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CONSTITUCIONAL GENERAL

Vladimiro Naranjo Mesa: Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis.

CAPTULO I

EL DERECHO

1. Qu es el derecho?

Es difcil una definicin, pues el derecho tiene muchas acepciones y multiplicidad de significados.

Pero: la palabra derecho suscita, segn Levy-Ullmann () la idea de lo que se puede y lo que se
debe, no precisamente segn las reglas del fuero interno y de la conciencia, sino, sobre todo,
conforme a reglas de accin establecidas por una autoridad a la cual hay que obedecer (p. 3).
Par BODENHEIMER por su propia naturaleza el derecho es un trmino medio entre la anarqua y
el despotismo () limita el poder de los individuos particulares () frena el poder del gobierno ()
derecho privado () derecho pblico () La funcin general de ambas ramas del derecho es
esencialmente la misma; consiste en la creacin de restricciones al ejercicio arbitrario e ilimitado
del poder (p. 4).

El derecho son reglas de conducta () a las cuales debe sujetarse el hombre, como integrante de
una sociedad organizada, al igual que de modo particular quienes gobiernan esa sociedad, a los
cuales compete no solo cumplir sino hacer cumplir esas reglas a los asociados. (p. 4).

1.1. Diversas definiciones del derecho como ciencia

ULPIANO: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (vivir honestamente, no
hacer dao a otro, dar a cada cual lo suyo) (p. 5). Ceso: Jus est ars boni et aequi (del derecho es el
arte que determina lo bueno y lo equitativo)
El derecho es una norma de conducta que puede ser exigible al hombre mediante una coaccin
exterior o fsica, con miras al bien comn () la subsistencia del grupo, la consecucin y el
mantenimiento () del orden social o de la paz (6).

1.2. El derecho como regla de conducta

() derecho es lo que es correcto, es decir, conforme adecuado, ajustado a la regla, tanto en el

orden fsico, como el moral (p. 6)

PAUL ROUBIER: llmase tambin derecho una prerrogativa o una facultad que pertenece a una
persona, para obtener un efecto jurdico en virtud de la regla de derecho () la regla de derecho
[es] () una regla de conducta que se impone a los hombres que viven en sociedad y cuyo respeto
es asegurado por la autoridad pblica. (pp. 6-7).

1.3. Reglas jurdicas y otras reglas de conducta

() el objetivo fundamental de la regla legal no es otro que el de dar al hombre los principios que
deben regir sus relaciones con los dems hombres, dentro del seno de la sociedad, con miras a
lograr el imperio de la justicia, la equidad, el orden, la solidaridad y dems valores que aseguran la
convivencia social (p. 7).

Su objeto especfico no es lo bueno (reglas morales o religiosas) sino lo justo. Lo moral supone
una sancin puramente interior () LUIS RECASNS SICHES () a diferencia de esto, el
derecho enjuicia la conducta, no desde el punto de vista de la bondad de un acto para el sujeto que
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lo realiza, ni mira el alcance de este acto para la vida del individuo, sino que pondera el valor
relativo que ese acto tenga para otro u otros sujetos, o para la sociedad, en cuanto pueda constituir
una condicin positiva o una condicin negativa para la vida de esos otros sujetos (pp. 7-8)

2. Derecho natural y derecho positivo

3 de septiembre de 2012

Estado de derecho y Estado social de derecho

Calsificacin del derecho:

1. Derecho Natural: principios fundamentales que nos son dedos por la naturaleza. No
son producto de la razn del hombre sino reconocidos por la misma. Son universales,
permanentes e inalienables. Derecho a la vida, la familia, etc.

2. Derecho positivo: es un derecho general. Derechos consagrados en los cdigos.

Puede ser modificado, sustituido o modificado. Es de obligatorio cumplimiento.
Expresin jurdica del principio de soberana. Es producto de la voluntad del legislador.
Es la norma jurdica como tal.

3. Derecho objetivo: es la norma jurdica en donde se establece una conducta exigible a

alguien.

4. Derecho subjetivo (ojo): es la facultad jurdica que tienen las personas de poder
perseguir el cumplimiento de lo que se est prescrito en el derecho objetivo. Es la
pretensin jurdica.

5. Derecho pblico: Conjunto de normas que regulan las relaciones entre los Estados,
entre los Estados y los particulares, de las entidades pblicas y entre entes estatales.

a. Derecho pblico interno: Derecho Constitucional /derecho administrativo

/derecho penal /derecho procesal /derecho tributario /(nuevos derechos:
derecho laboral administrativo) /derecho disciplinario /derecho contractual).
b. Derecho pblico externo: Derecho internacional pblico /derecho internacional
privado

6. Derecho privado: Conjunto de normas, preceptos o reglas que regulan las relaciones
entre los particulares o entre instituciones de carcter privado.
a. laboral
b. Comercial
c. Civil

Criterios de clasificacin del derecho:

Criterio orgnico: se mira la institucin que participa en la relacin (tiene sus problemas:
por ejemplo: cuando el Estado compra un bien inmueble el Estado funge como particular /
o sea no siempre funciona).

Criterio material: se mira al bien jurdico tutelado.

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Criterio formal: se mira el procedimiento o las normas que se deben tener en cuenta tanto
en el sector privado como en el sector pblico para establecer una relacin. Depende por
ejemplo del tipo de norma que deba ser aplicada (una OPS con el estado).

Clasificacin del derecho constitucional:

1. Derecho Constitucional General:

2. Particular o especial o colombiano: se dedica al estudio de una constitucin en
particular.
3. Derecho Constitucional Comparado: estudio sobre dos o ms constituciones para
analizar sus diferencias y semejanzas.

El derecho constitucional:

1. Estructura del Estado: parte orgnica de la constitucin:

a) poblacin
b) territorio
c) rgimen jurdico poltico (presidente, como se accede al poder)
2. La situacin de los individuos frente al Estado: Establecimiento de los derechos
individuales y colectivos y sus correspondiente garantas. La familia, la iglesia.
3. Otras instituciones que componen la vida estatal dentro del marco de una
Constitucional (la ramas del poder pblico)

Ojo: El derecho constitucional es el resultado del encuadramiento jurdico de los

fenmenos polticos

1. De la historia del derecho constitucional diga cul fue el concepto que se tuvo de
constitucin en Grecia, en Roma, en la Edad Media y el moderno.

En Grecia: el criterio material acerca de la Constitucin: La Constitucin es entendida como () la

organizacin bsica del Estado, asimilndola al organismo del ser humano.
Platn y Aristteles, apartndose del criterio material de Constitucin dieron las pautas iniciales del
constitucionalismo moderno, al sostener que todo gobierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a
un principio superior.

En Roma: La Constitucin se concibe como una ley titular emanada del emperador. Cicern
identifica Constitucin con forma del Estado y afirma que la Constitucin de la Repblica no es
obra de un solo hombre ni de una sola poca. Habla de la Constitutio populi como forma de ser de
la civitas, derivada de la posicin de poder que en al misma ostenta el pueblo.
Polibio identifica el concepto de Constitucin con la Constitucin de Roma, nica que para l
merece serlo (concepcin circular).
Con el advenimiento del Imperio, la triloga prncipe-senado-pueblo fue perdiendo valor real,
hasta fusionarse en la idea de poder en torno al primero. Fue entonces cuando surgi el concepto
de Constitucin como regla particular, asimilada a la decisin del emperador.
Dos conceptos de gran influencia: superanitas (poder sobre el cual no existe ningn otro / de l se
deriva el trmino soberana) e imperium (un poder especficamente poltico, independiente de los
medios de accin econmicos o religiosos, ejercido sobre hombres libres, con el apoyo de las
instituciones polticas () este imperium puede entenderse como la raz del poder poltico
moderno.

En la Edad Media: Dos fenmenos histricos se combinaron: el Imperio romano y el cristianismo.

La constitucin fue considerada como una regla particular, como un edicto u orden, expedido ahora
por la autoridad eclesistica, particularmente por el Papa.
Siglo XII: se la entendi como un acuerdo para regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado.
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Siglo XIII: reapareci la idea de Constitucin como edicto real, incluso diversos autores de la poca
denominan constitutio a las rdenes y decisiones reales, tanto en Francia como en Inglaterra.
Fortalecimiento de las ciudades y con ellas del elemento burgus. Se les otorgaron fueros, o cartas
pueblas, o cartas de ciudad libre, documentos mediante los cuales s les otorgaba un amplio
margen de autonoma tanto en la conformacin de su propio gobierno como en el manejo de sus
recursos, la administracin de la justicia, el reclutamiento de tropas, el cuidado de los bienes
pblicos, etc. Esos instrumentos, aunque no se les dio el nombre de Constitucin, es evidente que
tenan carcter como tal, aunque localmente.
Pierre Gregoire usa en 1578 el trmino Constitucin casi en su sentido moderno. En 1610 el obispo
de Hall se refiere a la Constitucin de la comunidad de Israel en el sentido de estructura jurdica
del Estado.

2. Cules fueron los aportes que le hizo Estado Unidos, Francia e Inglaterra al Derecho
Constitucional Moderno

Inglaterra: No exista una concepcin jurdica precisa sobre el alcance de las leyes
fundamentales. No obstante durante la poca de los Tudor, la tendencia era a considerar el
Common Law, como una especie de derecho fundamental, con primaca sobre las normas
emanadas del rey y del Parlamento. Como hecho histrico que dio origen al moderno estudio
del derecho constitucional, debe sealarse la Constitucin inglesa del siglo XVIII.
Teora de la representacin / garantas para la seguridad individual / Sistema de gobierno
parlamentario /

- La Carta Magna de 1215.

- La Petition of Rights de 1628.
- El Agreement of the People de 1647.
- El Instrument of Gouvernment de 1653.
- El Habeas Corpus Act de 1679
- Bill of Rights de 1689.

Francia: la elaboracin de las leyes fundamentales (legis imperii) como concepto jurdico, tuvo
lugar en Francia. Para los juristas de la monarqua absoluta, con Bodin a la cabeza, existen,
pues, unas normas diferenciadas del resto del orden jurdico, por su objeto, su carcter
inmutable y su significado, como principio unitario de la comunidad poltica: las normas de
ndole constitucional.
() lo que origin la elaboracin de un derecho constitucional fue, bsicamente, el estudio de
la estructura poltica y jurdica del Estado y, de modo particular, el del problema de la sujecin
de los gobernantes a una reglas de carcter superior y, por ende, el de su relacin con los
gobernados.
Al inicio slo se entenda por Constitucin aquella ley fundamental de un Estado que se
identificase con los nuevos principios expresamente canonizados en el clebre artculo 15 de la
Declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: toda sociedad
dentro de la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de los
poderes determinada, no posee una Constitucin. Era fundamental, entonces, el movimiento
poltico liberal en contra del absolutismo.
Esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento poltico del Estado (el espritu de las
leyes de Montesquieu) /Filsofos del enciclopedismo / teora de la soberana popular
(Rousseau) / Declaracin de los derechos del Hombre y del ciudadano

Estados Unidos: La declaracin de los Bill of Rights, de 1787, signific un avance

fundamental en la consolidacin del movimiento constitucionalista. Con esta Constitucin se
abri paso la idea de la necesidad de consignar en un documento escrito, y solemnemente
adoptado, las normas fundamentales de un Estado, con lo cual, por as decirlo, el
constitucionalismo moderno recibi su carta de naturaleza.
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Forma de estado federal. Sistema de gobierno presidencial. Formalizacin de la independencia

de los jueces.

Principios bsicos sobre los cuales se aceptara sustancialmente el llamado

constitucionalismo liberal: la soberana popular, el origen contractual del poder, la
supremaca de la ley, la supremaca del derecho natural sobre el derecho positivo, la
legislacin de la resistencia contra el poder desptico e, incluso, el derecho de rebelin contra
la tirana.

3. Defina qu es el Estado de derecho y el Estado social de derecho

Estado de derecho: Es el Estado en donde rige la primaca de la ley. El Estado es neutral frente a
los problemas sociales y se restringe a la garanta de derechos individuales y a la libertad negativa.

Estado social de derecho: Replanteamiento de la ley bajo la legitimacin de la Constitucin. Se

responde al problema social mediante la postulacin de derechos polticos, econmicos y sociales
de segunda y tercera generacin y se pone a la constitucin como ley de leyes con los
instrumentos necesarios para defender su validez y vigencia independientemente de los gobiernos
y del poder poltico. El Tribunal Constitucional es ultima ratio del orden jurdico.
El Estado como ente social por naturaleza / El derecho social que apunta a la igualdad material y a
la justicia social /

4. Relacin entre la historia, la sociologa y la teora del Estado con el Derecho

Constitucional.

La historia, la sociologa como la teora del Estado son fundamentales para el derecho
constitucional, en cuanto establecen los saberes necesarios que estn a la base de los preceptos
constitucionales y de su racionalidad y eficacia. Sin el conocimiento que el ser humano ha
alcanzado sobre los fenmenos histricos y sobre las estructuras que soportan la vida social y
sobre el papel y la funcin del Estado en la sociedad no es posible comprender, aplicar y mantener
el ordenamiento constitucional moderno.

La sociologa: Estudio de los comportamientos socialesLas Constituciones deben estar de

acuerdo con la poca. La investigacin sociojurdica aporta saberes y comprensiones sobre las
condiciones y los efectos de las normas en la sociedad.

Teora del Estado: cmo est compuesto, los fines del Estado, las formas de gobierno, los
elementos del Estado. Los estudios comparativos sirven para comprender y elaborar un saber y
una comprensin de los fenmenos socio jurdicos.

Tarea Qu es repblica? Patria? Pas? Nacin? Estado?

1. Repblica

Repblica (del latn res publica, la cosa pblica, lo pblico), en sentido amplio, es un sistema
poltico que se fundamenta en el imperio de la ley (constitucin) y la igualdad ante la ley como la
forma de frenar los posibles abusos de las personas que tienen mayor poder, del gobierno y de las
mayoras, con el objeto de proteger los derechos fundamentales y las libertades civiles de los
ciudadanos, de los que no puede sustraerse nunca un gobierno legtimo. A su vez la repblica
escoge a quienes han de gobernar mediante la representacin de toda su estructura mediante el
derecho a voto. El electorado constituye la raz ltima de su legitimidad y soberana. Muchas
definiciones, como la de Encyclopdia Britannica de 1922, resaltan tambin la importancia de la
autonoma y del Derecho (incluyendo los derechos humanos)1 como partes fundamentales para
una repblica. No debe confundirse repblica con democracia, pues aluden a principios distintos, la
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repblica es el gobierno de la ley mientras que democracia significa el gobierno de la mayora, del
griego, Dimokrata (Demos (Pueblo) y Kratos (Estado, refirindose a soberana en este caso).

En la teora y la ciencia poltica, el trmino repblica se puede referir a varias formas de estado.

Definicin
Tradicionalmente, se ha definido la repblica como la forma de gobierno de los pases en los que el
pueblo tiene la soberana y facultad para el ejercicio del poder, aunque sea delegado por el pueblo
soberano en gobernantes que elige de un modo u otro. En la prctica suele pensarse que la forma
de estado de un pas es la monarqua si tiene rey, y repblica si no lo tiene. Lo cierto es que una
repblica est fundamentada en el "imperio de la ley" y no en el "imperio de los hombres". Una
repblica es, de este modo, un sistema institucional independiente de los vaivenes polticos y en la
cual tanto los gobernantes como los gobernados se someten por igual a un conjunto de principios
fundamentales normalmente establecidos en una constitucin.
"Un montn de gente no es una repblica" Aristteles.
Y la constitucin, de ser apegada al Derecho, sirve para protegerlo y definir incluso qu leyes son
buenas y cules malas en el marco de referencia constitucional.

Son elementos comunes que participan del contenido de la definicin tradicional que la cultura
occidental ha elaborado del concepto "Repblica": 1.-la periodicidad en los cargos; 2.-la publicidad
de los actos de gobierno, no es posible el secreto de Estado; 3.-la responsabilidad de polticos y
funcionarios pblicos; 4.- la separacin y control entre los poderes; 5.- la soberana de la ley; 6.- el
ejercicio de la ciudadana, quien pone y depone; 7.- la prctica del respeto, y no la intolerancia, con
las ideas opuestas; 8.- la igualdad ante la ley; 9.- la idoneidad como condicin de acceso a los
cargos pblicos.

Repblica proviene del vocablo latino res (cosa) pblica, perteneciente al populus o pueblo,
significando que el poder reside en el pueblo, que lo delega transitoriamente en sus
representantes. Esta es una diferencia fundamental con los gobiernos monrquicos donde el
soberano tiene carcter vitalicio, y muchas veces, hereditario.
Una caracterstica fundamental del sistema de gobierno republicano es la divisin de poderes. La
divisin de poderes ya estuvo propugnada por Montesquieu, como un modo de equilibrar y
controlar el poder evitando abusos por parte de quien lo ostenta.
Los pilares fundamentales de la Repblica

Los tres pilares fundamentales de la Repblica segn Aristteles son:

La divisin de poderes y su control recproco.

La participacin poltica activa por parte de los ciudadanos (esto supone la publicidad de los actos
estatales y la necesidad de instruccin en materias de ciencias jurdicas y poltica tanto terica
como "material" [aquella ocurrida en un estado determinado y en un momento dado]).
La representacin de todas las clases sociales dentro de las instituciones de gobierno con iguales
atribuciones y prevalencia de ninguna. (La accedencia a dichas magistraturas necesariamente
colegiadas en razn de la materia debe ser restringida (el magistrado debe pertenecer a la clase
que representa y ser elegido con el voto solo de sta).
Es necesario considerar que para Aristteles los fines supremos de las formas de gobierno deben
ser:
La libertad-igualdad ("solo somos libres entre iguales" [consideracin griega de la poca])
La realizacin de la justicia y del bien comn.
La realizacin plena del desarrollo de las capacidades cognitivas humanas (para lo cual considera
necesaria la realizacin de los dos puntos anteriores siguiendo el concepto fundamental de
Scrates [BIEN=VERDAD. Segn el cual el bien es igual a la verdad y el mal a la ignorancia.
Scrates explica esto de la siguiente manera: -el humano busca la felicidad, llenar su vaco
existencial -para esto utiliza medios por los cuales pretende lograr dicho fin -la mayor parte de las
veces utiliza medios que consiguen satisfacciones efmeras, etreas, superficiales, qu no van ms
all de los "deseos pasionales" {como tener sexo, alimentarse, etc} -de sta manera concluye que
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busca un fin por medios que no pueden alcanzarlo; ya que ste slo puede ser alcanzado mediante
la contemplacin de la verdad, entendida como el conocimiento de la realidad])

Patria

La patria (del latn patra,familia o clan > patris, tierra paterna > pater, padre) suele designar la
tierra natal o adoptiva a la que un individuo se siente ligado por vnculos de diversa ndole, como
afectivos, culturales o histricos o lugar donde se nace.

Tambin se llama patria a la tierra natal de los padres de una persona, a la cual se siente ligado
afectivamente sin necesariamente haber nacido en ella. El significado suele estar unido a
connotaciones polticas o ideolgicas, y por ello es objeto de diversas interpretaciones as como de
uso propagandstico.

Pas

La palabra pas (del francs "pays") puede referirse a una nacin, una regin, una provincia, o un
territorio.1 Es el principal sinnimo de estado nacional,2 un rea geogrfica bien delimitada, y una
entidad polticamente independiente, con su propio gobierno, administracin, leyes, y la mayor
parte de las veces una constitucin, una fuerza policial, fuerzas armadas, leyes tributarias, y un
grupo humano.
A veces, partes de un estado con una historia o cultura caractersticas son llamados pases,
especialmente por los oriundos del lugar, como por ejemplo Escocia, Gales, Inglaterra o Irlanda del
Norte (en Reino Unido). Puede referirse tambin a regiones o incluso comarcas sin grandes
diferencias culturales con las de los alrededores. Este uso se da especialmente al hablar de las
regiones naturales de Francia (el Pas de Auge, Pas de Buch, Pas de Caux, Pas de Sault, Pas
del Loira, el Pas Vasco -Pays Basque-...) ya que el trmino espaol pas proviene del francs
pays, idioma en el que el trmino tambin tiene esta polisemia. A su vez, el trmino francs
procede del latn tardo page(n)sis (habitante de un pagus o aldea). Similar origen tiene el trmino
"pays" (cataln pags). Es muy probable que en muchos idiomas derivados del latn el trmino
pas y sus derivados (paisano, paisaje) proceda directamente del latn y no del francs u
otras lenguas; como es el caso del italiano "paese".
Pas, segn el diccionario de la Real Academia Espaola es: "1. m. Nacin, regin, provincia o
territorio.",3 por tanto, an siendo una palabra muy comnmente asociada a "estado soberano" o
"estado nacional" como sinnimas, su abanico es mucho ms amplio y no se limita de forma
exclusiva a estos conceptos.

Nacin

Nacin, en sentido estricto, tiene dos acepciones: la nacin poltica, en el mbito jurdico-poltico,
es un sujeto poltico en el que reside la soberana constituyente de un Estado; la nacin cultural,
concepto socio-ideolgico ms subjetivo y ambiguo que el anterior, se puede definir a grandes
rasgos, como una comunidad humana con ciertas caractersticas culturales comunes, a las que
dota de un sentido tico-poltico. En sentido lato nacin se emplea con variados significados:
Estado, pas, territorio o habitantes de ellos, etnia, pueblo y otros. Este concepto ha sido definido
de muy diferentes maneras por los estudiosos en esta cuestin sin que se haya llegado a un
consenso al respecto.1 A. D. Smith define la nacin de la siguiente forma: una comunidad
humana con nombre propio, asociada a un territorio nacional, que posee mitos comunes de
antepasados, que comparte una memoria histrica, uno o ms elementos de una cultura
compartida y un cierto grado de solidaridad, al menos entre sus lites.2 Segn Benedict Anderson
una nacin es una comunidad poltica imaginada como inherentemente limitada y soberana.3
Roberto Augusto afirma que una "nacin" es lo que los nacionalistas creen que es una "nacin",
porque ese concepto no significa nada fuera de la teora que lo ha creado para sus propsitos.4
Ernest Gellner da dos definiciones de este concepto, que califica de provisionales e insuficientes:
A. Dos hombres son de la misma nacin si y solo si comparten la misma cultura, entendiendo por
cultura un sistema de ideas y signos, de asociaciones y de pautas de conducta y comunicacin.
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B. Dos hombres son de la misma nacin si y solo si se reconocen como pertenecientes a la misma
nacin.
En otras palabras, las naciones hacen al hombre; las naciones son los constructos de las
convicciones, fidelidades y solidaridades de los hombres. Una simple categora de individuos (por
ejemplo, los ocupantes de un territorio determinado o los hablantes de un lenguaje dado) llegan a
ser una nacin si y cuando los miembros de la categora se reconocen mutua y firmemente ciertos
deberes y derechos en virtud de su comn calidad de miembros. Es ese reconocimiento del
prjimo como individuo de su clase lo que los convierte en nacin, y no los dems atributos
comunes, cualesquiera que puedan ser, que distinguen a esa categora de los no miembros de
ella.5 Para Eric Hobsbawm, en consonancia con los autores anteriores, no son las naciones las
que crean el nacionalismo, sino a la inversa, es el nacionalismo quien inventa la nacin.6

Bsicamente existen dos tipos de nacionalismos:

- El nacionalismo liberal o "voluntarista" tuvo como mximo de defensor al filsofo y revolucionario
italiano Giuseppe Mazzini (18051872), se desarroll en Italia y Francia, muy influido por las ideas
de la Ilustracin. Mazzini consideraba que una nacin surge de la voluntad de los individuos que la
componen y el compromiso que estos adquieren de convivir y ser regidos por unas instituciones
comunes. Es pues, la persona quien de forma subjetiva e individual decide formar parte de una
determinada unidad poltica a travs de un compromiso o pacto. Segn este tipo de nacionalismo,
cualquier colectividad humana es susceptible de convertirse en nacin por deseo propio, bien
separndose de un estado ya existente, bien constituyendo una nueva realidad mediante la libre
eleccin. La nacionalidad de un individuo estara por lo tanto sujeta a su exclusivo deseo.
- El nacionalismo conservador u "orgnico" tuvo como mximos defensores a Herder y Fichte
("Discursos a la nacin alemana", 1808), y fue defendido por la mayora de los protagonistas de la
unificacin alemana. Segn este punto de vista, la nacin es un rgano vivo que presenta unos
rasgos externos hereditarios, expresados en una lengua, una cultura, un territorio y unas
tradiciones comunes, madurados a lo largo de un largo proceso histrico. La nacin poseera
entonces una existencia objetiva que estara por encima del deseo particular de los individuos que
la forman, es decir, quien pertenece a ella lo hace de por vida, independentemente del lugar donde
se encuentre. Por lo tanto, esta visin de nacionalismo sera como una especie de "carga gentica"
a la que no es posible sustraerse mediante la voluntad.

Estado

El Estado es un concepto poltico que se refiere a una forma de organizacin social, econmica,
poltica soberana y coercitiva, formada por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el
poder de regular la vida nacional en un territorio determinado. Usualmente, suele adherirse a la
definicin del Estado, el reconocimiento por parte de la comunidad internacional.
El concepto de Estado difiere segn los autores,2 pero algunos de ellos definen el Estado como el
conjunto de instituciones que poseen la autoridad y potestad para establecer las normas que
regulan una sociedad, teniendo soberana interna y externa sobre un territorio determinado. Max
Weber, en 1919, define el Estado moderno como una "asociacin de dominacin con carcter
institucional que ha tratado, con xito, de monopolizar dentro de un territorio la violencia fsica
legtima como medio de dominacin y que, a este fin, ha reunido todos los medios materiales en
manos de su dirigente y ha expropiado a todos los funcionarios estamentales que antes disponan
de ellos por derecho propio, sustituyndolos con sus propias jerarquas supremas.3 Por ello se
hallan dentro del Estado instituciones tales como las fuerzas armadas, la administracin pblica,
los tribunales y la polica, asumiendo pues el Estado las funciones de defensa, gobernacin,
justicia, seguridad y otras como las relaciones exteriores.
Probablemente la definicin ms clsica de Estado, fue la citada por el jurista alemn Hermann
Heller que define al Estado como una "unidad de dominacin, independiente en lo exterior e
interior, que acta de modo continuo, con medios de poder propios, y claramente delimitado en lo
personal y territorial". Adems, el autor define que solo se puede hablar de Estado como una
construccin propia de las monarquas absolutas (ver monarqua absoluta) del siglo xv, de la Edad
Moderna. "No hay Estado en la Edad Antigua", seala el reconocido autor.4 Asimismo, como
evolucin del concepto se ha desarrollado el "Estado de Derecho" por el que se incluyen dentro de
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la organizacin estatal aquellas resultantes del imperio de la ley y la divisin de poderes (ejecutivo,
legislativo y judicial) y otras funciones ms sutiles, pero propias del Estado, como la emisin de
moneda propia.

En los Dilogos de Platn, se narra la estructura del Estado ideal, pero es Maquiavelo quien
introdujo la palabra Estado en su clebre obra El Prncipe: usando el trmino de la lengua italiana
Stato, evolucin de la palabra Status del idioma latn.
Los Estados y soberanas que han tenido y tienen autoridad sobre los hombres, fueron y son, o
repblicas o principados.
Maquiavelo, El Prncipe.
Si bien puede considerarse que el deseo de mandar es innato, el ser humano ha civilizado el
instinto de dominacin, transformndolo en la autoridad. Y ha creado el Estado para legitimarla.
Las sociedades humanas, desde que se tiene noticia, se han organizado polticamente. Tal
organizacin puede llamarse Estado, en tanto y en cuanto corresponde a la agregacin de
personas y territorio en torno a una autoridad, no siendo, sin embargo, acertado entender la nocin
de estado como nica y permanente a travs de la historia.
De una manera general, entonces, puede definrsele como la organizacin en la que confluyen tres
elementos, la autoridad, la poblacin y el territorio. Pero, esta nocin ambigua obliga a dejar
constancia de que si bien el Estado ha existido desde la antigedad, slo puede ser definido con
precisin teniendo en cuenta el momento histrico.
Del estado de la Antigedad no es predicable la nocin de legitimidad, por cuanto surga del hecho
de que un determinado jefe (rey, tirano, prncipe) se apoderase de cierto territorio, muchas veces
mal determinado, sin importar el sentimiento de vinculacin de la poblacin, generalmente
invocando una investidura divina y contando con la lealtad de jefes y jefezuelos regionales. As
fueron los imperios de la antigedad, el egipcio y el persa, entre ellos.
La civilizacin griega aport una nueva nocin de estado. Dado que la forma de organizacin
poltica que la caracteriz corresponda a la ciudad, la polis, se acordada a la poblacin una
participacin vinculante, ms all del sentimiento religioso y sin poderes seoriales intermedios.
Adems, estando cada ciudad dotada de un pequeo territorio, su defensa concerna a todos los
ciudadanos, que se ocupaban de lo que hoy se llama el inters nacional.
En el rgimen feudal prevalecieron los vnculos de orden personal, desapareciendo tanto la
delimitacin estricta del territorio como la nocin de inters general. El poder central era legtimo
pero dbil y los jefes locales fuertes, al punto que stos ejercan atributos propios del prncipe,
como administrar justicia, recaudar impuestos, acuar moneda y reclutar ejrcitos.
Y, finalmente, el estado moderno incorpora a la legitimidad, heredada del feudal, la nocin de
soberana, un concepto revolucionario, tal como seala Jacques Huntzinger5 , quien atribuye el
paso histrico de una sociedad desagregada y desmigajada, pero cimentada en la religin, a una
sociedad de estados organizados e independientes unos de otros.
Pero, este estado moderno, surgido de la aspiracin de los reyes a desembarazarse de los lazos
feudales y de la jerarqua eclesistica, el estado nacin, la unin de un poder central, un territorio
y una poblacin alrededor del concepto revolucionario de la soberana, habra de conocer dos
formas, dos definiciones diferentes, la primera, el estado principesco y la segunda, el estado
democrtico.
El estado principesco, se caracteriz por el poder personal ejercido uniformemente sobre un
territorio estrictamente delimitado. El prncipe era el soberano, con atribuciones internas y externas.
Dentro de su territorio, cobraba impuestos y produca leyes de carcter general, aplicadas
coercitivamente, mediante el monopolio de la fuerza pblica. Internacionalmente, representaba y
obligaba a su Estado.
Y el estado democrtico, surgido de las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa, traslad
la soberana del prncipe a la nacin. Sus poderes fueron asumidos por organismos surgidos de
consultas a la poblacin, mediante reglas de juego previa y claramente definidas. Y al igual que en
las polis griegas, el sentimiento patritico se desarroll y con l los de pertenencia, civismo e
inters nacional.
Esta es la forma de organizacin poltica de Occidente, en el llamado primer mundo. Dado el xito
econmico de estas naciones, pareciera razonable afirmar que es digno de imitar. Por eso, los
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pases perifricos, los del tercer mundo, salvo algunos que mantienen el estado principesco, se
propaga la democracia, con mayor o menor rigor.
Sea que se practique la democracia o slo se adhiera verbalmente a ella, el proceso histrico
descrito ha llevado a la extensin del estado - nacin como forma poltica. Los principios
desarrollados en Europa y Norteamrica se propagaron con la descolonizacin producida durante
el siglo XX y as, tal como afirma Huntzinger, se ha llegado a universalizar el modelo de estado
nacin de tal modo que el planeta, ahora, se encuentra poblado de estados.
[editar]Conceptos similares

No debe confundirse con el concepto de gobierno, que sera slo la parte generalmente encargada
de llevar a cabo las funciones del Estado delegando en otras instituciones sus capacidades. El
Gobierno tambin puede ser considerado como el conjunto de gobernantes que, temporalmente,
ejercen cargos durante un perodo limitado dentro del conjunto del Estado.
Tampoco equivale totalmente al concepto, de carcter ms ideolgico, de "Nacin", puesto que se
considera posible la existencia de naciones sin Estado y la posibilidad de que diferentes naciones o
nacionalidades se agrupen en torno a un solo Estado. Comnmente los Estados forman entes
denominados "Estado Nacin" que anan ambos conceptos, siendo habitual que cada nacin
posea o reivindique su propio Estado.
Existen distintas formas de organizacin de un Estado, pudiendo abarcar desde concepciones
"centralistas" a las "federalistas" o las "autonomistas", en las que el Estado permite a las
federaciones, regiones o a otras organizaciones menores al Estado, el ejercicio de competencias
que le son propias pero formando un nico Estado, lo que sucede por ejemplo en Suiza, Alemania,
EE. UU.)

Atributos del Estado que lo distinguen de otras instituciones

Soberana: facultad de ser reconocido como la institucin de mayor prestigio y poder en un

territorio determinado. Hoy en da tambin se habla de soberana en el mbito externo, es decir
internacional, quedando esta limitada al Derecho Internacional, organismos internacionales y al
reconocimiento de los Estados del mundo

Teora de la Constitucin

Qu es Constitucin? Es la Ley fundamental/ Estamos hablando de Constitucin poltica.

En la constitucin se establecen las reglas de juego de la vida institucional. La Constitucin poltica

es la norma de produccin, organizacin, crea y permite o da nacimiento a las otras instituciones, a
las otras leyes y al juego poltico. Sobre la Constitucin poltica descansa todo el ejercicio del poder
del Estado.

El concepto de Constitucin desde el punto de vista forma y material:

Punto de vista material Formal

Se refiere en la descripcin en las Las formas o procedimientos que se requieren
Constituciones a la organizacin y ejercicio del para reformar la Constitucin.
poder poltico y la descripcin de los derechos,
deberes y garantas

MATERIAL FORMAL
ORGNICA DOGMTICA
(organizacin del (derechos, deberes, Clusulas de reforma
Estado) garantas y libertades)
 11

+ Prembulo
+ Normas neutras

Art. 1 al 373 compone el cuerpo de la Constitucin corresponde a la parte material.

Del art. 374 al 379 corresponde a la parte formal.

OJO: art- 93 de la Constitucin Nacional. BLOQUE DE CONSTITUCIONAL / ACTUALMENTE

TAMBIN LOS DEL ORDENAMIENTO LABORAL.

Clasificacin de las constituciones

Rgidas o flexibles

Rgidas: establecen para su reforma procedimientos mediana o altamente complejos y a travs del
un rgano especializado para dicha reforma. Por ejemplo: dos legislaturas, exigencias de qurum,
establecer que slo hasta un cierto tiempo se pueda reformar la Constitucin, que se establecieran
normas ptreas (slo a travs del poder constituyente primario). La Constitucin poltica de
Colombia es rgida. Ver: Ley 5 de 1992.
La mayora de las constituciones modernas son rgidas.
Son materiales y formales.

Flexibles: Son aquellas cuyos procedimientos establecidos para la expedicin de la legislacin

ordinaria son los mismos que se utilizan para las reformas constitucionales y no requieren de un
rgano especializados. No tienen ni procedimientos ni rganos especializados para producir y
reformar las normas constitucionales. Son pocas en el mundo. Gran Bretaa, Nueva Zelanda.

Escritas o consuetudinarias

Escritas: se encuentran compiladas en un solo texto constitucional y no por lo que literalmente

significa estar escritas.

Consuetudinarias: Son aquellas cuyas leyes que se encuentran dispersas en diferentes textos
(leyes, costumbres, jurisprudencia). Gran Bretaa y Nueva Zelandia. No se necesita ni de
procedimientos ni de rganos especiales para su reforma.

Originarias o derivadas

Originarias: son aquellas que por primera vez establecieron principios autnticamente nuevos en
mteria constitucional. Filadelfia 1787. Francia de 1789 y 1793.

Derivadas: son las que se adoptaron y adaptaron de las constituciones originarias.

Programticas o utilitarias

Programticas: que tienen un alto contenido, dogmticos, ideolgico o filosfico. En la mediada en

que se establezca un amplio catlogo de derechos. La mayora son programticas. La Constitucin
colombiana es programtica.

Utilitaria: son aquellas que se proponen establecer de manera mecnica la organizacin o la

estructuracin del poder del Estado. No tienen contenido ideolgico o programtico o son escasos.

Normativas, nominales o semnticas

Normativas. Son aquellas que tal como estn escritas se cumplen en la realidad.
 12

Nominales: Son aquellas que una cosa es como estn escritas y otra como se cumple en la
realidad. Pueden ser que se cumpla a medias o no se cumplan.
Semnticas: Son aquellas que le sirven a los detentadores tcticos del poder (una persona o grupo
de personas para mantenerse o perpetuarse en el poder).

Captulo II

Los elementos del Estado

1. Poblacin: elemento humano del Estado

2.El territorio: elemento fsico del Estado

3. El poder pblico: elemento formal del Estado

4. La soberana reconocida por otros Estados

5. Relacin entre el Estado y sus elementos: El Estado es

OBJETO DE LA CONSTITUCIN (p. 349 y ss.)

1. Organiza el ejercicio del poder en el Estado: establece las reglas de juego de la vida institucional
(aspecto formal).

Las Constituciones establecen cierto nmero de normas que determinan el status de los
gobernantes as como la naturaleza y fines de su actividad poltica. La Constitucin designa, de un
lado, los individuos a quienes corresponder la adopcin de las decisiones, fijando competencias y
las modalidades del ejercicio de sus funciones; y, de otro lado, los procedimientos segn los cuales
sern designadas las autoridades pblicas. Es necesario un ttulo para gobernar y es la
Constitucin las que establece y define las condiciones en las cuales ese ttulo puede ser
adquirido. La Constitucin es, pues, para los gobernantes, a la vez el fundamento de sus
prerrogativas y la ley de sus funciones. Ella establece en primer trmino su legitimidad. Adems, la
Constitucin determina el mbito de competencia de los gobernantes, al sealar las funciones que
a estos corresponder desempear como tales.

2. Consagra los principios que servirn de gua para la accin de los rganos del poder pblico:
refleja una determinada filosofa poltica (aspecto de fondo).

Se trata de determinar los principios que deben inspirar la accin del Estado y el funcionamiento de
los rganos del poder pblico. Los principios se fijan en las declaraciones de derechos.

CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN (p. 351 y ss.)

EL contenido de una Constitucin debe obedecer a los objetivos que sta se propone. En este
sentido debe constar bsicamente, de dos tipos de normas: normas de carcter orgnico y normas
de carcter dogmtico.

Normas de carcter orgnico: son aquellas normas que se refieren al primer objetivo, esto es la
organizacin del poder del Estado.
 13

En toda Constitucin se consagran, en sus lineamientos esenciales, las normas que definen al
Estado mismo, la forma que este adopta, su sistema de gobierno y su rgimen poltico, su divisin
territorial, las referentes a la poblacin, nacionalidad, ciudadana, las que determinan la titularidad
del poder pblico, su distribucin en ramas u rganos, los procedimientos para la designacin de
los gobernantes y sus atribuciones, las reglas sobre el ejercicio del poder, los controles y
limitaciones a que estn sometidos los gobernantes, los trminos de su mandato y, en general, las
condiciones en las cuales debe organizarse el Estado y ejercerse el poder soberano.

Normas de carcter dogmtico: son aquellas normas que consagran los derechos, libertades y
responsabilidades de los asociados y establecen los principios filosficos que deben inspirar la
accin de los gobernantes.

Las declaraciones de derechos tienen por objeto esencial el que los ciudadanos conozcan, de
manera precisa y solemne a la vez, cules son los derechos y libertades que el Estado les
garantiza y, al mismo tiempo, cules son las limitaciones impuestas al ejercicio de esos derechos y
libertades.

Clusula de reforma: las constituciones contienen, por lo general, una clusula de reforma, es
decir, una o varias normas destinadas especficamente a prever y describir los mecanismos de su
propia reforma.

Normas neutras: son la mayora de las normas constitucionales, las cuales no se refieren
propiamente ni a la organizacin del poder ni a declaraciones de derechos, es decir, normas ajenas
tanto a la parte orgnica como a la dogmtica, pero que, por su importancia, el constituyente ha
considerado conveniente incorporarlas al cuerpo constitucional.

Constitucin en sentido formal: quiere decir que toda norma incluida mediante los
procedimientos establecidos para tal efecto, en un texto constitucional, cualquiera que sea su
naturaleza, tiene ese valor, es decir, que son constitucionales todas las disposiciones consagradas
en una Constitucin.

Prembulo: precede, salvo contadas excepciones, las constituciones y ah se trazan de manera

solemne y genrica los grandes principios que inspiran su expedicin. El prembulo es esa frmula
solemne colocada, a manera de introduccin, en el encabezamiento de la Constitucin, y que
resume las grandes directrices que inspiran la promulgacin de sta, y que deben servir de pauta o
gua a gobernantes y gobernados en la vida del Estado. Puede definirse tambin como la
enunciacin previa contenida en las constituciones, donde se exponen los grandes principios y
fines que han guiado al constituyente para redactar las normas bsicas de la organizacin poltica
del pas (modelo clsico de prembulo: el de la Constitucin de Estados Unidos de 1787). (pp.
354-357).

