent un rle dans la
dcision, par exemple sil sagit dune consultation pertinente dun savant
collgue, ou parce quelles donnent au rapporteur lide dune saisine
doffice laquelle il naurait pas pens spontanment 70. Cette influence
peut-elle cependant tre mesure ? Dimportants obstacles mthodo-
logiques sy opposent, plus forte raison lorsque lon cherche le faire
insistons encore sur ce point de lextrieur du Conseil constitutionnel.
En revanche, certaines indications permettent desquisser une typologie
des interventions spontanes adresses au Conseil constitutionnel.

Ne bnficiant daucun statut procdural, les portes troites ne rpondent


aucune exigence formelle. Aussi, tout textes, mmoires, consultations,
argumentaires provenant de toutes sortes de personnes, institutions,
groupes de pression reprsentant des intrts favorables ou opposs
la loi ou simplement cherchant clairer le Conseil sur tel point de la loi
ou de la saisine et qui sont dposs au Conseil constitutionnel de faon
informelle 71 peuvent tre regards comme des portes troites. Sans
doute faut-il rserver les cas parce quils ne correspondent pas stricte-
ment lhypothse de la porte troite dans lesquels lintervention du
tiers ne se matrialise pas dans un crit mais dans un change oral, une
audition72. Lintervention, bien que possiblement sollicite par lintress,
apparat alors moins spontane puisquelle est, dans ce cas, provoque
par le juge constitutionnel qui, au minimum, consent la rencontre.
(70) J.-C. Colliard, art. prc., p. 162.
(71) G. Drago, Contentieux constitutionnel franais, PUF, 2011, 3me d., p. 369.
(72) Pour un exemple remarqu, v. laudition par le Conseil constitutionnel de 5 parlementaires
loccasion de lexamen de la loi Perben II (V. Massieu, Laudition par le Conseil constitutionnel de
parlementaires saisissants, Rflexions sur un aspect procdural de la dcision n2004-492 DC , RFDC,
2004, 363).

> Page 63
RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Par ailleurs, au-del de la forme que peut revtir la porte troite, il convient
dobserver que lexamen du contenu de ces notes confidentielles
contredit cet a priori [selon lequel les portes troites ne rvleraient que
des argumentations fondes sur des violations des rgles de fond]. Sur les
moyens invoqus lappui de leurs observations, certains se rapportent
des vices de procdure 73.

Enfin, si Olivier Schrameck indique en 1994 que, bien entendu, toutes


ces contributions sont communiques lensemble des membres du
Conseil constitutionnel 74, Jean-Claude Colliard ajoute, en 2011 quelles
sont diffuses, ou non, aux membres sur dcision du rapporteur et du
prsident 75.

Trois lments mritent alors de retenir lattention : le contentieux concer-


n, lobjectif poursuivi et les instigateurs.

a) Le contentieux concern

Les portes troites prosprent aussi bien dans le cadre du contrle de


larticle 61 que dans celui de larticle 54 de la Constitution76. Les portes
troites peuvent tre produites loccasion de lensemble des conten-
tieux DC quil sagisse de lexamen des traits, des lois ordinaires, des
lois organiques77 ou des rglements des assembles78. Daprs les indi-
cations fournies par Olivier Schrameck, il semble que ce ne sont pas

(73) P. Jan, La saisine du Conseil constitutionnel, LGDJ, 1999, p. 261.


(74) O. Schrameck, art. prc.
(75) J.-C. Colliard, Un nouveau Conseil constitutionnel ? , Pouvoirs, 2011, n137, p. 162.
(76) Pour un exemple, Guy Carcassonne avait dpos une intervention loccasion de lexamen par
le Conseil constitutionnel des questions relatives la Charte europenne des langues rgionales ou
minoritaires, dcision n99-412 DC du 15 juin 1999, voqu in M. Guillaume, Guy Carcassonne et le
Conseil constitutionnel , prc.
(77) Pour un exemple, v. la porte troite parlementaire signe du prsident du groupe socialiste
du Snat loccasion de lexamen par le Conseil constitutionnel de la loi organique relative lex-
primentation par les collectivits territoriales, dcision n2003-478 DC du 30 juillet 2003, porte troite
publie in Cahiers du Conseil constitutionnel, 2003, n15, p. 85. Pour une autre illustration, v. galement,
le cas voqu par Marc Guillaume de la loi organique modifiant la date dexpiration des pouvoirs de
lAssemble nationale, dcision n2001-444 DC du 9 mai 2001 (art. prc.).
(78) Pour un exemple, v. les observations du groupe socialiste publies aux Cahiers du Conseil consti-
tutionnel loccasion de la dcision n2006-537 DC du 22 juin 2006 relative une rsolution modifiant
le rglement de lAssemble nationale (Cahiers du Conseil constitutionnel, 2006, n21, p. 32).