Declaraciones de derechos: Son el conjunto de normas que complementan o desarrollan dentro

del cuerpo de la Constitucin, la frmula solemne adoptada en los prembulos. El Bill of Rights de
la Constitucin de los Estados Unidos est formado por las diez primeras enmiendas introducidas
en ella, entre 1789 y 1791. Las constituciones modernas y contemporneas han ampliado
considerablemente el catlogo de derechos fundamentales (tres generaciones de Derechos
Humanos). En Colombia desde la reforma constitucional de 1936, la Constitucin de 1991 dedica el
Ttulo II al catlogo de los derechos.

Valor jurdico de las declaraciones de derechos: Para algunos autores las declaraciones de
derechos tienen por objetivo inspirar al legislador, pero no pueden imponerse al juez, en tanto que
para otros, al contrario, tendra valor de ley constitucional y podran, por consiguiente ser
sancionados, en caso de violacin. Prcticamente, el problema se reduce a saber si un individuo
puede jurdicamente reclamar el beneficio de una disposicin inscrita en la declaracin, para
obtener reparacin si ella es desconocida.
 14

Como explica Burdeau, para resolver este problema, es necesario distinguir en las declaraciones
dos categoras de disposiciones: a) Las que enuncian una regla de derecho positivo. Al
promulgarlas, el legislador constituyente ha querido consagrar una norma jurdicamente obligatoria
aplicable de inmediato en el estatuto de derecho existente. En la Constitucin del 91 la prohibicin
de la servidumbre, la pena capital, etc. b) Otras disposiciones estn desprovistas de la fuerza
obligatoria propia del derecho positivo. Son ellas las prescripciones que determinan la finalidad de
la institucin estatal o fijan metas al legislador. Tal sera; por ejemplo, el enunciado del derecho al
trabajo (art.17).

PODER CONSTITUYENTE PRIMARIO U ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

O CONSTITUIDO

Todos los poderes que provienen del poder constituyente primario u originario.
El poder constituyente primario no tiene lmites materiales ni formales y puede crear o reformar la
constitucin.

El poder constituyente derivado o constituido slo puede reformar la Constitucin y su actividad

tiene lmites sustanciales, formales, taxativos o expresos.

Modos de reforma de la Constitucin

Referendum: es normativa. Se somete al pueblo el proyecto de reforma constitucional, de ley (de

carcter nacional) ordenanza o acuerdo (de carcter local): el pueblo dice s o no.
Es aprobatorio o derogatorio. Lo convoca el pueblo. Ver ley de referndum.

Plebiscito: Su contenido no es normativo, sino una pregunta en la que se contiene una propuesta
acerca de una poltica pblica que an no ha sido aplicada, para que diga s o no. (lo convoca el
pueblo)

Art. 374 C.P.

Art. 375 C.P. La iniciativa la tienen: el gobierno, 10 miembros del congreso, el 20% de los
concejales, no menos del 5% de los ciudadanos del censo electoral vigente.
Art. 155 C.P. Iniciaiva

Sentencia C-180 de 1994

Art. 376. C.P.
Art. 377 C.P.
Art. 378 C.P
Art. 379 C.P.

Sentencia C-222/97

Tambin respecto de la iniciativa cabe distinguir entre lo que contempla el citado artculo 375 y lo
establecido por el 155 de la Constitucin en torno al porcentaje de concejales o diputados del pas
que pueden proponer reforma constitucional, pues, pese a la aparente contradiccin entre los dos
preceptos, se refieren en realidad a modalidades distintas de procesos modificatorios de la Carta:
mientras el primero de ellos, que exige el treinta por ciento de los concejales o diputados, toca
genricamente con proyectos de reforma constitucional, el 375 alude de manera especfica a
proyectos de acto legislativo, es decir a los que tramita el Congreso, de lo cual se desprende que la
segunda disposicin es especial para ese procedimiento de enmienda, quedando reservada la otra
para los casos contemplados en los artculos 376 y 378.

1. Nocin
Qu es la supremaca materia y supremaca formal
Realizar un paralelo entre normas constitucionales y normas ordinarias.
 15

Qu es el control de constitucionalidad de las leyes y a quin se la otorga la tarea de llevar a cabo

esa funcin
Hable del control de constitucionalidad en los EEUU, Austria, Europa y Amrica Latina.

Estudiantes de primer semestre derecho uniciencia.

Ojo artculo 172 C.P. Ley estatutaria.

Control:
Politco

Jurisdiccional: Tribunal o corte especial (control concentrado): la accin es la de

inconstitucionalidad. EL tiempo es posterior.
juez ordinario

Procedimientos: Va de accin: accin de inconstitucionalidad

Va de excepcin: excepcin de inconstitucionalidad (va incidental) (control difuso).

Momentos en los que se hace el control de inconstitucionalidad:

Previo: En los momento en los cuales la Constitucin establezca. No requiere accin.
Posterior: Requiere accin.
Automtico: es oficioso.

Pargrafo 1. Se trata de un control posterior, y una accin de inconstitucionalidad

Pargrafo 2. Contro previo, no se necesita accin.
Pargrado 3. No necesita accin
Para. 4. Control posterior y accin de inconstitucionalidad.
Pargra 5. Control posterior, accin de inconstitucionalidad
Parg. 7. Control automtico (Art. 215, pargrafo)
Pargrafo 8. Control previo
Pargrafo 9.
Pargrafo 10. Control automtico.

En Colombia tenemos la Corte Constitucional (es un control concentrado). Es la que de ordinario

va a realizar el control de constitucionalidad de las leyes.
Todos los jueces se convierte en jueces constitucionales cuando estudian las acciones de tutela.
En Colombia cualquier juez de la repblica o cualquier autoridad administrativa puede dejar de
aplicar una ley cuando esta sea inconstitucional. Por va de excepcin. (Control difuso).
Artculo 241 de la Constitucin: Funciones:

Congreso: legislador ordinario. Expide la ley

Estatutarias: tienen un control previo
Ley: orgnicas
Ordinarias

TIPOS DE LEYES

1. Leyes orgnicas

Las leyes orgnicas tienen un sentido ordenador y autolimitante de las funciones ejercidas por el
Congreso de la Repblica. Una ley orgnica es "un mandamiento al Congreso en orden a regular
su funcin legislativa, sealndole lmites y condicionamientos"1.
 16

Conforme al artculo 151 de la Constitucin Poltica el Congreso expedir leyes orgnicas a las
cules estar sujeto el ejercicio de la actividad legislativa y le ordena dictar las siguientes normas
mediante ley orgnica:

- Reglamentos del Congreso y de cada una de las cmaras:

- Normas sobre preparacin, aprobacin y ejecucin del presupuesto de rentas y ley de

apropiaciones y del plan general de desarrollo.

- Normas relativas a la asignacin de competencias normativas a las entidades territoriales.

Como aplicacin de este precepto se dictaron en Colombia las siguientes leyes: la Ley orgnica del
Congreso (ley 5 de 1992, la cual fue modificada por las leyes 186 de 1995, 273 de 1996 y 475 de
1998); el Estatuto Orgnico del Presupuesto (Ley 38 de 1989, modificada por las Leyes 179 de
1994 y 225 de 1995, compiladas en el Decreto 111 de 1996) y la Ley Orgnica del Plan de
Desarrollo (Ley 152 de 1994).

Las leyes orgnicas requieren para ser aprobadas de la mayora absoluta de los votos de los
miembros de cada cmara.

1Gaceta Constitucional No. 79, V, 1991, p. 13.

2. leyes estatutarias

El constituyente de 1991 determin otro tipo de leyes especiales denominadas leyes estatutarias
para regular los siguientes temas que estim de singular importancia (artculo 152 C.P.):

- Derechos y deberes fundamentales y mecanismos para su proteccin.

- Administracin de Justicia
- Organizacin y rgimen de los partidos polticos, estatuto de la oposicin y funciones electorales.
- Instituciones y mecanismos de participacin ciudadana
- Estados de excepcin.

Como puede observarse en la lista, las leyes estatutarias estn principalmente instituidas para la
regulacin y proteccin de los derechos.

Estas leyes cuentan con las siguientes caractersticas: tienen trmite especial pues deben
aprobarse por mayora absoluta en las cmaras; son de exclusiva expedicin por el Congreso y
durante una misma legislatura; son revisadas por la Corte Constitucional, organismo que ejerce
sobre estas leyes un control previo de constitucionalidad.

Ejemplo de estas leyes son: El Estatuto de los Partidos y Movimientos Polticos (Ley 130 de 1994);
la Ley de Mecanismos de Participacin Ciudadana (Ley 134 de 1994); el Estatuto de los Estados
de Excepcin (Ley 137 de 1994); la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia (Ley 270 de
1.996).

3. Leyes marco

Consisten en regulaciones generales, no detalladas de los temas econmicos que corresponden a

las siguientes materias indicadas en el artculo 150 numeral 19 de la Constitucin: crdito pblico;
comercio exterior y rgimen de cambio internacional; actividad financiera, burstil y aseguradora;
rgimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores pblicos; entre otras.

4. Leyes de facultades
 17

Son las leyes que expide el Congreso para otorgar al presidente de facultades extraordinarias para
expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pblica lo haga
aconsejable. Estn previstas en el artculo 150 numeral 10 de la Constitucin, dicha norma
establece como condicin que las facultades sean precisas y sean solicitadas expresamente por el
Gobierno, la aprobacin de la ley requerir la mayora absoluta de los miembros de una y otra
cmara. Adems se establece la prohibicin de expedir mediante este tipo de leyes cdigos, leyes
estatutarias, leyes orgnicas, leyes que decreten impuestos ni las previstas en el numeral 20 (19)
del mismo artculo 150 relativas a servicios administrativos y tcnicos de las cmaras".

5. Leyes de convocatoria a Asamblea Nacional Constituyente y de convocatoria a Referendo

Mediante una ley, que debe ser aprobada por la mayora de los miembros de una y otra cmara, el
Congreso puede disponer que el pueblo convoque a una asamblea nacional constituyente. Esta ley
adems determinar la competencia, el perodo y la composicin de la Asamblea.

6. Leyes aprobatorias

A travs de este tipo de leyes, el legislativo aprueba diversos actos jurdicos en cumplimiento de las
funciones que se desprenden de las siguientes disposiciones:

- Artculo 93: "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohiben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en
el orden interno (se destaca).
"Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia" (se destaca).

- Artculo 150 numeral 14: Corresponde al Congreso mediante ley "aprobar o improbar los
contratos o convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, hubiere celebrado el
Presidente de la Repblica, con particulares, compaas o entidades pblicas, sin autorizacin
previa" (se destaca).

- Artculo 150 numeral 16: Corresponde al Congreso mediante ley "aprobar o improbar los
tratados que el Gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional.
Por medio de dichos tratados podr el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y
conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos
internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integracin econmica con otros
Estados" (se destaca).

Leyes ordinarias

Son las leyes que expide el Congreso en ejercicio de su facultad legislativa regular, corresponden a
las que se dictan en virtud de sus funciones ordinarias.

TRMITE DE LEYES ORDINARIAS

Hay tres tipos de proyecto que hacen trmite en el Congreso:

1. Proyecto de ley:
2. Proyecto de acto legislativo:
3. Proyecto de ley estatutaria:
18
 19

El gobierno tiene una facultad legislativa extraordinarias

Ministros
Presidente
Jefe de Departamentos Administrativos.
Pueden expedir acuerdos con fuerza de ley
Decretos reglamentarios:
Otros: nombramientos de ministros, etc. Este control lo hace el Consejo de Estado por va residual
mediante una accin de nulidad por inconstitucionalidad

Art. 242.
Art. 243. Los fallos de la corte en el ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa
juzgada.

II. CONSTITUCIONAL COLOMBIANO

Constitucin poltica. Es un conjunto armnico de reglas e instituciones jurdicas expedidas por

un rgano competente, en el que se estructura la organizacin del Estado, su funcionamiento, sus
principios y los organismos supremos del mismo.

Objeto de una constitucin: son dos:

- Por lado se organiza el ejercicio del poder del Estado y se establecen las reglas de juego
de la vida institucional y por otro lado se consagran unos principios que sirven de gua para
la accin de los rganos del poder, determinando en ello la filosofa del constituyente.
 20

Contenido de una Constitucin: Una constitucin tiene bsicamente de contenido lo siguiente:

Normas orgnicas y normas dogmticas. Las orgnicas son aquellas que se refieren directamente
a la manera como se organiza un Estado, las dogmticas son las que hacen referencia a los
derechos, a las libertades, a las responsabilidades de los asociados, estableciendo los principios
filosficos que guan a la Constitucin. Adems encontramos las normas neutras: porque ni hablan
de la organizacin del Estado ni consagran principios, pero el constituyente consider que deban
estar en el texto constitucional, un ejemplo de ello lo encontramos en el artculo 41. Adems, toda
Constitucin tiene cmo se reforma la misma: la clusula de reforma (Art. 374 Por el Congreso,
por una Asamblea Constituyente, mediante referendo).
Toda Constitucin tiene un prembulo, que es una frmula introductoria que traza de manera
solemne y genrica los grandes principios que inspiraron al constituyente. Este tema del prembulo
tiene dos subtemas: por un lado, las declaraciones de derechos, y por el otro, el poder vinculante.
El poder vinculante: es algo que obliga. La discusin era si el prembulo obligaba o no.
Las declaraciones de derecho, tienen valor jurdico?: El referente constitucional Norteamericano
expres que el prembulo de la constitucin de los Estados Unidos no tiene poder vinculante y por
lo tanto no obliga. Un tratadista francs Burdeau, trat de resolver este problema y plante que en
las constituciones se dan dos tipos de normas, dos categoras de disposiciones: por un lado
encontramos reglas de derecho positivo que consagran normas que son jurdicamente obligatorias
y como tal son de aplicacin inmediata; y, por otro lado, en estas declaraciones de derecho,
encontramos otras disposiciones que estn desprovistas de una fuerza obligatoria, propia del
derecho positivo y que no son otra cosa que prescripciones que determinan, por ejemplo, la
finalidad de una institucin, o le fijan metas al legislador.

Presentacin de la Constitucin

Nuestra constitucin tiene 380 Art. Tuvo 50 art. Transitorios. Tiene un prembulo y adems se
suelen dividir en materias, ttulos, captulos o secciones. Cada uno de ellos se compone de art.my
estos se sudividen en ordinales, pargrafos o partes.
Tambin est dividida en 13 ttulos:

De los principios fundamentales

De los derechos, garantas y deberes
De los habitantes y del territorio
De la participacin
De la organizacin del estado
De la rama legislativa
De la rama ejecutiva
De la rama judicial
De las elecciones y la organizacin electoral
De los organismos de control
De la organizacin territorial
Del rgimen econmico y de la hacienda pblica
De la reforma de la Constitucin

El prembulo es un elemento que hace parte integral de la misma C.P. Lo que significa que es uno
de sus componentes. Esto tiene como consecuencia que nuestro prembulo tiene por vinculante.
La sentencia C-479 de 1992 defini la tesis que le otorg al prembulo la fuerza de ser obligatorio y
por lo tanto vinculante.
Adems del prembulo nuestra C.P. Tiene reglas, principios y valores.
Reglas: son mandatos que prohben o permiten algo y contienen como tal disposiciones
especficas como supuestos de hecho que generan como tal consecuencias jurdicas. Ejemplo: Art.
190 C.P.
Principios Constitucionales: son principios jurdicos que determinan clusulas de derecho de una
manera condensada, que no tienen la misma estructura de la regla aunque estn dotados de un
significado jurdico interno o externo. El principio ms conocido es el del Estado social de
 21

derecho. En otras palabras los principios al igual que las reglas son mandatos que prohben o
permiten algo, formando parte del mundo de los deberes. Se diferencian de las reglas en que
son normas de estructura abierta. Los encontramos en nuestra C.P. En dos formas: principios
Const. Explcitos y Principios Const. Implcitos. Los explcitos son los ordenados o formulados
expresamente en el ordenamiento jurdico (Art. 83 C.P.) - principio de la buena fe. Los implcitos
que son aquellos extrados de enunciados presentes en el ordenamiento jurdico. Ejemplo: principio
de proporcionalidad.
Los valores constitucionales: son conceptos axiolgicos, es decir, calificados como lo bueno, lo
malo o lo mejor. Prez Luo le da una triple dimensin a los valores constitucionales: en primer
lugar, sirven de fundamento al conjunto de disposiciones y de instituciones
constitucionales que le permiten darle un ordenamiento jurdico en su conjunto a la
constitucin. En segundo lugar, los valores orientan ese orden jurdico hacia unas metas y
unos fines predeterminados. Y, en tercer lugar, los valores ejercen una funcin crtica, por
cuanto sirven de criterio o de parmetro para medir la legitimidad de los hechos y de las
conductas.
Diferencias entre reglas y principios: el criterio ms utilizado para distinguir entre una regla y un
principio es la generalidad. El principio es mucho ms general y como tal es menos preciso que
una regla.
Diferencias entre principio y valores: los principios son conceptos deontolgicos, pertenecen al
mundo del deber ser, en cambio los valores son conceptos axiolgicos, a la moral, a la tica, a lo
malo.

Tipologa de las normas constitucionales: nuestra C.P. Contiene:

- en primer lugar derechos fundamentales: derechos inalienables de las personas
- en segundo lugar, garantas institucionales: son aquellas clusulas de o que se desprende una
proteccin que impide que los poderes constituidos supriman o desfiguren una institucin que la
misma C.P. Reconoce expresamente. Art. 58 - propiedad, Art. 5 y Art. 42.
- tercero: principios fundamentales y fines del Estado: son faros orientadores de la C.P. Y de la
actividad del Estado. Art. 1 y Art. 2 de la C.P.
- cuarto mandatos al legislador: rdenes que la corte le seala al legislador para que produzca
unos actos jurdicos sin que existan normalmente unos trminos jurdicos para que se cumplan.
Las acepciones que la ley reglar, normar, elaborar. Art. 53.
- quinto: clusulas de habilitacin : son normas que facultan al legislador para establecer
limitaciones a derechos existentes o para crear nuevos derechos: Art. 57, 100.
Sexto: normas organizativas y procedimentales: determinan las estructuras de la organizacin del
estado y establecen procedimientos para su funcionamiento.

Art. 1. Caracteres del Estado Colombiano

El art. 1 de la Carta establece la configuracin constitucional de nuestro Estado.

Estado de derecho: 1. imperio de la ley 2. divisin de los poderes pblicos existencia de un

catlogo de derechos y de libertades sometimiento de la administracin pblica a la ley.

Estado social de derecho: 1. Reconocimiento y proteccin de los derechos y libertades

fundamentales, tanto en lo individual como en lo social. 2. Efectiva participacin de los ciudadanos
en el manejo de los destinos del Estado. 3. Reglamentacin de los servicios estatales. 4. Sistemas
de control institucional y ciudadana frente a la actuacin de las autoridades. 5. Validez y eficacia de
la responsabilidad estatal. Adems de esto, la doctrina constitucional ha encontrado que existen
cuatro componentes en interaccin recproca que le da vida al Estado social de derecho:

1. El ser humano como epicentro del derecho

2. Un objetivo social del derecho.
3. Una concepcin democrtica del poder
4. La sumisin del poder a la disciplina del derecho
 22

Estado de derecho Estado social de derecho

* libertad: la libertad es un derecho formal
* Propiedad: la propiedad es sacro santa,
intocable.
* Igualdad: es una igualdad ante la ley.
* Seguridad: la seguridad es jurdica y policiva.
* Democracia: representativa, en la que la
soberana recae en la Nacin
* Libertad: tiene un contenido de carcter
material, que busca que existan unas
condiciones mnimas en el sujeto en el orden
material para que pueda ejercer esa libertad.
* Propiedad: la propiedad tiene que cumplir una
funcin social y el inters individual est
supeditado al inters colectivo.
* Igualdad: debe ser real y efectiva y para ello el
Estado le debe asegurar al ciudadano unas
condiciones mnimas y vitales de subsistencia
* Seguridad: se concibe desde el punto de vista
de lo social y de lo econmico y de ah la
existencia, por ejemplo en materia laboral, de
un salario mnimo.
* Democracia: participativa. La soberana recae
en el pueblo.

El trmino social no es slo una muletilla retrica y hay que verlo desde dos perspectivas: desde el
punto de vista cuantitativo y desde el punto de vista cualitativo: Desde lo cuantitativo: suele tratarse
desde la sombrilla del Estado de bienestar. Y desde el punto de vista cualitativo hay que mirarlo
bajo el tema del Estado Constitucional de Derecho.

Repblica unitaria: La repblica es un modelo de gobierno en la que el poder radica de manera

directa en el pueblo. En ocasiones se habla de repblica como lo contrario a una monarqua.
Etimolgicamente la palabra repblica significa la res pbica, la cosa pblica. En Colombia cuando
hablamos de repblica unitaria implica una forma poltica del poder, en cuanto es una estructura y
en su elemento humano, en su elemento territorial. Estos Estados unitarios pueden ser simples o
complejos. El Estado unitario simple implica una unidad absoluta, tanto en lo administrativo como
en lo poltico. En cambio el Estado unitario complejo es aquel que tiene como soporte la
descentralizacin administrativa, pero en el plano poltico se dan diferentes variantes en su
organizacin. Un Estado unitario es lo contrario a un Estado federal.
a) Autarqua: desde el punto de vista etimolgico es el gobierno por s mismo, pero desde el
punto de vista del derecho pblico, la autarqua es un rgimen jurdico referente a una
persona de derecho pblico estatal que tiene la caracterstica de administrarse a s misma.
En el derecho colombiano no existe.
b) Descentralizacin: la descentralizacin administrativa requiere de una concurrencia
simultnea de tres elementos que les son esenciales: el primero de ellos es la existencia
de una personalidad para el ente. En segundo lugar, la existencia de un patrimonio y, en
tercer lugar, la existencia de una autonoma administrativa. El art. 287 consagra unos
atributos y unos derechos en las entidades territoriales. El primero es el de autogobernarse
por entidades propias: gobernadores, alcaldes, concejales, diputados, ediles. El segundo
es ejercer las competencias que les corresponda. Este segundo atributo nos dice que
estas competencias deben atender a tres principios:
o Principio de coordinacin:
o Principio de concurrencia:
o Principio de subsidiaridad:
- El tercer atributo es administrar recursos y establecer tributos. El art. 339 en su enciso
segundo, nos habla de cmo se administran los recursos. El artculo 338 establece quien
puede imponer tributos.
- El cuarto atributo es la participacin de las mismas en las rentas nacionales, que se realiza
a travs del sistema nacional de participacin y est consagrado en los artculos 356 y 357
de la Const.
 23

c) Centralizacin: Se centraliza cuando los poderes pblicos se concentran en uno o en

varios rganos y se descentraliza cuando dichas potestades se distribuyen entre mltiples
rganos.
d) Autonoma: Consiste en darse leyes a s mismo. Desde el punto de vista del derecho
constitucional, la autonoma es una facultad inherente a una persona de derecho pblico
de darse su propio derecho, lo que la constituye en un poder poltico por excelencia. Este
concepto lo encontramos desarrollado en nuestra constitucin en el artculo 287.

Repblica participativa y pluralista

Es participativo porque el ciudadano est ms activo en la toma de decisiones del Estado. El art.
103 de la Const. Consagra unos mecanismos de participacin ciudadana, que le dan la estructura
formal de la participacin ciudadana. Adems de eso, para ser una democracia participativa se
requiere del cumplimiento de unos elementos:
a. Sufragio universal
b. Responsabilidad de los funcionarios pblicos frente a la ley.
c. Publicidad de los actos oficiales.
d. Renovacin peridica de los gobernantes
e. Igualdad ante la ley
f. Separacin de las ramas o poderes pblicos.

Colombia es pluralista porque hay:

a. pluralismo poltico
b. Pluralismo religioso
c. Pluralismo lingstico
d. Pluralismo cultural
e. Pluralismo regional
f. Pluralismo informativo

Art. 103:

1. Voto. Se puede definir como el acto en virtud del cual una persona expresa su voluntad
acerca de una iniciativa o de un asunto de inters general. En Colombia el voto se
caracteriza por dos aspectos: porque es un derecho y porque es un deber ciudadano. El
acto legislativo No. 1 de 2003 cre una nueva figura que fue el denominado voto en blanco.
2. Plebiscito: la ley estatutaria 134 del 94 defini al plebiscito como el pronunciamiento del
pueblo convocado por el presidente de la Repblica mediante el cual se apoya o se
rechaza una determinada decisin del ejecutivo. Este acto de convocatoria al plebiscito
debe llevar la firma del presidente y la de todos sus ministros previo concepto favorable del
senado de la repblica. Se caracteriza porque el plebiscito no puede coincidir con otra
eleccin no podr versar o tratar sobre el tema del perodo constitucional del Presidente de
la Repblica.

Del referendo:

El referendo se define como una convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace
un proyecto de norma jurdica o para que derogue o no una norma ya vigente Ley 134 de 1994, Art.
3. Esto nos permite concluir que los referndums pueden ser derogatorio o aprobatorios.
La Constitucin nuestra plantea dos casos de referendo obligatorio:
1. Se da a travs de la decisin del Congreso de convertir una regin en una entidad
territorial. En este caso los ciudadanos de los departamentos son los que tienen que votar
y decidir.
2. Tiene que ver con las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso que traten
sobre los derechos reconocidos en el captulo I del Ttulo II de la Const. y a las garantas
que se refieran a procedimientos de participacin popular.
 24

Otro aspecto importante a tener en cuenta es que pueden ser nacionales y territoriales:
- Lo territoriales se realizan dentro de un departamento en relacin a una ordenanza, en un
distrito o municipio en relacin a un acuerdo o en una comuna o corregimiento en relacin
a una resolucin local.+

Una de las caractersticas del referendo es que su votacin no puede coincidir con ningn otro acto
electoral (NOTA: En este momento en el Congreso para aprobar los acuerdos de paz de la
Habana, cruza un proyecto de ley estatutaria, para permitir que el referendo se pueda hacer
concomitantemente con las elecciones del Congreso).

Otro aspecto importante del referendo es que en el mismo no se pueden tratar los siguientes
temas:

1. Todos los temas presupuestales, fiscales y tributarios.

2. Todo lo concerniente a las relaciones internacionales.
3. Todo lo relacionado con amnistas e indultos.
4. Todo lo relacionado con el tema del restablecimiento del orden pblico.
5. Todo lo que sea de iniciativa exclusiva del gobierno, de los gobernadores y de los alcaldes.

Consulta popular:

El artculo 8 Ley estatutaria 134 del 94 define la consulta popular como una institucin mediante la
cual una pregunta de carcter general sobre una asunto de trascendencia nacional o
departamental o municipal o distrital o local es sometido por el presidente o por el gobernador o el
alcalde segn el caso a consideracin del pueblo para que este se pronuncie formalmente al
respecto. Estas consultas segn su mbito territorial pueden ser nacionales, departamentales,
distritales, municipales o locales. Cuando el tema es nacional la iniciativa la tiene el presidente de
la repblica, mediante decreto que debe llevar las firmas de todos los ministros y debe tener un
concepto previo favorable del senado de la repblica.
En el nivel territorial la iniciativa la tienen los gobernadores y alcaldes y tienen un control previo que
se hace ante el tribunal administrativo del departamento. La votacin de las consultas populares s
puede coincidir con algn evento electoral.
Otro aspecto hace referencia a cuando la consulta es obligatoria; lo es en tres eventos:
- En relacin con la creacin de departamentos. (art. 297 C. Pol)
- Para decidir la vinculacin de un municipio a un rea metropolitana (art. 319 C. Pol.).
- Para el ingreso de un municipio a una provincia ya constituida (Art. 321 C. Pol).

5. Iniciativa popular:
Est definida por la ley 134 como un derecho poltico de un grupo de ciudadanos para presentar
proyectos de acto legislativo o de ley ante el congreso. De ordenanza ante las Asambleas, de
acuerdo ante los Concejos y de resolucin ante las juntas administradoras locales, con el fin de
que estas corporaciones aprueben modifique o nieguen el contenido de las mismas.

La ley tambin prohibi unos temas para ser canalizados a travs de las iniciativas legislativas de
iniciativa popular, que son los mismos referidos en relacin con el referendo.

6. Revocatoria del mandato:

Es aquel tipo de participacin ciudadana en virtud del cual el elegido pierde su representacin por
cuanto los ciudadanos dan por terminado el mandato que le han concedido al gobernador o al
alcalde. La naturaleza jurdica del la revocatoria del mandato tiene su origen en el voto
programtico que le impone al elegido el cumplimiento de su programa de gobierno.

7. Cabildo abierto
 25

Es una reunin pblica de los consejos y de las juntas administradoras locales, en el cual los
habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de inters para la
comunidad. Esta figura viene del derecho espaol.

LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN

El constituyente del ao 91 estableci una serie de ideas bsicas que cambiaron los conceptos del
constitucionalismo basado en la constitucin del ao 86. Por un lado se instaur de manera
inequvoca la idea de la supremaca de la Constitucin de manera directa establecida en el art. 4
de la Const.

El otro aspecto importante que trajo la constitucin del 91 es la accin de tutela y, con ello, puso a
todos los jueces del pas a convertirse en jueces de control de constitucionalidad.

1. Pero, qu es interpretacin? Un proceso intelectual tendiente a desentraar el significado de

las normas jurdicas o a declarar el sentido de las conductas humanas reguladas por stas.

2. Elementos esenciales de la interpretacin constitucional

1. El carcter poltico del derecho constitucional:

2. El carcter general de la interpretacin misma del texto constitucional.

3. Mtodos de interpretacin de la Constitucin:

- Mtodo exegtico: basa su interpretacin en el sentido gramatical (para el parcial). El

Cdigo Civil establece que cuando el sentido de una ley sea claro no se desatender su
tenor literal so pretexto de consultar su espritu.

- Mtodo sistemtico: es la comparacin que se hace de una determinada norma con el

texto de la carta constitucional considerando a la Constitucin como un todo.

- Mtodo histrico: Consiste en recurrir para el efecto de desentraar el sentido de una

norma a la intencin o al espritu o a la historia fidedigna de su establecimiento. Por
ejemplo: el espritu de la constituyente era el deseo de que ningn ciudadano fuera
extraditado a un pas extranjero (que pasaba en el momento de la expedicin y qu pasa
hoy)

- Mtodo lgico: consiste en el anlisis estructural del pensamiento expresado por el

legislador.

4. Reglas para la interpretacin de la Constitucin

El constitucionalista Salvador Linares plantea las siguientes reglas:

1. En la interpretacin debe prevalecer siempre el contenido teleolgico o finalista de la

Constitucin.
2. La Constitucin debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y prctico y nunca
estrecho ni limitado.
3. La Constitucin debe ser interpretada como un conjunto armnico.
4. Ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente.
5. La Constitucin ha de ser interpretada teniendo en cuenta no solamente las condiciones y
necesidades existentes al momento de la sancin sino que se debe analizar las
condiciones polticas, social y econmicas al momento de hacer la interpretacin.
 26

6. Todas las excepciones y privilegios deben interpretarse con un criterio restrictivo

(ojo: para el parcial).

5. Orden que debe seguir en la interpretacin el intrprete:

El orden que se debe seguir para hacer el ejercicio de la interpretacin es:

1. En primer lugar gramatical o literal

2. En segundo lugar, el teleolgico: el fin
3. El elemento lgico o sistemtico.
4. El elemento histrico.

6. Resultado de la interpretacin

El resultado de la interpretacin puede ser de cinco formas:

1. Interpretacin declarativa: consiste en declarar que el tenor literal del texto constitucional
o legal es idntico a la voluntad o al pensamiento del constituyente o legislador.
2. Interpretacin extensiva: sienta el principio de que las reglas de carcter general son
susceptibles de ser interpretadas de manera extensiva.
3. Interpretacin restrictiva: nos dice que las disposiciones especiales que consagran
privilegios deben ser interpretadas restrictivamente.
4. Interpretacin modificadora: es el resultado de declarar que la norma dice algo diferente
a lo que literalmente expresa la misma, porque el constituyente se equivoc al dictarla en
los trminos que la concibi. Sentencia C-252 del 2010.
5. Interpretacin abrogatoria: esta interpretacin consiste en declarar inaplicable la norma
constitucional o legal por ser ella incompatible con otras que deben prevalecer o con un
sistema jurdico del cual forma parte y con el cual debe armonizar. Sentencia SU-476/97.

7. Argumentos de que se vale el intrprete:

1. Argumento a contrario sensu: consiste en invocar la solucin opuesta al caso contrario que
la regla jurdica prev en forma restrictiva.
2. A fortiori rationi: quien puede lo ms puede lo menos. Si se prohbe o se permite lo menos
con mayor razn se prohbe o se permite lo ms.
3. A pari rationi a simile: donde hay la misma razn debe haber el mismo derecho.
4. Argumento a sedes materiae: este argumento tiene que ver con el lugar que ocupa una
disposicin dada dentro del conjunto normativo, de eso depende su sentido y su alcance.
5. Argumento de la naturaleza de las cosas: las normas jurdicas no deben contrariar la
naturaleza de las cosas.
6. Argumento a generali sensu: eso quiere decir que donde la ley no distingue, al intrprete
no le es dado distinguir.
7. Argumento a rubrica: busca determinar que la temtica de una determinada norma no
encaja dentro de un captulo de la Constitucin.
8. Argumento ab inutilitate legis: este argumento consiste en hacer ver que de no hacerse
determinada interpretacin que se acomoda a la idea de bien pblico o a la proteccin de
determinados intereses la norma interpretada sera intil o no lo suficientemente til para el
fin que se persigue. Sentencia T-406 de 1992.

8. Criterio de interpretacin de la Constitucin segn la Corte Constitucional

1. En la proteccin jurdica de intereses y valores en conflicto aquello valores que tengan

rango constitucional prevalecen sobre los valores o intereses que carezcan de l.
2. Cuando no sea posible solucionar un conflicto de intereses por medio de una norma
constitucional de aplicacin directa se debe recurrir a los principios y valores
constitucionales.
 27

3. Cuando se trate de conflictos entre dos o ms intereses comunitarios de igual categora

debe prevalecer aquel inters enmarcado en los sujetos que se encuentren en una
situacin de inferioridad respecto de los dems intereses. Ejemplo: un nio.
4. El principio de equidad en las cargas puede servir para encontrar un equilibrio razonable
entre los intereses en pugna.
5. El factor tiempo debe ser tenido en cuenta como un elemento esencial cuando se vaya a
aplicar un derecho.

9. Cmo se interpretan las normas econmicas de la Constitucin

La Constitucin econmica se fundamenta en tres principios bsicos, que debe tener siempre en
cuenta el intrprete en su ejercicio de escudriar la norma. Esos principios son:
1. La libertad econmica o la libertad de empresa.
2. La economa de mercado
3. La direccin general de la economa a cargo del Estado colombiano.

Estos principios que acabamos de enumerar no pueden interpretarse de manera aislada, porque
entre los mismos se funda una ntima relacin legal y conceptual de tal forma que el mtodo de
interpretacin ms utilizado es el mtodo sistemtico, junto con el mtodo exegtico.

10. Cmo se interpretan los derechos humanos y los derechos fundamentales

El referente nuestro lo encontramos en la doctrina alemana, la cual habla bsicamente de dos

mtodos: un mtodo jurdico y un mtodo de las ciencias del espritu.
Mtodo jurdico: ve a los derechos fundamentales como normas escritas dentro de un orden
interno.
Mtodo de la ciencia del espritu: le da el carcter a los derechos fundamentales de valores
constitucionales y por consiguiente su interpretacin es filosfica y poltica. Los artculos 93 y 94
de la Constitucin fijan dos modelos de interpretacin.
El art. 93 establece de una parte que los derechos y deberes consagrados en la Carta poltica se
deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
El art. 94, por su parte, prev que la enunciacin de los derechos y garantas no deben entenderse
como negacin de otros que siendo inherentes a la persona humana no figuren expresamente en
ellos.
En segundo lugar la Corte Constitucional ha expresado que los derechos fundamentales no se
limitan a los consagrados de manera explcita en la Carta constitucional sino que hay otros que se
encuentran en otros captulos y ttulos de la misma y que por ello no dejan de ser derechos
fundamentales. Esta doctrina de la Corte determina que existen dos criterios: un criterio principal y
un criterio auxiliar para determinar cundo estamos frente o no a un derecho de carcter
fundamental. Este criterio principal hace alusin a dos conceptos esenciales, por un lado est la
persona y la dignidad humana y por el otro encontramos el reconocimiento expreso del
constituyente.
Los criterios auxiliares son:
a) Los tratados internacionales sobre derechos humanos.
b) Los derechos de aplicacin inmediata consagrados en el artculo 85 de la C.P.
c) Por la ubicacin y la denominacin del derecho.
d) Por la existencia de una supergaranta para su reforma, consagrada en el art. 377 de la
C.P.

11. Precedente de constitucionalidad: Sentencia T-766 del 2008.

Art. 230: los jueces en sus providencias slo estn sometidos a la ley. Etc

Ha sido desarrollado por la doctrina y por la jurisprudencia que sostiene que las decisiones
proferidas por los jueces de superior jerarqua y en especial por los rganos de cierre (los de mayor
 28

jerarqua) no constituye una actividad de discrecionalidad del funcionario judicial. A esta conclusin
se ha llegado por cinco razones fundamentales:

1. El principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades.

2. El principio de cosa juzgada.
3. La autonoma judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisin judicial.
4. Los principios de buena fe y de confianza legtima le imponen a la administracin un grado
de seguridad y de consistencia en sus decisiones.
5. Por razones de racionalidad del sistema jurdico que busca coherencia en su interior.

Sentencia C-433 del 2010. (sobre el bloque de constitucionalidad)

En el precedente de constitucionalidad se debe tener en cuenta en las sentencias de la

Corte Constitucional tres partes, que son fundamentales:

1. La parte resolutiva: es la que contiene la resolucin o la decisin de la Corte y como tal

produce efectos erga omnes.
2. La ratio decidendi: es la razn de la decisin y est conformada por los considerandos del
fallo que debe guardar relacin directa con la sentencia.
3. La obiter dicta: son dichos de paso, son disquisiciones o reflexiones que utiliza la Corte
para motivar las sentencias, con un criterio ms pedaggico.

12. Interpretacin moderna de la Constitucin

En la interpretacin moderna vamos a estudiar el carcter normativo de la constitucin y sus

consecuencias jurdicas:

1. Si una norma legal es contraria a la Constitucin se debe declarar inconstitucional la

misma.
2. La Constitucin es una norma directamente aplicable en materia de derechos y en
materias de libertades.
3. La interpretacin de toda norma jurdica debe hacerse conforme a la Constitucin.
4. La Constitucin como norma suprema vincula a los dems poderes pblicos.
5. La Constitucin es una norma delimitadora del sistema de fuentes del derecho.

13. Bloque de Constitucionalidad

El bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que sin aparecer
formalmente en el articulado de la Constitucin son utilizados como parmetros de
constitucionalidad de las leyes.

Qu integra el bloque de constitucionalidad

En primer lugar, por el texto de la Constitucin, por el prembulo, los principios y los valores.
En segundo lugar, los tratados sobre derechos humanos.
En tercer lugar, los tratados sobre lmites territoriales.
En cuarto lugar por los convenios de la OIT.
Y, en quinto lugar, por el derecho comunitario (Comunidad Andina de Naciones).

14. Mtodos de interpretacin del Constitucionalismo moderno

El constitucionalista Jos de la Fuente plantea que la dogmtica constitucional distingue, adems

de las metodologas constitucionales unas nuevas, que son:
1. El originalismo mecanicista: Segn este mtodo el intrprete de la Constitucin se debe
sujetar al sentido que el constituyente le otorg y a las palabras que utiliz.
 29

2. El formalismo cientfico: Segn este mtodo la aplicacin del derecho es una operacin
lgica que se basa en reglas preestablecidas.
3. Encontramos que en EEUU existen dos corrientes: a) el activismo judicial y b) el
interpretativismo.
El interpretativismo plantea que los principios deben deducirse del texto elaborado por los
constituyentes.
El activismo judicial propugna por una interpretacin basada en principios y valores.
4. El originalismo tiene varias tendencias, que van desde el liberalismo, el intencionalismo y el
constructivismo. Aqu encontramos a Dworkin quien sostiene que la manera de encontrar
una solucin justa a los problemas constitucionales debe basarse en principios que
garanticen los derechos. De ah que para Dworkin el juez no crea el derecho si no que se
basa en criterios objetivos de articulacin de principios.
El tratadista Juan Vicente Sola plantea una funcin integradora de la Constitucin de la
siguiente manera:
En primer lugar dice que la Constitucin debe ser interpretada como un todo, buscando
la unidad y la armona.
En segundo lugar mediante un sistema de ponderacin se pueden solucionar los
problemas que se suscite entre los principios constitucionales.
En tercer lugar, a las normas constitucionales se les debe atribuir el sentido que ms
eficacia le conceda a las mismas.
En cuarto lugar, la interpretacin de las normas constitucionales debe hacerse en
concordancia con el precedente judicial.

15. Principios que guan la interpretacin de la Constitucin

1. Principio de la unidad constitucional

2. Principio de la efectividad constitucional
3. Principio de la conservacin del derecho
4. Principio de la prevalencia del derecho sustancial
5. Principio de la consolidacin de los valores constitucionales
6. Principio de que toda interpretacin constitucional debe tener en cuenta la realidad
social
7. Principio de la mxima funcionalidad del rgimen poltico.

16. Conclusiones finales sobre la interpretacin de la Constitucin

1. La interpretacin de la Constitucin en Colombia debe entenderse en conexin con el

modelo de Estado que no es ms que el Estado social y democrtico del derecho, con sus
principios y con sus valores.
2. Cualquier interpretacin de la Constitucin debe hacerse conforme a los valores y a los
principios constitucionales.
3. La interpretacin de una ley es distinta a la interpretacin que se haga de la Constitucin.
4. En general se adopta un pluralismo de mtodos para interpretar la Constitucin en donde
prevalecen las concesiones sustantivas del derecho.
5. La doctrina constitucional moderna sostiene la interpretacin de la Constitucin como un
texto vivo, es decir, dinmico y cambiante.

17. Fines del Estado colombiano, Art. 2 C. Pol.

Fines esenciales del Estado colombiano:

1. Servicio a la comunidad, aqu se resalta, en este artculo, la preeminencia de los servicios

pblicos: salud, justicia y educacin, entre otros.
2. Promocin de la prosperidad: se busca que los grupos dbiles y marginados de la
sociedad tengan una mayor atencin por parte del Estado colombiano.
3. Efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.
 30

4. Participacin popular, este tenemos que verlo en concordancia con el artculo 103 de la
Constitucin que habla de los mecanismos de participacin ciudadana.
5. La defensa de la soberana nacional: esto implica el mantenimiento de la integridad
territorial del Estado colombiano.
6. La convivencia pacfica: aqu la paz es un derecho que tenemos todos los ciudadanos y es
de obligatorio cumplimiento para el Estado.
7. Vigencia de un orden justo:

Rgimen de deberes estatales:

1. Tiene que ver con la proteccin de las personas en su vida, bienes, honra, etc.
2. La proteccin del medio ambiente con las riquezas naturales.
3. Con el dao antijurdico. Art. 90.

Rgimen de deberes del individuo:

1. Respeto al orden jurdico: de aqu nace el concepto de obediencia de los civiles frente a la
autoridad.
2. Prohibicin de abusar del derecho:
3. Rgimen de solidaridad que debe tener el ciudadano en lo social y en lo humanitario.

Todos estos conceptos de deberes del Estado y del individuo se concretan en el

18. Concepto de orden pblico

Elementos que integran el orden pblico son:

- tranquilidad
- seguridad
- salubridad
- moralidad

Sentencia SU-476 del 97.

19. Art. 3 de la Constitucin: Soberana popular

- La soberana popular: el constituyente del ao 91 avanz en el concepto de soberana que

antes resida en la nacin y que hoy reside de manera plena en el pueblo colombiano,
dndole una caracterstica fundamental a nuestra democracia, y es que la volvi una
democracia participativa y pluralista. Dentro de este concepto de la democracia
participativa hay un elemento que le dio ms vida al modelo de la democracia
representativa que es la revocatoria del mandato.

19. Caractersticas de la soberana del Estado:

1. Es una e indivisible.
2. Es absoluta.
3. Es permanente.
4. Es excluyente
5. Es indelegable e inalienable
6. Es incondicional.

Todos los TLC son de alguna manera una exclusin del concepto de soberana, porque cedemos
parte de la soberana y una resolucin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, tiene
una mayor jerarqua que nuestro ordenamiento.
 31

Consecuencias de la soberana: el tratadista G. Vedel, habla de dos consecuencias bsicas

que tiene la soberana de un estado:

1. Expedir normas jurdicas

2. El poder de autoorganizarse.

20. Art. 4 de la Constitucin

- La Constitucin es norma de normas.

Sentencia C-2067 del 91. Sentencia C-700 de 1999. Sentencia C- 492 del 2000.

21. Mecanismos de control de constitucionalidad y supremaca de la Constitucin

En el mundo encontramos dos sistemas de control de constitucionalidad:

1. Sistema concentrado: se caracteriza porque la proteccin de la constitucionalidad de las
leyes se encuentra en un nico rgano que es el Tribunal o la Corte Constitucional
(modelos espaol, italiano y alemn).
2. Control difuso: tiene su origen en el modelo norteamericano y nace de un famoso fallo de
John Marshall: Madinson vs. Marbury. Este caso hizo posible que todos los jueces
pudieran acudir de forma directa y a su vez abstenerse de aplicar una norma legal cuando
la misma contrare el texto constitucional. A esto se le conoce con el nombre de excepcin
de inconstitucionalidad.

El control colombiano es mixto.

22. Sistemas de control abstracto de constitucionalidad

En Colombia encontramos dos sistemas:

1. El control previo: Se sucede, como su nombre lo indica, cuando la ley aun no existe como
tal, pues necesita una revisin o en otras palabras un visto bueno de la Corte
Constitucional: todas las leyes estatutarias. El control previo de constitucionalidad por parte
de la Corte Constitucional se realiza en los siguientes eventos:

a) Cuando el presidente de la repblica objeta proyectos de ley aprobados por el

Congreso, por razones presuntas de inconstitucionalidad. Art. 167, parag. 4
b) Cuando se trate de leyes estatutarias: art. 153, inc. 4.
c) Cuando se trate de leyes a travs de las cuales se pretenda realizar un referndum o
convocar a una Asamblea Constituyente. Art. 241, Num. 2

2. El control posterior: encontramos dos situaciones:

a) Un control automtico: se da en los casos en que la Corte est obligada a intervenir

de forma inmediata, sin necesidad de que medie demanda alguna, esto se da con los
Estado de Excepcin art. 212 Const. Los decretos que declaran los estados de
excepcin tienen el nombre de Decretos legislativos y deben ser enviados al da
siguiente a la Corte Constitucional.

b) Accin pblica de constitucionalidad: puede ser incoada por cualquier ciudadano

colombiano y solo le est vedada o prohibida a los extranjeros, a los menores de edad
y a las personas jurdicas. Esta accin no tiene trminos de caducidad, puede
interponerse en cualquier tiempo, con excepcin de las que tengan como causal nica
vicios de forma, ya que estas caducan al ao de la publicacin. Art. 242, Num. 3.
 32

23. Actos sujetos al control de la Corte Constitucional por va de accin pblica de

constitucionalidad

1. Los actos reformatorios de la Constitucin, pero slo por vicios de forma o procedimiento:
Decreto 2067/91.
2. Los referndums sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden nacional.
3. Las leyes tanto por su contenido como por vicios de procedimiento en su formacin.
4.

Decreto 2067.

La demanda de accin pblica se hace por un escrito dirigido a la Corte constitucional en duplicado
que deber contener bsicamente las siguientes prescripciones:

1. La designacin de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripcin literal o

un ejemplar de su publicacin en el diario oficial.
2. Sealamiento de las normas constitucionales que se consideran violadas.
3. Las razones por las cuales dichos textos se consideran violados.
4. Cuando fuere el caso, la determinacin del trmite impuesto por la Constitucin para la
expedicin del acto demandado, y en la forma en que fue quebrantado.
5. La razn por la cual la Corte constitucional es competente para conocer la demanda

Si se rechaza hay tres das, y hay un recurso de splica para que la vuelvan a admitir.

Surtida esta parte el magistrado sustanciador dispondr de 30 das para proyectar el proyecto de
sentencia y la Corte dispondr de 60 das. Sin embargo, se reducirn estos trminos en una
tercera parte en los casos en que se revisen decretos legislativos, en este caso el trmino se
reduce a 20 das.

Una vez la parte resolutiva de la sentencia ser notificada por edicto con los correspondientes
considerandos y salvamentos de votos.

Cumplido con este trmite la sentencia har trnsito a cosa juzgada constitucional.

El principio general es que la Corte constitucional tiene la competencia. El Consejo de Estado

tambin ejerce funciones de control de constitucionalidad, sobre actos no atribuidos a la Corte
Constitucional. Entre los que podemos destacar los decretos reglamentarios, los decretos
ejecutivos, los decretos autnomos y los desarrollados por las llamadas leyes cuadro o marco. Art.
237, Num. 2.

PRINCIPIOS REGULADORES DEL CONTROL CONSTITUCIONAL

Art. 242.

24. Efecto de la sentencia de constitucionalidad

1. Hace trnsito a cosa juzgada: el contenido material de una norma declarada inexequible
por razones de fondo no podr ser reproducida por ninguna autoridad mientras subsistan
las disposiciones constitucionales que le sean contrarias. Art. 243 de C. Pol. Cuando una
norma es declarada ajustada a la Constitucin podr nuevamente ser demanda cuando se
considere que viola una norma constitucional posterior. A esto se le conoce con el nombre
de INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE.
2. La sentencia de constitucionalidad produce efecto erga omnes.
3. Efectos relativos al tiempo:
- La regla general es que producen efectos hacia el futuro, pero la ley 270 de 1996,
estableci en el art. 45 que el control abstracto de constitucionalidad tiene efectos hacia el
 33

futuro, a menos que la Corte resuelva lo contrario. La Corte Constitucional con respecto a
los efectos en el tiempo a definido lo siguiente:
A) por regla general los fallo de la corte no son retroactivo ex nunc (hacia el futuro).
B) Ex tunc: hacia el pasado
C) Fallos de inconstitucionalidad diferida. Esto quiere decir que si bien la corte considera
que la norma es inconstitucional pero mantiene su vigencia durante un tiempo para que
el Congreso expida una norma que la reemplace. Sentencia C-700 de 1999.

25. Excepcin de inconstitucionalidad Art. 4 Const. Pol.

Faculta a todo operador jurdico a sujetarse a los mandatos constitucionales de tal manera que en
el evento en que una norma de jerarqua inferior contradiga en forma clara y ostensible un
presupuesto superior.

Tres presupuestos:

1. El fundamento expreso en una disposicin de rango constitucional desconocida.

2. La evidente y ostensible contradiccin entre el precepto que se dice inconstitucional y la carta
poltica.
3. La prevalencia de la disposicin superior fundada en la supremaca de la norma constitucional.

La corte constitucional ha venido sosteniendo que la excepcin constitucional solo produce efectos
inter partes, sin embargo, cuando esta excepcin tiene su origen en un fallo de la corte la
revolucin adoptada produce efectos respecto a casos semejantes siempre que se cumplan las
siguientes condiciones:
1. Que la resolucin de inconstitucionalidad resulte de la simple comparacin de la norma inferior
con la Constitucin.
2. Que la norma constitucional violada defina de manera clara la regla jurdica que deba aplicarse..
3. Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente.
4. Que la norma inaplicada regule materias en las cuales la Corte Constitucional haya sido
investida de una responsabilidad especial: tutela.
5. Que la decisin haya sido adoptada por la sala plena

Sentencia C-543 del 92.. si procede tutela contra providencias judiciales.

Sentencia C-590 de 2005

26. Diferencias entre la accin pblica y la excepcin de constitucionalidad

1. en cuanto al funcionario competente: En la accin pblica: se presenta ante la Corte

Constitucional (es el competente) / La excepcin de constitucionalidad de presenta ante cualquier
operador jurdico.

2. por los efectos en la sentencia: accin pblica (los efectos son erga omnes) // en la excepcin
constitucional es inter partes, con una excepcin de constitucionalidad cuando la Corte
constitucional toma el caso y se cumplen los cinco requisitos es tambin erga omnes.

3. de acuerdo a los titulares de la accin: en la accin pblica, cualquier ciudadano colombiano//

en la excepcin de constitucionalidad solamente quien se sienta perjudicado.

27. La cosa juzgada constitucional

Cosa juzgada: Es una institucin jurdico procesal que tiene su fundamento en el art. 243 de la
Constitucin. Esta cosa juzgada le otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de
constitucionalidad el carcter de inmutables, vinculantes y definitivas.

Caractersticas de la cosa juzgada constitucional:

 34

1. Tiene efectos erga omnes:

2. Por regla general obliga para todos los casos futuros y no solo para el caso concreto.
3. No se puede juzgar nuevamente por los mismos motivos.
4. Todos los operadores jurdicos quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material
de las sentencias de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional ha diferenciado entre, entre cosa juzgada absoluta y cosa juzgada relativa
cosa juzgada formal y cosa juzgada material y entre cosa juzgada real y cosa juzgada aparente.

- Cosa juzgada absoluta: sucede cuando la corporacin (la Corte) confront la norma
demandada con la totalidad de la Constitucin (frente a todo el texto constitucional). No es
posible una nueva demanda o un nuevo examen de constitucionalidad.
- Cosa juzgada relativa o aparente: sucede cuando el examen hecho por la Corte se limit
tan solo a algunas normas constitucionales o fue referente o circunscrito a algn motivo
especfico que formul el accionante. En este caso la norma puede ser objeto de una
nueva revisin de constitucionalidad.

OJO: sentencia C-600 del 97 // C-492/00

La Corte Constitucional ha subdividido a su vez a la cosa juzgada relativa en explcita e implcita.

La cosa juzgada relativa explcita: sucede cuando la disposicin es declarada exequible pero, por
diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio slo a los cargos del actor de la demanda (lo
que pidi el que demand, no ms). Sentencia C-700/99. Sentencia C-427/96.
Un ejemplo de la cosa juzgada explcita la encontramos en la sentencia c-1194 del 91 C-355 del
96.

La cosa juzgada relativa implcita: la sentencia C-774 del 2001 estableci tres eventos en donde se
da la cosa juzgada relativa implcita. Estos eventos son los siguientes:
Cuando la Corte restringe en la parte motiva de la sentencia el alcance de la cosa juzgada,
aunque en la parte resolutiva no indique dicha limitacin.
Cuando el examen se ha limitado a cotejar el texto demandado con una o algunas normas
constitucionales sin extenderlo al resto de la Constitucin.
Cuando la Corte ha limitado su escrutinio a un nico aspecto de constitucionalidad.

Cosa juzgada formal y cosa juzgada material

Cosa juzgada formal: se presenta cuando existe una decisin previa del juez constitucional en
relacin con la misma norma, que es llevada posteriormente a su estudio o tambin cuando se
trata de una norma con texto normativo exactamente igual. En estos eventos la Corte debe
abstenerse de examinar la norma demandada por existir ya un fallo ejecutoriado sobre la
misma. Sentencia C-370 del 2006.
Cosa juzgada material: En ella no se examina si la norma tiene o no un texto lingsticamente
idntico a otro anterior sino que en ella se verifica si los contenidos normativos son o no son
los mismos, es decir, si el contenido del texto ya examinado y declarado inexequible, se
reproduce nuevamente, mediante otras expresiones. La Corte determin para esta cosa
juzgada material tres elementos:
Que el acto jurdico haya sido declarado previamente inexequible
Que la disposicin demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del
ordenamiento que reproduce su contenido material.
Que subsistan las normas y las suposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento
a la primera declaratoria de inexequibilidad. Ejemplo clsico: sentencia C-427 del 96.

Cosa juzgada real y cosa juzgada aparente:

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Cosa juzgada real: cuando la declaratoria de exequibilidad se corresponde con los anlisis,
razonamientos, argumentaciones hechas por la corte en la parte motiva del fallo.
Cosa juzgada aparente: cuando puede probarse que la disposicin, a pesar de estar abarcada
por la parte resolutiva de una sentencia, que ha hecho trnsito a cosa juzgada absoluta, en
realidad la misma no ha sido confrontada con la constitucin. Por lo tanto, sobre dicho precepto
no existe motivacin alguna, y resulta entonces insoslayable que la corte se pronuncie al
respecto. Ejemplo: sentencia C-700 del 99 (sobre el UPAC).

Lectura No. 2.

1. La sentencia constitucional: Es un acto procesal, decisin de un colegio de jueces que pone

trmino a un proceso. Es una actividad dirigida a la interpretacin e integracin creadora del
derecho, sin olvidar la dimensin poltica. Persigue cautelar valores que afectan directamente a los
miembros de una sociedad determinada. Tiene importancia porque cautela, fundamentalmente, dos
aspectos que son clave: los derechos fundamentales y la jerarqua normativa.

La justicia constitucional encuentra su fundamento en la cadena ininterrumpida de razonamientos

lgicos que conducen de la afirmacin del poder constituyente a la existencial de una Constitucin
y de la necesaria supremaca de sta sobre los poderes constituidos.

En trminos generales las sentencias pueden ser:

Sentencias estimatorias: acogen la demanda.

Sentencias desestimatorias: no le dan la razn a las pretensiones del demandante.

2. Sentencias manipulativas: Mediante estas sentencias el tribunal constitucional, a fin de no

crear un vaco legislativo, generador de mayor inconstitucionalidad, opta por no expulsar la ley del
ordenamiento, si es que esta ley, despus de ser manipulada, puede ser entendida conforma a la
Constitucin.

Se fundan en la distincin realizada por la teora general del derecho entre disposicin y norma:
- Disposicin: el enunciado lingstico de un precepto legal.
- Norma: el sentido o los sentidos interpretativos que de dicho enunciado lingstico se
puedan derivan

El tribunal lo que manipula la disposicin sino son los sentidos interpretativos que de esa
disposicin se pueda extraer.

Comprende las sentencias:

- a. Interpretativas o condicionales: en este tipo de decisiones la Corte restringe el

alcance normativo de la disposicin acusada, ya sea limitando su aplicacin, ya sea
limitando sus efectos. Se eliminan solo las eventuales interpretaciones y aplicaciones que
puedan ser consideradas contrarias al orden jurdico.
Interpretativas estimativas o de acogimiento: Se mantiene inalterado el enunciado
normativo y se consideran inconstitucionales ciertas interpretaciones del mismo.
Interpretativas desestimativas: surgen al establecer la interpretacin del enunciado
normativo conforme a la Constitucin.

- b. Integradoras o aditivas: Son aquellas en las que se incorpora un elemento nuevo al

enunciado normativo para que la ley sea considerada constitucional. Esto se da en razn a
que la Corte considera que ha existido una omisin legislativa y se incorpora un elemento
nuevo de tal manera que la no anula la disposicin acusada, sino que agrega un contenido
que la hace constitucional. Eso se ha denominado una actividad paralegislativa de la
Corte o activismo judicial de los tribunales constitucionales.
 36

Para Moreno Milln: son tres los fundamentos constitucionales de las sentencias
integradoras:
El carcter normativo de la Constitucin.
Efectividad de los principios y derechos consagrados en la Carta.
Funcin jurisdiccional de la Corte.

- c. Sustitutivas: Hacen referencia a aquellos eventos en los que la corte expulsa del
ordenamiento jurdico una disposicin acusada, y sustituye el vaco normativo por una
regulacin especfica, que tiene raigambre constitucional directa.

- d. Sentencias apelativas o exhortativas : Son el resultado de la constatacin de

situaciones aun constitucionales, donde se hace una apelacin al legislador para alterar la
situacin dentro de un plazo expresamente determinado por la Corte, con la consecuencia
adicional que si ello no ocurre, el tribunal aplicar directamente el mandato constitucional
en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la norma jurdica respectiva.
Estas sentencias limitan la libertad de configuracin del orden jurdico que desarrolla el
legislador. Y, en algunos casos, llevan tambin aparejadas lo que la doctrina denomina
bloqueo de aplicacin consistente en que la norma es inaplicable a los casos concretos
que dieron lugar al examen de constitucionalidad, quedando suspendidos los procesos
hasta la entrada en vigencia de la nueva normativa que regulan las respectivas situaciones.

3. Modulaciones relativas al efecto temporal o prospectivas

- a. Sentencias de inconstitucionalidad retroactiva o ex tunc: La Corte puede modular

los efectos temporales de su decisin y, en casos excepcionales puede retrotraer los
efectos de las sentencias a situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma
declarada inconstitucional.
- b. Sentencias con efecto pro futuro o ex nunc: Estas sentencias implican que apenas
es notificada la sentencia, la disposicin sale del ordenamiento pero no modifica las
situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma acusada.
- c. Sentencias de inconstitucionalidad diferida o de constitucionalidad temporal: En
estos casos la Corte ha constatado la inconstitucionalidad de una regulacin, pero se ha
abstenido de anularla, pues ha considerado que el vaco normativo genera una situacin
muy compleja, por lo cual es necesario que el legislador corrija la situacin.

4. Modulaciones del derecho de los jueces

- a. Sentencias fundadoras de lnea: Sentencias proferidas en los primeros aos de

vigencia de la Constitucin. Exceso deseo de consagrar visiones reformistas de la
sociedad

- b. Sentencias hito: Son aquellas en las que la Corte trata de definir con autoridad una
subregla de derecho constitucional. Estas sentencias usualmente originan cambios o giros
dentro de la lnea. Las sentencias de unificacin (SU) usual, pero no necesariamente, son
sentencias hito.

- c. Sentencias confirmadoras de principio: Son aquellas que se ven a s mismas como

puras y simples aplicaciones, a un caso nuevo, del principio o ratio decidendi contenido en
una sentencia anterior. Con este tipo de sentencias los jueces descargan su deber de
obediencia al precedente.

5. Otros modelos sin modulacin:

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- a. Sentencias de control concreto de constitucionalidad: todos los tribunales que

conocen sobre el control concreto de constitucionalidad quedan sometidos al precedente y
a la cosa juzgada constitucional.
- b. Sentencias declarativas de inconstitucionalidad: En la sentencia no se expresa el
motivo por el cual la norma es declarada inconstitucional y el legislativo puede modificarla
para que pase el test de inconstitucionalidad.
- c. Sentencias de inconstitucionalidad por omisin:
- d. Sentencias con efectos en el mbito personal: tienen efectos inter partes, como por
ejemplo en la accin de tutela revisada.
- e. Sentencias atpicas:
- f. Sentencias sobre omisiones legislativas:

6- Modelos especficos de la Corte Constitucional colombiana

- a. Sentencias o fallos de unificacin de jurisprudencia:

- b. Sentencias sobre el mnimo vital:

7. Procedimiento para declarar la incompatibilidad normativa

El tribunal no declara la inconstitucionalidad de una norma sino solo su incompatibilidad de la

misma con la Constitucin. Las razones son:

8. Principios fundamentales de toda sentencia de constitucionalidad

- a. Principio de congruencia:
- b. Principio de motivacin:
- c. Principio de colegialidad:
- d. Principio de eficacia: erga omnes

9. Otras acepciones dentro de la tipologa de las sentencias

- a. Las subreglas constitucionales: Son formulaciones que permiten aplicar el derecho

abstracto a un caso concreto a travs de reglas jurdicas prescriptivas, generales y
abstractas.

- b. La ratio decidendi y los obiter dicta:

- c. El decisum: Es la resolucin concreta del caso.

- d. Stare decisis: Estarse a lo decidido no significa repetir textualmente el decisum sino

acoger la ratio decidendi de ste y, bajo tal auspicio, decidir el nuevo caso.

Art. 5 de la Constitucin

La Corte constitucional se ha pronunciado ltimamente sobre ms de 52 disposiciones y 20 leyes

que tienen que ver con los derechos civiles de los colombiano y de manera particular sobre el
matrimonio igualitario, parejas del mismo sexo. En estos fallos a corte ha ordenado cambiar
algunos art. del cdigo, civil. Penal y disciplinario, para evitar discriminacin. Adems de eso, el
tema de los derechos polticos y civiles permite hoy en da que las parejas de un mismo sexo
tengan como garanta el patrimonio familiar como inembargable. Inclusive hoy en da las parejas
del mismo sexo pueden pedir la cuota alimentaria.

Art. 5 y Art. 42:

 38

La familia tiene unos derechos que parten del primero y ms importante que es el derecho a una
vida libre de violencia, tiene derecho aun ingreso justo, a un trabajo justo, a la salud plena, a la
seguridad social, a la educacin, a la recreacin, a la intimidad, a la igualdad.

Los derechos del nio: El espectador, 21 de octubre de 2013. Los derechos del nio no son
absolutos.

Art. 6: Responsabilidad de los servidores pblicos: Tienen responsabilidades de tipo poltico, de

tipo civil y patrimonial y de tipo penal y disciplinario.
En el tema poltico encontramos la mocin de censura que ya fue extendida a los entes
territoriales, gobernacin y alcalda, por el acto legislativo 01 de 2007, que reform el artculo 300
numerales 12, 13 y 14.
Otro aspecto importante de este artculo con la ley 678 de 2001 que regul la responsabilidad
patrimonial de los servidores pblicos y de los particulares que manejan bienes del Estado. Aqu se
crea la llamada accin de repeticin que es una accin civil de carcter patrimonial que deber
ejercerse contra los servidores pblicos por una accin dolosa o gravemente culposa en el ejercicio
de sus funciones. Esta accin de repeticin se fundamenta en dos principios: el principio de
moralidad y el principio de eficiencia de la funcin pblica.

Otro aspecto es el disciplinario: ley 734 de 2002 (Estatuto nico Disciplinario).

Este artculo 6 tambin consagra el llamado principio de legalidad:

Art. 7. El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana.

Es muy importante por los derechos que postula para las comunidades indgenas, desaparecidos
en la constitucin de 1886. El DNP defini unos postulados para el tratamiento de los indgenas:
1. Reconocimiento de las distintas etnias
2. Apoyo a su autonoma y a sus diversas formas de gobernarse.
3. Proteccin a las tierras comunales.
4. Proteccin a los recursos naturales y a las riquezas culturales de los grupos tnicos.

La Corte Constitucional ha montado un rgimen constitucional sobre los pueblos indgenas

fundamentado en los siguientes aspectos:

1. Derecho a la identidad cultural.

2. Derecho a la autonoma territorial.
3. Derecho a la autonoma poltica.
4. Derecho al ejercicio autnomo de una jurisdiccin especial en justicia para los indgenas.
Sobre este tema no hay claridad.
5. Derechos ambientales para la explotacin de los recursos naturales.
6. Derecho econmicos: los resguardos se asimilan a municipios y tiene derecho a recibir
transferencia de la nacin.

Sobre la jurisdiccin especia en justicia para las etnias, la Corte tiene 5 sentencias en materia de
justicia para los indgenas:

1. A mayor conservacin de los usos y costumbres mayor la autonoma de las comunidades

indgenas.
2. Sostiene la corte el carcter trascultural de los derechos fundamentales de los indgenas.
3. Subordina los usos y costumbres a la normas legales de orden pblico.
4. Reconoce la primaca de las prcticas indgenas sobre las normas legales.
Art. 8. Es obligacin del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la
nacin.

Aqu encontramos unos conceptos como lo son: el patrimonio material y el patrimonio inmaterial.
Patrimonio Material: Se caracteriza por tener un cuerpo fsico, que puede ser dimensionado o
percibido por los sentidos.
 39

Patrimonio inmaterial: Constituido por las manifestaciones, prcticas, representaciones, las

expresiones, los espacios culturales, todo lo cual forma un patrimonio que genera una memoria
colectiva y que el Estado colombiano tiene la obligacin de protegerlo, no solo las expresiones
materiales sino las inmateriales.

Art. 9. Soberana y relaciones exteriores

Estos principios son los siguientes:
1. Principio de territorialidad: cada estado puede prescribir normas que las puede aplicar
dentro de su respectivo territorio.
2. Principio de nacionalidad: permite al Estado asumir jurisdiccin sobre sus ciudadanos
donde quiera que ellos se encuentren.
3. Principio real o de proteccin: faculta al Estado para ejercer jurisdiccin sobre personas
actos o situaciones que se encuentran o generan en el exterior pero que pueden lesionar
bienes jurdicos importantes como la seguridad nacional o la salud.
4. Principio de la jurisdiccin universal: le permite a todos los Estados del mundo la facultad
de asumir competencias sobre quienes cometan ciertos delitos que son condenados por la
comunidad internacional como el genocidio, terrorismo, la tortura, etc. siempre que tales
personas se encuentren en el territorio nacional aunque el hecho no haya sido cometido
all.

Art. 10. Idiomas: Los idiomas de los grupos tnicos son oficiales en sus propios territorios. En
Colombia hay 62 lenguas, 59 son indgenas. Dos son criollas (sanandresanos y palanqueros)
y el espaol, lo que convierte al idioma en un elemento de identidad de la comunidad
iberoamericana.
Sentencia T. 419 del 92 y SU-256 del 99; T. 565 del 99

Corte Constitucional: Sentencia No. C-022/96

6.3.3. El test de razonabilidad

En la evaluacin de la justificacin de un trato desigual, la lgica predominante es la de la

razonabilidad, fundada en la ponderacin y sopesacin de los valores y no simplemente en la
confrontacin lgica de los mismos.[10] Muestra de lo anterior es la sorprendente coincidencia de
los criterios utilizados por los distintos tribunales encargados de analizar casos que involucran el
principio de igualdad. La Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido que los tribunales deben
enfrentar y resolver la cuestin acerca de si las clasificaciones (diferenciadoras) establecidas en
una ley son razonables a la luz de su finalidad[11]; el Tribunal Constitucional Federal de Alemania
ha afirmado que la mxima de la igualdad es violada cuando para la diferenciacin legal o para el
tratamiento legal igual no es posible encontrar una razn razonable...[12]; la Corte Europea de
Derechos Humanos ha dicho que una diferenciacin es discriminatoria si carece de justificacin
objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legtimo o si carece de una relacin razonable
de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.[13].

El test de razonabilidad es una gua metodolgica para dar respuesta a la tercera pregunta que
debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad (cf. infra, 6.3.1.): cul es
el criterio relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, es razonable la
justificacin ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?. Esta Corte, en la sentencia T-
230/94, estableci los lineamientos generales del test de razonabilidad; en esta ocasin,
completar esos lineamientos e introducir distinciones necesarias para su aplicacin al caso
objeto de la demanda de inexequibilidad.

Una vez se ha determinado la existencia fctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la

que l recae (cf. 6.3.1.), el anlisis del criterio de diferenciacin se desarrolla en tres etapas, que
componen el test de razonabilidad y que intentan determinar:
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a. La existencia de un objetivo perseguido a travs del establecimiento del trato desigual.

b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitucin.
c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relacin de proporcionalidad entre ese trato y el
fin perseguido.

El orden de estas etapas corresponde a necesidades no slo lgicas sino tambin metodolgicas:
el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente slo si dicho trato sorte con xito la
inmediatamente anterior. El primer paso no reviste mayor dificultad, como quiera que puede
llevarse a cabo a partir del solo examen de los hechos sometidos a la decisin del juez
constitucional; se trata nicamente de la determinacin del fin buscado por el trato desigual. El
segundo paso, por el contrario, requiere una confrontacin de los hechos con el texto
constitucional, para establecer la validez del fin a la luz de los valores, principios y derechos
consignados en ste. Si el trato desigual persigue un objetivo, y ste es constitucionalmente vlido,
el juez constitucional debe proceder al ltimo paso del test, que examina la razonabilidad del trato
diferenciado. Este es el punto ms complejo de la evaluacin, y su comprensin y aplicacin
satisfactoria dependen de un anlisis (descomposicin en partes) de su contenido.

La teora jurdica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha

mostrado cmo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente slo si se
concreta en otro ms especfico, el de proporcionalidad[14]. El concepto de proporcionalidad sirve
como punto de apoyo de la ponderacin entre principios constitucionales: cuando dos principios
entran en colisin, porque la aplicacin de uno implica la reduccin del campo de aplicacin de
otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reduccin es proporcionada, a la luz de
la importancia del principio afectado[15].

El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuacin de los medios

escogidos para la consecucin del fin perseguido, la necesidad de la utilizacin de esos medios
para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en
menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la
proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin , es decir, que el principio satisfecho por el
logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms importantes.

En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto,
que un trato desigual no vulnera ese principio slo si se demuestra que es (1) adecuado para el
logro de un fin constitucionalmente vlido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos
oneroso, en trminos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3)
proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales
se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere
satisfacer mediante dicho trato. Sobre este ltimo punto, el de la proporcionalidad en sentido
estricto, ha dicho la Corte en la sentencia T-422 de 1992:

Los medios escogidos por el legislador no slo deben guardar proporcionalidad con los fines
buscados por la norma, sino compartir con su carcter de legitimidad. El principio de
proporcionalidad busca que la medida no slo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal
manera que los intereses jurdicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello
suceda en grado mnimo.

Rgimen del servidor pblico

 41

Ley 1042 de 1978

Ley 489 de 1998
Decreto 2504 de 1998
Decreto 1572 de 1998
Ley 909 del 2004 (general)
Ley 720 de 2002
Ley 734 de 2002 (disciplinario)
Decreto Reglamentario 1227 de 2005 (reglamentario)
Decreto-Ley 785 de 2005
Decreto-Ley 770 de 2005
Decreto 2489 de 2006

I. CLASIFICACIN DE LOS SERVIDORES PBLICOS

1. Clasificacin de los servidores pblicos:

a. Miembros de las corporaciones pblicas

b. Empleados pblicos: eleccin popular // perodo fijo // Provisionales // Libre

nombramiento y remocin // carrera administrativa // temporales.

c. Trabajadores oficiales: Los trabajadores de la construccin y sostenimiento de obras

pblicas. Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y
comerciales del Estado. Los trabajadores de las empresas sociales del Estado que
desempeen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta fsica
hospitalaria, o de servicios generales.

2. Formas de vinculacin:

a) modalidad estatutaria: legal o reglamentaria. Es la de los empleados o funcionarios

pblicos. El acto que la traduce es el nombramiento y la posesin. Nota principal: el
rgimen del servicio o de la relacin de trabajo est previamente determinado en la ley.
Son empleados o funcionarios pblicos:
- Quienes presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos pblicos, unidades administrativas especiales y
empresas sociales del Estado.
- Las personas que presten sus servicios en empresas industriales y comerciales del
Estado y que desempeen aquellas actividades de direccin o confianza que segn los
estatutos deban ser desempeados por personas que tengan la calidad de empleados
pblicos.

b) Modalidad contractual laboral: Es la de los trabajadores oficiales.

c) Los auxiliares de la administracin: Comprende a quienes prestan al Estado servicios

ocasionales, como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votacin;
temporales, como los tcnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecucin de un
trabajo o de una obra. No se comprenden en el servicio civil. En la rama ejecutiva las
formas usuales de auxiliares de la administracin son los supernumerarios y los
contratistas independientes.
 42

Vinculacin mediante contrato estatal: Da el ttulo de contratista a quien se vincula a la

administracin pblica mediante un contrato de esta naturaleza, y se aplica a quienes
prestan sus servicios personales al Estado en forma temporal, mediante la figura prevista
para el efecto por la ley 80 de 1993: el contrato de prestacin de servicios. En ningn caso
podrn celebrarse contratos de prestacin de servicios para el desempeo de funciones
pblicas de carcter permanente. En este caso el contratista goza de un nivel suficiente
mente amplio de autonoma, tanto en el caso de los profesionales liberales, como
cientficos o profesionales. La remuneracin se da por emolumentos u honorarios y no
genera relacin laboral. Puede realizarse un contrato de prestacin de servicios con
personas naturales o jurdicas, para desarrollar actividades relacionadas con la atencin de
los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallen a cargo de la entidad
contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personas de planta. (decreto 222
de 1983).
Ley 80 de 1993: Actual estatuto general de contratacin de la administracin pblica, con
las modificaciones introducidas por la ley 1150 de 2007.

d) Los funcionarios de la seguridad social, por razones histricas:

Importancia de la clasificacin entre empleados pblicos y trabajadores oficiales

1. Ingreso: E.P.: nombramiento y posesin :://:: T.O.: firma del contrato de trabajo
2. Jurisdiccin: E.P.: Consejo de Estado o los tribunales departamentales de lo contencioso
administrativo :://:: T.O.: jueces laborales.
3. Derecho de asociacin: T.P.: pueden organizarse en sindicatos, con facultades
restringidas :://:: pueden organizarse en sindicatos y gozan de un derecho de asociacin
tan amplio como el de los sindicatos particulares, con la sola limitacin de la huelga, si se
trata de servicios pblicos esenciales, segn la correspondiente legislacin.
4. Fuero sindical: El artculo 39 de la C. Pol.- no hace diferencia en esta materia y extiende
este derecho a empleados y trabajadores.
5. Derecho de huelga: Los empleados pblicos y los trabajadores oficiales vinculados a
entidades oficiales que prestan servicios pblicos esenciales, no pueden declarar la huelga

II. EL EMPLEO PBLICO

1. El empleo pblico: ley 909 de 2004.

a) Definicin: El empleo pblico es el ncleo bsico de la estructura de la funcin pblica, y

consiste en el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona
y las competencias o atribuciones requeridas para llevarlas a cabo, con el propsito de
satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

b) Competencia para la asignacin de funciones: El conjunto de deberes, funciones y

responsabilidades, debe ser establecido por la Constitucin, la ley, el reglamento (manual general
de funciones, expedido por resolucin para cuya validez se requiere la refrendacin del jefe del
Departamento Administrativo del Servicio Civil), o asignados por autoridad competente.

c) Finalidad del empleo: Los cargos pblicos solo pueden crearse para satisfacer necesidades
permanentes de la administracin pblica. Slo puede ser ejercido por personas naturales, no por
personas morales o jurdicas.

d) Estructura del empleo: El diseo de cada empleo debe contener:

- Descripcin del contenido funcional del empleo: responsabilidades claras.

 43

- Perfil de competencias, para el empleo. Comprende, adems, los requisitos de estudio

y experiencia y todas las condiciones necesarias para acceder al empleo.
- Duracin del empleo siempre que se trate de empleos temporales.

e) Cuadros funcionales de empleos: Los cuadros funcionales son agrupaciones de empleos

semejantes en cuanto a la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y que
requieren conocimientos y competencias comunes.

f) Empleos de carcter temporal: Su creacin deber responder a una de las siguientes

condiciones:
- Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las
actividades permanentes de la administracin.
- Desarrollar programas o proyectos de duracin determinada.
- Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos
excepcionales.
- Desarrollar labores de consultora y asesora institucional de duracin total no superior a
12 meses y que guarde relacin directa con el objeto y la naturaleza de la institucin. La
justificacin para la creacin de empleos de carcter temporal deber contener la motivacin
tcnica para cada caso, as como la apropiacin y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago
de salarios y prestaciones sociales. El ingreso a estos empleos se efectuar con base en las listas
de elegibles vigentes para la provisin de empleos de carcter permanente, sin que dichos
nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilizacin de las listas se
realizar un proceso de evaluacin de las capacidades y competencias de los candidatos.

g) Ordenacin de la jornada laboral: En cualquier vinculacin habr las siguientes modalidades

de empleos:
- Empleos de tiempo completo, por regla general.
- Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepcin consultando las necesidades
de cada entidad.

2. Competencia para la expedicin de las plantas de personal

Numeral 14 del art. 189 C. Pol.- la C. Pol. confiri al presidente, en su calidad de suprema
autoridad administrativa la facultad de crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos
que demande la administracin central, sealar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y
emolumentos sin que el gobierno pueda crear con arreglo al tesoro, obligaciones que excedan del
monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.

3. Plantas globales de empleos

La adopcin y modificacin de las plantas de personal de empleos pblicos de los ministerios,

departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos, entidades
administrativas especiales, empresas sociales del Estado, corporaciones autnomas regionales y
empresas industriales y comerciales del Estado de orden nacional, debern ser presentadas sin
excepcin al Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, para el concepto tcnico
respectivo.

Se entiende por planta global aquella en la cual todos los empleos se agrupan y dependen de la
direccin general del organismo o entidad, teniendo el nominador correspondiente la facultad de
distribuirlos segn las necesidades del servicio, conforme a los planes y programas institucionales.
Consiste en la relacin detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones
de una entidad, sin identificar su ubicacin en las unidades o dependencias que hacen parte de la
organizacin interna de la institucin.
Las plantas as consideradas se convierten en cargos, los cuales pueden ser movidos y asignados
ante las diferentes dependencias internas.
 44

3. Reglas generales para la conformacin de plantas de personal

Restricciones de origen constitucional: De acuerdo con la Constitucin el presidente puede

crear los empleos que requieran los servicios administrativos de ministerios y departamentos
administrativos, y superintendencias pero con sujecin a la ley.

Sujecin a la clasificacin y nomenclatura oficiales: leyes y decretos respectivos.

Asignacin de funciones y remuneraciones: Ningn empleado podr tener funciones generales

distintas a las establecidas en la Constitucin, la ley, el manual descriptivo de la entidad par las
clases de cargos, ni remuneracin que no corresponda a la sealada en el sistema salarial previsto
en la ley.

Reforma de las plantas de empleos: Las modificaciones debern motivarse expresamente y

fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan la modernizacin de la
institucin, las cuales estarn soportadas en estudios tcnicos que as lo demuestren.

4. Clasificacin tcnica de los empleos

El manual general de funciones y requisitos debe contener:

Los factores que se tienen en cuenta para establecer los requisitos mnimos son: educacin formal,
educacin no formal y experiencia.

Niveles jerrquicos de los empleados pblicos:

- Nivel directivo
- Nivel asesor
- Nivel profesional
- Nivel tcnico
- Nivel asistencial

Salario del sector oficial

I. Generalidades

I.1. Caractersticas del sistema adecuado de remuneracin para la administracin pblica:

- Debe tener suficiencia global: debe permitir al funcionario y a su familia la satisfaccin

decorosa de sus necesidades bsicas de vida.
- Igualdad: remuneracin igual a trabajo igual
- Suficiente conocimiento y claridad del sistema: cuando ellos son advertidos por todos
los encargados de aplicarlos y por quienes van a ser objeto de su implantacin (evitar
subjetividad y arbitrariedad en su desarrollo y aplicacin). Objetividad, generalidad y
equidad son principios del sistema de remuneracin.