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

ncessairement les lois les plus controverses dans le dbat public qui
provoquent le plus de contributions officieuses. Il y a dailleurs, pourrait-on
dire avec malice, une corrlation plus troite entre limportance des int-
rts conomiques et financiers mis en cause et la multiplicit des docu-
ments parvenant au Conseil par cette voie dite troite 79.

De plus, si lon considre, au moins par hypothse, comme relativement


reprsentatif lchantillon des portes troites rdiges par Guy Carcas-
sonne dont Marc Guillaume a pu rendre compte, il faut observer que 59%
de ses interventions (17 sur 29) portaient sur des lois budgtaires (LFI, LFR,
LFSS)80 ce qui semble faire de ces dernires un domaine privilgi en la
matire.

b) Lobjectif poursuivi

Si lobjet dune porte troite est de dfendre ou de mettre en cause


voire, parfois, les deux la constitutionnalit dune ou plusieurs disposi-
tions, des nuances apparaissent quant lobjectif poursuivi par celui qui
intervient ainsi dans le procs constitutionnel.

Premirement, linformation du juge peut tre recherche. La porte troite


ne se limite pas prsenter des lments de pur droit. Les mmoires
produits peuvent complter la saisine, mais galement lappuyer, la
mettre en perspective ou la contredire. Ils portent la connaissance du
juge, dautre part, un certain nombre de faits objectifs 81. En ce sens,
Pascal Jan parle de mmoire informatif 82 et, dans cette perspective,
Olivier Dutheillet de Lamothe a galement eu loccasion de souligner

(79) O. Schrameck, art. prc.


(80) Les chiffres donns par M. Guillaume sont les suivants : LFI pour 1996, 2000, 2011, 2012, 2013 (3
fois) ; LFR pour 1995, 2000, 2005, 2012 (2 fois) ; LFSS pour 2002, 2010, 2011, 2012, 2013.
(81) V. Massieu, Les Amis de la Cour , in 30 ans de saisine parlementaire du Conseil constitutionnel,
Economica PUAM, 2006, p. 190.
(82) P. Jan, op. cit., p. 254 et s. Lauteur cite dailleurs lintervention du snateur Bonnet loccasion de
lexamen par le Conseil constitutionnel en 1992 de la loi portant diverses mesures dordre social : les
prsentes observations demeurent nanmoins indpendantes de ladite saisine et visent la simple
information du rapporteur dsign par [la] Haute juridiction [nous soulignons]. Ma dmarche ne
constitue pas une nouvelle saisine (cit in P. Jan, op. cit., p. 255).

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

lintrt que reprsentaient, pour les membres de la juridiction constitu-


tionnelle, les portes troites83.

Deuximement, la porte troite peut venir au soutien de la loi. Olivier


Schrameck en distingue trois formes : les consultations demandes
dminents reprsentants de la doctrine [et, propos desquelles,] on
peut supputer dans certains cas que les commandes viennent directe-
ment des ministres lorigine de la loi de sorte que lon peroit parfois
un certain miroitement entre cette argumentation indirecte des minis-
tres prsente sous lautorit et la responsabilit de consultants et celle
qui est dveloppe officiellement par le secrtariat gnral du Gouver-
nement 84 ; celles qui sont parfois adresses au Conseil constitution-
nel par une partie seulement des saisissants, voire par un seul dentre
eux, et qui ne sont pas assimiles des mmoires sinscrivant dans le
caractre contradictoire de la procdure 85 ; et plus rarement certains
groupes conomiques ou sociaux que la loi satisfait peuvent tre enclins
prsenter des argumentations au soutien de celle-ci 86.