I.2. Criterios que confluyen en una remuneracin:

a) Factores inherentes al empleo: funciones propias del cargo. Salario direfrencia segn
diversas tareas.
b) Factores inherentes a la persona que desempea un empleo. Estos son factores subjetivo
como las prendas intelectuales o la excepcional competencia de quien ejerce un cargo
(prima tcnica)
 45

c) Otros factores como las circunstancias del ambiente en que se ejerce un empleo o
econmicas como la inflacin, etc. (prima de clima, prima de orden pblico).

II. Competencia para la determinacin de los salarios

II.1 Delimitacin constitucional de las rbitas de competencia

Dos rganos de poder que tienen participacin en la determinacin de los empleos pblicos de
orden nacional:

- Art. 150 C. Pol.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales, y sealar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe
sujetarse el gobierno, para los siguientes efectos: (ley marco o cuadro- funcin legislativa)

e) Fijar el rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos, de los miembros del
Congreso Nacional y de la fuerza pblica.

Art. 189.- Corresponde al presidente de la repblica como jefe de Estado, jefe del gobierno y
suprema autoridad administrativa: (funcin administrativa)

14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la
administracin central, sealar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El
gobierno no podr crear, con cargo al tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para
el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.
En la Constitucin de 1886 el Congreso tena competencia para regular los salarios oficiales.

II.2 Ley 4 de 1992

Objetivos y criterios establecidos por el legislador para la determinacin del rgimen salarial:
Prohibicin de desmejorar salidos y prestaciones sociales de los servidores pblicos.
Respeto a la carrera administrativa y ampliacin de su cobertura.
Concertacin como medio de mejoramiento en la prestacin de los servicios estatales y en
las condiciones de trabajo.
La modernizacin, tecnificacin, eficiencia de la administracin pblica y utilizacin
eficiente del recurso humano.
La competitividad, entendida como la capacidad de adaptarse a las condiciones que
predominen en las actividades laborales.
Capacitacin continuada del servidor.
Sujecin a las polticas macroeconmicas, fiscales y de racionalizacin de los recursos
pblicos.
Anlisis ocupacional, segn el cual deber tenerse en cuenta la naturaleza de las
funciones, responsabilidades y calidades exigidas para ejercer un empleo.
La fijacin de rangos de remuneracin.
La adopcin de sistemas de evaluacin y promocin del servidor.
Reconocimiento de gastos de representacin y de salud y de primas de localizacin,
vivienda y transporte cuando ellas se justifiquen para la rama legislativa (art. 2)

Cada ao el gobierno nacional debe modificar el sistema salarial, con efectos fiscales a partir del
1 de enero.
Ningn funcionario del nivel nacional ganar ms que los miembros del Congreso, excepto
presidente, diplomticos acreditados en el exterior, personal del Mindefensa comisionado en el
exterior.
 46

La ley autoriza al presidente a delegar en los ministros, directores de dep. administrativos,

superintendentes etc, la facultad de realizar aumentos salariales. Respetando los criterios y
objetivos de la ley 4, con estricta sujecin a la ley anual de presupuesto, lmites y condiciones
fijados por el gobierno, sistema de control presupuestal y de personal.
Siempre se tendrn en cuenta las condiciones fijada en a delegacin
Excepciones al art. 128 de la C. Pol., segn el cual no es posible percibir ms de una asignacin
que provenga del tesoro pblico:
Percibidas por concepto de asignacin de retiro o pensin militar o policial de la fuerza
pblica.
Las percibidas por concepto de sustitucin pensional.
Los honorarios percibidos por concepto de hora ctedra.
Los honorarios percibidos por servicios profesionales de salud.
Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas por asistencia a las
mismas y hasta por dos juntas.
Los que a la fecha de la ley 4 de 1992, beneficien a los servidores oficiales docentes
pensionados.
No se podrn recibir honorarios que sumados correspondan a ms de ocho horas
diarias de trabajo a varias entidades.

E gobierno nacional es el nico que puede fijar el rgimen prestacional de los servidores
pblicos de las entidades territoriales

III. El concepto de salario

Definicin

Todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacin directa del servicio,
sea cualquiera la forma o denominacin que se adopte. Todas las sumas que habitual y
peridicamente recibe el empleado como retribucin por sus servicios.

Diferencia entre sueldo y salario:

El sueldo es una nocin restringida que coincide con la asignacin bsica fijada por la ley para los
diversos cargos de la administracin pblica, mientras que el salario es una nocin amplia que
comprende todas las sumas que habitual y peridicamente recibe el empleado como retribucin
por sus servicios.

Escala de remuneracin o tabla salarial

La tabla salarial es la espina dorsal del sistema salarial y consiste en un ordenamiento numrico
que contiene los diferentes grados de remuneracin que pueden existir, ubicados desde el inferior
hasta el superior, para hacerles corresponder a cada uno de ellos determinadas consecuencias
econmicas, las que se reconocen por unidad de tiempo de servicio. Decreto actual importante al
respecto: 643 de 2008.

IV. Elementos y factores salariales de los servidores pblicos

IV.1 Prima o incremento por antigedad

Es factor de remuneracin, forma parte del salario y debe tenerse en cuenta para liquidar las
prestaciones sociales.

Art. 8 decreto 708 de 2009:

A partir del 10 de enero de 2009, el incremento de salario por antigedad se reajustar en el
mismo porcentaje en que se incrementa su asignacin bsica.
 47

2. La prima de antigedad como factor de liquidacin econmica: Los incrementos de antigedad

deben ser tenidos en cuenta para las siguientes liquidaciones: a) horas extras; b) trabajo ordinario
en dominicales y festivos; c) trabajo ocasional en dominicales y festivos; d) bonificacin por
servicios prestados; e) prima de servicios, f) viticos.

IV.2 Gastos de representacin

Son emolumentos que se reconocen por el desempeo de ciertos empleos, cuyo cumplimiento
puede exigir excepcionales condiciones de vida que impliquen mayores gastos, comparativamente
con los que demanda el ejercicio comn de cargos oficiales.

Su regulacin jurdica es:

Taxativa: su asignacin debe aparecer en la ley en forma expresa y excluyente.

Restrictiva: su aplicacin es restringida pues no pueden ser extendidos por
analoga a otros cargos no previstos explcitamente por el legislador.

En el sector pblico los gastos de representacin constituyen salario.

Lo reciben el presidente, los ministros, los jefes de departamento administrativo, los

superintendentes, el contralor general y el contralor general de la nacin, entre otros.

Gastos de representacin y prima tcnica: Para todos los efectos la prima tcnica y los
gastos de representacin sern compatibles, siempre que la remuneracin total de un funcionario
no exceda la de su superior inmediato.

Los gastos de representacin constituyen factor salarial que debe tenerse en cuenta para
liquidar:

Vacaciones y prima de vacaciones.

Prima de navidad.
Cesantas y pensiones.
Prima de servicio.
Auxilio por enfermedad y maternidad.
Indemnizacin por accidente de trabajo.
Enfermedad profesional.
Seguro por muerte.
Gasto por viticos.

IV.3 Prima tcnica

Constituye un reconocimiento econmico para atraer o mantener en el servicio del Estado, a

empleados altamente calificados, que se requieran para el desempeo de cargos cuyas funciones
demanden la aplicacin de conocimientos tcnicos o cientficos especializados, o la realizacin de
labores de direccin o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades especficas de
cada organismo.

Otorgamiento. Puede otorgarse mediante dos modalidades:

a. Con fundamento en los estudios y en la experiencia de carcter excepcional que posea

el titular del empleo, caso en el cual la prima tcnica constituye factor salarial
b. Con base en la evaluacin de los servicios del empleado, caso en el cual la prima
tcnica no tiene carcter de factor salarial, y se considera ms bien como un estmulo a su
buen desempeo.
 48

Requisitos:

Exceder los requisito establecidos para el cargo que desempea.

Y, poseer ttulos de formacin avanzada
Y, experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigacin tcnica o
cientfica en reas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un perodo no
menor a tres (3) aos.
----- o,

Experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigacin tcnica o

cientfica en reas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un perodo no
menor a seis (6) aos
Adems

Ser titular de un empleo perteneciente al nivel profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

Cuando la prima tcnica se concede en razn de la evaluacin del desempeo (caso b.) no
tiene carcter salarial y puede conferirse a empleados que desempeen empleos pertenecientes a
cualesquiera de distintos niveles.

Cuanta: La prima tcnica se puede otorgar hasta en un 50% sobre la asignacin bsica que en
todo momento tenga el funcionario. No se puede gozar de ms de una prima tcnica.

Procedimiento para su asignacin: La asigna el jede del organismo respectivo.

Excepciones: No se otorga a los empleados pblicos del Min. de Rel. Exteriores que prestan sus
servicios en el exterior, ni al personal de la FF.MM, etc

La prima tcnica solo podrn obtenerla los empleados de los niveles directivo, asesor y
ejecutivo.
Incremento de la prima tcnica: Podr ser incrementado su valor hasta en un 20% de la
asignacin bsica mensual de quien la recibe, de acuerdo a lo siguiente:
3% por el ttulo de especializacin en reas directamente relacionadas con sus funciones.
9% por el ttulo de maestra
15% por el ttulo de doctorado
3% por publicaciones en revistas especializadas internacionales de reconocida circulacin
o libros
2% por publicaciones en revistas nacionales de nivel internacional (ISSN)

IV.4 Bonificacin por servicios prestados

Decreto 1045 de 1978, art. 46.

Quienes tienen derecho a ella: los funcionarios pblicos que trabajan en:

Caso 1

Los ministerios.
Departamentos administrativos.
Superintendencias.
Unidades administrativas especiales.
Establecimiento pblicos.
Las corporaciones autnomas regionales y de desarrollo sostenible.
Las empresas sociales del Estado.
 49

Empresas industriales y comerciales del Estado.

Sociedades de economa mixta sometidas al rgimen de dichas empresas.
Entidades en liquidacin del orden nacional.

Cuanta: 50% del valor conjunto de la asignacin bsica, los incrementos por antigedad y los
gastos de representacin.
Cuando: a la fecha en que se cause el derecho a percibirla.
Condicin: siempre que no devengue una remuneracin mensual por concepto de asignacin
bsica y gastos de representacin superior a $ 1.133.355 m/c)

Caso 2
Los dems empleados.
Cuanta: 35% del valor conjunto de la asignacin bsica, los incrementos por antigedad y los
gastos de representacin.

Como factor salarial: Como factor salarial debe tenerse en cuenta para la liquidacin de los
siguientes efectos econmicos laborales:

Prima de servicios.
Vacaciones.
Prima de navidad.
Cesantas.
Pensiones.
Auxilio de enfermedad.
Auxilio de maternidad.
Indemnizacin por accidente de trabajo.
Indemnizacin por enfermedad profesional.
Seguro por muerte.

IV.5 Prima de servicios

Es un factor salarial en la retribucin de los empleados pblicos que pertenecen a la rama ejecutiva
del poder pblico, quienes tienen derecho a una prima de servicios anual de 15 das de
remuneracin, pagadera en los primeros 15 das del mes de julio de cada ao.

Factores para liquidarla: Para liquidar dicha prima han de tenerse en cuenta los siguientes
factores salariales, tomados a 30 de junio:
a. El sueldo bsico;
b. Los incrementos salariales de antigedad;
c. Los gastos de representacin;
d. Los auxilios de alimentacin y transporte, y
e. Las bonificacin por servicios prestados.

La prima como factor salarial: : Como factor salarial debe tenerse en cuenta para la liquidacin
de los siguientes efectos econmicos laborales:

Vacaciones;
Prima de vacaciones;
Prima de navidad;
Pensiones;
Cesanta;
Auxilio de enfermedad;
Auxilio de maternidad;
Indemnizacin por accidente de trabajo;
 50

Indemnizacin por enfermedad profesional.

Seguro por muerte.

Pago proporcional de la prima de servicios: Cuando a 30 de junio de cada ao el empleado no

haya trabajado el ao completo, tendr derecho al reconocimiento y pago en forma
proporcional de la prima de servicios, siempre que hubiere prestado sus servicios por un
trmino mnimo de seis meses.

Cuando un funcionario pase del servicio de una entidad a otra, el tiempo laborado en la primera se
computar para efectos de la liquidacin de esta prima, siempre que no haya solucin de
continuidad cuando medien ms de quince (15) das hbiles entre el retiro de una entidad y el
ingreso de otra.

IV.6 Auxilio de alimentacin

Este subsidio se pagar a los empleados pblicos de las entidades a que se refiere el derecho 708
de 2009 (Derogado por el art. 23, Decreto Nacional 1374 de 2010): de la Rama Ejecutiva,
Corporaciones Autnomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado,
del Orden Nacional. Deben devengar asignaciones bsicas mensuales no superiores a $ 1.133.355
y recibirn $ 40.412 mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva
entidad.

No se tendr este auxilio cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de

licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad le suministre
alimentacin.

IV.7 Auxilio de transporte

Este auxilio se reconoce y paga a los empleados pblicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones
Autnomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del Orden
Nacional en los mismos trminos, condiciones y cuanta que el gobierno nacional establezca, para
los trabajadores oficiales.

No se tendr este auxilio cuando el funcionario disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de

licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre el servicio.

Como factor salarial debe computarse para liquidar los siguientes beneficios:
Vacaciones y prima de vacaciones.
Prima de navidad.
Cesanta y pensiones.
Auxilio por enfermedad y maternidad, indemnizacin por accidente de trabajo y
enfermedad profesional y seguro de muerte.
Prima de servicio.

IV.8 Bonificacin especial de recreacin

La bonificacin especial de recreacin se reconoce y paga a los empleados pblicos de la Rama

Ejecutiva, Corporaciones Autnomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales
del Estado, del Orden Nacional. Por cada perodo de vacaciones se paga lo equivalente a dos das
de asignacin bsica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del
respectivo perodo vacacional. Igualmente, habr lugar a esta bonificacin cuando las vacaciones
se compensen en dinero.
 51

Esta bonificacin no constituir factor de salario para ningn efecto legal y se pagar por lo menos
con cinco das hbiles de antelacin a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso
remunerado.

IV.9 Prima de direccin

Se reconoce y paga para los cargos de ministro y directores de departamento administrativo. No es

factor de salario para ningn efecto legal, y es compatible con la prima de servicios, la prima de
vacaciones, la prima de navidad y la bonificacin por servicios prestados.

IV.10 Reconocimiento por coordinacin

Tienen derecho a este reconocimiento los empleados de los ministerios, departamentos

administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos, corporaciones autnomas
regionales y de desarrollo sostenible, las empresas sociales del Estado y las unidades
administrativas especiales con personera jurdica que tengan planta global y que tengan a su
cargo la coordinacin o supervisin de grupos internos de trabajo, creados mediante resolucin del
jefe del organismo respectivo. Estos empleados pblicos recibirn mensualmente un 20% adicional
al valor de la asignacin bsica mensual del empleo que estn desempeando, durante el tiempo
en que ejerzan tales funciones. Dicho valor no constituye factor salarial para ningn efecto global.
Para las entidades descentralizadas se deber contar con la aprobacin previa de la junta o
consejo directivo respectivo y la disponibilidad presupuestal correspondiente.
Este reconocimiento se efectuar siempre y cuando el empleado no pertenezca a los niveles
directivo o asesor.

IV.11 Prima de riesgo

Se aplica a los empleados pblicos que prestan los servicios de conductor a los ministros y
directores de departamento administrativo, quienes tendrn derecho a una prima mensual de
riesgo equivalente al 20% de su asignacin bsica mensual, sin constituir factor salarial para
efectos legales.

IV.12 Horas extras, dominicales y festivos

Constituyen factor salarial para liquidar cesantas y pensiones, tambin para la indemnizacin de la
que trata el art. 44 de la ley 909 de 2004 (por despido en caso de reestructuracin, funcin de
entidades, etc.), conforme lo establecido en el art. 90 del decreto reglamentario 1227 de 2005.

Decreto 708 de 2009: Artculo 12. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el
pago de horas extras y del trabajo ocasional en das dominicales y festivos, as como el
reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto
1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deber pertenecer al Nivel Tcnico hasta el grado
09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.
Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores
de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que
desempeen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento
Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretaras
Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrn derecho a devengar horas extras,
dominicales y das festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro
(44) horas semanales.
En los Despachos antes sealados solo se podrn reconocer horas extras mximo a dos (2)
Secretarios a los que se refiere el inciso anterior.
Pargrafo 1. Los empleados pblicos del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y del
Departamento Nacional de Planeacin que tengan la obligacin de participar en trabajos
ordenados para la preparacin y elaboracin del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones,
su liquidacin y dems labores anexas al cierre e iniciacin de cada vigencia fiscal, podrn
 52

devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estn comprendidos en los
niveles asistencial, tcnico y profesional. En ningn caso podr pagarse mensualmente por el total
de horas extras, dominicales y festivos ms del Cincuenta por ciento (50%) de la remuneracin
mensual de cada funcionario.
Pargrafo 2. El lmite para el pago de horas extras mensuales a los empleados pblicos que
desempeen el cargo de Conductor Mecnico en las entidades a que se refiere el presente
decreto, ser de cien (100) horas extras mensuales.
En todo caso la autorizacin para laborar en horas extras slo podr otorgarse cuando exista
disponibilidad presupuestal.

IV.13 Viticos

Los viticos son un factor salarial que se reconoce a los empleados pblicos y a los trabajadores
oficiales para gastos de alojamiento, manutencin y dems gastos necesarios cuando deben
desempear funciones en lugar diferente a su sede habitual de trabajo, si as se ha previsto en el
contrato. Es factor salarial de otros factores de salario.

Los viticos constituyen factor para la liquidacin de cesantas slo cuando aquellos se hayan
percibido por un trmino no mayor a 180 das en el ltimo ao de servicio.

El pago se hace de acuerdo con unas escalas de viticos para las comisiones de servicio en el
interior o exterior de pas (decreto 733 de 2009)

V. PROTECCIN AL SALARIO

Un adecuado sistema salarial debe contener tambin medidas que garanticen el cumplimiento de
su finalidad. En Colombia, las normas de proteccin del salario se encuentran en los estatutos de
seguridad social.

El decreto 1848 del 69 prohbe, por regla general. deducir suma alguna de los salarios que
correspondan a los empleados oficiales, salvo en los casos de mandamiento judicial, o cuando
exista autorizacin escrita del servidor, siempre que la deduccin no afecte el salario mnimo legal
ni la parte inembargable de ste.
El mismo decreto autoriza los siguientes descuentos:
La destinada a cuotas sindicales.
Para aportes en as entidades de previsin social.
Para cubrir deudas y aportes a cooperativas de las cuales sea socio el empleado
oficial.
Para cubrir las obligaciones contradas con las cajas de subsidio familiar.
Para el pago de multas impuestas al empleado oficial, valores que deben girarse al
Fondo Nacional de Bienestar Social. Se excepta de esta destinacin las sanciones
pecuniarias impuestas al personal del ramo de defensa.

Casos en que es embargable el salario mnimo legal:

Hasta la mitad para el pago de las pensiones alimenticias y para satisfacer las obligaciones
impuestas por la ley para la proteccin de la mujer y de los hijos.
Del sueldo slo es embargable la quinta parte de lo que exceda del valor del respectivo salario
mnimo legal.

VI. SISTEMAS ESPECIALES DE REMUNERACIN

Algunas entidades pblicas no se rigen por las normas generales. Actualmente en la rama
ejecutiva del poder pblico se prevn sistemas especiales de remuneracin, entre las cuales se
encuentran:
 53

SENA
INPEC
DIAN
Universidades Estatales
Unidad Administrativa Especial de Aeronutica Civil
DAS
Sector Defensa
Instituto Geogrfico Agustn Codazzi
Personal docente
Los rganos de control tienen escalas salariales expedidas por decreto diferente al general.

VII. LMITE DE LA REMUNERACIN

Decreto 708 del 2009:

Artculo 17. Del lmite de la remuneracin. La remuneracin anual que perciban los empleados
pblicos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Unidades
Administrativas Especiales pertenecientes a la Administracin Central del Nivel Nacional, no podr
ser superior a la remuneracin anual de los Miembros del Congreso de la Repblica.
En ningn caso la remuneracin mensual de los dems empleados pblicos a que se refiere el
presente decreto, podr exceder la que se fija para los Ministros del Despacho y los Directores de
Departamento Administrativo, por concepto de asignacin bsica, gastos de representacin y prima
de direccin.

VIII. TOPE MXIMO DE REMUNERACIN DE TRABAJADORES OFICIALES

Dentro del margen de discrecionalidad que le permiten la Constitucin y la ley, la negociacin

colectiva est predicada por la prevalencia del inters general o colectivo y del bien comn.
Por ello, las entidades del Estado, al igual que sus sindicatos y trabajadores, deben negociar
dentro de los lmites legales con el fin de lograr un orden econmico ms justo, en el que exista un
equilibrio entre el Estado y sus trabajadores en el logro de la justicia y la equidad. De ah que la
pretensiones laborales no puedan ser a tal punto ilimitadas que conlleven el aniquilamiento de la
empresa, su quiebra, deterioro o improductividad, y que tampoco los entes estatales puedan
constitucionalmente conceder salarios, prestaciones o prebendas irrisorias, al margen de la
realidad social.

OJO: Ley 60 de 1990

Artculo 3o._ En ningn caso podrn los directivos de las empresas industriales y comerciales del
Estado y de las sociedades de economa mixta sometidas al rgimen de dichas empresas,
autorizar remuneraciones y prestaciones para los trabajadores oficiales de la respectiva entidad
que anualmente excedan lo percibido por el representante legal de la misma.

IX. ACTUALIZACIN SALARIAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS

Norma: Decreto 916 de 2005: el gobierno fij las escalas de asignacin bsicas de los
empleos que sean desempeados por empleados pblicos de la rama ejecutiva, corporaciones
autnomas regionales y empresas sociales del Estado.

Criterios de la jurisprudencia sobre el reajuste del salario de los servidores pblicos.

Sentencia C-1433 de 2000: El Estado debe conservar el poder adquisitivo del salario y
asegurar su incremento. En todo caso el reajuste salarial que decrete el gobierno nunca
podr ser inferior al porcentaje del IPC del ao que expira. Debe garantizar el mnimo vital
y el mvil a los trabajadores.
Sentencia C-1064 de 2001:
 54

Derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario de los E.P.

Sus salarios debe ser aumentado cada ao en trminos nominales.
Se debe respetar el principio de progresividad por escalas salariales con el fin de que
el incremento de quienes ganen menos sea porcentualmente mayor.
Sentencia C-1017 de 2003: El reajuste anual de los salarios debe ser en proporcin igual
o superior a la inflacin causada, esto es, al aumento del IPC en el ao inmediatamente
anterior, sin que sea el nico parmetro. El derecho constitucional a mantener el poder
adquisitivo del salario no es un derecho absoluto, pero su no observacin debe ser
plenamente justificado por la situacin macro-econmica (dficit fiscal y endeudamiento).
Los empleados pblicos que reciban salarios inferiores o iguales a 2 SMMLV no podrn ser
objeto de limitaciones en el aumento anual de su salario que debe variar en forma igual al
del IPC registrada para el ao inmediatamente anterior. A los empleados pblicos que
reciban ms de 2 SMMLV se les podr hacer ajustes en una proporcin menor a la de la
inflacin, siempre y cuando se de cumplimiento a los siguientes parmetros normativos:
Se debe respetar el principio de progresividad por escalas salariales.
Las diferencias en los ajustes entre escalas salariales debern ser mnimas, y a
ninguno de los servidores pblicos se le podr afectar el ncleo esencial de ese
derecho.
Las partidas para el pago de la actualizacin plena de salarios deben incorporarse en
cada presupuesto anual.
Los ahorros que haga el Estado con la limitacin de los ajustes salariales slo pueden
destinarse para la inversin social.

X. OTRAS BONIFICACIONES

Bonificacin de direccin (decreto 3150 de 2005): es un bonificacin que se paga a los altos
funcionarios de la rama ejecutiva tales como ministros, viceministros, secretarios generales,
subdirectores de departamento administrativo, asesores de la Presidencia de la Repblica,
directores de establecimientos pblicos y de unidades administrativas especiales. Esta
bonificacin tiene el carcter de prestacin social y no es factor para liquidaciones salariales ni
prestaciones y equivale a 4 veces la remuneracin mensual (asignacin y gastos de
representacin) pagadera en junio y diciembre del respectivo ao.

Bonificacin de actividad judicial (decreto 3131 de 2005). El gobierno nacional cre para
jueces y fiscales que cumplan metas de calidad y eficiencia, una bonificacin de actividad
judicial, sin carcter salarial, paradera semestralmente en junio y diciembre de cada ao.

LA JORNADA DE TRABAJO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA

La jornada de trabajo en la administracin pblica es una de las condiciones de empleo, es decir,

una de las regulaciones que gobiernan el ejercicio de la funcin pblica. Su fijacin es de origen
estatutario, o sea impuesta por la ley si se trata de empleados pblicos. Al contrario puede ser
materia objeto de la negociacin si se trata de trabajadores oficiales.

Podemos entender por jornada laboral para el sector pblico el perodo de tiempo durante el cual
los empleados deben prestar el servicio que les ha sido asignado, y que no es otro que el
desarrollo de las funciones que estn asignadas al cargo para el cual fueron nombrados, las cuales
les han sido definidas previa y normativamente, o asignadas por autoridad competente.

I. Rgimen legal sobre jornada (decreto extraordinario 1042 de 1978)

 55

1. La jornada ordinaria: es de 44 horas semanales que en trminos generales podramos llamar

corriente u ordinaria.
Existen tres excepciones cuando se trata de actividades discontinuas, intermitentes, o bien de
simple vigilancia, en las cuales pueden asignarse jornadas de 12 horas diarias, sin exceder 66 en
la semana.

Quienes pueden establecer la jornada de trabajo en la respectiva unidad:

Los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de

establecimientos pblicos, mediante resolucin.
Esta atribucin es indelegable.

2. Jornada ordinaria nocturna: es la que de manera habitual va entre las 6pm y las 6am del da
siguiente.

Recargo por jornada nocturna: El recargo es del 35% sobre el valor de la asignacin bsica
que corresponda. Esta sobre-remuneracin no es susceptible de ser compensada en tiempo.
Salario base para liquidar el recargo: Para este efecto se ha de tener como punto de partida
para la correspondiente liquidacin tanto la asignacin o remuneracin mensual bsica como
los incrementos de antigedad.

3. Jornadas mixtas: Cuando las labores se desempeen ordinaria o permanentemente en una

jornada que comprenda horas diurnas y horas nocturnas, el tiempo laborado en las nocturnas
puede ser retribuido adicionalmente bien con el recargo del 35%, o bien compensndolo con un
perodo de descanso.

El valor del trabajo realizado en jornada nocturna es factor salarial que debe tenerse en cuenta
para la liquidacin de cesantas y pensiones.

4. Dominicales y festivos

En la actualidad para el tratamiento de esta materia, el estatuto salarial vigente en el sector pblico
distingue si se est en presencia de un trabajo ordinario en dominicales y festivos, o si se labora en
ellos de manera meramente ocasional.

a. Trabajo ordinario en dominicales y festivos: Los empleados pblicos que por la naturaleza de
su trabajo deban laboral habitual o permanentemente los domingos y festivos, tienen derecho a
una remuneracin equivalente al doble del valor de un da de trabajo por cada dominical o festivo
laborado, ms el disfrute de un da de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneracin
ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

= 2 veces el da laborado
+ 1 da de descanso compensatorio
+ remuneracin por haber laborado el mes completo

b. Trabajo ocasional en domingo y das de fiesta:

Se requiere de autorizacin expresa por el jefe de la entidad o el funcionario a quien se haya

delegado tal atribucin, para laborar en tales das, por necesidades espordicas de la entidad y se
trabajo se retribuye a opcin del funcionario, con un da de descanso remunerado o con una
contraprestacin en dinero igual al doble de la remuneracin correspondiente a un da ordinario. Su
reconocimiento procede mediante resolucin motivada.
- Slo procede para funcionarios que desempeen empleos del nivel operativo, o del nivel
administrativo hasta el grado 17 o del nivel tcnico hasta el grado 09.
 56

La ley no permite retribuir un trabajo habitual y permanente en dominicales y festivos, as sea

uno durante el mes, como si fuera ocasional, porque, principalmente, el inters o voluntad del
legislador, en esta materia, est en que el empleado disfrute del descanso que corresponda al
tiempo laborado habitualmente por l.
Y es apenas lgico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede
interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino que
se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de
dicho trabajo.

5. Trabajo ocasional en horas extras:

El trabajo en horas extras es aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de
labor, y solamente puede ser autorizado por el jefe de la unidad o por el funcionario en quien se
delegue expresamente esta facultad.
En cuanto a su retribucin, esta puede ser en dinero o en tiempo compensatorio, siempre y cuando
se renan los siguientes requisitos:
Que el empleo que ejerza el funcionario pertenezca al nivel asistencial, hasta el grado 19, o al
nivel tcnico hasta el grado 09.
El trabajo suplementario deber ser autorizado previamente, mediante comunicacin escrita en
que se detallen las tareas que han de realizarse.
El reconocimiento del tiempo suplementario de trabajo debe disponerse mediante resolucin, y
la liquidacin debe hacerse as:
Con un recargo del 25% si se trata de horas extras diurnas.
Con recargo del 75% si el trabajo es nocturno.
Para liquidar las horas extras se debe tener en cuento no solo la asignacin bsica,
sino tambin los incrementos de antigedad.
No se puede pagar en dinero ms de 50 horas extras mensuales. Las trabajadas que excedan
este tope se reconocern en tiempo compensatorio.
Esta restriccin no se aplica a los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda
que participen en los trabajos de preparacin y elaboracin del presupuesto y su
liquidacin, ni a los auditores de impuestos.
Cuando tengan que liquidarse horas extras diurnas y nocturnas se liquidan primero las
nocturnas pues es ms favorable al funcionario.

6. Rgimen especial para el Ministerio de Hacienda y Departamento Nacional de Planeacin

(Decreto 708 de 2009)

Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y del Departamento
Nacional de Planeacin que deban participar en trabajos ordenados para la preparacin y
elaboracin del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, en su liquidacin y dems labores
anexas al cierre e iniciacin de cada vigencia fiscal podrn devengar horas extras, dominicales y
festivos, siempre y cuando estn comprendidos en los niveles asistencial, tcnico y profesional
inclusive.
En ningn caso podr pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos
ms del 50% de la remuneracin mensual de cada funcionario.

7. Jurisprudencia:

Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y consejo de Estado han dicho sobre la

necesidad de prueba en asuntos de remuneracin de horas laboradas adicionales lo siguiente:
Quien reclama sobre remuneraciones por trabajo nocturno, por trabajo de horas extras o en das
dominicales y festivos, debe aportar una prueba especfica, plena, fehaciente sobre el trabajo
realizado en cada uno de los momentos en que se pide la sobrerremuneracin.
En cuanto a la libertad probatoria la Corte sostiene que cualquier medio aprobado por la ley es
idneo para probar el trabajo de horas extras en el sector pblico.
 57

8. Jornada laboral segn ley 909 de 2009

El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculacin con la
administracin, desarrollar bajo las siguientes modalidades:

a) Empleos de tiempo completo, como regla general.

b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial, por excepcin, consultando las
necesidades de cada entidad.

LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS

Son las diversas modalidades que toma la relacin de servicio de derecho pblico.

1. Servicio activo:

Es el ejercicio efectivo de las funciones propias del cargo y consiste en el desarrollo de las tareas
que son propias del empleo de la planta de personal a la que se halle vinculado el funcionario.
- Consecuencia jurdica: para que proceda el traslado de un funcionario es preciso que ste est en
servicio activo.

2. Licencias:

Estas situaciones se caracterizan bsicamente por la separacin del empleado de sus funciones
habituales, sin que esta interrupcin ponga trmino a la relacin laboral, aunque s incida
notoriamente en la regulacin de los derechos y obligaciones que la caracterizan, segn el caso.
Existen tres tipos de licencia:

Licencia por solicitud propia: se puede otorgar por un trmino de 60 das al ao, continuos o
discontinuos y admite posibilidad de prrroga hasta por 30 das ms. La otorgan los jefes
superiores de la administracin (Ministros, presidente, departamentos administrativos, etc.)

Licencia por enfermedad: Se rigen por las normas de seguridad social. Se entiende por
enfermedad profesional todo estado patolgico que sobrevenga paulatinamente como
consecuencia inevitable, obligada y necesaria de la clase de trabajo desempeado por el empleado
oficial, o del medio en que se haya desarrollado su labor, determinado por agentes fsicos,
qumicos o biolgicos. La enfermedad de trabajo no es profesional pues aunque hace su aparicin
con ms facilidad a causa de la actividad que se realiza no es ocasionada directamente por ella. La
autoridad nominadora no pierde la capacidad para separar del servicio al funcionario por el solo
hecho de la licencia motivada por incapacidad o por solicitud propia. En todos estos casos puede
ser declarada su insubsistencia, y esta decisin tiene plena validez.

Licencia por maternidad: Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o al aborto
solo podr efectuarse el retiro por justa causa comprobada y mediante autorizacin del inspector
de trabajo, si se trata de trabajadora, o por resolucin motivada del jefe del organismo, si es
empleada. La justa causa: empleada pblica = falta grave; trabajadora oficial = los motivos
previstos en el contrato como causa grave. La madre biolgica tiene derecho a un descanso de 12
semanas.

Para que operen las normas protectoras de la maternidad, es necesario que la entidad tenga pleno
conocimiento del estado del embarazo de la empleada, quien debe informarlo oportunamente y
mediante prueba idnea.

Licencia por estudios: Si un empleado desea adelantar determinados estudios, pero lo entidad a
la cual presta sus servicios no considera pertinente la concesin de la comisin correspondiente, la
 58

nica opcin del funcionario es la de pedir licencia de 60 das prorrogable hasta por 30 das ms,
es decir, ha de acogerse al rgimen de licencia ordinaria. El estatuto de administracin de personal
para el Sistema Nacional de Salud, por el contrario s contempla la posibilidad de otorgar licencias
ordinarias sin sueldo hasta por dos aos para adelantar estudios.

3. Comisiones:

El empleado se encuentra en comisin cuando, por disposicin de autoridad competente, ejerce

temporalmente sus funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su
trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que
es titular.

Un empleado puede ser comisionado para los siguientes fines:

Para cumplir misiones especiales conferidas por los superiores.
Para adelantar estudios de capacitacin.
Para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y visitas de observacin que interesen a
la administracin y que se relacionen con el ramo en que presten los servicios.
Para el ejercicio de las funciones de un empleo de libre nombramiento y remocin, cuando
la comisin recaiga en funcionario escalafonado en la carrera administrativa.

a) Comisin de servicio:

Esta situacin administrativa es parte integrante de los deberes de todo empleado y no constituye
forma de provisin de empleos. De esta suerte estos no pueden negarse a prestarla.

Da lugar al pago de viticos y gastos de transporte, sin perjuicio de la remuneracin ordinaria que
corresponda al funcionario, o sea tienen derecho a viticos.
Para determinar la remuneracin mensual del funcionario, y para el caso concreto de los viticos
deben tenerse en cuenta la asignacin bsica mensual del empleado, los gastos de representacin
y los incrementos de antigedad. Segn el autor, tambin la prima de antigedad.

Dentro del territorio nacional slo se reconocern viticos cuando el comisionado deba permanecer
por lo menos un da completo en el lugar de la comisin, fuera de su sede habitual de trabajo, si no
se pernocta slo se reconoce el 50%.
La duracin no puede exceder los 30 das prorrogables hasta por un trmino igual. Si los
empleados tienen funciones especficas de inspeccin y vigilancia se les puede otorgar comisin
sin sujecin a los lmites anteriores, ni las que por su naturaleza exijan necesariamente una
duracin mayor, a juicio del jefe del organismo. Estn prohibidas las comisiones de carcter
permanente.

Estas comisiones al interior del pas deben otorgarse por el respectivo ministro, director de
departamento administrativo, superintendente o director, gerente o presidente del establecimiento
pblico de que se trate. Su otorgamiento puede delegarse en funcionarios de los niveles directivo y
asesor. Se hace de forma estricta por medio de resolucin en donde se fije el objeto y la duracin.

En el exterior toda comisin para atender una invitacin de gobierno extranjero requiere la
autorizacin del gobierno colombiano. (C. Pol. arts. 115 y 129). La comisin al exterior solo podr
ser conferida por los organismos de la administracin nacional con aprobacin del gobierno
nacional.
Decreto 1050 y 2004 de 1997 / decreto 668 de 2008.

b) Comisin de estudios:

Es una situacin administrativa mediante la cual la administracin satisface el derecho de los

empleados pblicos, legalmente consagrado, de recibir capacitacin adecuada tanto para el mejor
 59

desempeo de las funciones, como para participar en los concursos que le permitan obtener
promociones dentro del servicio.
La administracin pblica est obligada a determinar las necesidades de capacitacin, a formular
los programas correspondientes, a incluir en sus proyectos de presupuesto los recursos necesarios
para su financiacin, y a determinar a su vez los empleados que merezcan este estmulo.
Para comisiones en el interior del pas:
Se puede otorgar por un plazo no mayor a 12 meses y puede ampliarse por otro tanto para obtener
ttulo acadmico, con excepciones.
El funcionario debe acreditar una antigedad no menor a un ao.

Obligaciones del comisionado:

Atender los programas con regularidad, etc
Suscripcin de contrato si es por un periodo de seis o ms meses en el que se obligue
a prestar sus servicios a la entidad, una vez cumplida la comisin por el doble del
tiempo que dure la comisin (esta obligacin no debe ser inferior a un ao).
Obligacin de constituir caucin: no puede ser inferior al 50% del monto total de los
sueldos devengados durante el lapso de la comisin, ms los gastos adicionales que
ella ocasione. La caucin se constituir a favor de la nacin si se trata de empleados
del sector central (ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, que
son nacin), y a nombre del establecimiento pblico descentralizado, si el funcionario
pertenece a la planta de personal de uno de ellos.
Presentarse ante el jefe del organismo o ante quien haga sus veces al trmino de la
comisin.

Derechos del comisionado:

A su remuneracin en pesos colombianos, pero en ningn caso el pago de viticos.
Derecho a que todo el tiempo de la comisin de estudios se entienda como de servicio
activo.

c) Comisin de estudios en el exterior: en trminos generales se aplica lo dispuesto para las

comisiones de estudio en el pas.

La duracin de la comisin no podr ser superior a 12 meses prorrogable por un trmino igual
(hasta por 2 veces) cuando se trate de obtener un ttulo acadmico, previa comprobacin del
rendimiento acadmico del funcionario. En el caso de las especializaciones cientficas o mdicas la
prrroga podr otorgarse hasta por 3 veces bajo las mismas condiciones. Cuando el ICETEX
otorgue beca, la solicitud debe acompaarse del concepto de esta entidad.

d) Comisin para desempear un cargo de libre nombramiento y remocin:

El funcionario escalafonado puede desprenderse de la carrera transitoriamente, sin perder su

vinculacin a ella en el caso de ser nombrado en comisin para ejercer un empleo de libre
nombramiento y remocin.

Quienes: Los empleados de carrera con evaluacin de desempeo sobresaliente.

Tiempo: por un periodo de 3 aos prorrogable por un periodo igual, hasta un mximo de 6 aos.
Terminada la comisin el empleado deber asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de
carrera.

La comisin se hace por acto administrativo motivado, por parte del jefe, sealando el trmino de la
misma. El jefe de unidad de personal o quien haga sus veces informar sobre estas novedades a
la Comisin Nacional de Servicio Civil.
El empleado no pierde el status de carrera, pero en los dems aspectos significa un cambio de
rgimen jurdico, pues asume el del cargo de desempeo de la comisin (rgimen de
remuneracin, prestaciones sociales, rgimen disciplinario, etc.)
 60

4. Permiso

Es una situacin administrativa que persigue la desvinculacin transitoria del empleado sin que ello
le ocasione desmedro de su salario. Por medio de sta se busca que los servidores pblicos
puedan atender apremiantes circunstancias de orden personal y familiar.
El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) das, cuando medie
justa causa. Corresponde al jefe del organismo respectivo, o a quien se haya delegado la facultad,
autorizar o negar los permisos.

Permisos sindicales:
Teoras restrictivas: Sala de Consulta y Servicio Civil y Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado: El reglamento de trabajo debe sealar las condiciones especiales de la
licencias necesarias para desempear comisiones sindicales inherentes a la organizacin y salvo
convencin en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o
compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a
opcin del patrono. (C.S.T., art. 57, 6).
Mal pueden los jefes de los organismos de la rama ejecutiva del poder pblico conceder a sus
empleados permisos sindicales remunerados por un trmino superior a 3 das, as sean miembros
de las juntas directivas del respectivo sindicato.

Una tesis ms nueva afirma que los permisos sindicales no son incompatibles con la norma
constitucional segn la cual no habr un empleo en Colombia que no tenga funciones detalladas en
la ley o reglamento.

Actual reglamentacin de los permisos sindicales: decreto 28 13 de 2000.

Las organizaciones sindicales tienen derecho a que en las entidades pblicas les concedan
permisos sindicales para que quienes sean designados por ellas, puedan atender las
responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociacin y libertad sindical.
Se les debe, entonces, conceder los permisos sindicales remunerados necesarios para el
cumplimiento de su gestin.

Quines tienen la titularidad de la garanta del permiso sindical?

- Los integrantes de los comits ejecutivos
- Las directivas y subdirectivas de las confederaciones y federaciones.
- Las juntas directivas, subdirectivas y comits seccionales de los sindicatos.
- Las comisiones legales o estatutarias de reclamos y los delegados para las asambleas
sindicales y negociaciones colectivas.
El reconocimiento del permiso sindical se tiene que hacer mediante acto administrativo expedido
por el nominador o el funcionario que ste delegue para tal efecto.
Dichos permisos podrn ser otorgados por solicitud de las organizaciones sindicales de primero,
segundo o tercer grado.
La solicitud deber contener, entre otros aspectos, los permisos necesarios para el cumplimiento
de su gestin, el nombre de los representantes, su finalidad, duracin peridica y distribucin.

5. Las innovaciones del decreto 1679 de 1991

Mediante este decreto el presidente de la repblica deleg en los ministros y directores de

departamentos administrativos la declaracin y provisin de las vacancias temporales, quienes por
regla general lo hacen. Tambin se deleg en ellos la facultad de conferir comisiones de estudio y
de servicios en el exterior al viceministro y subjefe de departamento administrativo.

6. Vacaciones

Art. 8 decreto 1045 de 1978: Los empleados pblicos y trabajadores oficiales tienen derecho a
quince (15) das hbiles de vacaciones por cada ao de servicios, salvo lo que se disponga en
 61

normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre
lunes y viernes, el sbado no se computar como da hbil para efecto de vacaciones.
Las vacaciones producen vacancia transitoria o temporal

Quien determina los salarios: pg. 116

Qu es salario:

Jornada de trabajo ordinaria pg. 156

Como se paga el dominical normal y el ocasional:

Dominical ordinario, habitual: doble del salario y un da compensatorio
Y ocasional: puede ser el doble o el da compensatorio a voluntad del empleado

Y un factor salarial

--- Explicar un factor salarial.

Nombre tres o cinco factores salarial

1. Diga quien es la competencia para fijar:
a) Salarios para los empleados de las diferentes ramas y rganos del poder pblico
b) La jornada laboral para los servidores pblicos de las diferentes ramas y rganos
2. Defina los gastos de representacin y prima de servicios
3. Enuncie y explique el trabajo en dominicales y festivos
4. Enuncie las situaciones administrativas en contra de un servidor pblico.

REGULACIN DE LA PARTICIPACIN EN POLTICA DE LOS SERVIDORES PBLICOS

1. Reforma constitucional plebiscitaria de 1957: En el Plebiscito de 1957 se llev a cabo una

modificacin en la organizacin y el ejercicio del poder pblico.

Se consider fundamental inscribir como canon constitucional la carrera administrativa, y, como

factor bsico para su buen suceso la total independencia entre administracin y participacin en
poltica, tratndose de funcionarios de carrera. 1

Lo aprobado en esa oportunidad fue lo siguiente:

6) A los empleados y funcionarios pblicos de carrera administrativa les est prohibido tomar
parte en las actividades de los partidos y en las controversias polticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio.
El quebrantamiento de esta prohibicin constituye causal de mala conducta.
7) En ningn caso la filiacin poltica de los ciudadanos podr determinar su nombramiento para
un empleo o cargo pblico de la carrera administrativa o su destitucin o promocin.

2. Ley 19 de 1958: Prohibi a los servidores pbicos cualquier actividad que implique intervencin
en poltica partidista o utilizacin de las funciones o poderse a su cargo en beneficio de la
organizacin de las campaas de los partidos.

1 YOUNES Moreno, Diego. Derecho administrativo laboral. Bogot: Temis,

2009, p. 427.
 62

3. Reforma de 1968: En esta reforma la prohibicin de participar en actividades partidistas se

extendi a todos los funcionarios pbicos. En el decreto 2400 de 1968, art. 10: Prohibi a todos los
empleados desarrollar actividades partidistas mantenindoles el derecho al sufragio.
En sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de enero de 1973 se declar exequible este
artculo y se fundament su validez en la garanta de la imparcialidad que deben tener todos los
empleados pblico en el ejercicio de sus funciones.

4. Reforma constitucional de 1991: En esta reforma se mantiene la prohibicin general de la

participacin en poltica para todos los empleados pblicos pero se establecen ciertas excepciones.
Los artculos respectivos son el art. 110 y el art. 127.

Artculo 110. Se prohbe a quienes desempean funciones pblicas hacer contribucin alguna a
los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que
establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones ser causal de remocin
del cargo o de prdida de la investidura.

Artculo 127. Los servidores pblicos no podrn celebrar, por si o por interpuesta persona, o en
representacin de otro, contrato alguno con entidades publicas o con personas privadas que
manejen o administren recursos pblicos, salvo las excepciones legales.
A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdiccin, autoridad
civil o poltica, cargos de direccin administrativa, o se desempeen en los rganos judicial,
electoral, de control, les est prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos
y en las controversias polticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.
Los empleados no contemplados en esta prohibicin podrn participar en dichas actividades y
controversias en las condiciones que seale la ley.
La utilizacin del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaa
poltica constituye causal de mala conducta.

Por consiguiente, los funcionarios sin jurisdiccin, autoridad civil o poltica o que no desempeen
cargos de direccin administrativa, podrn participar en actividades de los partidos o movimientos y
en las controversias polticas, pero no podrn, en principio, contribuir econmicamente a ellos ()
En cambio, quienes no sean empleados pblicos, trabajadores oficiales o quienes desempeen
funciones pblicas transitorias, como los particulares que asisten a juntas directivas de los
establecimientos pblicos no se les prohbe hacer contribucin alguna a los partidos o
movimientos.2

5. Jurisprudencia de la Corte Constitucional:

Del mandato constitucional transcrito (tres ltimos incisos del artculo 127 de la Constitucin) se
deducen sin dificultad los principios aplicables al asunto del que se ocupa la Corte:

1. La prohibicin de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las

controversias polticas no es general para los servidores del Estado y de sus entidades
descentralizadas, sino que nicamente cobija a quienes encajen dentro de las hiptesis planteadas
en la norma, cuyo alcance es, por lo tanto, restringido.

La regla general consiste hoy en permitir tales actividades aun a los servidores pblicos, con las
siguientes excepciones:

a) Aquellos que -bien al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas- ejercen
jurisdiccin, autoridad civil o poltica o cargos de direccin administrativa. Se trata nicamente de
aquellos empleados que adoptan decisiones en cualquiera de los campos dichos;

b) Quienes integran la rama judicial, o los rganos electoral o de control. Aqu no interesa el nivel
del cargo que se desempee sino el papel que juega, dentro de la organizacin del Estado, el

2 Ibid., p. 429.
 63

cuerpo al que se pertenece. Se trata de una garanta adicional de plena imparcialidad e

independencia del empleado.

2. En todo caso, no resulta afectado el ejercicio del derecho al sufragio.

3. Los empleados no comprendidos en la prohibicin estn autorizados expresamente por la propia

Constitucin para participar en esas actividades y controversias. Se deja en cabeza de la ley la
definicin de las condiciones en que ello se haga, pero no la potestad de extender la prohibicin
ms all de la previsin constitucional.

En consecuencia, por tal ejercicio no pueden ser incriminados ni penados, mientras se ajusten a la
Constitucin y a la ley. En otras palabras, despus de la entrada en vigencia de la Constitucin de
1991, para tales servidores pblicos ha cambiado radicalmente la situacin, pues ya no enfrentan
la tajante prohibicin sealada en la Carta Poltica anterior.

4. En concordancia con la mayor libertad de accin que se reconoce y para impedir su ejercicio
abusivo, se sanciona, ya no la participacin del empleado en actividades y controversias polticas,
sino el uso del empleo como medio de presin sobre los ciudadanos para favorecer una
determinada causa o campaa.

Es natural que as suceda, pues la Constitucin ampli considerablemente la base de la

participacin y la extendi a personas que antes de su vigencia la tenan claramente restringida,
pero a la vez fue exigente y estricta con los servidores pblicos titulares del derecho, buscando
preservar la necesaria imparcialidad del aparato estatal en el proceso poltico y la prevalencia del
bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y de grupos.

Ello resulta, adems del precepto constitucional en comento, de la perentoria advertencia

consagrada en el artculo 123 de la Carta: "Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y
de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el
reglamento".

De all se deduce que el abuso en que incurra un servidor pblico en esta materia tenga que ser
drsticamente sancionado con arreglo a la ley (artculo 124 C.N.), la cual tambin tiene a su cargo
la fijacin de los lmites y forma en que habr de ejercitarse el derecho de participacin concedido
por el Constituyente (artculo 127, numeral 3). El fundamento de esa responsabilidad aparece en
el artculo 6 de la Constitucin, en el cual se dispone que los servidores pblicos responden ante
las autoridades no solamente por infringir la Carta Poltica y las leyes sino por omisin o
extralimitacin en sus funciones.

El artculo 209 de la Constitucin, aplicable a los servidores pblicos mencionados en la norma que
se examina, define con claridad el mbito de la funcin administrativa y declara que ella est al
servicio de los intereses generales, sealando la imparcialidad como uno de los principios en los
cuales se fundamenta.

Como repetidamente lo ha sostenido la Corte Constitucional, la Carta Poltica no ha plasmado

derechos absolutos y, por tanto, a nadie le es posible alegar en su favor uno de ellos para sacrificar
el bien de todos. As, el ejercicio del derecho de participacin poltica no constituye argumento para
usar de manera indebida o con parcialidad el cargo o los elementos destinados al servicio pblico.

Considera la Corte que existen linderos precisos, fijados por la misma Constitucin, entre el
derecho individual que, como persona, tiene el servidor pblico cobijado por el inciso 3 del artculo
127 de ella -que le permite tomar parte en actividades y controversias polticas en las condiciones
que seale la ley- y la actividad que, como servidor pblico, desarrolla, la cual est exclusivamente
enderezada al cumplimiento de las funciones que le imponen la Constitucin, la ley y el reglamento
(artculos 122, 123 y 209 C.N.).
 64

Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su
despacho para hacer proselitismo o para desempear en cualquier sentido la actividad poltica; el
que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que
usa con los mismos fines informacin reservada tomada de los archivos de la entidad pblica a los
cuales tiene acceso por razn de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina
la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento poltico.

En fin, la participacin en poltica -hoy permitida por la Constitucin en los trminos dichos- no
dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de sus deberes constitucionales ni puede
interferir con la actividad pblica y si acontece que estos principios resultan contrariados en la
prctica, se tiene un abuso del derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas
como la del inciso final del artculo 127 y la del artculo 110, a cuyo tenor est prohibido a quienes
desempean funciones pblicas hacer contribucin alguna a los partidos, movimientos o
candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El
incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones -dice la norma- ser causal de remocin del
cargo o de prdida de la investidura.

6. Lay 996 d 2005, reglamentaria del acto legislativo 2 de 2004

Esta ley, de garantas, prescribe que con la excepcin de los empleados del Estado que se
desempeen en la rama judicial, en lo rganos electorales, de control y de seguridad, los dems
servidores pblicos podrn participar en las actividades de los partidos o movimientos polticos, sin
ostentar en ellos representacin alguna en sus rganos de gobierno o administracin, ni dignidad ni
vocera en los mismos. No podrn recibir remuneracin alguna en el desarrollo de sus actividades
polticas, mientras se desempeen como servidores del Estado.

No estn sometidos a tales limitaciones los congresistas, diputados, concejales y ediles, as como
los funcionarios de las respectivas corporaciones, en los trminos y de conformidad con la
legislacin que los rige.

La ley les prohbe a los servidores pblicos presionar a los subalternos para que respalden alguna
campaa poltica, difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido o
movimiento poltico; favorecer con promociones, bonificaciones o ascensos indebidos, a quienes
participan en su misma campaa poltica, o utilizar los bienes del Estado para fines proselitistas.
Pero podrn participar en conferencias que organicen sus partidos, formar parte como miembros
permanentes de a organizacin sin ostentar cargo de direccin o dignidad en la organizacin sin
ostentar cargo de direccin o dignidad en la organizacin y contribuir a los fondos, pero en ningn
caso, podrn autorizar libranzas a cargo de su remuneracin como servidores pblicos. 3

Ley 909 de 2004.

Art. 41. Las causales son taxativas .

El retiro puede ser declarado por:

Legislador y la ley: supresin del empleo / por cumplirse las coniciones para gozar de pensin de
jubilacin / por invalidez / por abandono del cargo / por destitucin

Por la administracin : Insubsistencia / Si no se tiene amparo de fuero a decisin del empleador.

Por el funcionario: renuncia aceptada.

Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por resultado no satisfactorio en la evaluacin del

empleo .

3 Ibid., p. 433.
 65

La invalidez absoluta (falta en el libro)

Edad de retiro forzoso
Destitucin por proceso disciplinario
Declaratoria de vacancia cuando hay abandono de cargo
Revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeo del empleo.
Orden o decisin judicial (sentencia judicial)
Por supresin del empleo
Muerte

Por nulidad del acto de nombramiento: ante el juez contencioso administrativo

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

Leccin 1: Concepto y elementos del acto administrativo

Prevalecen varios criterios utilizados por la doctrina y la jurisprudencia que han influido
directamente en la conformacin del concepto de acto administrativo; por esto, es pertinente hacer
alusin a las nociones que estudiosos del tema y juristas han propuesto.
La Corte Constitucional en sentencia (T-945/09), para definir el acto administrativo toma como
referente el concepto dado por el doctrinante Eduardo Garca Enterra en su libro Curso de
Derecho Administrativo, la cual enuncia lo siguiente: El acto administrativo, ha sido definido como
La declaracin de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administracin
en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria.
En este orden de ideas, se puede apreciar que la definicin que trae la Corte a colacin destaca el
hecho de que no toda actuacin emanada de la administracin se configura como acto
administrativo propiamente dicho; a contrario sensu tendrn tal calidad aquellos que se emitan
intencionalmente en virtud de una potestad administrativa.
Adicionalmente, Libardo Rodrguez (2005) se refiere a los actos administrativos como aquellas
manifestaciones de voluntad de la administracin tendentes a modificar el ordenamiento jurdico,
es decir, a producir efectos jurdicos. Por ejemplo, un decreto del presidente de la repblica, una
resolucin de un ministro, una ordenanza departamental, un acuerdo municipal.(p. 235)
Es de anotar, que en la referida enunciacin ya no se hace nfasis en la potestad administrativa
que tenga el ente que produce el acto, si no en las consecuencias jurdicas que con el mismo se
deriven. A su turno, es pertinente aclarar que la doctrina colombiana no es unnime en cuanto a la
envergadura de las Ordenanzas como actos administrativos, debido a que el rgano colegiado que
las emite se estructura de acuerdo a un criterio descentralizado, como el ente legislativo de los
Departamentos; por tal razn una minora afirma que sus actos tienen un matiz ms legislativo que
administrativo.

Apoyndonos en lo que los autores han esbozado frente a la nocin estudiada, se puede definir al
acto administrativo como: Toda manifestacin unilateral proveniente de la administracin,
encausada voluntariamente a generar efectos jurdicos para s o para los ciudadanos.
En lo que atae a los elementos que componen el acto administrativo, stos constituyen el
conjunto de caractersticas esenciales las cuales le imprimen validez y eficacia al mismo. Dichos
componentes son:
La autoridad: tendrn competencia para emitir actos administrativos los funcionarios pblicos
investidos legtimamente por la entidad a la que pertenecen y a travs de los cuales ejercen la
voluntad del rgano estatal, dicha manifestacin de voluntad para que se entienda legitima deber
estar exenta de vicios.

La motivacin: sta se refiere a las razones fcticas y legales que previamente debe tener
presente la administracin, y las cuales le sirven de fundamento al expedir un determinado acto
administrativo o a la hora de tomar una decisin. Es menester enunciar la diferencia que existe
entre motivacin y motivos, entendindose la primera como la actitud que adopta la administracin
 66

frente a los argumentos que se presentan para tomar dicha decisin; argumentos que constituyen
el motivo del acto.

El contenido del acto: Se hace referencia al resultado final obtenido, luego de haberse tenido
en cuenta integralmente todos los componentes que conforman el acto administrativo y los cuales
constituyen la materializacin expresa de la decisin que se toma en el mismo.

El fin: Con este elemento se busca que los actos administrativos persigan un objetivo claro y
especfico, stos deben procurar porque dicha finalidad lleve inmersa directa o indirectamente la
defensa del inters general.

La forma: Son los requisitos y solemnidades dispuestas en la ley que se deben consumar
para que se efecte el nacimiento de un acto administrativo. Al respecto, vale la pena mencionar
que la ley 1437 de 2011 contempla la posibilidad de emitir actos administrativos a travs de medios
electrnicos, caso en el cual se tendr que cumplir con lo que ordena la norma para la emisin de
los mismos.

Otro aspecto que debe ser tenido en cuenta para efectos de la materia que aqu se estudia, es lo
relacionado con los actos administrativos fictos o presuntos. Estos devienen como consecuencia
del silencio administrativo positivo y el silencio administrativo negativo; el primero se traduce en
una presuncin legal en virtud de la cual cuando un ciudadano eleva una peticin ante una
autoridad administrativa y sta no se pronuncia en el trmino legal de tres (3) meses, se entender
que la administracin ha negado dicha solicitud, es decir, se habr pronunciado desfavorablemente
con respecto a la misma. En efecto, se forma un acto administrativo presunto cuyo contenido es la
negacin de la peticin del ciudadano, el acaecimiento de esta figura no es justificacin para que la
administracin no se pronuncie al respecto de la solicitud, a menos que el peticionario
posteriormente hubiere recurrido el acto administrativo negativo presunto, evento en el cual se
entiende que la autoridad administrativa no se encuentra en la obligacin de resolver el asunto.

Igualmente, esta figura opera para la interposicin de recursos, variando el trmino para dar
respuesta por parte de la administracin, el cual ya no ser de tres (3) meses si no de dos (2)
meses contados stos desde el momento en que se radic el respectivo recurso.

Por su parte, el silencio administrativo positivo es la excepcin a la regla y se configura en el

evento en que un ciudadano presenta una peticin a la administracin sobre alguno de los temas
que la ley ha contemplado como excepcionales, y en caso que la solicitud no sea resuelta en el
trmino legal aludido significa que la entidad pblica ha accedido a lo solicitado o ha respondido
favorablemente. Como consecuencia, se forma el acto administrativo presunto positivo, previa
suscripcin de una escritura pblica en donde el ciudadano bajo la gravedad de juramento deja
expresa constancia de no haber recibido respuesta a la peticin elevada. Este acto administrativo
ficto podr ser revocado de forma directa, de acuerdo a lo establecido en la ley 1437 de 2011.

Actuaciones que no constituyen actos administrativos:

-Hechos administrativos: Se consideran como tal, todos los sucesos provenientes de la

administracin que aunque causan una consecuencia jurdica sobre una persona, un bien o sobre
s, no traen inmersa una intencin previa de realizarla. En esta instancia, recalcamos la importancia
de la voluntad como uno de los factores determinantes para establecer cuando se est en
presencia de un acto administrativo o no.
 67

-Operaciones administrativas: consideradas como actos de ejecucin, se enmarcan en aquellas

actuaciones procedentes de la administracin que se presentan como consecuencia de una
decisin tomada por ella a travs de un acto administrativo. Por tanto, estas operaciones a pesar
de constituirse en la materializacin de la voluntad del ente pblico, no son actos administrativos
como tal.

-Omisiones Administrativas: Se constituyen cuando existiendo obligaciones en cabeza de la

administracin, sta no las ejecuta y por tanto su omisin trae consigo consecuencias jurdicas.

-Va de hecho: Se configura cuando la administracin acta sin tener la competencia para hacerlo,
o estando facultado para ejecutar una determinada actividad, sta se cumple habindose usado
medios arbitrarios e ilegales. La jurisprudencia ha sido enftica al manifestar que para que se
configure una va de hecho la violacin a la que nos referimos deber ser manifiesta, ostensible, e
injusta.

EJEMPLOS

Hecho Administrativo: Las instalaciones del Ministerio del Medio Ambiente comprenden un edificio
de 20 pisos, el cual repentinamente por aparente estado de deterioro cae en el predio vecino,
generando daos considerables en la estructura de la casa perteneciente al predio, vemos en este
caso como sin mediar voluntariedad por parte de la administracin en la cada de la edificacin,
sta si genera consecuencias jurdicas para el Estado debido a que el edificio es un bien pblico y
por lo tanto se debe responder por las secuelas causadas por la destruccin del mismo.
Operaciones Administrativas: El alcalde de la ciudad de Fundacin- Magdalena desea que todos
los nios de su municipio tengan una educacin de primera calidad, para ello a travs de una
resolucin ordena demoler el colegio existente y a travs de decreto dispone la realizacin de uno
nuevo, dicho decreto fue materializado y hoy los nios del municipio de Fundacin-Magdalena
cuentan con los mayores puntajes en las pruebas estatales ICFES

Omisiones Administrativas: Pedro manejaba su automvil por la avenida circunvalar, cuando de

repente sobre la parte delantera del mismo call un gran rbol de eucalipto, ocasionndole graves
perjuicios a su auto, Pedro al indagar con los vecinos del sector sobre lo sucedido, se enter de
que los arboles eran demasiado viejos y por esta razn estaban desprendindose de raz.
Apreciamos como el estado a travs de las Corporaciones Autnomas Regionales o del Ministerio
de Medio Ambiente debi talar los rboles pero no lo hizo, lo que ocasion prdidas materiales
para la persona afectada.

Vas de Hecho: El gobierno nacional desea construir la Gran Va una carretera que unir la zona
norte con la zona centro del pas, Joaqun, campesino de la zona tiene un gran cultivo de arroz
ubicado en un lugar estratgico por donde pasara la carretera, y un buen da se encuentra con la
gran sorpresa de que su cultivo fue destruido por los obreros de la obra debido a que necesitaban
empezar a construir la carretera, situacin que deja indignado a Joaqun debido a que nunca fue
informado de dicha construccin y al consultar con su abogado se encuentra con que no se
siguieron por parte de la administracin los tramites y procedimientos legales exigidos para la
expropiacin de su terreno.

Leccin 2: Clases de actos administrativos

Teniendo en cuenta que la administracin en aras de satisfacer las necesidades de la comunidad y

de llevar a cabo los propsitos que se le han confiado de acuerdo al pacto social y al mandato
constitucional, despliega su actuar desde y hacia mltiples sentidos lo que implica que los actos
administrativos que usa como instrumentos para el desarrollo de dicha actividad, contienen a su
vez diferentes caractersticas y se direccionan en una y otra trayectoria dependiendo de las
necesidades que con el mismo se persigan. Por lo anterior, a continuacin se presentarn las
 68

clasificaciones ms relevantes en las cuales se enmarcan los actos administrativos, de acuerdo a

la doctrina actual.

Teniendo en cuenta los sujetos a afectados, podemos clasificar los actos administrativos en:

Generales

Se les denomina de esta manera, puesto que en el momento en que la administracin dirige y
manifiesta su voluntad crea extingue o modifica situaciones jurdicas de una colectividad; es decir,
dicho acto administrativo va dirigido a un numero plural de personas (dos o ms) que no estn
individualizadas ni identificadas pero que si se enmarcan dentro de los supuestos de hecho que
trae el acto para que sea aplicable a ellas. La forma de notificacin de estos actos se hace a travs
de medios masivos de comunicacin pero no se podrn interponer recursos en contra de los
mismos; adems, stos podrn ser revocados sin necesidad de que medie autorizacin por parte
de los afectados. Ejemplo: las ordenanzas expedidas por las asambleas departamentales.

Particulares

En contraposicin, tenemos los actos que modifican y regulan situaciones especficas, ya sea de
un individuo en particular o de un grupo de personas claramente identificado. Estos actos se
notifican generalmente de forma personal y contra los mismos proceden los recursos de ley. Frente
a la posibilidad de revocatoria directa del acto que tiene la administracin, sta tendr que
efectuarse con autorizacin expresa del particular.

Dependiendo de la declaracin de voluntad que se emite en el acto, estos se clasifican en:

Unilaterales
Se les denomina de esta forma, debido a que la entidad que los emite lo hace en expresin de la
manifestacin unilateral y la posicin predominante en la que se encuentra el Estado, la cual est
justificada en la defensa de los intereses generales. Por tanto, no se tiene en cuenta para la
emisin y ejecucin de los mismos la voluntad de los individuos afectados con el acto.

Bilaterales
Para la expedicin del acto, convergen la voluntad y el consentimiento tanto de la administracin
como de los particulares. Esta clasificacin incluye los actos emitidos por rganos colegiados y
aquellos en donde participan varias entidades pblicas.
En relacin con lo anterior, es importante aclarar que no se comparte la idea de que existen actos
administrativos de carcter bilateral, ya que desde el principio en la definicin planteada se
mencion que stos nacen como manifestacin UNILATERAL de la voluntad de la administracin,
esto es, que el mismo se elabora nicamente con el consentimiento del ente pblico. En el evento
de convergir la voluntad administrativa y la del particular en la creacin de una actuacin,
estaramos en presencia de un contrato o convenio y no de un acto administrativo como tal. No
obstante es innegable la aceptacin que tiene la anterior clasificacin entre algunos tratadistas, lo
que justifica su estudio en la actual leccin con el propsito que el estudiante determine
autnomamente que posicin adopta al respecto.

Teniendo en cuenta la decisin que se toma con el acto,

De Trmite
stos no necesitan estar motivados ya que se emiten con el objetivo de surtir un trmite
administrativo, a pesar de no decidir ni resolver el fondo del asunto son indispensables para agotar
las etapas dentro del proceso administrativo.

Actos definitivos
 69

Tambin llamados actos principales, stos se pronuncian sobre la esencia del tema a resolver,
contienen la decisin final que concluye un determinado procedimiento administrativo.

Desde la perspectiva de la normatividad que regula el acto,

Reglados
Son emitidos en virtud de una disposicin normativa que ordena explcitamente a la administracin
la realizacin del mismo, toda vez se cumplan el lleno de los requisitos que la ley establece para
tomar la decisin ordenada en la misma.

Discrecionales
A pesar que toda actuacin administrativa debe sujetarse a la ley, estos actos si bien se emiten
teniendo como sustento principal una norma, la administracin tiene la potestad discrecional de
decidir sobre su emisin o sobre la decisin que con el acto se adopte. Teniendo en cuenta las
condiciones en las que se presenta una determinada situacin, la entidad pblica resuelve sobre la
conveniencia o no de emitir un acto administrativo.

Al respecto del contenido del acto, Rodrguez (2005) plantea una clasificacin basada en la
relacin del acto con el servicio pblico:

Actos de servicio pblico

Hacen parte de esta clasificacin, los actos emitidos con el propsito de regular o cubrir de forma
directa o indirecta una necesidad de las que se suplen a travs de la prestacin de un servicio
pblico.

Actos ajenos al servicio pblico

Con un criterio residual, Rodrguez (2005) encuadra dentro de esta categora todos aquellos actos
que no tienen como fin la regulacin de un servicio pblico, si no que contemplan funciones
pblicas pero de otra ndole.

Por su parte, considerando la importancia jurdica de los actos administrativos tenemos que
existen,
Actos Legislativos
Son aquellos actos emitidos con fuerza de ley, por lo cual revisten una mayor importancia dentro
del ordenamiento jurdico; ejemplos los Decretos.

Otros Actos administrativos

Caben en esta clasificacin todos los dems actos administrativos que a pesar de no tener fuerza
de ley, si revisten el carcter vinculante y la validez jurdica que la norma y la constitucin les
reconoce.

Teniendo en cuenta los rganos que lo emiten y el lugar donde se ejecutan, los actos
administrativos se pueden clasificar de la siguiente manera:

Actos nacionales
En esta categora quedan incluidos aquellos actos que de acuerdo a la norma estn supeditados a
ser ejecutados y cumplidos a lo largo y ancho del territorio nacional.

Actos locales
Se predica de aquel acto que debe cumplirse dentro de la jurisdiccin en donde la autoridad que lo
emiti tiene competencia.

Por su parte, existe una clasificacin que hace alusin a los trmites que tienen que surtir los actos
para ser emitidos, de este modo se dividen en;
 70

Complejos
Se identifican dentro de los que para ser emitidos, deben surtir una serie de diligencias previas.

Simples
No necesitan ms de un trmite para ser emitidos.

Finalmente es menester hacer la salvedad, que estas clasificaciones son las ms relevantes pero
no las nicas; igualmente un solo acto administrativo puede estar inmerso en varias clases o gozar
de una o ms caractersticas de las esbozadas anteriormente ya que no todas son excluyentes
entre s; por ejemplo un acto administrativo de carcter general, puede ser tambin un acto
complejo y adems ser de tipo definitivo.

Leccin 3: Validez del acto administrativo

Se entiende que todo acto administrativo est investido de legalidad, esto es, que se presume que
ha sido promulgado teniendo en cuenta los elementos que lo componen (la autoridad, la
motivacin, el fin, el contenido del acto, la forma), por tanto, conservan vida jurdica y validez en
tanto no hayan sido declarados nulos por la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Es
pertinente elucidar que para hablar de la invalidez de un acto administrativo, los vicios de los que
adolece el mismo tuvieron que haber surgido al momento de la expedicin del acto como producto
de una irregularidad en alguno de los elementos que lo componen.
En primera medida, y considerando lo estipulado en el artculo 87 de la ley 1437 del 18 de enero
del 2011, se entiende que un acto administrativo queda en firme, cuando se dan las siguientes
circunstancias:
- Cuando por mandato legal el acto no es susceptible de contradiccin ante ninguna instancia.
- No haber hecho uso de los recursos de ley, en el tiempo establecido para ello.
- Cuando habindose interpuesto alguno de los recursos procedentes, stos se hayan resueltos
y notificado posteriormente a los ciudadanos.
- Cuando la persona interesada renuncia expresamente a la interposicin de recursos en contra
del acto administrativo que lo afecta.
- Pasado un da luego de haber sido emitida la constancia por parte de la administracin
acreditando la ocurrencia del silencio administrativo positivo.

Con relacin a lo anterior se tiene entonces que una vez se emita el respectivo acto administrativo
por parte de la autoridad que por ley est facultada para hacerlo y ste sea notificado en debida
forma a los implicados y a terceros interesados, el acto nace a la vida jurdica y por tanto tendr
que ser materializado y ejecutado por las autoridades competentes en aras que la voluntad de la
administracin no sea letra muerta. No obstante, el artculo 88 de la ley 1437 de 2011 la cual
entrar en vigencia el 2 de julio del 2012, al referirse a la presuncin de legalidad que cobija todo
acto administrativo luego de quedar en firme, plantea dos situaciones posibles; la primera se refiere
a cuando el acto ha sido demandado y a travs de la jurisdiccin competente se declara la nulidad
del mismo y por tanto se desvirta la presuncin de legalidad que lo cobijaba. Y por otro lado, la
mencionada norma contempla un escenario de transicin en el sentido en que a pesar de haber
sido demandado el acto, no se ha resuelto aun sobre su validez, por lo que todava se encuentra
inmerso dentro de la presuncin de legalidad, suspendindose sus efectos como medida
preventiva.

Por su parte, la ejecutoriedad del acto administrativo hace referencia a la fuerza jurdica con la cual
stos estn investidos, por tanto, al momento de nacer a la vida jurdica los actos cobran validez y
debern ser acatados a cabalidad, a menos que en virtud de una decisin judicial pierdan su fuerza
vinculante.
De conformidad con lo anterior, las razones bajo las cuales se entienden ineficaces (falta de
ejecutoria) los actos administrativos son:
 71

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdiccin de lo contencioso.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) aos de estar en firme, la autoridad no ha ejecutado los actos que
le correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condicin resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
5. Cuando pierdan vigencia.(Articulo 91, Ley 1437 del 2011)

Finalmente, la norma faculta al sujeto afectado por una decisin inmersa dentro de un acto
administrativo, a que denuncie su falta de ejecutoria antes de que la autoridad que emiti el acto lo
ejecute, pudiendo esta ultima decidir dentro de un plazo de quince (15) das sobre la viabilidad de
la misma. Este derecho del que gozan los ciudadanos se conoce como excepcin de prdida de
ejecutoriedad y el acto que la decide de fondo no admite recursos.

Leccin 4: Revocatoria del acto administrativo

En virtud de la supremaca y la potestad de autotutela inherente a la administracin, sta tiene la

facultad de revisar sus actos y adems si encuentra merito podr revocarlos. Lo anterior, implica
que el acto administrativo a pesar de gozar de presuncin de legalidad en cualquier momento
puede salir del mundo jurdico, siempre y cuando se configuren las condiciones descritas en la ley
para su procedencia.

La revocatoria de los actos administrativos se encuentra regulada en el nuevo Cdigo Contencioso

Administrativo, Ley 1437 de 2011. sta procede tanto para actos administrativos de carcter
general como particular, siempre y cuando se presenten las siguientes causales:

-Cuando el acto sea ostensiblemente contrario a la carta poltica o a la ley,

-En el evento en que el acto no se ajuste al bienestar comn defendido por el estado o lo contrari;
o
-Cuando sin justa causa se arremeta contra los bienes e integridad de una persona.

Sea del caso mencionar que la figura estudiada podr ser solicitada por un particular o declarada
de oficio. En todo caso, deber ser la autoridad que emiti el acto o su superior inmediato quienes
decidan sobre la solicitud de revocacin, dentro de los dos (2) meses siguientes mediante acto
administrativo el cual no es susceptible de recursos.

Frente a los actos administrativos de carcter particular, esta potestad se ve limitada en la medida
en que para que proceda deber ser autorizada de forma expresa y escrita por el sujeto afectado
con el acto; a diferencia de los actos administrativos de carcter general los cuales pueden ser
revocados por la administracin sin necesidad que medie requisito previo para hacerlo. En caso
que el rgano pblico pretenda revocar una acto emitido por l y el particular se abstenga de dar la
referida autorizacin, la entidad pblica deber demandar su propio acto ante la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo.

Con fundamento en lo anterior y cuando el acto se hubiere emitido sin observancia de las formas
legales establecidas para su expedicin, se demandar ante la jurisdiccin competente sin
necesidad de llevar a cabo el requisito de la conciliacin. (Artculo 97, Ley 1437 de 2011)

Por su parte, en Sentencia T-178/10 la Corte Constitucional reitera la posicin adoptada en

sentencia T-315/96 con relacin al objetivo que persigue la restriccin legal establecida para la
procedencia de la revocatoria directa de actos particulares, de la siguiente manera:

Esta prerrogativa con que cuenta el particular, como lo ha expuesto la Corte a travs de sus
distintas salas de revisin, tiene como objetivos, entre otros, evitar que la administracin, en uso
de ciertos poderes y aduciendo una serie de necesidades, desconozca derechos subjetivos cuya
 72

modificacin o desconocimiento requiere de la anuencia de su titular, pues, slo l, por la misma

naturaleza del derecho, puede renunciarlo. Si la administracin no logra obtener ese
consentimiento debe buscar la intervencin del aparato jurisdiccional, que decide si es posible
modificar o desconocer los derechos reconocidos al particular. (Negrilla dentro del texto original)

Otro aspecto que debe resaltarse adems de los descritos en el texto anteriormente citado, es la
garanta a la seguridad jurdica que con la mencionada restriccin se busca, es decir, mal hara la
administracin en cambiar o revocar a su arbitrio decisiones jurdicas que ella misma ha proferido
sin tener en cuenta los derechos adquiridos del ciudadano afectado por el acto revocado y la buena
fe con base en la cual ste ha desplegado su actuar.

Finalmente, debe tenerse en cuenta el trmino que se tiene para que opere la revocatoria de
cualquier acto administrativo, la ley dispone que sta se podr efectuar inclusive antes de haberse
dado a conocer el auto admisorio de la demanda en caso de haberse interpuesto la respectiva
accin ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. (Artculo 95, Ley 1437 de 2011)

Leccin 5: El procedimiento administrativo

Con la expedicin de la ley 1437 del 18 de enero del 2011, se modifican muchos aspectos
regulados en el Cdigo Contencioso Administrativo actualmente vigente, por lo anterior, para
efectos de la presente leccin se estudiar lo dispuesto en la referida ley, ya que ser sta la que
finalmente regir a partir del 2 de julio del 2012.
De igual forma, con el objetivo de brindarle a las personas mayores garantas a la hora de acudir a
la administracin, la nueva normatividad unifica el procedimiento administrativo en el sentido en
que toda actuacin se surtir teniendo en cuenta las mismas etapas, trminos, actuaciones,
pruebas, audiencias y condiciones de manera uniforme; se apartan de esta regla aquellos procesos
para los cuales la ley a proscrito un tratamiento especial.

En virtud de lo anterior, existen una serie de deberes en cabeza de la administracin y a favor del
ciudadano, entre los cuales se encuentran los siguientes: Dar respuesta oportuna a las peticiones
que interpongan las personas ante las respectivas entidades pblicas, hacer uso de los medios
electrnicos de los cuales dispone la administracin para dar a conocer sus actuaciones, brindarle
una atencin permanente al ciudadano, para lo cual la ley dispone que las entidades debern
proveer espacios de atencin al usuario durante un periodo mnimo de ocho horas diarias, ofrecer
un trato cortes a toda persona que acuda ante la autoridad administrativa, dar un tratamiento igual
a casos semejantes aplicando de forma uniforme la jurisprudencia y las normas pertinentes a cada
situacin, informar y divulgar a travs de medios idneos todas las actuaciones que se susciten al
interior de la administracin. Por ltimo, los rganos pblicos estn en la obligacin de aplicar las
sentencias de unificacin del Consejo de Estado a los procedimientos administrativos las cuales se
tratarn posteriormente.

Por su parte los ciudadanos tambin tienen a su cargo una serie de deberes los cuales se resumen
en los siguientes: obligacin de dirigirse respetuosamente ante las autoridades administrativas;
encuadrar su actuar de acuerdo con la Constitucin, la ley y el principio de buena fe de forma tal
que no podrn incurrir en actuaciones fraudulentas que obstruyan el buen desarrollo del proceso
administrativo. En caso de infringirse alguno de las obligaciones anteriormente descritas, el
infractor se har acreedor a sanciones de tipo disciplinario, penal o de polica, de acuerdo al
artculo 6 de la lee 1437. No obstante, la violacin a las prerrogativas mencionadas no es bice
para que la administracin no acte conforme a derecho.

Apertura de una actuacin administrativa

De acuerdo al artculo 4 de la Ley 1437 de 2011, existen diferentes formas de activar el aparato
administrativo las cuales se configuran cuando: el ciudadano en ejercicio del derecho de peticin
acude ante la administracin sea ste ejercido en inters general o particular; a travs de la accin
oficiosa de las autoridades administrativas o cuando se acuda ante una autoridad pblica en
 73

desarrollo de una obligacin o deber legal. Asimismo, toda actuacin administrativa podr llevarse
a cabo a travs de tres vas, escrita cuando el proceso es iniciado oficiosamente por la autoridad,
verbal, o a travs de medios electrnicos cuando as lo autorice la ley.

En este orden de ideas es pertinente como primera medida profundizar en el derecho de peticin
como una de las principales herramientas con las que cuenta el ciudadano para obtener
pronunciamientos, resoluciones y en general cualquier tipo de informacin por parte del Estado.

Derecho de peticin
El derecho de peticin como su nombre lo indica, es una prerrogativa de origen constitucional, de
carcter gratuito, con la que cuenta toda persona para acudir ante la administracin y elevar
solicitudes de cualquier ndole, a las cuales sta tendr que dar oportuna respuesta. Sea del caso
anotar, que no se requiere invocar el derecho de peticin dentro del escrito ya que por disposicin
legal se entiende que toda solicitud elevada por una persona tiene el carcter de tal, al igual que
tampoco se requerir la mediacin de abogado para el ejercicio del mismo.
La mencionada figura se encuentra regulada en el artculo 23 de la carta poltica de Colombia al
igual que en el actual cdigo contencioso administrativo y en la ley que lo modifica, esta ltima
introduce nuevos sujetos receptores, entidades privadas y personas naturales, es decir, que se
podrn elevar consultas tanto a autoridades pblicas (y estas entre s), entes privados y personas
naturales frente a las cuales el peticionario se encuentre en una situacin de desventaja y
subordinacin. Estas entidades debern darle el mismo tratamiento a las peticiones que se les da
por parte de las entidades pblicas tal como lo contempla el artculo 32 de la ley 1437 inciso
segundo.

Formas para presentar un derecho de peticin

Se elevara de forma escrita, verbal o a travs de medios electrnicos; el ente encargado de
resolverla deber solicitar al peticionario toda informacin o documento que requiera para decidir
de conformidad, en caso de que no se aporten los documentos solicitados. Cabe aclarar que en
caso de que el peticionario persista en interponer su solicitud se le recibir dejando la respectiva
anotacin de los documentos faltantes.