Troisimement, les portes troites peuvent appuyer la mise en cause de


la constitutionnalit du texte dont le Conseil est saisi. Les portes troites
viennent au soutien de la saisine lorsquelles soulignent linconstitution-
nalit de dispositions dj critiques par les saisissants et la compltent
lorsquelles attirent lattention du Conseil constitutionnel sur des dispo-

(83) Le compte-rendu du conseil dadministration de lAFDC du 13 juin 2012, au cours duquel lenvoi
par lAssociation dune porte troite au Conseil constitutionnel tait discut, en fait tat : O. Dutheil-
let de Lamothe confirme que comme N. Lenoir, son activit de membre du Conseil constitutionnel
la convaincu de lutilit majeure de ces portes troites , les juges nont plus le temps de lire les
mmoires et autres documents officiels, mais ces portes troites qui ne sont pas vises officiellement,
sont distribues tous les membres du Conseil constitutionnel et sont un moyen denrichissement trs
important de la rflexion, comme le disait dj le doyen Vedel. Ces portes troites nous ont beaucoup
plus apport que les mmoires. Le contrle a priori du Conseil constitutionnel vit dans un climat dune
grande pauvret intellectuelle. Les recours sont souvent de faible qualit, peine contrls par le
Groupe politique qui les dpose, en dcalage complet avec les exceptions dirrecevabilit qui sont
souvent de trs grande qualit. Cest un vrai bonheur pour un rapporteur et pour les juges davoir une
porte troite dans une affaire. Cest un vecteur extrmement puissant (Compte-rendu disponible sur
le site internet de lAssociation franaise de droit constitutionnel).
(84) O. Schrameck, art. prc.
(85) Ibid.
(86) Ibid.

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

sitions non contestes par les autorits de saisine87. Les portes troites
peuvent attirer lattention du Conseil constitutionnel soit sur une disposi-
tion qui nest pas vise dans la saisine (ce qui peut entraner un examen
doffice dune disposition non conteste), soit sur des moyens ou une
argumentation diffrente de celle des requrants 88.

Justifiant que les portes troites nentrent pas dans le dbat contentieux
et ne fassent pas lobjet dune communication pour observations, Olivier
Schrameck souligne qu elles ont trs souvent trait des dispositions qui
ne sont pas mises en cause par les saisissants 89. Georges Vedel, en 1996,
dcrit galement les portes troites comme permettant de signaler que
telle ou telle disposition de la loi dfre, bien que non critique par la
saisine, est contraire la Constitution et dargumenter en ce sens 90. Marc
Guillaume remarque galement que sur lensemble des interventions de
Guy Carcassonne, 17 dentre elles venaient au soutien de la saisine et 9
portaient sur des dispositions qui ntaient pas attaques dans la saisine 91.
Pour autant, lancien Secrtaire gnral du Conseil constitutionnel
affirme clairement le caractre second des portes troites : dune part,
le Conseil na jamais modifi le champ de sa saisine sous linfluence des
interventions de Guy Carcassonne. Le Conseil na jamais contrl une
disposition dont il ntait pas saisi sous linfluence dune de ses interven-
tions. [] Dautre part, le Conseil se dtermine au vu des griefs articuls
par les saisissants. Les interventions sont analyser laune de cette
cohrence ventuelle avec les saisines 92.

(87) Pour un exemple, V. Massieu observe, propos du contrle de la loi DOSEC, que le mmoire
produit par le snateur Seillier, officiellement irrecevable car manant dun saisissant unique, irrigue
nanmoins officieusement le contrle. Le juge a ainsi examin doffice larticle 14 de la loi, dont M.
Seillier avait, seul, invoqu le caractre inconstitutionnel (art. prc., p. 194).
(88) M. Guillaume, Le rglement intrieur sur la procdure suivie devant le Conseil constitutionnel
pour les questions prioritaires de constitutionnalit , Les Petites Affiches, 23 fvrier 2010, n38, p. 3.
(89) O. Schrameck, art. prc.
(90) G. Vedel, Rflexions sur les singularits de la procdure devant le Conseil constitutionnel ,
Mlanges R. Perrot, Dalloz, 1996, p. 549.
(91) M. Guillaume, art. prc.
(92) Ibid. : le Conseil constitutionnel fonde son action sur les saisines qui lui sont adresses. Ce
sont celles-ci qui guident son action constitutionnelle. Les interventions ne trouvent vritablement une
place que lorsquelles sont en cohrence avec ces saisines. [] Les portes troites sont secondes.
Elles ouvrent le Conseil sur lextrieur mais ne sont pas au cur des contentieux constitutionnels
engags par les parlementaires saisissants. Lorsquelles sont en phase avec ceux-ci, elles trouvent leur
pleine efficacit . Considrant, linverse, cette conception suppltive de la porte troite comme
restrictive, v. V. Massieu, art. prc., p. 190.