Contenido de la peticin
Teniendo como base el artculo 16 de la estudiada ley, se tiene que en cualquier solicitud sea de
carcter escrito o verbal se tendrn que contener como mnimo la siguiente informacin: nombre y
nmero de identificacin del solicitante, direccin de domicilio en donde se le podr comunicar la
respuesta a su peticin o cualquier actuacin administrativa en general o direccin electrnica si es
su deseo recibir comunicaciones de esta forma, nombre de la entidad a la que va dirigida, los
argumentos de hecho en que se basa la peticin en aras de que se contextualice a la autoridad y
de esta forma se pueda brindar una respuesta ms acertada, el objeto de la peticin, es decir se
debe especificar que es lo que se requiere le sea suministrado, aclarado o efectuado por parte del
ente receptor de la misma.

El trmite del derecho de peticin

La legislacin administrativa objeto de anlisis contempla distintas clases de peticiones, a su vez
los trminos para resolverlas variaran dependiendo del tipo de solicitud de que se trate. A manera
general, las peticiones se resolvern por parte del rgano implicado, en un trmino no mayor a
quince (15) das hbiles contados estos a partir del da siguiente a la entrega de la misma; no
obstante, este plazo podr variar dependiendo del tipo de solicitud de que se trate o se suspender
en los eventos contemplados en la norma. As mismo, la autoridad competente deber resolver la
peticin de forma oportuna (so pena de incurrir en falta disciplinaria), respetuosa y sin
discriminaciones de ningn tipo, dando prioridad a aquellas solicitudes que por su importancia
necesiten un tratamiento expedito en aras de evitar el agravio o la violacin al derecho fundamental
de quien ejerce el derecho de peticin. El grado de inminencia lo determinar el rgano receptor,
con fundamento en las pruebas que allegue el peticionario.
 74

Radicado el escrito, recibido el mensaje de dato, o comunicado verbalmente la peticin, el

funcionario solicitar los documentos o requisitos que hubieren faltado proveer en la solicitud, en
caso de que stos no sean indispensables para resolver la peticin, la autoridad comunicar tal
situacin al interesado en un trmino de diez (10) das para que ste a su vez en un plazo de 30
das allegue la informacin faltante.

En lo concerniente a la solicitud de documentos el ente competente deber decidir al respecto en

un termino de diez (10) das contados estos a partir del da siguiente de la entrega, so pena de que
opere el silencio administrativo positivo en favor del ciudadano, lo que traera como consecuencia
la obligacin de entregar los documentos por parte del receptor de la peticin dentro de los tres (3)
das siguientes al vencimiento del trmino inicial para proferir respuesta. En caso de que a travs
de peticin se soliciten documentos que por ley estn sometidos a reserva, la autoridad
competente podr mediante acto administrativo motivado el cual no es susceptible de recursos,
negarla especificando las leyes que puntualmente le brindan el carcter de reservado a los
respectivos documentos. En caso de que el peticionario insista en requerir los documentos sujetos
a reserva la autoridad que conozca de la solicitud deber remitir en el menor tiempo posible la
peticin al Tribunal Administrativo o al juez administrativo (dependiendo de la entidad que se trate,
Articulo 26 ley 1437 de 2011), para que en el trmino de diez (10) das resuelva sobre el asunto.
stas autoridades jurisdiccionales a su vez estarn facultadas para solicitar copias relacionadas
con la peticin a resolver o en su defecto podrn pedir al el Consejo de Estado que conozcan de
fondo el asunto en razn a la complejidad del caso. De conformidad con el artculo 27 de la
referida ley, bajo ningn punto de vista se podrn negar el suministro de documentos o de
informacin que tengan el carcter de reservado a autoridades administrativas o judiciales que en
ocasin a sus funciones tengan el deber legal y constitucional de solicitarlos. En todo caso, stas
tendrn el deber de custodiar los documentos y slo podrn usarlos para los trmites para los
cuales estn facultados.

Otra circunstancia que se presenta y que puede llegar a variar el plazo que se tiene para resolver
una peticin, es en el caso en que sta se radique de forma incompleta, es decir que no se hayan
allegado documentos indispensables para decidir de fondo la solicitud, en dado caso el peticionario
podr efectuar la accin o adjuntar los documentos requeridos por el funcionario en un trmino no
mayor a 30 das, vencido ste sin que el interesado hubiere actuado de conformidad con lo
requerido, se entender que ha renunciado a su solicitud, para lo cual se proceder archivar el
caso mediante acto susceptible del recurso de reposicin, a menos que por razones de inters
general la administracin resuelva pronunciarse acerca de la misma. Esta decisin tambin se
podr tomar cuando la renuncia a la peticin ha sido expresa.
Es adecuado especificar, que la renuncia expresa o tcita del peticionario no implica que el mismo
u otro ciudadano queden inhabilitados para acudir ante la administracin o ante el particular para
ejercer su derecho de peticin acerca del mismo tema.

Por su parte, la ley brinda un plazo de treinta (30) das para dar respuesta a peticiones
relacionadas con temas de estricta competencia de quien reciba la solicitud y uno de diez (10) das
para que un rgano pblico decida sobre una peticin ejercida por otra entidad.
En lo que atae al deber de la administracin pblica de notificar las decisiones que se profieran en
desarrollo del derecho de peticin, stas se efectuarn a travs de escrito el cual se remitir a la
direccin que el peticionario haya reportado. En caso que un grupo mayor a diez (10) personas
haya solicitado informacin relacionada con un mismo tema, la autoridad competente a su eleccin,
podr proyectar una sola respuesta, la que publicar en la pgina web de la entidad y en un diario
de alta circulacin. Lo anterior, sin perjuicio de lo que al respecto de las clases de notificaciones se
ha establecido en la ley.

Extensin de Jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades
Es una figura novedosa establecida en el Titulo V de la ley 1437 de 2011, a travs de la cual
cualquier persona que se crea inmersa dentro de las misma situacin de hecho y de derecho que
otra a la cual le fue reconocido un derecho mediante sentencia de unificacin emitida por el
 75

Consejo de Estado, podr solicitar mediante peticin motivada a las autoridades, que se le
apliquen los efectos de la sentencia de unificacin en virtud a que su situacin se circunscribe en
los mismos supuestos facticos esbozados en la jurisprudencia, previo el lleno de los siguientes
requisitos:
1. Que la pretensin judicial no haya caducado.
2. Que se pruebe por parte del interesado que su situacin es igual a la de la persona a la cual se
le reconoci el derecho a travs de sentencia de unificacin.
3. Que se invoque explcitamente la sentencia que pretende se le extiendan los efectos.
4. Mencionar las pruebas que pretende hacer valer en caso de ser necesario y anexar aquellas
que le sirvan de evidencia para soportar su solicitud.
Trmite de la solicitud ante la autoridad administrativa
La autoridad administrativa encargada de resolver la respectiva peticin, tendr que hacer un arduo
anlisis de las condiciones de hecho y derecho de cada caso, para lo cual deber tener presente
los argumentos esbozados en la sentencia, la forma en la cual el Consejo de Estado interpret la
normatividad usada, los derechos invocados, las normas presuntamente vulneradas, la ratio
decidendi, el problema jurdico planteado por el alto tribunal y la tesis usada para resolverlo, y
dems fundamentos que le permitan a la administracin determinar si las dos situaciones
estudiadas merecen un mismo tratamiento. Posteriormente, la administracin dentro de un trmino
no mayor a un (1) mes deber mediante acto administrativo debidamente motivado el cual no
admite recursos, decidir si acepta o no la peticin de extensin de jurisprudencia. Lo anterior, sin
perjuicio de las acciones ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativa que el solicitante
podr interponer en caso de ser denegada su peticin. (Al respecto revisar Ley 1437, Artculos 102
y 269)

Impedimentos y conflictos de competencia

Los funcionarios pblicos en su condicin de tal y en observancia del principio de imparcialidad que
debe caracterizar a toda actuacin administrativa, estn en la obligacin de declararse impedidos
para conocer de un tema, cuando a pesar de haber sido atribuido legalmente al servidor para su
conocimiento en razn a su competencia, ste no puede darle un tratamiento y solucin objetiva
en razn a que sus intereses directos o indirectos se contraponen con los del asunto o los
implicados dentro del procedimiento administrativo. De este modo en caso que la autoridad
implicada no se declare impedida voluntariamente, podr ser recusado teniendo en consideracin
las causales especificadas en la ley 1437 de 2011, articulo 11, pero el funcionario recusado contar
con un trmino de cinco (5) das para aceptarla o no.

Una vez percatado el servidor de su impedimento a ste le corresponder comunicarlo y detallar

las razones que ocasionan su proceder, a su superior jerrquico, en caso no tener superior, deber
remitirlo en los trminos del artculo 12 a la cabeza del respectivo sector administrativo o en su
defecto a la Procuradura General de la Nacin. El servidor contara con un trmino mximo de tres
(3) das para remitir la solicitud a las autoridades descritas anteriormente, sta a su vez contara
con un plazo de diez (10) das para decidir si concede o no la declaracin de impedimento.

Ahora bien, cuando una persona interponga una peticin y la autoridad receptora no sea la
competente para resolverla, sta comunicar tal situacin al peticionario dentro de los diez (10)
das siguientes al recibo de la misma y a su vez la enviar al rgano competente para decidirla, el
cual contar para el efecto con los quince (15) das reglamentarios contabilizados stos desde el
momento en que se recibi la solicitud por parte de la autoridad competente. En caso de que la
nueva autoridad tambin declare su falta de competencia, el caso deber ser remitido a la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado si se tratare de entidades territoriales de distintos
departamentos o de autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo de la jurisdiccin
que corresponda, si el conflicto involucra entidades del orden distrital, departamental o municipal.
En todo caso, el conflicto de competencia se dirimir en un trmino de veinte (20) das contados
desde el vencimiento de los cinco das que se tienen para que tanto las autoridades y los
implicados presenten alegatos finales. Este procedimiento ser el aplicable para cuando se est en
 76

presencia de un conflicto de competencias de carcter positivo; lo anterior de acuerdo a lo descrito

en el artculo 39 de la ley 1437 de 2011.

Notificaciones dentro del procedimiento administrativo

En lo que atae a las notificaciones de actos administrativos de carcter general, stas se deben
surtir a travs de la publicacin de los mismos en medios de comunicacin de alta circulacin y en
los espacios previstos en las diferentes entidades para promulgacin de actos administrativos
como lo son, la pagina web y los tableros en instalaciones de las entidades que sirven como medio
de difusin de actividades internas.

Por otro lado, para los actos administrativos de carcter particular se prev la notificacin personal,
para la cual durante los cinco (5) das siguientes a la emisin del acto administrativo, se enva una
citacin a la ultima direccin de residencia y/o de correo electrnico registrada del particular
afectado favorable o desfavorablemente con la decisin, en donde se le cita para que comparezca
personalmente o a travs de apoderado a las instalaciones de la respectiva entidad a notificarse
del acto administrativo emitido. En caso de no tenerse informacin acerca de ninguno de los datos
descritos, la entidad proceder a publicar la citacin en la pgina web del rgano pblico en los
trminos de la Ley 1437 de 2011, Articulo 68. A manera general los actos que finalizan una
actuacin administrativa debern ser notificados de forma personal.
Una vez el interesado acuda a notificarse, se proceder a levantar un acta de diligencia de
notificacin personal en donde se dejar constancia de haberse entregado copia del acto a
notificar, mencin de los recursos que por ley proceden, la autoridad ante la cual se deben
interponer y los plazos para hacerlo.
La ley prev dos caminos alternos al ya planteado para que se surta la notificacin personal, a
saber: en estrados, sta se lleva a cabo cuando en desarrollo de una audiencia en donde se
encuentra presente el particular afectado con el acto, se le comunica verbalmente la decisin
adoptada. Los trminos para la interposicin de recursos se contarn a partir del da siguiente a la
celebracin de la audiencia donde se llevo a cabo la notificacin; a travs de medios electrnicos,
la cual se surtir nica y exclusivamente si el particular ha autorizado previamente el uso de este
medio para ser notificado. Se aprecia como en la nueva normatividad se plasma la intencin del
legislador de implementar dentro de la misma las nuevas tecnologas que permitan brindar mayor
celeridad y eficacia al proceso administrativo, as como mayor transparencia. (Al respecto ver
Capitulo Cuarto utilizacin de medios electrnicos en el Procedimiento Administrativo Ley 1437 de
2011)

Frente a este punto cabe aclarar que de la lectura del artculo 54 y 56 de la ley 1437, se infiere la
posibilidad de que el ciudadano acuda ante la administracin a travs de medios electrnicos, para
lo cual se contar con una base de datos en donde los administrados podrn registrarse, una vez
stos se registren, se entender que stos han aceptado recibir comunicaciones y/o notificaciones
a travs de este medio. Sin embargo, dentro del artculo 56 el cual contempla la notificacin de
forma electrnica siempre y cuando la persona acepte dicho medio de notificacin, no se
establecen otras posibilidades con respecto a cundo se entendera que el administrado ha
aceptado ser notificado electrnicamente. En esta medida, la norma slo presume que el
administrado ha aceptado la notificacin electrnica, cuando se ha inscrito en la base de datos de
la respectiva entidad o cuando ha iniciado una peticin a travs de medios electrnicos, pero no se
dice nada ms. Entonces, se concluye que cuando el interesado no se encuentra inmerso dentro
de ninguna de esas dos posibilidades, se le estara eventualmente negando tcitamente la
posibilidad de la notificacin electrnica.

Planteado lo anterior, se tiene que efectuada la notificacin electrnica, sta se entender surtida al
momento en que el destinatario acceda al mensaje de dato que contiene el respectivo acto
administrativo. En virtud de lo anterior, es pertinente citar lo siguiente:
 77

ARTICULO 21. PRESUNCIN DE RECEPCIN DE UN MENSAJE DE DATOS. Cuando el

iniciador recepcione acuse recibo del destinatario, se presumir que ste ha recibido el mensaje de
datos. Esa presuncin no implicar que el mensaje de datos corresponda al mensaje recibido.
Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de datos recepcionado cumple con los
requisitos tcnicos convenidos o enunciados en alguna norma tcnica aplicable, se presumir que
ello es as. (Ley 527 de 1999, Artculo 21)

En relacin con lo anterior, tenemos la notificacin por aviso como subsidiaria a la personal, es
decir, se proceder a efectuarla en caso de que el particular no hubiere comparecido a notificarse
personalmente. Para efectuarla ser necesario enviar a travs de correo fsico a la direccin de
domicilio o de correo electrnico del interesado o en la pgina web de la entidad que lo emite en
caso que se ignore las datos mencionados, un escrito de aviso en donde se detallarn los datos del
proceso administrativo, fecha del acto a notificar, la entidad que lo emite y toda aquella informacin
relevante a conocer por parte del particular. Anexo al aviso deber incorporase copia simple del
acto que se pretende notificar. La mencionada notificacin se entender surtida al final del da
siguiente en que se retira el aviso el cual se publicar durante cinco (5) das.
A su vez la notificacin por conducta concluyente, hace alusin a aquella que se constituye a pesar
de no haberse comunicado directamente la decisin a travs de los dems medios de notificacin,
el ciudadano a notificar demuestra por un medio idneo conocer la decisin tomada por la
administracin.

Por su parte, cuando en virtud de una formalidad en el desarrollo de un procedimiento

administrativo o en el reconocimiento de un derecho de una persona, la autoridad deba emitir actos
de inscripcin o registro, stos se concebirn notificados al titular del derecho desde el da en que
se inscriba o se consigne la respectiva anotacin y a terceros interesados, cuando se publique la
medida en un medio de alta circulacin durante los cinco (5) das siguientes a la respectiva
inscripcin.
Otro punto a mencionar, es la obligacin que tiene toda entidad de publicar de notificar ya sea en
las direcciones cuando se trata de personas determinadas o en su defecto a travs de medios de
alta circulacin cuando no estn plenamente identificados los terceros, las actuaciones a terceros
que puedan llegar a estar interesados o afectados con las decisiones adoptadas por la
administracin.

Trmite de Audiencias y Pruebas en el Procedimiento Administrativo

En primera medida, se puede afirmar que las audiencias son espacios que proporciona la
administracin dentro de un procedimiento administrativo, para que en stas se surtan algunas
etapas del mismo, las cuales permiten que las decisiones se adopten con mayor transparencia y
que haya una mayor participacin de los implicados y de los terceros dentro del proceso. En todo
caso, stos ltimos podrn intervenir en el desarrollo del procedimiento siempre y cuando se
pruebe dentro de la solicitud presentada, que el mismo los afecta; igualmente, podrn hacerlo
cuando el tercero acta como denunciante o quejosos cuando se habla de procesos
sancionatorios, y de igual forma cuando el procedimiento es de inters general. A este tenor, las
autoridades pblicas tendrn la obligacin de celebrar audiencias pblicas o consultas previas
antes de proferir acto administrativo definitivo, en los casos en que la ley expresamente lo ordena.
En lo referente a la etapa probatoria, la administracin podr en cualquier instancia del proceso y a
travs de auto que no admite recursos decretar la prctica de pruebas oportunas, conducentes y
pertinentes que se estimen necesarias con el fin de esclarecer los hechos del caso y tomar una
decisin justa y acertada. Los implicados tendrn la oportunidad de controvertir las pruebas
decretadas hasta tanto no se haya proferido decisin definitiva. (Ley 1437, Artculo 40) Igualmente,
en el trmite de los recursos y en caso de ser procedentes tanto las autoridades administrativas
encargadas de resolverlos estarn habilitadas para decretarlas estipulando un plazo mximo de
treinta (30) das para que se practiquen, tambin el recurrente podr dentro del escrito en donde se
plasma el recurso, mencionar las pruebas que pretenda hacer valer y solicitar aquellas que estime
pertinente se practiquen para esclarecer los hechos objeto de examen.
 78

Recursos que proceden contra los Actos Administrativos

Antes de adentrarnos en el estudio de los recursos que por ley proceden contra los actos
administrativos, es menester aclarar que por regla general los actos de trmite as como aquellos
que crean, modifican o extinguen situaciones jurdicas de una colectividad no son susceptibles de
recursos a menos que la ley disponga lo contrario.
Reposicin: Es una garanta legal que le permite al ciudadano solicitar ante la misma autoridad que
profiri el acto administrativo que lo afecta, la aclaracin, correccin, adicin o revocatoria de la
decisin adoptada. Este recurso deber ser interpuesto de forma escrita o a travs de medios
electrnicos en un plazo no mayor a diez (10) das, contados stos a partir de la notificacin del
acto administrativo objeto de debate. Por su lado, para aquellos actos producto del silencio
administrativo se podrn interponer recurso de reposicin en cualquier momento siempre y cuando
no se haya hecho uso de las acciones judiciales del caso, esto en virtud de lo establecido en el
artculo 76 de la mencionada ley.
Apelacin: Es un derecho que tiene el ciudadano para solicitar ante el superior jerrquico de la
autoridad que profiri el acto, que revise el mismo, para lo cual podr solicitar se aclare, se corrija,
se adicione o se revoque el pronunciamiento administrativo. Los actos administrativos proferidos
por funcionarios pblicos que no tengan superior jerrquico por ser stos la cabeza de la entidad,
no sern susceptibles de apelacin. Este recurso se deber radicar ante el mismo funcionario que
profiri el acto administrativo, y se podr interponer directamente o de forma subsidiaria en caso
que habindose interpuesto recurso de reposicin ste no este llamado a prosperar; los trminos
para hacer uso de esta garanta procesal son los mismos descritos para el recurso de reposicin.

Queja: Estar facultado para interponer el recurso de queja, aquellas personas a las que se les ha
negado la apelacin, ste () es facultativo y podr interponerse directamente ante el superior del
funcionario que dict la decisin, mediante escrito al que deber acompaarse copia de la
providencia que haya negado el recurso. (Ley 1437 de 2011, Articulo 74)
Los recursos se debern presentar con el lleno de los requisitos establecidos en el artculo 77 de la
ley 1437, so pena de ser rechazados por improcedentes.

Procedimiento Administrativo de Cobro Coactivo

La jurisdiccin coactiva se desarrolla como consecuencia de la prerrogativa exorbitante con la que
cuenta la administracin pblica para hacer efectivas las acreencias a su favor, sin necesidad que
medie intervencin judicial. Es decir, en aras de recuperar de forma rpida y eficaz los dineros
adeudados a la nacin, la constitucin y la ley han otorgado a las entidades pblicas la posibilidad
de actuar como juez y parte dentro de los procesos de cobro, los cuales sern iniciados teniendo
como base de recaudo los ttulos ejecutivos debidamente constituidos a favor de la nacin y previa
la expedicin de resoluciones y manuales en donde la entidad plasme el procedimiento a seguir en
los referidos procesos, teniendo en cuenta para el efecto lo dispuesto en la ley 1066 de 2006 y su
decreto reglamentario, el Estatuto Tributario, El Cdigo Contencioso Administrativo. Para lo no
dispuesto en las normas anteriores se deber tener en cuenta el Cdigo de Procedimiento Civil.

DERECHO ADMINISTRATIVO ESPECIAL

CPACA (Cdigo de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo).

Textos:

Juan ngel Palacio Hincapi

Mariela vega de Herrera Derecho Procesal Administrativo.

Ir a audiencias en la jurisdiccin contencioso administrativa. Tribunal administrativo de Santander

(Palacio de justicia quinto piso) y los Juzgados Administrativos del Circuito (casona). Horarios:
8am-4pm.
 79

Tipos de audiencias: inicial, de pruebas, de alegatos y juzgamiento.

Atencin a estudiantes: martes y mircoles de 5:30 a 6:30, sala de profesores.

Vnculo legal y reglamentario (empleado pblico). Contrato de trabajo (trabajadores oficiales).

Estado Unitario: Forma de gobierno centralizada

Tenemos un nico verbo rector: TRANSFERIR

Tres institutos jurdicos

- Descentralizacin: Se transfieren: funciones, recursos y competencias: Departamentos,

Municipios y Distritos.

- Desconcentracin: Se transfieren: funciones y competencias: Mama judicial, Fiscala, Ejrcito.

- Delegacin:

Cmo estn conformadas las entidades del Estado: ojo: centro de imputacin jurdica
Superintendencia de notariado y registro
Reparacin directa
Notario: delegacin por colaboracin

Nmero: 1.
Estructura del Estado:

Ejecutivo

Presidencia

Vicepresidencia

Ministerios

Departamentos Administrativos

Superintendencias

Legislativo

Congreso:

Cmara de representantes

Senado

Ejecutivo:

Corte Constitucional Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado Consejo Superior de la

Judicatura -
 80

Estructura del Estado Colombiano

RAMA DEL PODER PBLICO

Rama legislativa

Senado de la Repblica

Cmara de Representantes

Las mesas directivas

La secretara general

Comisiones constitucionales permanentes

Comisin primera

Comisin segunda

Comisin tercera

Comisin cuarta

Comisin quinta

Comisin sexta

Comisin sptima

Comisiones legales y especiales

Comisin Especial de Vigilancia del Organismo Electoral

Comisin Especial de Vigilancia a los Organismos de Control Pblico

Comisin Especial de Vigilancia del Proceso de Descentralizacin y Ordenamiento

Territorial Comisin de tica y Estatuto del Congresista

Comisin de Derechos Humanos y Audiencias

Comisin de Instruccin

Comisin Asesora de Relaciones Exteriores

Comisin de Acreditacin Documental

Comisin de Administracin

Rama ejecutiva

Orden Nacional

Presidencia de la Repblica
 81

Vicepresidencia de la Repblica

Ministerios

Ministerio del Interior y Justicia

Ministerio de Relaciones Internacionales

Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico

Ministerio de Defensa Nacional

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

Ministerio de Proteccin Social

Ministerio de Minas y Energa

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Ministerio de Educacin

Nacional Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial Ministerio de Comunicaciones

Ministerio de Transporte

Ministerio de Cultura

Departamentos Administrativos

Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica

Departamento de Planeacin Nacional

Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)

Departamento de la Funcin Pblica

Departamento Administrativo Nacional de Estadstica (DANE)

Departamento Administrativo Nacional de la Economa Solidaria

Secretaras

Secretara General

Secretara Privada

Secretara Jurdica

Secretara de Prensa Embajadas y Consulados Superintendencias

Orden territorial
 82

Los Departamentos

Asambleas departamentales

Gobernadores

Otras dependencias departamentales

Los municipios

Consejo

Municipal

Alcalde

Personera municipal

Contralora municipal

Inspecciones de polica

Los distritos

Distrito Capital de Bogot

Concejo Distrital Alcalde Mayor

Secretaras

Secretara General

Secretara Privada

Secretara de Obras Pblicas

Secretara de Hacienda

Secretara de Gobierno

Secretara de Educacin de Bogot

Secretara de Trnsito

Secretara de Salud

Otras dependencias distritales

Distrito Turstico y Cultural de Cartagena de Indias, Distrito Cultural e Histrico de Santa Marta y
Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla

reas metropolitanas
 83

Junta Metropolitana

Alcalde metropolitano

Gerente

Asociaciones de municipios

Territorios indgenas

Principios generales de las actuaciones administrativas: ART. 3 CPACA

1. Responsabilidad
2. Legalidad

- Acto administrativo: Todas las actuaciones administrativas. El acto administrativo general

no requiere notificacin.
- Acto de autoridad: La autoridad acta de forma unilateral.
 84

- Acto de gestin: La autoridad acta como una persona sujeto de derechos y obligaciones,
como una persona natural. La autoridad suscribe convenios interadministrativos para
cumplir a cabalidad los fines del Estado.

El acto se debe es publicar no notificar (a travs de los medios disponibles a su disposicin). O sea
mediante el principio de publicidad. Cuando la autoridad no cuenta con un medio idneo se debe
hacer la publicacin como una difusin, mediante carteleras en la misma oficina del consejo
municipal, el perifoneo, los medios, etc.
Por excelencia todos los autos administrativos deben ser publicados. Art. 65 CPACA. Los
actos administrativos de carcter particular y concreto, art. 66 CPCA. Debe ser, por
excelencia, personal.
Art. 197. Correo electrnico.
OJO. Art. 56. Notificacin electrnica.

TODA ENTIDAD TIENE LA POTESTAD DE COBRAR COACTIVAMENTE SIN NECESIDAD DE IR

AL JUEZ SIN AVISO

La vigencia de un acto administrativo cobra eficacia cuando se publica o es notificado al sujeto a

quien va dirigido.

Leer pg. 103-128.

Recursos en sede administrativa y revocatoria directa

Actos administrativos

1. De carcter general: el control se hace por nulidad

2. De carcter particular : el control legal se hace por nulidad y restablecimiento del derecho y
se debe pedir el pago de perjuicios.

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO (pag. 52 y ss. Libro)

1. Subjetivo: se relaciona con el sujeto autor de la decisin. La pregunta es: tiene

competencia? Quien est investido de una delegacin es competente, por ejemplo. En
qu condiciones expidi el acto? Como titular o como delegado.

Tres factores de competencia:

o Material: el que est investido.
o Temporal: cuando se obra temporalmente (por delegacin)
o Territorial: hace referencia al territorio.
Cuando el acto se expide sin la observancia de estos tres factores se dice que es invlido
por falta de competencia.

2. Objetivo o material: se refiere al contenido del acto, es decir, a su objeto. No se puede

expedir un acto sin estar acorde con el ordenamiento jurdico superior. Cuando se expide el
acto se hacen las siguientes preguntas qu objeto tiene la expedicin del acto?
3. Formal: Aspectos de forma y procedimiento que rodean la expedicin del acto, las
ritualidades que se deben seguir para proferir la decisin. El auto es general a partir de
la publicacin? es particular y concreto notificacin personal?
4. Causal: Hace referencia a los motivos del acto, o sea la causa que se tiene para la
expedicin del acto. Por qu se expidi? Hace referencia a la necesidad otorgar unas
vacaciones, reconocimiento de bonificaciones, etc.
5. Final: Es el fin mismo para lo cual se ha proferido el acto. La finalidad es la prestacin del
servicio. Debe ser pblico.
 85

Si alguno de los elementos no es vlido tambalea el acto administrativo como tal.

Derecho de peticin:

Clasificacin de los actos administrativos:

Recursos contra un acto administrativo

- Reposicin: para modifique, aclare, adicione o revoque. Se presenta ante quien expidi la
decisin.
- Apelacin: Para el inmediato superior administrativo, cono el mismo propsito pero se
presenta ante el mismo que profiri el acto.
- Queja: cuando se rechaza el de apelacin y se presenta directamente al superior.

MEDIOS DE CONTROL

CCA
Art. 84 Nulidad
Art. 85 Nulidad y restablecimiento del derecho
Art. 86 Reparacin directa
Art. 87. Controversias contractuales
CPACA
Arts.
135. Nulidad por inconstitucionalidad
136. Control inmediato de legalidad
137. Nulidad
138. Nulidad y restablecimiento del derecho.
139. Nulidad electoral.
140. Reparacin directa.
141. Controversias contractuales.
142. Repeticin: ley 678 de 2000. Art. 90 C.Pol.
OJO. Art. 6 C.Pol.
143. Prdida de la investidura
144. Proteccin de los derechos e intereses
colectivos. Art. 88 C.Pol. Proteccin a los
derechos e intereses colectivos y los que se
generen a un grupo. Ley 472 de 1998.
145. Reparacin de los perjuicios causados a
un grupo
146. Cumplimiento de normas con fuerza
material de ley o de actos administrativos. Art.
89 C. Pol. Ley 393 de 1997. Accin de
cumplimiento.
147. Nulidad de las cartas de naturaleza y de
las resoluciones de autorizacin
administrativas.
148. Control por va de excepcin.

El CPACA integr las normas ya existentes.

Art. 237 y 241 C.Pol.

MEDIOS JUDICIALES DE CONTROL

Los medios de control con objetivo de legalidad: la nulidad por inconstitucionalidad Nulidad de
cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorizacin de instruccin, el control por va de
excepcin y el control de legalidad, Las acciones ordinarias el juez no puede ir extrapetita, las
constitucionales s pueden ser extrapetita. Se caracterizan porque la legitimacin en la causa es
amplia, es decir, cualquier persona puede demandar, no requiere de abogado. Si estando la
demanda en curso alguien quiere intervenir como coadyuvante o para impulsar la demanda lo
puede hacer. Por regla general la nulidad que se declara jurisdiccionalmente en estos medios de
 86

control producir efectos ex tunc (desde siempre, desde que el acto se profiri). Estos medios de
control no admiten terminacin anormal del proceso, una vez interpuesta la demanda no admite
transaccin, perencin, desestimiento, desestimiento tcito, ninguna solucin alternativa de
conflicto, no es conciliable, porque se est ejerciendo control de legalidad. No es necesario agotar
los recursos en sede administrativa y los efectos son erga omnes.

Art. 135. La Const. 91 le da la facultad al C. Estado para conocer de algunos decretos de orden
nacional expedidos por el presidente de la repblica. La competencia del C. Est. Para ejercer este
medio de control tiene nacimiento en el 237 Nral. 2 de la constitucin.
Investigar diferencias entre las atribuciones de la C.Const y el C. Est. Art.

Consejo de Estado: Art. 237, Nral 2 C.Pol.

Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el
Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
Corte Constitucional: Art. 241 C.Pol.
Artculo 241. A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la
Constitucin, en los estrictos y precisos trminos de este artculo. Con tal fin, cumplir las
siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los
actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen, slo por vicios de
procedimiento en su formacin.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la
convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitucin, slo
por vicios de procedimiento en su formacin.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y
plebiscitos del orden nacional. Estos ltimos slo por vicios de procedimiento en su convocatoria y
realizacin.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin.
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los
decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artculos 150 numeral
10 y 341 de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su
formacin.
6. Decidir sobre las excusas de que trata el artculo 137 de la Constitucin.
7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el
Gobierno con fundamento en los artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido
objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto
por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin.
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accin de
tutela de los derechos constitucionales.
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que
los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitir a la Corte, dentro de los seis das siguientes a la
sancin de la ley. Cualquier ciudadano podr intervenir para defender o impugnar su
constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podr efectuar el canje de
notas; en caso contrario no sern ratificados.
Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte
Constitucional, el Presidente de la Repblica slo podr manifestar el consentimiento formulando la
correspondiente reserva. ().

En la actualidad el control jurisdiccional de los decretos de carcter general dictados por el

gobierno es realizado por el Consejo de Estado al conocer de las acciones de nulidad (art. 84 CCA)
y de nulidad por inconstitucionalidad (art. 237-2 CP); esta ltima procede respecto de los decretos
cuya inconformidad con el ordenamiento jurdico se establezca mediante confrontacin directa con
la Constitucin Poltica y que no obedezca a funcin propiamente administrativa.
 87

En este sentido, por ejemplo, los decretos reglamentarios deben ser atacados mediante la accin
de simple nulidad mientras que aquellos que desarrollan leyes marco o el expedido en desarrollo
del artculo 41 transitorio29 de la Carta Poltica son controlables mediante la accin de nulidad por
inconstitucionalidad.

Artculo 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se
refiere este ttulo, sern regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones:
1. Cualquier ciudadano podr ejercer las acciones pblicas previstas en el artculo precedente, e
intervenir como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos
promovidos por otros, as como en aqullos para los cuales no existe accin pblica.

En cualquier tiempo quiere decir que no tiene caducidad la accin.

Procedimiento para interponer este medio
Art. 184. CPACA Todo es proceso es escriturario, no hay audiencias.

Art. 136. Qu: medidas de carcter general: en ejercicio de la funcin pblica y como desarrollo de
los decretos legislativos durante los Estados de Excepcin:::
---Control inmediato de constitucionalidad::: deben enviarlo en las 48 horas Si se trata de actos a
nivel nacional Consejo de Estado si por entidades territoriales el respectivo Tribunal
Administrativo Su carcter es automtico, de lo contrario la jurisdiccin debe asumir la revisin
de forma oficiosa. Se trata de un control integral, por cuanto debe hacerse de fondo en relacin con
el acto que se va a revisar

Art. 137 Nulidad simple Controla los actos de carcter general. Cuando de esa nulidad se
desprenda un derecho subjetivo que posiblemente pueda ser afectado, se debe tramitar como
nulidad y restablecimiento del derecho.
Este artculo establece como medio de control la nulidad a los actos de carcter general,
excepcionalmente de actos de naturaleza particular o concreta cuando surja un restablecimiento de
derecho.
La accin estar a cargo de cualquier persona El medio de control se da en cualquier tiempo, no
caduca mientras el acto persista. El procedimiento es el procedimiento ordinario. (con
audiencias) Los efectos de la sentencia son erga omnes.
Causales de nulidad que deben invocarse:
- La expedicin del auto con infraccin de las normas en que deba fundarse (vicio de
contenido del acto).
- Falta de competencia de quien expide el acto. (vicio de competencia)
- Expedicin irregular del acto. (con violacin del derecho al debido proceso). (vicio de
procedimiento).
- Expedicin del auto con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa del
interesado. (vicio de la expedicin irregular).
- La falsa motivacin del acto o su expedicin con desviacin de las atribuciones propias de
quien lo profiere (vicios de motivo y de finalidad)

Art. 138: Nulidad: Este medio de control. Toda persona (natural o jurdica). Solamente se asimila
para los actos de carcter general. Pero tambin puede proponerse contra aquellos actos
particulares y concretos de cuyo contenido no se desprenda ningn derecho subjetivo, si lo hubiere
debe transmutarse esa pretensin no como simple nulidad sino como nulidad y restablecimiento
del derecho.
Ver las cuatro causales de este ltimo caso que trae el art. 137.
Este acto de control no tiene caducidad, en cualquier momento se puede incoar la accin.
Hay otros actos administrativos contra los que se puede interponer nulidad simple: circulares
(emitidas por ministerios), circulares de registro, los de registro y control

Caractersticas de este medio de control: puede ser ejercido por cualquier persona: todo aquel
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
 88

Capacidad procesal: es aquella que se tiene cuando se puede ejercer directamente por el titular de
ese derecho que se reclama, valga decir cuando se es capaz de actuar sin necesidad de abogado.
Cuando quien ejerce el derecho es incapaz debe ser representada, padres, tutores, un abogado o
a un procurador de menores.
Cuando se profiere una sentencia, efecto puede ser de dos sentidos: o erga omnes o nicamente
la inaplicacin para el demandante (inter partes).
Este mecanismo de control no es oneroso, no generan costas, es totalmente gratuito, mientras que
los otros tipos de procesos si generan unos costos, aunque sean mnimos. Sentencia C-169 de
2014.
No hay caducidad de la accin, se puede interponer en cualquier momento.
138: Nulidad y restablecimiento del derecho:
Literal d) del numeral 2. Art. 164. Su caducidad es de 4 meses (OJO: son calendario).
El titular o quien est legitimado, toda persona que se crea lesionada por un acto administrativo
particular. Se requiere la representacin por parte de abogado.
Su caducidad es de
Los actos administrativos entran en vigencia a partir de su notificacin, comunicacin o publicacin.
Se debe pedir por ejemplo que sea sin solucin de continuidad (como si las cosas hubieran
seguido tal cual)

Sbado de 4:30 a 6:00 pm

139: Nulidad electoral: las nulidades de este tipo son taxativas, es decir, estn en la ley. Con ella se
busca establecer la nulidad por legalidad o inconstitucional.
Se retrotrae la situacin a la eleccin
Se sanea la irregularidad.
Caducidad: art. 164.: treinta (30) das Si es en audiencia pblica (se da en estrados), se cuenta a
partir del da siguiente; en los dems casos de eleccin o nombramiento se cuenta a partir del da
siguiente a su publicacin los dems desde su publicacin en la gaceta territoriales o diario
oficial o fijacin de avisos, medios electrnicos y otros medios que garanticen alta publicacin
Art. 165 CPACA.

Art. 140 CPACA: REPARACIN DIRECTA, Art. 190 C.Pol.

Forma de actividad de la administracin: actos administrativos (el dao es subjetivo y est
establecido en la ley), hechos (un suceso que ocurre sin voluntad de la administracin, es
involuntario), omisiones administrativas (puede ser involutario), operaciones administrativas
(confluye la voluntad de la administracin respecto del acto y la ejecucin del mismo un desalojo)
y vas de hecho (actuar sin sustento jurdico ni legal).
Hay dao antijurdico cuando no se rige por la ley, producido por acciones que se dan por fuera de
la ley: puedo pedir: nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, nulidad electorial y prdida de
investiduta en relacin a los ACTOS ADMINISTRATIVOS En los otros casos, hechos, omisiones,
operaciones y vas de hecho se reclama REPARACIN DIRECTA.

Medios de control:
1. Accin popular
2. Accin de cumplimiento
3. Prdida de investidura
4. Nulidad electoral
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Rgimen local y de contratos pblicos

- SECOP: SISTEMA ELECTRNICO DE CONTRATACIN PBLICA.

TEXTOS:
- Ley 80 de 93
- Ley 1150 de 2007
- Decreto 0734 de 2012

1. Historia de la Contratacin Estatal en Colombia

Aplicacin del derecho privado

Antes de la Constitucin de 1886, se presentaba un rgimen de libertad en la contratacin

asimilable a los contratos celebrados con los particulares. Sobresalen los contratos de concesin
de derechos de peaje y pontazgo, negocios de compras y de suministros para la incipiente
administracin pblica.

Con el Cdigo Fiscal Nacional de 1873, se introdujo la clusula de caducidad, hecho sin mayores
consecuencias en la historia contractual del pas en razn del rgimen federal existente para la
poca y la escasa actividad contractual ejercida por el Gobierno Nacional.

Adopcin del Cdigo Civil

Ley 57 de 1887, se adopta el Cdigo Civil por los Estados Federados y finalmente adoptado en
1887 por la Repblica Unitaria por medio de la Ley 57, se incorpora en los contratos del Estado
como clusula fundamental y a su favor, la penal pecuniaria (arts. 1592 y ss).

Rgimen especial de intervencin

Con la expedicin de la Ley 104 de 1892 se estipula un rgimen especial de intervencin en los
contratos de construccin y operacin (concesin) de las vas frreas del pas. Se consagra la
venta forzada al finalizar la concesin, prrrogas automticas obligatorias en caso de no
presentarse la solicitud de compra por parte del gobierno y, por ltimo, la reversin propiamente
dicha, sin indemnizacin, al finalizar la prrroga que fuere cuando menos equivalente a su periodo
inicial.

De igual forma, surge la clusula exorbitante de constitucin de garanta en los contratos de

concesin de las vas frreas que se iniciaron a partir de 1892. En efecto, se exigi la prestacin de
fianzas a los concesionarios tanto para el periodo de perfeccionamiento, con la finalidad de que el
contratista respondiera por la aceptacin del contrato, como durante su ejecucin.

Clusula de caducidad
La Ley 53 de 1909 estableci dos tipos de clusulas de caducidad. Una, las contractuales, que
tenan como fuente las causales pactadas previamente en el contrato y, otra, la genrica y
presunta, derivada del hecho del incumplimiento del contratista, sin mencionarse en forma concreta
a qu tipo de incumplimiento se refera. Poderes de intervencin: Se dota al Estado de poderes
de intervencin frente a los contratos de obra y de concesin, como la declaratoria de utilidad
pblica, la orden de expropiacin de los bienes requeridos y la toma de posesin en los contratos
de concesiones frreas, poderes que identifican el derecho administrativo contractual.

Reforma del Cdigo Fiscal

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Mediante la Ley 110 de 1912, se reform el Cdigo Fiscal, el cual lig la clusula de caducidad a
las condiciones contractuales o a las expresadas en la ley, consagrndose para este ltimo caso,
en todo contrato que se celebre en nombre del Estado y que tenga por objeto la construccin de
obras o la prestacin de servicios. As mismo, se consagraron como causales de caducidad, la
muerte del contratista y la quiebra del mismo judicialmente declarada.

Adicionalmente el Cdigo consagr el poder exorbitante del sometimiento del contrato a la ley
nacional (art. 42), independiente de que fuera suscrito con un extranjero, y llev el principio
democrtico de la igualdad de oportunidades frente a la ley a los procesos de seleccin del
contratista, consagrando el procedimiento de la licitacin pblica para los contratos de
arrendamiento, ventas en pblica subasta y suministros (arts. 9 y 13).

Las anteriores disposiciones crearon un marco legal especial para los contratos de obras pblicas,
suministros o compras, crdito pblico y emprstitos. Sin embargo el conocimiento de sus
controversias segua en cabeza de la jurisdiccin ordinaria ante la falta de legislacin que radicara
la competencia en la jurisdiccin contencioso administrativa. El contrato mantena los principios y
elementos del derecho privado, a pesar de que se comenzara a hablar ya del contrato
administrativo

Primer Cdigo de Justicia Contenciosa Administrativa

Mediante la Ley 130 de 1913, se crea el primer Cdigo de Justicia Contenciosa Administrativa, y
con la Ley 60 del 5 de noviembre de 1914 se pone en funcionamiento la justicia contenciosa
administrativa.

Tal situacin, sin embargo, no surti cambios en los contratos estatales, por cuanto la nueva
legislacin no dot al Consejo de Estado de competencia para conocer las controversias
contractuales de la administracin.

Extensin de los privilegios excepcionales

Las leyes 63 de 1921 y 106 de 1931 extendieron los privilegios excepcionales de la caducidad, la
clusula penal pecuniaria y la exigencia del procedimiento de la licitacin a los contratos de
suministros y prestacin de servicios.

Segundo Cdigo Administrativo

(Ley 167 de 1941)
Competencia de la Corte Suprema de Justicia para dirimir las controversias en materia de
contratos administrativos. Rgimen exorbitante de la administracin pblica nacional:
Estipulacin forzosa de la clusula de caducidad en los contratos que tuvieren por objeto la
construccin de obras, la prestacin de servicios o la explotacin de un bien del Estado.
La clusula debe constar por escrito en el respectivo contrato. No se presume el rgimen de
exorbitancia.
La no inclusin de la clusula de caducidad, aparejada con la penal pecuniaria, origina la nulidad
del contrato por incumplimiento de las disposiciones legales.
Exigencia de motivacin y formalidad del acto administrativo de caducidad.
Exigencia de regulacin y establecimiento de las prestaciones a que las partes quedaban
obligadas, una vez se declarara la caducidad.
Trmino de caducidad de 30 das de la accin contra el acto de caducidad, una vez quedara ste
en firme.

Estatuto Nacional de Compras y Estatuto de Emprstito o de Operaciones de Crdito.

Mediante el Decreto 351 de 1955 se profiri el primer Estatuto Nacional de Compras, que exiga
las denominadas cotizaciones y creaba el Comit de Compras, otorgndosele competencias para
las adquisiciones de conformidad con la cuanta.

As mismo, por Decreto 1050 de 1955 se profiri el primer Estatuto de Emprstito o de

Operaciones de Crdito.
 91

El paso a la dualidad de jurisdicciones

Mediante el Decreto Legislativo 550 de 1960, por medio del cual se estableci el Estatuto de los
Contratos Interadministrativos, se indic que los mismos se sujetaran por el libro cuarto del Cdigo
Civil Colombiano, pero que sus controversias deban ser conocidas por la justicia contencioso
administrativa, en razn a que se encuentra de por medio el inters pblico.

Nacimiento de la dualidad de jurisdicciones: jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin contencioso

administrativa

El Decreto-Ley 528 de 1964 asigna finalmente la competencia en cabeza de la jurisdiccin

contencioso administrativa, de las controversias que surgieren de los contratos denominados
administrativos de todas las entidades pblicas, sin hacer diferencia entre la Nacin, los entes
territoriales y las entidades descentralizadas y desconcentradas del Estado.

Comienza una nueva etapa para los contratos celebrados por la administracin pblica en
Colombia, originada por la necesidad de lograr una diferenciacin del contrato del Estado y de los
particulares.

El Contrato Administrativo llega a Colombia, no fruto de un desarrollo jurisprudencial, que

posteriormente habra de concretar la norma positiva, sino, por el contrario, por la implantacin de
la dualidad de los contratos de la administracin - administrativos y privados y de jurisdicciones
contencioso y ordinarias - creada por las normas legales.

Los contratos administrativos iran a la justicia contencioso administrativa y se les aplicaran las
normas de derecho pblico y los contratos privados, a la jurisdiccin ordinaria y se les aplicara las
normas del derecho privado (Cdigo Civil y Cdigo de Comercio)
Comienza la labor jurisprudencial tendiente a establecer los CRITERIOS DE DISTINCIN DEL
CONTRATO ADMINISTRATIVO, basada en el derrotero que haba marcado la jurisprudencia
francesa, identificando como tales:
Criterio subjetivo:
El contrato es administrativo si uno de los sujetos contratantes es un rgano o entidad estatal; este
slo hecho no hace concluir que aqul sea de naturaleza administrativa, sin la inclusin de otros
criterios.
Criterio de servicio pblico:
El contrato es administrativo si su finalidad o su objeto estn dirigidos a la prestacin o
funcionamiento de un servicio pblico.
Criterio legal de derecho pblico:
El contrato es administrativo si la ley as lo califica sin consideracin a su naturaleza, seala su
rgimen jurdico y lo somete a la jurisdiccin de lo contencioso administrativa.
Criterio de clusulas exorbitantes:
El contrato es administrativo si contiene clusulas exorbitantes del derecho comn, en particular y
de manera esencial, la caducidad, las cuales surgen de pleno derecho y con soporte constitucional
cuando se trata de satisfacer servicios pblicos.
Se entiende por clusulas exorbitantes aqullas que dan prerrogativas a una de las partes, en este
caso la administracin, para producir la mutacin del contrato, declarar su incumplimiento, darlo por
terminado, sancionar en forma unilateral y realizar motu propio cobros directos y compensaciones
que no cabe aplicar en las relaciones del contrato privado, en donde impera la voluntad de las
partes y la conmutatividad de las prestaciones y obligaciones en un plano de igualdad. Potestad
que tiene el Estado en los contratos pblicos para determinar el mismo.
Criterio de los procedimientos de seleccin del contratista:
La contratacin del Estado tambin comienza a distinguirse de los contratos celebrados entre
particulares, por el procedimiento que debe efectuarse para seleccionar al particular contratista de
la administracin.
Los anteriores criterios fueron incorporados en la jurisprudencia del Consejo de Estado
constantemente durante las dcadas de los aos 60 y 70, y los considera estructurales para definir
 92

el contrato administrativo y fundamentalmente los referidos a: a) el subjetivo; b) el de clusulas

exorbitantes; c) la prestacin u operacin de un servicio pblico, y d) la definicin legal o
determinacin legislativa que se haga del contrato y el poder reglado de derecho pblico conexo.

-- OJO. CUANDO DOS ENTIDADES DEL ESTADO CONTRATAN SE LLAMA CONVENIIO

INTERADMINISTRATIVO
Con base en estos parmetros, el contrato de la administracin ser administrativo o privado.
Sentencia del 11 de octubre de 1974 del Consejo de Estado: Se considera contrato
administrativo aquel que se deriva de la aplicacin de: a) clusulas exorbitantes, en particular la
caducidad, b) comprometa la ejecucin de un servicio pblico por parte de la administracin, y c)
se caracterizaba por la forma de seleccin del contratista y el procedimiento de perfeccionamiento.
No obstante el anterior avance jurisprudencial, la legislacin sobre la materia era dispersa y
dividida de acuerdo al tipo de contrato, no estaba regulada la actividad contractual de muchas
entidades pblicas y territoriales. Se requeran principios generales para toda la actividad
contractual y la sistematizacin del rgimen contractual.

PRIMER ESTATUTO CONTRACTUAL

La Ley 28 de 1974 dot de facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para regular el tema
contractual. Con fundamento en dichas facultades, se expidi el Decreto-Ley 150 de 1976, primer
estatuto de codificacin del derecho contractual.
El Decreto regul los elementos del contrato, su clasificacin, los tipos de clusulas, las formas de
contratacin estatal (licitaciones pblicas, privadas y contratacin directa), la capacidad de los
contratantes, la creacin de un rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, la obligacin de
revisar los precios para los contratos de obra, la obligacin del registro de proponentes, las
responsabilidades de las partes y la terminacin del contrato. Se recogen los poderes exorbitantes
para todos los contratos; caducidad, penal pecuniaria, garantas, multas, renuncia a reclamacin
diplomtica y sujecin a la ley nacional.

VACOS EN LA LEGISLACIN
Varios contratos no haban sido lo suficientemente regulados.
La exorbitancia deba precisarse y ampliarse con los derroteros jurisprudenciales.
Se haba dejado en la incertidumbre el rgimen departamental y municipal.
Las nuevas formas de participacin contractual que haban comenzado a nacer no estaban
reglamentadas.
Las excepciones al proceso licitatorio deban ser ms estrictas.
La clasificacin de los contratos era insuficiente y precaria.
SEGUNDO ESTATUTO CONTRACTUAL
Se profiere la Ley 19 de 1982, norma de principios y criterios fundamentales de la contratacin
pblica, la cual dota al ejecutivo de facultades extraordinarias para desarrollarla.

En ejercicio de tales facultades, se expide el Decreto - Ley 222 de 1983, el cual en su artculo 16
seal expresamente cules son los contratos que tiene el carcter de administrativos,
considerando de derecho privado los dems. A saber:
1. Los de concesin de servicios pblicos.
2. Los de obras pblicas.
3. Los de prestacin de servicios.
4. Los de suministros.
5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.
6. Los de explotacin de bienes del Estado.
7. Los de emprstito.
8. Los de crdito celebrados por la Compaa de Fomento cinematogrfico -FOCINE-.
9. Los de conduccin de correos y asociacin para la prestacin del servicio de correo areo;
10. Los que celebren instituciones financieras internacionales pblicas, entidades gubernamentales
de crdito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se
les considere como tratados o convenios internacionales
 93

Estableci como sistemas de seleccin del contratista: la licitacin pblica, la licitacin privada, el
concurso de mritos y la contratacin directa
Dispuso para todos los contratos el uso obligatorio de clusulas exorbitantes del derecho comn, la
caducidad administrativa, la de los principios de interpretacin, modificacin y terminacin
unilaterales, la pecuniaria y las multas.
Clasifica los contratos en:
1. Administrativos:
2. Privados de la administracin con clusula de caducidad: Son contratos dotados de la clusula
de caducidad, la cual se entiende pactada as no se consigne expresamente, pues su inclusin es
obligatoria, salvo en los contratos de compraventa de bienes muebles, de emprstito e
interadministrativos.
Se encuentran en esta categora los contratos como los de arrendamiento, fiducia, leasing,
compraventa de bienes inmuebles, transporte y dems contratos civiles y comerciales no
mencionados en el artculo 16, con un rgimen atenuado de derecho pblico en relacin con la
aplicacin de las dems clusulas exhorbitantes y de otros poderes pblicos, y as mismo, con
exclusin del sistema de seleccin de los contratos administrativos.
El hecho de contener la clusula de caducidad, que a su vez atrae las de modificacin,
interpretacin y terminacin unilateral, determina que su conocimiento est en cabeza de la
jurisdiccin contencioso administrativa.
3. Contratos privados de la administracin: En esta condicin se encontraban solamente los
contratos de compraventa de bienes muebles y de emprstito, cuyas controversias estaran en
cabeza de la jurisdiccin ordinaria
Rgimen contractual de los Departamentos y Municipios
Se estipul que se ajustarn a las reglas del contrato administrativo, en cuanto a tipos,
clasificacin, efectos, responsabilidad, terminacin y principios generales.

Por lo tanto, dichas entidades territoriales podan expedir con autonoma, en sus Cdigos Fiscales
o en norma especial, disposiciones para la seleccin, adjudicacin y perfeccionamiento del
contrato.
Entidades descentralizadas del orden nacional
Se estableci un procedimiento de contratacin para las entidades descentralizadas, en desarrollo
del concepto de autonoma administrativa, en virtud del cual podan expedir sus propios
reglamentos internos. De esta manera, cre tambin un procedimiento propio para las
Superintendencias.

TERCER ESTATUTO DE CONTRATACIN ESTATAL

LEY 80 DE 1993

- Consagra el trmino genrico de "entidades estatales".

- Generaliza la denominacin de contratos, al llamarlos "Contratos Estatales".
Relevancia del concepto del servicio pblico.
Rgimen de exorbitancia.
Principios del equilibrio econmico - financiero del contrato y de la ecuacin contractual
Generalizacin del procedimiento de seleccin del contratista por medio de licitacin o concurso
pblico.
Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades ms amplio y se extiende el rgimen de
responsabilidades asimilando al contratista, a asesores, interventores y dems actores de la
contratacin con los servidores pblico, cuando cumplen funciones administrativas.
Registro nico de Proponentes regulado por las cmaras de comercio del pas.
Competencia de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa en el control jurisdiccional de los litigios
que surjan de la celebracin y ejecucin de los contratos que celebre la administracin.
Introduce las figuras de las uniones temporales y la promesa de asociacin futura.
Consagra regmenes especiales como los derivados de la explotacin de recursos no renovables,
telecomunicaciones, emprstitos, actividades propias de las empresas industriales y comerciales
del Estado y las sociedades de economa mixta.
 94

REFORMA DEL ESTATUTO GENERAL. HACIA UNA MODERNIZACIN DE LA

CONTRATACIN PBLICA. LEY 1150 DE 2007
Adems de la licitacin pblica, incluye el sistema de seleccin denominado "seleccin abreviada",
el concurso de mritos, en relacin con los contratos de consultora, y aclara el concepto de
contratacin directa.
Dentro de la seleccin abreviada, y especficamente para el mercado pblico de suministros, crea
el sistema de "subasta inversa", o instrumentos de compra por catlogo derivados de la
celebracin de "acuerdos marco de precios" o de procedimientos de adquisicin en bolsas de
productos y bajo las modalidades presencial o electrnica.
Desarrolla el Sistema Electrnico para la Contratacin Pblica - SECOP -, que busca unificar la
informacin de la contratacin publicitando las actuaciones precontractuales y contractuales.
Nuevos criterios de seleccin objetiva: requisitos habilitantes y factores ponderables.
Exige la publicacin oportuna de los pliegos de condiciones, estudios y documentos previos, para
ser sometidos al pblico, de tal manera que permita la formulacin de observaciones a su
contenido.
Hace obligatoria la audiencia pblica para los procesos de licitacin pblica y determina en qu
casos se hacen revocables los actos de adjudicacin.
Precisa el trmino que tiene la entidad para liquidar el respectivo contrato.
Somete a la contratacin estatal a las reglas y principios de la funcin administrativa y de gestin
fiscal, y de manera especfica a las entidades estatales que por disposicin legal cuenten con un
rgimen contractual excepcional.
Deja explcita la facultad de imponer multas apremiantes y sancionatorias, las cuales deben estar
previamente pactadas en los pliegos o el contrato y proceden siempre y cuando existan
obligaciones pendientes de ejecucin por parte del contratista.
Consagra un nuevo elemento para la ejecucin del contrato: acreditar que el contratista se
encuentra al da en el pago de los aportes parafiscales relativos al sistema social integrado, as
como los denominados parafiscales Sena, ICBF y caja de compensacin familiar, cuando
corresponda.

2. DEFINICIN DE CONTRATO ESTATAL

Los contratos Estatales son definidos en el Estatuto General de Contratacin de la Administracin

Pblica, Ley 80 de 1993, como todo acto jurdico generador de obligaciones en el que una de las
partes sea una entidad pblica, cuya descripcin o tipificacin se encuentre en las normas civiles,
comerciales, especiales o las previstas en el mismo cuerpo normativo. La misma norma determina
cuales son entidades pblicas, enumerndolas, de la siguiente forma: La Nacin, las regiones, los
departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las reas metropolitanas,
las asociaciones de municipios, los territorios indgenas y los municipios; los establecimientos
pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta en
las que el Estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento (50%), as como las
entidades descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en las que exista dicha
participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten, en todos los
rdenes y niveles, el Senado de la Repblica, la Cmara de Representantes, el Consejo Superior
de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, la Contralora General de la Repblica, las
contraloras departamentales, distritales y municipales, la Procuradura General de la Nacin, la
Registradura Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las
superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o
dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
Igualmente la Ley 1150 de 2007, que modific la Ley 80 de 1993, determina que estn sometidas
al estatuto contractual las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales y las
Corporaciones Autnomas Regionales.
3. DIFERENCIA ENTRE CONSORCIO Y UNIN TEMPORAL

Cuando hablamos de consorcios y uniones temporales no siempre tenemos claridad respecto a lo

que diferencia una organizacin de la otra.
 95

Y es que el tratamiento contable, tributario y laboral del consorcio y de la unin temporal, son
iguales, no hay diferencia entre ellos.
Tanto un consorcio como una unin temporal, resultan de la unin de dos o ms personas
naturales o jurdicas que conjuntamente presentan una propuesta o desarrollan una actividad o
negocio, sin que esa unin o colaboracin constituyan una entidad jurdica, sino que en ambos
casos, los miembros del consorcio o de la unin temporal mantienen su independencia, su
autonoma en todos los sentidos.
Pero hay una sutil e importante diferencia entre el consorcio y la unin temporal, y es la que define
el grado de responsabilidad de los miembros que los componen.
En el consorcio, todos los consorciados responden solidariamente por los incumplimientos y
perjuicios que causaren a terceros.
En la unin temporal, cada integrante responde a prorrata de su participacin, y ninguno es
solidario por las responsabilidad que le corresponde a otro integrante segn su participacin, lo
que hace que los intereses individuales de cada integrante estn mucho ms protegidos que en el
consorcio.
En lo dems aspectos relacionados con los consorcios y uniones temporales, el tratamiento que se
debe dar es exactamente igual, incluso hasta en la forma de constitucin, puesto que los dos se
pueden constituir con un simple documento privado.

(LEY 80 DE 1993) ARTICULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los
efectos de esta ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas
y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las
actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato,
afectarn a todos los miembros que lo conforman.
2. Unin Temporal: cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones
por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de
acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la unin temporal.

4. CAPACIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO

(LEY 80 DE 1993) ARTICULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar

contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las
disposiciones vigentes. Tambin podrn celebrar contratos con las entidades estatales, los
consorcios y uniones temporales .
Las personas jurdicas nacionales y extranjeras debern acreditar que su duracin no ser inferior
a la del plazo del contrato y un ao ms.

5. FINES Y PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN PBLICA

(LEY 80 DE 1993) ARTICULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACION ESTATAL. Los

servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los
mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades
estatales que, adems de la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colaboran
con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones.

LEY 80 DE 1.993.- ARTCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES

CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan
 96

en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y

responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa.
Igualmente, se aplicarn en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores
pblicos, las reglas de interpretacin de la contratacin, los principios generales del derecho y los
particulares del derecho administrativo.

6. CLASES DE CONTRATOS PBLICOS

Los tipos de contratos que pueden celebrar las entidades pblicas en el marco del estatuto
contractual estaran regidos por dos ejes, de acuerdo con los principios y directrices impartidos en
ese cuerpo normativo, el primero de ellos son los contratos expresamente definidos por el artculo
32 de la ley 80 de 1993, los cuales se analizaran ms adelante y el segundo se desprende del
mismo artculo, de acuerdo con el cual las entidades pblicas pueden celebrar todo tipo de
negocios jurdicos contemplados en el derecho privado, en normas especiales o derivados del
ejercicio de la voluntad.

Esta norma debe ser leda en el contexto del marco regulatorio de la Ley 80 que cie las
actuaciones de la administracin al derecho pblico, por lo que la referencia al derecho privado
estara enmarcada por el artculo 13 del Estatuto, segn el cual los contratos que celebren las
entidades pblicas se rigen por lo establecido en las disposiciones comerciales y civiles.

En consecuencia, los contratos cuya definicin y regulacin se encuentra en la Ley 80 de 1993, su

pacto y ejecucin se regir por el Estatuto Contractual, para los contratos que se celebren de
acuerdo con el derecho privado o por normas especiales, se presenta una combinacin entre
ambos regmenes, ya que su naturaleza estara dada por la legislacin privada, pero su formacin,
es decir la modalidad de seleccin y parte de su clausulado estara regido por el derecho pblico,
especficamente las normas contractuales de la administracin. Para explicar esta situacin se
presenta el siguiente ejemplo, un tpico contrato de derecho privado es la compraventa, por lo que
las entidades pblicas pueden adquirir para su funcionamiento y cumplimiento de sus fines todo
tipo de bienes que se encuentren en el comercio, la definicin sobre el contrato de compraventa se
encuentra en el Cdigo Civil y el alcance sobre su naturaleza comercial, est en el artculo 325 del
Cdigo de Comercio.
Se tiene entonces que el objeto del contrato est contenido en las disposiciones comerciales y
civiles, pero el contrato que celebra la entidad pblica est regido tambin por normas contenidas
en el Estatuto Contractual:
a. La forma de seleccin del contratista: de la cual se ocup la leccin 2 del presente mdulo
b. El compromiso de los recursos pblicos destinados a amparar el gasto: Certificados de
Disponibilidad Presupuestal y el registro presupuestal
c. Requisitos de perfeccionamiento y ejecucin: en la prctica comercial los contratos de
compraventa se perfeccionan con la entrega del bien y el pago de precio; en materia de
contratacin estatal el acuerdo de voluntades debe ser elevado a escrito y para ejecutarse debe
cumplirse con unos requisitos que ya se analizaron en la leccin 3.

A continuacin se analizarn los contratos cuya definicin est expresamente consignada en el

Estatuto Contractual:

1. Contrato de Obra
Define el literal a) del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, que son contratos de obra todos aquellos
que celebren las entidades pblicas para la construccin, mantenimiento, instalacin o cualquier
trabajo realizado sobre un bien inmueble. Es pertinente aclarar que los bienes inmuebles son
definidos por la legislacin civil como las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro,
como las tierras y las cosas adheridas a ella, como los edificios.
Por lo anterior, se entienden como contratos de obra los que se suscriben para la realizacin de un
edificio, un puente, una carretera, entre otros, pero tambin son contratos de obra aquellos que se
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adhieren y hacen parte del bien inmueble, por ejemplo, cuando se contrata la instalacin de una
cocina para un colegio, o la realizacin o readecuacin de unos baos, ya que estos si bien son
bienes que se pueden adquirir en el comercio, el momento de su instalacin se vuelven inmuebles.
Es importante destacar que de acuerdo con el Estatuto Contractual, la seleccin de contratistas
para la realizacin de contratos de obra no se puede efectuar a travs de seleccin abreviada por
subasta inversa, debido a que no es considerado como un bien con caractersticas uniformes o de
comn utilizacin, por lo que la forma de seleccin se debe desarrollar por las otras modalidades
de seleccin, para lo cual los criterios de seleccin deben ser la calidad y el precio.

2. Contrato de Consultora

El estatuto contractual define como contratos de consultora aquellos que celebren las entidades
pblicas para el diagnstico de desarrollo de proyectos de inversin, estudios de diagnstico,
prefactibilidad o factibilidad de programas o proyectos, las asesoras tcnicas, las interventoras,
asesoras o gerencia de obras o proyectos, la direccin o ejecucin de diseos, planos, proyectos y
anteproyectos. De acuerdo con la enumeracin hecha en la norma respecto a este tipo de
contratos, se puede establecer que en ellos predomina el componente intelectual, ya que en el
desarrollo del objeto contractual no est presente tanto la parte manual o mecnica sino la
construccin y elaboracin de ideas o conceptos tcnicos que implican el manejo y dominio de
tcnicas o conocimientos especializados en ciertos temas.

El comnmente utilizado por las entidades estatales, sin ser exclusivo, es la interventora de obras
o proyectos, la cual tiene como fin contar con el acompaamiento para la entidad pblica
contratante de un equipo especializado que supervise la ejecucin de un contrato de obra o el
desarrollo de un proyecto. Es importante destacar que el inciso segundo, literal a) del artculo 32 de
Ley 80 de 1993, establece que los contratos de obra que celebren las entidades pblicas como
producto de una Licitacin Pblica, deben contar con una interventora externa a la entidad y por
consiguiente contratada como consultora.
Se estara tambin bajo el contrato de consultora en el caso de que se desee contratar un diseo
para la construccin de un edificio o una va, o cuando se requiere contratar la evaluacin de una
poltica pblica que haya sido adoptada como programa o proyecto por parte de las entidades de la
administracin, para la seleccin de los consultores, se reitera, se debe utilizar la modalidad de
concurso de mritos.

3. Contratos de Prestacin de Servicios

Son contratos de prestacin de servicio los que celebran las entidades con personas naturales o
jurdicas para su normal funcionamiento o para la ejecucin de labores necesarias para la
administracin pblica. La norma establece que solo es procedente la contratacin bajo esta
denominacin cuando las entidades no cuenten con el personal de planta necesario para atender
estas actividades.
Son ejemplo de este tipo de contratos los contratos que celebran las entidades para el
mantenimiento de los bienes y equipos con que cuenta la administracin para su normal
funcionamiento, mantenimiento de telfonos, equipos de cmputo, vehculos, entre otros.
En la administracin pblica la figura ms utilizada es la de contratos de prestacin de servicio
profesionales y de apoyo a la gestin, los cuales estn regulados actualmente por el decreto 4266
de 2010, que define: Los servicios profesionales y de apoyo a la gestin corresponden a aquellos
de naturaleza intelectual diferentes a los de consultora que se derivan del cumplimiento de las
funciones de la entidad; as como los relacionados con actividades operativas, logsticas, o
asistenciales.

La norma antes mencionada establece que la modalidad de seleccin de estos contratistas es la

contratacin directa, con la persona natural o jurdica que est en capacidad de ejecutar el
contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia relacionada con las actividades y
obligaciones a desarrollar. Igualmente la Ley seala especficamente que estos contratos no
generan relacin laboral para con la entidad pblica contratante.
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El contrato de prestacin de servicios: tiene como caracterstica la ejecucin de actividades

relacionadas con administracin, funcionamiento y la misin de la entidad. Son contratos de
prestacin de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades
relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad. Estos contratos slo podrn
celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal
de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningn caso estos contratos generan relacin laboral ni prestaciones sociales y se celebrarn
por el trmino estrictamente indispensable. Se pueden contratar con personas naturales que
demuestren idoneidad.
Se contratan por contratacin directa y no es necesario disponer de las ofertas, sin embargo, en
razn del principio de transparencia se hacen convocatorias para dar a conocer la necesidad
pblica. Ejemplo: los instructores del SENA que se contratan para cumplir las funciones misionales
de la institucin, que es la educacin, sin embargo se hace convocatoria para cumplir con uno de
los principios de la contratacin pblica, que es la transparencia.

Caractersticas con personas naturales:

1. No generan relacin laboral ni prestaciones sociales.
2. La duracin del contrato solo debe comprender el tiempo estrictamente necesario.
3. La modalidad de este tipo de contrato est sustentada en los art. 123 y 210 de la C.P.,
los cuales otorgan capacidad a los particulares para ejercer funciones pblicas y
administrativas del Estado, teniendo en cuenta que a estos les cobija el rgimen que
trata para los servidores pblicos en el momento que estn ejerciendo la funcin
pblica.
4. Este tipo de contrato no debe ser utilizado para reemplazar empleos o cargos de
trabajadores oficiales.
5. No se les debe dar a quienes estn amparados por este tipo de contrato un tratamiento
como empleados, en relacin con el horario de trabajo por las prcticas de
subordinacin. Si se da el contratista, mediante un derecho de peticin que le
reconozca como servidor pblico durante el tiempo que estuvo subordinado, con
horario y remuneracin (contrato realidad). Cuando le digan que no, se demanda el
acto administrativo, mediante una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Si el juez as lo considera, deben pagrsele lo respectivo de prestaciones sociales.
6. No se debe permitir en este tipo de contratos la prestacin continuada del servicio, a
travs de reiteradas renovaciones del contrato.
7. Se debe mantener una supervisin de la funcin pactada en el objeto del contrato a
travs de la interventora propia de todo contrato pblico laboral.

Contrato de apoyo a la gestin: entre una entidad pblica y una persona jurdica, quien debe
tener completa idoneidad para cumplir funciones o realizar actividades no profesionales a la
administracin. El objeto de este contrato es buscar apoyo a las entidades pblicas en lo
relacionado con actividades operativas, logsticas o asistenciales. Las actividades asistenciales son
las que dan apoyo y son complementarias a las tareas propias de la entidad tales como actividades
manuales, o tareas de simple ejecucin realizadas por personas no profesionales ni comerciales.
Las actividades operativas: son de carcter ocasional y deben contratarse para actividades propias
de la entidad por personal no profesional. Las logsticas: son aquellas que emplean un conjunto de
medios y mtodos necesarios para llevar a cabo una organizacin de un servicio o evento
especfico de la entidad. Estas tres actividades son ocasionales. No se pueden contratar
actividades recurrentes ni de intermediacin laboral: aseo, cafetera, servicio de empresas
temporales, servicios de mantenimiento. Este tipo de contratos se celebra a travs de la
contratacin directa, no es necesario disponer de un nmero plural de ofertas, no requiere de acto
administrativo previo de justificacin, no requiere la liquidacin del contrato, salvo en circunstancias
especiales. No requiere liquidacin del contrato, son contratos de ejecucin inmediatas.

4. Contratos de Concesin
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La ley enumera varias circunstancias bajo las cuales se est bajo el presupuesto de un contrato de
concesin, as:
a. Las entidades pblicas otorgan a un particular los derechos para la operacin, explotacin,
mantenimiento, prestacin, organizacin o gestin de un servicio pblico.
b. Cuando la administracin concede a un particular los derechos o facultades para la explotacin
de un bien
c. La construccin, mantenimiento, operacin y conservacin de un bien destinado al uso pblico.

En todos los casos antes sealados, la prestacin del servicio, la operacin y gestin de las
actividades inherentes al desarrollo del contrato se realizan por cuenta y riesgo del contratista. La
remuneracin a la cual tiene derecho los particulares por la ejecucin de estas actividades consiste
en derechos, tasas o tarifas que se fijen por concepto de la utilizacin de este bien o servicio.
Como ejemplos de contratos de concesiones se sealan los siguientes:

- Para la explotacin de un bien: La concesin para la explotacin de juegos de suerte y azar,

debido a que la explotacin, organizacin, administracin, operacin, control, fiscalizacin,
regulacin y vigilancia de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, son un monopolio
rentstico del Estado, por lo cual para la concederlo a un particular se debe acudir a la seleccin del
contratista del estado a travs de Licitacin Pblica.
- Prestacin de un servicio: Las autoridades de trnsito distritales o municipales deben prestar
el servicio de parqueadero de vehculos inmovilizados por infraccin a las normas de trnsito o
transporte, la operacin, gestin, explotacin de este servicio se puede conceder a los particulares
a travs de la celebracin de un contrato estatal, el cual debe ser producto del adelantamiento del
proceso de seleccin respectivo.
- La construccin de una autopista: se enmarca en la construccin y operacin de un bien
destinado el uso pblico, ya que es obligacin del Estado garantizar el trnsito por el territorio
nacional para lo cual se construyen vas, en estos contratos la remuneracin se pacta a travs de
la fijacin del pago de peajes por parte de los usuarios de la va.

5. Contratos de Encargo Fiduciario y Fiducia Pblica

La definicin y naturaleza del contrato de encargo fiduciario se encuentra en los artculos 1226 a
1244 del Cdigo de Comercio y se define fundamentalmente como un negocio jurdico en virtud
del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o ms bienes
especificados ahora llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir
una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de ste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario.
Respecto a la Fiducia, el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero seala:
Concepto de Negocios Fiduciarios.

Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza
en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o ms bienes determinados, transfirindole
o no la propiedad de los mismos con el propsito de que sta cumpla con ellos una finalidad
especfica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la
propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artculo
1226 y siguientes del Cdigo de Comercio, fenmeno que no se presenta en los encargos
fiduciarios, tambin instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales
solo existe la mera entrega de los bienes
La diferencia entre encargo fiduciario y fiducia se encuentran en la transferencia de los bienes, la
cual se presenta solamente en la segunda, ya que en el primero, es decir el encargo fiduciario, los
bienes se entregan para su administracin.

7. LAS DIFERENTES MODALIDADES DE SELECCIN

LEY 1150 DE 2007.

 100

La Ley 80 de 1993 sealaba la forma de seleccin de contratistas determinando como regla

general la Licitacin o el concurso pblico, exceptuaba de dicha regla la contratacin directa y para
acudir a esta modalidad se fijaban causales ante lo cual la administracin deba justificar
plenamente su aplicacin.

La modalidad de concurso pblico no fue plenamente desarrollada por los decretos reglamentarios
de la Ley, salvo para procesos de seleccin de diseos de arquitectura o estudios especficos.
El Gobierno Nacional, teniendo en cuenta que los procesos de Licitacin Pblica eran largos y
dispendiosos, lo cual demoraba la satisfaccin bsica de las necesidades de las entidades pblicas
adelant un proceso de reforma a la Contratacin Estatal, que dio origen a la Ley 1150 de 2007, la
cual integra el Estatuto de Contratacin de la Administracin Pblica.
Esta Ley antes mencionada establece las siguientes modalidades de seleccin:
1. Licitacin Pblica
2. Seleccin Abreviada
3. Concurso de Mritos
4. Contratacin Directa
Recientemente la Ley 1474 de 2011, Estatuto Anticorrupcin, introdujo nuevas modificaciones al
Estatuto de Contratacin de la Administracin Pblica y respecto a las modalidades de seleccin
de contratistas creo el procedimiento denominado de mnima cuanta, es as como el artculo 94 de
la referida Ley, fija unas reglas de escogencia para la celebracin de contratos cuyo monto no
exceda del 10% de la menor cuanta de la entidad estatal interesada en la contratacin.

Dado que el Estatuto seala un criterio para la adopcin de un procedimiento especial de

seleccin, es decir que el contrato a celebrar no exceda el 10% de la menor cuanta, se encuentra
que la determinacin sobre la modalidad de seleccin del contratista que fije la administracin,
depende fundamentalmente de los siguientes factores:
a. La cuanta o el monto del contrato a celebrar: La Ley 1150 de 2007 fija las escalas de las
cuantas dependiendo del presupuesto de la entidad en salarios mnimos.
b. La naturaleza del contrato: las caractersticas que definen los tipos de contratos estn
sealados en la Ley, tanto en el estatuto contractual como en los cdigos de comercio y civil, las
cuales se analizarn en la leccin sobre los tipos de contratos. No obstante para efectos de la
presente leccin es conveniente sealar que en los procesos de seleccin es posible encontrar que
dentro del mismo se involucran varias actividades, este factor tambin es relevante para efectos de
determinar la modalidad de escogencia del contratista, en la tipologa de los contratos se analizar
con mayor detalle este aspecto.
c. Las caractersticas de los bienes o servicios a adquirir (Por ejemplo bienes o servicios de
caractersticas tcnicas uniformes o de comn utilizacin, bienes requerido para la defensa
nacional, prestacin de servicios de salud)

Siendo estos criterios los ms utilizados por las entidades pblicas que se rigen por el Estatuto de
Contratacin, existen otros que determinan igualmente la modalidad de seleccin, es el caso de los
proveedores exclusivos de ciertos bienes o servicios, bienes cuya adquisicin requiera de reserva,
entre otros.

Antes de pasar a analizar cada una de las modalidades de seleccin y los criterios para su
utilizacin, es necesario puntualizar que previo al inicio del procedimiento selectivo existen unas
condiciones bsicas comunes y etapas previas a todas las modalidades, parte de ellas se han
sealado ya en el anlisis realizado en los principios que rigen la contratacin estatal, que se
deben agotar por parte de la administracin antes de dar inicio formal al proceso de seleccin.
Tenemos en primer trmino que anualmente el Gobierno Nacional presenta ante el Congreso el
Plan Anual de Presupuesto, este plan est construido sobre la programacin y necesidades de
presupuesto de todas las entidades del Estado.
Una vez aprobado el Plan Anual de Presupuesto, cada entidad estatal debe ajustar su
programacin de presupuesto anual, en el cual se contempla el denominado Plan Anual de
 101

Compras. Los bienes o servicios o adquirir por las entidades pblicas anualmente, debe estar
contemplado en dicho Plan, este proceso hace parte de la planeacin que rige la contratacin
pblica.

El artculo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que las entidades interesadas en contratar deben
realizar los estudios que permitan establecer la viabilidad y condiciones de la contratacin a
celebrarse, dichos estudios tambin deben contener un anlisis del mercado que le permita a la
entidad determinar el presupuesto oficial de la contratacin, as como los precios de referencia que
tiene el Sistema de Informacin para la Vigilancia de la Contratacin Estatal - SICE. Estos
documentos previos son los que soportan el Pliego de Condiciones que se elabora para la
contratacin, por lo cual debe haber una concordancia entre stos y las condiciones,
requerimientos tcnicos, presupuesto, calificacin, entre otros, contenidos en los estudios previos.
Los estudios previos deben contener como mnimo lo siguiente:
1. La descripcin de la necesidad que pretende satisfacer la entidad pblica con la contratacin a
celebrar.
2. La identificacin del objeto a celebrar, indicando sus especificaciones tcnicas.
3. El fundamento jurdico que soporta la modalidad de contratacin
4. El presupuesto estimado para la contratacin, el cual determina el valor del contrato a celebrar,
el cual debe estar soportado en los precios del mercado.
5. La indicacin de los factores de seleccin de la oferta, tanto los requisitos que habilitan al
proponente para presentar propuesta, como los criterios de evaluacin de la oferta.
6. La determinacin de los riesgos previsibles que puede involucrar la contratacin.
7. El anlisis que soporta la exigencia de constitucin de garantas que amparen el contrato a
celebrarse.

Procederemos a analizar un poco ms en detalle el numeral tercero del listado anterior, relativo a
los fundamentos jurdicos que soportan la modalidad de seleccin del contratista. Tanto la Ley 1150
de 2007, como sus decretos reglamentarios, en especial del decreto 2474 de 2008, sealan las
causales bajo las cuales se utiliza cada modalidad de seleccin, delimitando a rasgos generales
cuando procede la utilizacin de cada una de ellas, corresponde al operador jurdico analizar y
determinar cundo se hace uso de cada una de ellas y la justificacin para su decisin.

1. Licitacin Pblica
La Licitacin Pblica, como se mencionaba anteriormente, es la regla general de seleccin de
contratistas debido a que se erige como el pilar del principio de transparencia, el cual garantiza la
igualdad entre los oferentes, la publicidad y la libre concurrencia. En consecuencia, las entidades
pblicas en los procesos de seleccin deben inicialmente acudir a la modalidad de Licitacin, pero
la misma norma determina que en los casos contemplados en la misma normatividad se debe
acudir a otras modalidades de seleccin: seleccin abreviada, concurso de mritos, contratacin
directa.

A travs de ejemplos se ilustra mejor este concepto:

Caso1: Una entidad pblica requiere adquirir unos bienes para su normal funcionamiento, por
ejemplo vehculos para el transporte de su cuerpo directivo, en el caso de adquisicin de
automotores los decretos de austeridad en el gasto pblico expedidos por el gobierno nacional
determinan que solo pueden asignarse al cuerpo directivo de la respectiva entidad pblica,
sealando expresamente dichos cargos. Una vez determinada la necesidad que se pretende
satisfacer con la contratacin se determinan las condiciones tcnicas de los bienes a adquirir:
modelo, cilindraje, potencia, carrocera, entre otros y el presupuesto estimado para la contratacin.
Determinados estos factores la entidad debe analizar:
a. Si el presupuesto asignado para la contratacin excede la menor cuanta: los rangos de
cuantas fueron fijados por la Ley 1150 de 2007, artculo 2 numeral 2 literal b, para su clculo se
analiza el presupuesto total de la entidad fijado en la Ley anual de presupuesto, en salarios
mnimos para cada vigencia. En caso de que el presupuesto exceda la menor cuanta inicialmente
 102

se debe acudir a licitacin pblica, si la respuesta es negativa, la modalidad de seleccin debe ser
la seleccin abreviada de menor cuanta.
b. Pasado el primer criterio se avala si las caractersticas tcnicas fijadas para los vehculos a
adquirir son uniformes en varias marcas, si la respuesta es positiva, se debe acudir a la seleccin
abreviada por subasta inversa4 como modalidad de seleccin, en caso contrario, la modalidad es la
Licitacin Pblica.