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

c) Les instigateurs

La pratique des portes troites, partir de larticle de Georges Vedel, a


essentiellement t prsente comme un instrument la disposition des
citoyens. Sans doute faut-il y voir, au cours des annes quatre-vingt-dix,
une raction labandon du projet dintroduction en droit franais dune
exception dinconstitutionnalit93. Cependant, la voie de la porte troite
ne parat pas principalement emprunte par les citoyens de manire
individuelle. Georges Vedel lindique lui-mme en parlant de citoyens
pratiquement dailleurs le plus souvent reprsents par une association
ou un groupement 94.

L encore, lanalyse des interventions rdiges par Guy Carcassonne


parat illustrative. Sil est rarement intervenu titre personnel95, il a surtout
travaill pour des acteurs conomiques, tels que lAssociation franaise
des entreprises prives ou la Fdration franaise des socits dassu-
rance ; des acteurs sportifs tels que la Fdration franaise de football ou
la Ligue de football professionnel ; des acteurs culturels et audiovisuels tels
que UBC France ou le Syndicat national de ldition phonographique ;
des acteurs alcooliss tels que la Fdration franaise des spiritueux ou
lAssociation des brasseurs de France 96.

Dautres acteurs que les citoyens considrs individuellement appa-


raissent donc singulirement intresss par les portes troites ce qui
explique la corrlation suggre par Olivier Schrameck entre limpor-
tance des intrts conomiques et financiers mis en cause et la multi-
plicit des documents parvenant au Conseil par cette voie troite 97.

(93) Pour Olivier Schrameck (art. prc.), cette appellation restrictive sapprcie au regard des pers-
pectives de lexception dinconstitutionnalit .
(94) G. Vedel, Laccs des citoyens au juge constitutionnel, La porte troite , La vie judiciaire, 11-17
mars 1991, p. 13. Les deux exemples cits dans larticle sont, cet gard, rvlateurs dargumenta-
tions portes par des associations auprs du Conseil constitutionnel (dcisions n90-277 DC du 25
juillet 1990 et n90-285 DC du 28 dcembre 1990).
(95) Sagissant de la Charte sur les langues rgionales, la loi organique modifiant la date dexpiration
des pouvoirs de lAssemble nationale et la loi visant rprimer la contestation de lexistence des
gnocides reconnus par la loi.
(96) M. Guillaume, art. prc.
(97) O. Schrameck, art. prc.

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

On voit dailleurs, propos de la loi Macron, que lorsque le Conseil consti-


tutionnel a t saisi du texte, il a galement reu de nombreuses interven-
tions extrieures (24, daprs les chiffres donns par Jean-Louis Debr98).

Dautant que, pour les tiers, la porte troite est, dans certains cas,
loccasion de dfendre une nouvelle fois leurs intrts, devant un autre
interlocuteur le Conseil constitutionnel et sur le fondement dune
argumentation renforce par le droit. De sorte que lexistence de la
porte troite nest donc pas sans incidences sur le dclenchement du
contrle de constitutionnalit, dans la mesure o ses utilisateurs potentiels
redoublent defforts afin de persuader les autorits de saisine duser de
leur prrogative 99.

Au-del des acteurs professionnels , des associations adressent gale-


ment leurs remarques et arguments au Conseil constitutionnel. Par
exemple, en matire de droit des trangers, le GISTI intervient rguli-
rement100. Par exemple encore, mais exceptionnellement, lAssociation
franaise de droit constitutionnel avait dpos des observations lors
de lexamen par le Conseil constitutionnel de la loi visant rprimer la
contestation des gnocides reconnus par la loi101.

De manire plus tonnante peut-tre, les portes troites constituent gale-


ment pour les parlementaires une voie daccs au juge constitutionnel.
Les membres des assembles prennent alors soin de bien distinguer leurs
observations dune saisine102 ; dfaut, leur mmoire est irrecevable103.

(98) J.-L. Debr cit in V. Champeil-Desplats, Retour sur la case prison : le Conseil constitutionnel, un
monde part ? , Revue de droit du travail, 2016, p. 611.
(99) V. Massieu, art. prc., p. 189.
(100) En ce sens, v. V. Massieu, art. prc., p. 186 qui prcise que nous tenons de lancienne Prsidente
du GISTI que celui-ci est intervenu de nombreuses reprises par le biais de la porte troite, lors de
lexamen de lois relatives, en tout ou partie, limmigration et P. Jan, op. cit., joignant galement
son tude un exemple de porte troite dpose par le groupement (Annexes, p. 549).
(101) Ces observations ont t publie in Constitutions, 2012, p. 393.
(102) V. par exemple les observations adresses au Conseil constitutionnel par le prsident du groupe
socialiste du Snat propos de la loi organique relative lexprimentation par les collectivits
locales, Cahiers du Conseil constitutionnel, 2003, n15, p. 85.
(103) Pour des exemples v. les dcisions du Conseil constitutionnel n99-419 DC du 9 novembre 1999,
n2000-428 DC du 4 mai 2000 ou n2001-450 DC du 11 juillet 2001.

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RFLEXIONS SUR LE STATUT DES PORTES TROITES DEVANT LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Plusieurs raisons expliquent lutilisation par les parlementaires de la porte


troite. En premier lieu, les contraintes procdurales de la saisine, notam-
ment les conditions de dlai, conduisent parfois ses auteurs limiter leurs
prtentions aux arguments que la discussion parlementaire a fait appa-
ratre de sorte que le mmoire informatif pallie ainsi les imperfections
de la procdure de saisine en donnant la possibilit certains parle-
mentaires [] de complter lobjet ou la cause du recours initial 104. En
deuxime lieu, et en dehors dventuelles contraintes procdurales, les
portes troites permettent galement certains parlementaires saisis-
sants de dvelopper, de surcrot, une argumentation distincte de celle
de la saisine, formulant ainsi ce que lon pourrait qualifier dobservations
spares concordantes105. En troisime lieu, la porte troite permet parti-
culirement aux parlementaires de venir au soutien de la loi. Cest lhypo-
thse du mmoire prsent au nom du groupe socialiste lAssemble
nationale par son prsident, Pierre Joxe, propos des nationalisations de
1981-1982106. Dans ce cas, la porte troite se distingue dune saisine
officieuse mais se rapproche dun mmoire participant du caractre
contradictoire de la procdure.

Par ailleurs, du point de vue de leurs auteurs, les portes troites apparaissent
trs souvent rdiges par des avocats ou des reprsentants de la doctrine.
Sans doute, dans le flux de courrier reu, la qualit professionnelle de lau-
teur peut constituer un critre commode de slection, et les professeurs de
droit apparaissent comme des utilisateurs privilgis de la porte troite 107.
Encore une fois, lexprience de Marc Guillaume est clairante puisqu
propos des interventions de Guy Carcassonne, il tmoignait de cela : la
renomme de sa plume les parait dune aura particulire 108.

Damien Connil

(104) P. Jan, op. cit., p. 258. Lauteur cite lexemple des observations formules par le snateur Bonnet
reproduites en annexes (p. 545).
(105) Par exemple, propos de la dcision n2001-450 DC du 11 juillet 2001. Si le mmoire dpos
par un parlementaire avait t dclar irrecevable, Virginie Massieu observe nanmoins que son
argumentation na peut-tre pas t ignore ds lors que le Conseil constitutionnel avait, dans sa
dcision, examin larticle 14 de la loi conteste dont le snateur avait, seul, invoqu le caractre
inconstitutionnel (art. prc., p. 194).
(106) Publi in L. Favoreu (dir.), op. cit., p. 315.
(107) V. Massieu, art. prc., p. 183.
(108) M. Guillaume, art. prc.

> Page 70
ANNEXE 2
Bibliographie

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GADHOUN P.-Y., Chronique de droit public , Les Nouveaux Cahiers du


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JAN P., La saisine du Conseil constitutionnel, LGDJ, 1999

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LENOIR N., Entretien avec Sandra Day OConnor et Ruth Ginsburg, Cahiers
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MATHIEU B., Intervention. Le rle proactif des groupements dintrt


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MATHIEU B., MACHELON J.-P., MELIN-SOUCRAMANIEN F., ROUSSEAU D. ET


PHILIPPE X., Les grandes dlibrations du Conseil constitutionnel, Dalloz,
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MAZEAUD P., Discours prononc lors de laudience solennelle de rentre


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SCHRAMECK O., Les aspects procduraux des saisines , in 20 ans de


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VEDEL G., Laccs des citoyens au juge constitutionnel, La porte troite ,


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-  Rflexions sur les singularits de la procdure devant le Conseil


constitutionnel , Mlanges R. Perrot, Dalloz, 1996, p. 537

> Page 73
Association dclare - 4, rue de la Planche 75007 Paris
Tl. : 01 53 63 40 04 - Fax : 01 53 63 40 08

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