Obsrvese que para el ejemplo propuesto se analizan 2 criterios que determinan la modalidad de
seleccin: el monto de la contratacin y las caractersticas del bien a adquirir, no obstante stos
pueden variar, como se mencion anteriormente, por ejemplo si los vehculos a adquirir se
requieren para el sector defensa, caso en el cual la modalidad de seleccin es la seleccin
abreviada.
En conclusin, si bien la ley establece que la Licitacin Pblica es el procedimiento general de
seleccin de contratistas, su adopcin termina siendo residual, en la medida en que se debe
analizar previamente si la normatividad vigente dispone que los bienes o servicios a contratar
deben ser adquiridos bajo otra modalidad de seleccin.
Los factores de evaluacin de propuestas en los procesos licitatorios son actualmente
Calidad y precio: Se asignan puntajes a cada uno de los criterios, para lo cual el pliego de
condiciones debe sealar que factores o caractersticas considera la entidad representan mejor
calidad en los bienes o servicios a adquirir
Relacin costo beneficio: este criterio de evaluacin fue adoptado legalmente mediante la Ley
1474 de 2011, ya que si bien a travs de decretos reglamentarios se haba fijado esta forma de
evaluacin, el Consejo de Estado declar la nulidad de estas disposiciones al estimar que estos
criterios deben estar previamente definidos en la Ley.

2. Seleccin Abreviada
La seleccin abreviada es una modalidad de seleccin que se denomina como simplificada, debido
a que los plazos y condiciones en su procedimiento son menos exigentes que para la Licitacin
Pblica. Para la adopcin de esta modalidad de seleccin tienen varios criterios: el valor estimado
de la contratacin, las caractersticas del bien o servicio y la destinacin de los bienes o servicios
que se pretende satisfacer.
La Ley 1150 de 2007 en su artculo 2 numeral 2 fija los criterios para la adopcin de esta modalidad
de seleccin, dentro de las cuales se destacan las siguientes:
- La cuanta de la contratacin a celebrarse:

Se entender por menor cuanta los valores que a continuacin se relacionan, determinados en
funcin de los presupuestos anuales de las entidades pblicas expresados en salarios mnimos
legales mensuales.
Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mnimos
legales mensuales, la menor cuanta ser hasta 1.000 salarios mnimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mnimos legales
mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser
hasta 850 salarios mnimos legales mensuales.

4 En una subasta normal (Forward auction), el vendedor ofrece un

artculo en una venta tipo subasta, donde varios compradores ofrecen
montos por el artculo y el que ofrece el valor ms alto gana la subasta y
compra el artculo.En una subasta inversa (reverse auction) 'el
comprador' expresa o presenta el artculo que necesita con detalles y
especificaciones, 'los vendedores' u oferentes ofrecen, valga la
redundancia, su o sus productos y precios. En este tipo de subasta el
vendedor que ofrece el precio ms bajo 'gana' la subasta.
 103

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mnimos legales
mensuales e inferior a 850.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta
650 salarios mnimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mnimos legales
mensuales e inferior a 400.000 salarios mnimos legales mensuales, la menor cuanta ser hasta
450 salarios mnimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mnimos legales mensuales, la
menor cuanta ser hasta 280 salarios mnimos legales mensuales

- Las caractersticas uniformes de los bienes o servicios a adquirir o si son de comn

utilizacin.
- La enajenacin de bienes del Estado
- La adquisicin de bienes o servicios de entidades que tiene a su cargo programas para la
atencin a personas desplazadas, protegidas o amenazadas, desmovilizacin y reincorporacin a
la vida civil
- La contratacin de bienes y servicios requeridos para la defensa y seguridad nacional
- Los procesos cuya licitacin se haya declarado desierta

En la seleccin abreviada existen tambin los criterios de evaluacin fijados para la Licitacin
Pblica, que fueron descritos en esa modalidad de seleccin, no obstante la Ley determin que
para el caso de la adquisicin de bienes o servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de
comn utilizacin, el nico criterio de seleccin debe ser el menor precio.
Este precepto encuentra su sustento en la funcionalidad de los bienes, quiere ello decir que si por
ejemplo una entidad pblica desea adquirir equipos de cmputo con unas funcionalidades y
requerimientos estndar, que son comunes a varias marcas existentes en el mercado, se adquiere
la misma calidad en los bienes al menor precio.

EJEMPLO: Una entidad desea adquirir la dotacin para los funcionarios que tienen derecho a ella,
en las condiciones fijadas en el estudio previo y el pliego de condiciones se especifica que los
zapatos deben ser tipo mocasn, material en cuero y varias tallas, pantalones en pao y se
especifica el tipo de material y el modelo (bota recta, con pretina y prenses) y camisas en lino de
varias tallas. Esta entidad puede acudir al mecanismo de subasta inversa, en razn a que los
bienes a adquirir se encuentran comnmente en el mercado, existen varias personas naturales o
jurdicas que pueden ofertarlos e igualmente gozan de unas especificaciones bsicas que guardan
la misma funcionalidad.
No es aplicable este mismo criterio para bienes cuyo precio se encuentra regulado, es el caso del
servicio de vigilancia y seguridad privada, el cual es de comn utilizacin, hay varias empresas que
los pueden ofertar, pero las tarifas que se cobran por el mismo son fijadas anualmente por el
gobierno nacional.

3. Concurso de Mritos
Esta modalidad de seleccin de contratistas la determina el tipo de contrato a celebrar, as lo
seala el numeral 3 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que la seleccin de
consultores o proyectos se realiza a travs de concurso. Los elementos que definen el contrato de
consultora sern analizados en la leccin sobre tipos de contratos
Los criterios de evaluacin en el concurso de mritos son: la experiencia tanto del proponente
como del personal que desarrollar la consultora o proyecto, capacidad intelectual del equipo
consultor y la organizacin del proponente. Es importante destacar que en los concursos de
mritos no se avala la propuesta econmica del oferente, en ese caso solamente es verificable
que dicha oferta no exceda el presupuesto estimado para la contratacin.

Los concursos de mritos pueden adelantarse por procedimiento abierto o con precalificacin,
estas dos submodalidades obedecen fundamentalmente a la metodologa o enfoque bajo la cual se
puede desarrollar la consultora o el proyecto. Para dar mayor claridad al tema se acude a un
ejemplo: una entidad pblica desea adelantar un estudio que le permita evaluar una cierta poltica
 104

de gobierno que fue adoptada por un programa en especial, si la entidad pblica tiene los
elementos bsicos que le permiten determinar la forma en que se va evaluar la poltica (indicadores
a entregar, herramientas o instrumentos de evaluacin, procedimiento de levantamiento de la
informacin, entre otros) estos elementos se estructuran en una metodologa que debe seguir el
contratista para la entrega del producto, en ese caso es posible acudir al procedimiento de
concurso abierto con propuesta tcnica simplificada.
En el caso de Propuesta Tcnica Simplificada, la entidad interesada en la contratacin puede hacer
uso del procedimiento abierto o con precalificacin a travs de lista corta o lista multiusos.

En el caso de que la entidad interesada en la contratacin haya definido el producto que quiere
obtener, la evaluacin de la poltica pblica, pero no tiene precisado la metodologa de utilizar para
la realizacin de la misma, debe adelantar el procedimiento de concurso de mritos con
precalificacin con propuesta tcnica detallada, la cual se efecta a travs de lista corta, en este
tipo de procedimiento las ofertas deben contener la metodologa propuesta para el desarrollo de la
consultora o proyecto, la cual es evaluable de acuerdo con los parmetros previamente fijados en
el pliego de condiciones.

4. Contratacin Directa
Las causales para la utilizacin de esta modalidad de seleccin estn sealadas expresamente en
la Ley, las cuales deben ser ampliamente justificadas por la entidad contratante, especificando
claramente cmo se enmarcan dentro de los presupuestos fijados por la Ley. Dichas causales son:
a. Urgencia manifiesta
b. Contratos de emprstito
c. Contratos interadministrativos
d. Bienes y servicios que requieran reserva para su adquisicin, siempre y cuando sean para el
sector defensa o el DAS
e. Contratos para el desarrollo Cientfico o Tecnolgico
f. Inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado para la provisin del tipo de bien o
servicio a adquirir
g. Los contratos de prestacin de servicios profesionales y de apoyo a la gestin que requiera la
entidad para su normal funcionamiento o aquellos de naturaleza artstica que solo sean
encomendables a una persona natural.
h. Los contratos de encargo fiduciario.
i. El arrendamiento o adquisicin de inmuebles.

5. Contratacin inferior al 10% de la menor cuanta

La Ley 1474 de 2011 en su artculo 94 adicion esta modalidad de seleccin de contratistas,
estableciendo que debe seguirse dicho procedimiento para las contrataciones que no superen el
10% de la menor cuanta de la entidad independientemente del objeto del contrato.
El artculo de la Ley 1474 fue reglamentado mediante el decreto 2516 de 2011, ambas normas
disponen que a este procedimiento solo les son aplicables las reglas fijadas en ellas. La seleccin
del contratista se realiza a la oferta ms econmica y se excluyen expresamente los factores de
evaluacin de proteccin a la industria nacional y los establecidos en la Ley 1150 de 2007 o el
decreto 2474 de 2008 para otro tipo de modalidades de seleccin.

8. MEDIOS DE CONTROL

Ley 1437 de 2011

Artculo 135. Nulidad por inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrn, en cualquier tiempo, solicitar
por s, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carcter general
dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisin no corresponda a la Corte Constitucional en los
trminos de los artculos 237 y 241 de la Constitucin Poltica, por infraccin directa de la
Constitucin.
 105

Tambin podrn pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carcter general que por
expresa disposicin constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del
Gobierno Nacional.

NOTA: Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-400 de
2013.

Pargrafo. El Consejo de Estado no estar limitado para proferir su decisin a los cargos
formulados en la demanda. En consecuencia, podr fundar la declaracin de nulidad por
inconstitucionalidad en la violacin de cualquier norma constitucional. Igualmente podr
pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con
aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.

NOTA: El Pargrafo fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-
415 de 2012.

Artculo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carcter general que sean dictadas
en ejercicio de la funcin administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los
Estados de Excepcin, tendrn un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o
del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de
competencia establecidas en este Cdigo.

Las autoridades competentes que los expidan enviarn los actos administrativos a la autoridad
judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedicin. Si no se
efectuare el envo, la autoridad judicial competente aprehender de oficio su conocimiento.

Artculo 137. Nulidad. Toda persona podr solicitar por s, o por medio de representante, que se
declare la nulidad de los actos administrativos de carcter general.

Proceder cuando hayan sido expedidos con infraccin de las normas en que deberan fundarse, o
sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa,
o mediante falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias de quien los profiri.

Tambin puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de
certificacin y registro.

Excepcionalmente podr pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los

siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se

genere el restablecimiento automtico de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un
tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso pblico.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden pblico,
poltico, econmico, social o ecolgico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Pargrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automtico de un

derecho, se tramitar conforme a las reglas del artculo siguiente.

Artculo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho subjetivo amparado en una norma jurdica, podr pedir que se declare la nulidad del acto
 106

administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; tambin podr solicitar

que se le repare el dao. La nulidad proceder por las mismas causales establecidas en el inciso
segundo del artculo anterior.

Igualmente podr pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el

restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la
reparacin del dao causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se
presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicacin. Si existe
un acto intermedio, de ejecucin o cumplimiento del acto general, el trmino anterior se contar a
partir de la notificacin de aquel.

Artculo 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podr pedir la nulidad de los actos de eleccin
por voto popular o por cuerpos electorales, as como de los actos de nombramiento que expidan
las entidades y autoridades pblicas de todo orden. Igualmente podr pedir la nulidad de los actos
de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones pblicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que
resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votacin o de los escrutinios,
debern demandarse junto con el acto que declara la eleccin. El demandante deber precisar en
qu etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto
de eleccin.

En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no sern susceptibles de ser controvertidas
mediante la utilizacin de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos
regulados en la Ley 472 de 1998.

Artculo 140. Reparacin directa. En los trminos del artculo 90 de la Constitucin Poltica, la
persona interesada podr demandar directamente la reparacin del dao antijurdico producido por
la accin u omisin de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responder, entre otras, cuando la causa del dao
sea un hecho, una omisin, una operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de
inmueble por causa de trabajos pblicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad
pblica o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instruccin de la misma.
Expresin subrayada declarada Exequible por el cargo examinado, mediante Sentencia de la Corte
Constitucional C-644 de 2011

Las entidades pblicas debern promover la misma pretensin cuando resulten perjudicadas por la
actuacin de un particular o de otra entidad pblica.

En todos los casos en los que en la causacin del dao estn involucrados particulares y entidades
pblicas, en la sentencia se determinar la proporcin por la cual debe responder cada una de
ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisin en la ocurrencia del dao.

Artculo 141. Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado
podr pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisin, que se declare su
incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se
condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y
condenas. As mismo, el interesado podr solicitar la liquidacin judicial del contrato cuando esta
no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente
dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo
acuerdo o, en su defecto, del trmino establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad contractual,
podrn demandarse en los trminos de los artculos 137 y 138 de este Cdigo, segn el caso.
 107

El Ministerio Pblico o un tercero que acredite un inters directo podrn pedir que se declare la
nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podr declararla de oficio cuando est
plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en l hayan intervenido las partes
contratantes o sus causahabientes.

Artculo 142. Repeticin. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio
con ocasin de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de conflictos que sean
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor pblico o del
particular en ejercicio de funciones pblicas, la entidad respectiva deber repetir contra estos por lo
pagado.

La pretensin de repeticin tambin podr intentarse mediante el llamamiento en garanta del

servidor o ex servidor pblico o del particular en ejercicio de funciones pblicas, dentro del proceso
de responsabilidad contra la entidad pblica.

Cuando se ejerza la pretensin autnoma de repeticin, el certificado del pagador, tesorero o

servidor pblico que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realiz el pago ser
prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensin de repeticin contra el funcionario
responsable del dao.

Artculo 143. Prdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cmara

correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitucin, se
podr demandar la prdida de investidura de congresistas.

Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta

administradora local, as como cualquier ciudadano, podr pedir la prdida de investidura de
diputados, concejales y ediles.

Artculo 144. Proteccin de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede
demandar la proteccin de los derechos e intereses colectivos para lo cual podr pedir que se
adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneracin o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior
cuando fuere posible.

Cuando la vulneracin de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una

entidad pblica, podr demandarse su proteccin, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un
acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el
contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la
amenaza o vulneracin de los derechos colectivos. Expresin subrayada declarada Exequible por
los cargos analizados, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011

Antes de presentar la demanda para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, el

demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas
que adopte las medidas necesarias de proteccin del derecho o inters colectivo amenazado o
violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamacin dentro de los quince (15) das siguientes a la
presentacin de la solicitud o se niega a ello, podr acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se
podr prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio
irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situacin que deber sustentarse en
la demanda.

Artculo 145. Reparacin de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier persona

perteneciente a un nmero plural o a un conjunto de personas que renan condiciones uniformes
respecto de una misma causa que les origin perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del
conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de
indemnizacin de los perjuicios causados al grupo, en los trminos preceptuados por la norma
especial que regula la materia.
 108

Cuando un acto administrativo de carcter particular afecte a veinte (20) o ms personas

individualmente determinadas, podr solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la
responsabilidad, siempre que algn integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo
obligatorio.

Artculo 146. Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos.
Toda persona podr acudir ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, previa
constitucin de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables
con fuerza material de ley o actos administrativos.

Artculo 147. Nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorizacin de

inscripcin. Cualquier persona podr pedir que se declare la nulidad de cartas de naturaleza y de
resoluciones de autorizacin de inscripcin dentro de la oportunidad y por las causales prescritas
en los artculos 20 y 21 de la Ley 43 de 1993.

Proferida la sentencia en la que se declare la nulidad del respectivo acto, se notificar legalmente y
se remitir al Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de los diez (10) das siguientes a su
ejecutoria copia certificada de la misma. Igualmente, si fuere del caso, en la sentencia se ordenar
tomar las copias pertinentes y remitirlas a las autoridades competentes para que investiguen las
posibles infracciones de carcter penal.

Artculo 148. Control por va de excepcin. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdiccin
de lo Contencioso Administrativo, el juez podr, de oficio o a peticin de parte, inaplicar con efectos
interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitucin Poltica o la ley.

La decisin consistente en inaplicar un acto administrativo slo producir efectos en relacin con el
proceso dentro del cual se adopte.

9. TTULOS EJECUTIVOS COMPLEJOS

Cuando el ttulo ejecutivo conste en un solo documento, se habla de un ttulo

ejecutivo simple. Pero si consta en varios documentos, el ttulo ejecutivo ser
complejo. En materia administrativa, los ttulos ejecutivos tienden a estar
integrados por varios documentos V.gr, para cobrar el anticipo pactado en el
contrato estatal, debe aportarse la copia del contrato, as como de la cuenta de
cobro que se present a la administracin para lograr el pago del anticipo.

La obligacin, clara, expresa y exigible emana del contrato estatal. Ttulo complejo es el
conjunto de documentos que van a servir de soporte para obligar a la entidad estatal para
que cumpla con el no pago de una obligacin pactada. Las obligaciones que se han pactado
entre la entidad estatal y el particular sobrevienen de un contrato estatal o en su defecto de una
sentencia judicial. Si el ejecutivo contractual que se est pretendiendo cobrar con base en el ttulo
complejo ste deber contener todos los documentos a partir de la forma como se realiz la
licitacin a travs de sus diferentes formas, debern aportar tambin los certificados de
disponibilidad presupuestal CDPs, plizas de garantas, actas de entregas parciales. Cuando se
trate del incumplimiento de una condena, esto es con base en una sentencia judicial el ttulo cuya
obligacin expresa, clara y exigible es la sentencia con constancia de ejecutoria y de ser la
primera que presta mrito ejecutivo. Para todos los efectos previos a la presentacin de la
demanda, el ejecutante deber citar a la entidad demandada a una conciliacin prejudicial ante el
procurador delegado ante la jurisdiccin contencioso administrativa (requisito de procedibilidad), es
decir dependiendo de la cuanta que se pretenda cobrar (es ante el procurador delegado ante el
juzgado administrativo o ante el procurador delegado ante el tribunal administrativo).

10. REGMENES ESPECIALES DE LA CONTRATACIN PBLICA

 109

1. Por la naturaleza de la entidad estatal

1. Empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios:

{-0001} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 1o. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY. Esta Ley se
aplica a los servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica,
distribucin de gas combustible, telefona fija pblica bsica conmutada y la telefona local mvil en
el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios pblicos de que
trata el artculo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Captulo
II del presente ttulo y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.

{-0002} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y

SANITARIOS. Quienes presten servicios pblicos requieren contratos de concesin, con las
autoridades competentes segn la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagntico
en la prestacin de servicios pblicos requerirn licencia o contrato de concesin.

Debern adems, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la ndole misma de sus
actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligacin de quienes presten servicios pblicos, invertir en el mantenimiento y

recuperacin del bien pblico explotado a travs de contratos de concesin.

Si se trata de la prestacin de los servicios de agua potable o saneamiento bsico, de conformidad

con la distribucin de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarn
la idoneidad tcnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos
correspondientes.

{-0003} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 30. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN. Las normas
que esta ley contiene sobre contratos se interpretarn de acuerdo con los principios que contiene el
ttulo preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los
abusos de la posicin dominante, tal como ordena el artculo 333 de la Constitucin Poltica; y que
ms favorezca la continuidad y calidad en la prestacin de los servicios.

{-0004} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 31. RGIMEN DE LA CONTRATACIN. Los contratos
que celebren las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los que se refiere esta ley
no estarn sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratacin de la Administracin
Pblica, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulacin podrn hacer obligatoria la inclusin, en ciertos tipos de contratos
de cualquier empresa de servicios pblicos, de clusulas exorbitantes y podrn facultar, previa
consulta expresa por parte de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, que se incluyan en
los dems. Cuando la inclusin sea forzosa, todo lo relativo a tales clusulas se regir, en cuanto
sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen
esas clusulas y/o se ejerciten esas facultades estarn sujetos al control de la jurisdiccin
contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulacin contarn con quince (15) das para
responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios pblicos domiciliarios sobre la
inclusin de las clusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este trmino
operar el silencio administrativo positivo.

PARGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios
pblicos con el objeto de que estas ltimas asuman la prestacin de uno o de varios servicios
pblicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestacin a otra que entre en causal de
disolucin o liquidacin, se regirn para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratacin
de la Administracin Pblica, en todo caso la seleccin siempre deber realizarse previa licitacin
pblica, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
 110

Ver silencio administrativo positivo en contratos SPD

{-0005} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 32. RGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS
ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitucin Poltica o esta ley dispongan
expresamente lo contrario, la constitucin, y los actos de todas las empresas de servicios pblicos,
as como los requeridos para la administracin y el ejercicio de los derechos de todas las personas
que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirn exclusivamente por las reglas
del derecho privado.

La regla precedente se aplicar, inclusive, a las sociedades en las que las entidades pblicas sean
parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la
naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorizacin para que una entidad pblica haga parte de una empresa de
servicios pblicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de
acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los
derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios
particulares.

{-0006} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA

PRESTACIN DE SERVICIOS PBLICOS. Quienes presten servicios pblicos tienen los mismos
derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio pblico,
para la ocupacin temporal de inmuebles, y para promover la constitucin de servidumbres o la
enajenacin forzosa de los bienes que se requiera para la prestacin del servicio; pero estarn
sujetos al control de la jurisdiccin en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos,
y a responsabilidad por accin u omisin en el uso de tales derechos.

{-0007} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 36. REGLAS CONTRACTUALES ESPECIALES. Se

aplicarn a los contratos de las empresas de servicios pblicos las siguientes reglas especiales:

36.1. Podr convenirse que la constitucin en mora no requiera pronunciamiento judicial.

36.2. Las donaciones que se hagan a las empresas de servicios pblicos no requieren insinuacin
judicial.

36.3. A falta de estipulacin de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una
tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a
la mxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles.

36.4. Si una de las partes renuncia total o parcialmente, y en forma temporal o definitiva, a uno de
sus derechos contractuales, ello no perjudica a los dems, y mientras tal renuncia no lesione a la
otra parte, no requiere el consentimiento de sta, ni formalidad o solemnidad alguna.

36.5. La negociacin, celebracin y modificacin de los contratos de garanta que se celebren para
proteger a las empresas de servicios pblicos se sometern a las reglas propias de tales contratos
an si, para otros efectos, se considera que son parte integrante del contrato que garantizan.

36.6. Est prohibido a las instituciones financieras celebrar contratos con empresas de servicios
pblicos oficiales para facilitarles recursos, cuando se encuentren incumpliendo los indicadores de
gestin a los que deben estar sujetas, mientras no acuerden un plan de recuperacin con la
comisin encargada de regularlas.
 111

{-0008} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 37. DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD

INTERPUESTA. Para los efectos de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas
de servicios pblicos, de las comisiones de regulacin, de la Superintendencia y de las dems
personas a las que esta ley crea incompatibilidades o inhabilidades, debe tenerse en cuenta
quines son, sustancialmente, los beneficiarios reales de ellos, y no solamente las personas que
formalmente los dictan o celebran. Por consiguiente, las autoridades administrativas y judiciales
harn prevalecer el resultado jurdico que se obtenga al considerar el beneficiario real, sin perjuicio
del derecho de las personas de probar que actan en procura de intereses propios, y no para hacer
fraude a la ley.

{-0009} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 38. EFECTOS DE NULIDAD SOBRE ACTOS Y
CONTRATOS RELACIONADOS CON SERVICIOS PBLICOS. La anulacin judicial de un acto
administrativo relacionado con servicios pblicos slo producir efectos hacia el futuro. Si al
declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparacin del dao, ello se
har en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestacin del servicio al pblico ni los actos o
contratos celebrados de buena fe.

{-0010} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la
gestin de los servicios pblicos se autoriza la celebracin, entre otros, de los siguientes contratos
especiales:

39.1. Contratos de concesin para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato
de concesin de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que
corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotacin o disfrute. En
estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolver el
agua despus de haberla usado.

El acceso al espectro electromagntico para el servicio pblico de telecomunicaciones puede

otorgarse por medio de un contrato de concesin, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes
especiales pertinentes, pero sin que se aplique el artculo 19 de la Ley 80 de 1993 a bienes
distintos de los estatales.

La remuneracin que se pacte por una concesin o licencia ingresar al presupuesto de la entidad
pblica que celebre el contrato o expida el acto.

Cuando las autoridades competentes consideren que es preciso realizar un proyecto de inters
nacional para aprovechamiento de aguas, o para proyectos de saneamiento, podrn tomar la
iniciativa de invitar pblicamente a las empresas de servicios pblicos para adjudicar la concesin
respectiva.

Las concesiones de agua caducarn a los tres aos de otorgadas, si en ese lapso no se hubieren
hecho inversiones capaces de permitir su aprovechamiento econmico dentro del ao siguiente, o
del perodo que determine de modo general, segn el tipo de proyecto, la comisin reguladora. Los
contratos de concesin a los que se refiere este numeral se regirn por las normas especiales
sobre las materias respectivas.

39.2. Contratos de administracin profesional de acciones. Son aquellos celebrados por las
entidades pblicas que participan en el capital de empresas de servicios pblicos, para la
administracin o disposicin de sus acciones, aportes o inversiones en ellas, con sociedades
fiduciarias, corporaciones financieras, organismos cooperativos de grado superior de carcter
financiero, o sociedades creadas con el objeto exclusivo de administrar empresas de servicios
pblicos. Las tarifas sern las que se determinen en un proceso de competencia para obtener el
contrato.
 112

En estos contratos puede encargarse tambin al fiduciario o mandatario de vender las acciones de
las entidades pblicas en las condiciones y por los procedimientos que el contrato indique.

A los representantes legales y a los miembros de juntas directivas de las entidades que acten
como fiduciarios o mandatarios para administrar acciones de empresas de servicios pblicos se
aplicar el rgimen de incompatibilidades e inhabilidades de los funcionarios que hayan celebrado
con ellos el contrato respectivo, en relacin con tales empresas.

39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes
que destina especialmente a prestar los servicios pblicos; o concesiones o similares; o para
encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los
servicios pblicos; o para permitir que uno o ms usuarios realicen las obras necesarias para
recibir un servicio que las entidades oficiales estn prestando; o para recibir de uno o ms usuarios
el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estn
prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.

39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o ms entidades prestadoras de servicios pblicos o
stas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexin de
bienes indispensables para la prestacin de servicios pblicos, mediante el pago de remuneracin
o peaje razonable.

Este contrato puede celebrarse tambin entre una empresa de servicios pblicos y cualquiera de
sus grandes proveedores o usuarios.

Si las partes no se convienen, en virtud de esta ley la comisin de regulacin podr imponer una
servidumbre de acceso o de interconexin a quien tenga el uso del bien.

39.5. Contratos para la extensin de la prestacin de un servicio que, en principio, slo beneficia a
una persona, en virtud del cual sta asume el costo de las obras respectivas y se obliga a pagar a
la empresa el valor definido por ella, o se obliga a ejecutar independientemente las obras
requeridas conforme al proyecto aprobado por la empresa;

PARGRAFO. Salvo los contratos de que tratan el pargrafo del artculo 39 y el numeral 39.1 de la
presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artculo se regirn por el derecho privado.

Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrn ser cedidos a ningn ttulo, ni
podrn darse como garanta, ni ser objeto de ningn otro contrato, sin previa y expresa aprobacin
de la otra parte.

Cuando cualquiera de los contratos a que este captulo se refiere permitan al contratista cobrar
tarifas al pblico, que estn sujetas a regulacin, el proponente debe incluir en su oferta la frmula
tarifaria que aplicara.

{-0011} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 40. REAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos
de inters social y con el propsito de que la cobertura de los servicios pblicos de acueducto y
alcantarillado, saneamiento ambiental, distribucin domiciliaria de gas combustible por red y
distribucin domiciliaria de energa elctrica, se pueda extender a las personas de menores
ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrn establecer mediante invitacin
pblica, reas de servicio exclusivas, en las cuales podr acordarse que ninguna otra empresa de
servicios pblicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma rea durante un tiempo
determinado. Los contratos que se suscriban debern en todo caso precisar el espacio geogrfico
en el cual se prestar el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las
obligaciones del mismo respecto del servicio. Tambin podrn pactarse nuevos aportes pblicos
para extender el servicio.
 113

PARGRAFO 1o. La comisin de regulacin respectiva definir, por va general, cmo se verifica
la existencia de los motivos que permiten la inclusin de reas de servicio exclusivo en los
contratos; definir los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos;
y, antes de que se abra una licitacin que incluya estas clusulas dentro de los contratos
propuestos, verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la
extensin de la cobertura a las personas de menores ingresos.

PARGRAFO 2o. Derogado por el artculo 7o. de la Ley 286 de 1996

{-0012} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 56. DECLARATORIA DE UTILIDAD PBLICA E

INTERS SOCIAL PARA LA PRESTACIN DE SERVICIOS PBLICOS. Declrase de utilidad
pblica e inters social la ejecucin de obras para prestar los servicios pblicos y la adquisicin de
espacios suficientes para garantizar la proteccin de las instalaciones respectivas. Con ambos
propsitos podrn expropiarse bienes inmuebles.

{-0013} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 57. FACULTAD DE IMPONER SERVIDUMBRES,

HACER OCUPACIONES TEMPORALES Y REMOVER OBSTCULOS. Cuando sea necesario
para prestar los servicios pblicos, las empresas podrn pasar por predios ajenos, por una va
area, subterrnea o superficial, las lneas, cables o tuberas necesarias; ocupar temporalmente
las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstculos de toda clase que
se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general,
realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio
afectado tendr derecho a indemnizacin de acuerdo a los trminos establecidos en la Ley 56 de
1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione.

Las lneas de transmisin y distribucin de energa elctrica y gas combustible, conducciones de

acueducto, alcantarillado y redes telefnicas, podrn atravesar los ros, caudales, lneas frreas,
puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras lneas o conducciones. La
empresa interesada, solicitar el permiso a la entidad pblica correspondiente; si no hubiere ley
expresa que indique quien debe otorgarlo, lo har el municipio en el que se encuentra el obstculo
que se pretende atravesar.

{-0014} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 116. ENTIDAD FACULTAD PARA IMPULSAR LA
EXPROPIACIN. Corresponde a las entidades territoriales, y a la Nacin, cuando tengan la
competencia para la prestacin del servicio, determinar de manera particular y concreta si la
expropiacin de un bien se ajusta a los motivos de utilidad pblica e inters social que consagra la
ley, y producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya lugar.

{-0015} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 117. LA ADQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE. La

empresa de servicios pblicos que tenga inters en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir
su objeto, podr solicitar la imposicin de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover
el proceso de imposicin de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981.

{-0016} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 118. ENTIDAD CON FACULTADES PARA IMPONER
LA SERVIDUMBRE. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las
entidades territoriales y la Nacin, cuando tengan competencia para prestar el servicio pblico
respectivo, y las comisiones de regulacin.

{-0017} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 119. EJERCICIO Y EXTINCIN DEL DERECHO DE
LAS EMPRESAS. Es deber de las empresas, en el ejercicio de los derechos de servidumbre
proceder con suma diligencia y cuidado para evitar molestias o daos innecesarios a los
propietarios, poseedores o tenedores de los predios y a los usuarios de los bienes, y para no
lesionar su derecho a la intimidad.
 114

{-0018} LEY 142 DE 1.994.- ARTCULO 120. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES. Las
servidumbres se extinguen por las causas previstas en el Cdigo Civil; o por suspenderse su uso
por dos aos; o si los bienes sobre los cuales recae se hallan en tal estado que no sea posible usar
de ellos durante el mismo lapso; o por prescripcin de igual plazo; o por el decaimiento a que se
refiere el artculo 66 del Cdigo Contencioso Administrativo, si provinieren de acto administrativo.

2. Universidades estatales u oficiales: LEY 30 DE 1.992.- POR LA CUAL SE ORGANIZA EL

SERVICIO PBLICO DE LA EDUCACIN SUPERIOR.- ARTCULO 93. Salvo las excepciones
consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren
las universidades estatales u oficiales, se regirn por las normas del derecho privado y sus efectos
estarn sujetos a las normas civiles y comerciales, segn la naturaleza de los contratos.

PARGRAFO. Se exceptan de lo anterior los contratos de emprstito, los cuales se sometern a

las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y dems disposiciones que lo
modifiquen, complementen o sustituyan.

{-0002} LEY 30 DE 1.992.- ARTCULO 94. Para su validez, los contratos que celebren las
universidades estatales u oficiales, adems del cumplimiento de los requisitos propios de la
contratacin entre particulares, estarn sujetos a los requisitos de aprobacin y registro
presupuestal, a la sujecin de los pagos segn la suficiencia de las respectivas apropiaciones,
publicacin en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a este haya lugar.

{-0003} LEY 30 DE 1.992.- ARTCULO 95. En razn de su rgimen especial, autorzase a las
universidades estatales u oficiales para contratar con empresas privadas colombianas los servicios
de control interno a que se refiere el artculo 269 de la Constitucin Poltica de Colombia.

PARGRAFO. La anterior autorizacin se har extensiva a las dems instituciones estatales u

oficiales de Educacin Superior que de conformidad con la presente ley no tienen el carcter de
universidad.

{-0004} LEY 1150 DE 2.007.- ARTCULO 2. De las modalidades de seleccin. La escogencia del
contratista se efectuar con arreglo a las modalidades de seleccin de licitacin pblica, seleccin
abreviada, concurso de mritos y contratacin directa, con base en las siguientes reglas:

4. Contratacin directa. La modalidad de seleccin de contratacin directa, solamente proceder en

los siguientes casos: (...)

c. Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan
relacin directa con el objeto de la entidad ejecutora sealado en la ley o en sus reglamentos. Se
exceptan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia publica cuando las
instituciones de educacin superior pblicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrn ser
ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitacin pblica o de seleccin
abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente articulo.

En aquellos eventos en que el rgimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecucin

de dichos contratos estar en todo caso sometida a los principios de la funcin administrativa a que
se refiere el artculo 209 de la Constitucin Poltica, al deber de seleccin objetiva y al rgimen de
inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de instituciones de
educacin superior publicas, caso en el cual la celebracin y ejecucin podrn realizarse de
acuerdo con las normas especificas de contratacin de tales entidades, en concordancia con el
respeto por la autonoma universitaria consagrada en el articulo 69 de la Constitucin Poltica.
 115

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades
derivadas del contrato principal, no podr ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las
personas naturales o jurdicas que hayan participado en la elaboracin de los estudios, diseos y
proyectos que tengan relacin directa con el objeto del contrato principal.

{-0005} DECRETO 2474 DE 2.008.- ARTCULO 78. CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS.

Las entidades sealadas en el artculo 2 de la Ley 80 de 1993 celebrarn directamente contratos
entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relacin directa con el objeto de la
entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas
orgnicas de presupuesto sern objeto del correspondiente registro presupuestal.

De conformidad con el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artculo 2 de la Ley 1150 de
2007, las instituciones pblicas de educacin superior podrn ejecutar contratos de obra,
suministro, encargo fiduciario y fiducia pblica siempre que participen en procesos de licitacin
pblica o de seleccin abreviada, y acrediten la capacidad requerida para el efecto.

El rgimen de contratacin de las Instituciones de Educacin Superior Pblicas ser el

determinado de acuerdo con las normas especficas que las rijan, y en todo caso, bajo los
principios que les son propios en su condicin de entidades pblicas.

Pargrafo. Los contratos de seguro de las entidades estatales estarn exceptuados de celebrarse
por contrato interadministrativo.

{-0006} DECRETO 2150 DE 1995.- ARTCULO 96. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo
61 de la Ley 190 de 1995, los convenios o contratos interadministrativos no requerirn la
publicacin en el Diario nico de Contratacin.

3. Empresas sociales del estado: {-0001} LEY 100 DE 1.993.- ARTICULO. 194.-Naturaleza.
La prestacin de servicios de salud en forma directa por la Nacin o por las entidades territoriales,
se har principalmente a travs de las empresas sociales del Estado, que constituyen una
categora especial de entidad pblica descentralizada, con personera jurdica, patrimonio propio y
autonoma administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, segn el caso,
sometidas al rgimen jurdico previsto en este captulo.

{-0002} LEY 100 DE 1.993.- ARTICULO. 195.- Rgimen jurdico. Las empresas sociales de
salud se sometern al siguiente rgimen jurdico: 1. El nombre deber mencionar siempre la
expresin "empresa social del Estado".

2. El objeto debe ser la prestacin de los servicios de salud, como servicio pblico a cargo del
Estado o como parte del servicio pblico de seguridad social.

3. La junta o consejo directivo estar integrada de la misma forma dispuesta en el artculo 19 de la

Ley 10 de 1990.

4. El director o representante legal ser designado segn lo dispone el artculo 192 de la presente
ley.

5. Las personas vinculadas a la empresa tendrn el carcter de empleados pblicos y trabajadores

oficiales, conforme a las reglas del captulo IV de la Ley 10 de 1990.

6. En materia contractual se regir por el derecho privado, pero podr discrecionalmente utilizar
las clusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratacin de la administracin
pblica.
 116

7. El rgimen presupuestal ser el que se prevea, en funcin de su especialidad, en la ley orgnica

de presupuesto, de forma que se adopte un rgimen de presupuestacin con base en el sistema de
reembolso contra prestacin de servicios, en los trminos previstos en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pblica podr recibir transferencias directas de los presupuestos de
la Nacin o de las entidades territoriales.

9. Para efectos de tributos nacionales, se sometern al rgimen previsto para los establecimientos
pblicos.

{-0003} DECRETO 1876 DE 1.994.- ARTCULO 15. RGIMEN JURDICO DE LOS ACTOS. Las
empresas sociales del Estado estarn sujetas al rgimen jurdico propio de las personas de
derecho pblico, con las excepciones que consagren las disposiciones legales.

{-0004} DECRETO 1876 DE 1.994.- ARTCULO 16. RGIMEN JURDICO DE LOS

CONTRATOS. A partir de la fecha de creacin de una Empresa Social del Estado, se aplicar en
materia de contratacin las normas del Derecho Privado, sujetndose a la jurisdiccin ordinaria
conforme a las normas sobre la materia. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el
numeral 6o del artculo 98 del Decreto ley 1298 de 1994, las Empresas Sociales del Estado podrn
discrecionalmente utilizar las clusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de
contratacin de la administracin pblica.

PARGRAFO. En el evento en que se encuentren contratos en ejecucin en el momento de

transformacin de una entidad en Empresa Social del Estado, stos continuarn rigindose hasta
su terminacin, por las normas vigentes en el momento de su celebracin.

{-0005} DECRETO 1876 DE 1.994.- ARTCULO 18. RGIMEN PRESUPUESTAL. De

conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artculo 98 del Decreto Ley 1298 de 1994, el
rgimen presupuestal ser el que se prevea en la ley orgnica de presupuesto, de forma tal que se
adopte un rgimen con base en un sistema de anticipos y reembolsos contra prestacin de
servicios, y se proceda a la sustitucin progresiva del sistema de subsidios de oferta por el de
subsidios a la demanda, conforme a la reglamentacin que al efecto se expida.

{-0006} DECRETO 1876 DE 1.994.- ARTCULO 19. ASOCIACIN DE EMPRESAS SOCIALES

DEL ESTADO. Conforme a la Ley que las autorice o a los actos de las corporaciones
administrativas de las entidades territoriales, las Empresas Sociales del Estado podrn asociarse
con el fin de:

1) contratar la compra de insumos y servicios;

2) vender servicios o paquetes de servicios de salud y,

3) conformar o hacer parte de Entidades Promotoras de Salud.

{-0007} DECRETO 536 DE 2004.- ARTCULO 1. CONTRATACIN CON TERCEROS.- Las

Empresas Sociales del Estado de las entidades territoriales, podrn desarrollar sus funciones
mediante contratacin con terceros o convenios con entidades pblicas o privadas, o a travs de
operadores externos.

4. Entidades financieras de carcter estatal: {-0001} LEY 1150 DE 2.007.- ARTICULO 15.
DEL RGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES.- El pargrafo
1 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, quedar as:
 117

Artculo 32. () Pargrafo 1. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crdito, las
compaas de seguros y las dems entidades financieras de carcter estatal, no estarn sujetos a
las disposiciones del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica y se regirn
por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someter a lo dispuesto en el artculo 13 de la presente

Ley.

Reglamento

{-0002} LEY 1150 DE 2.007.- ARTCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD

CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE
CONTRATACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. Las entidades estatales que por
disposicin legal cuenten con un rgimen contractual excepcional al del Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica, aplicarn en desarrollo de su actividad contractual,
acorde con su rgimen legal especial, los principios de la funcin administrativa y de la gestin
fiscal de que tratan los artculos 209 y 267 de la Constitucin Poltica, respectivamente segn sea
el caso y estarn sometidas al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente
para la contratacin estatal.

5. Fondos de servicios educativos: {-0001} LEY 715 DE 2.001 - POR LA CUAL SE DICTAN
NORMAS ORGNICAS EN MATERIA DE RECURSOS Y COMPETENCIAS - ARTCULO 11.
FONDOS DE SERVICIOS EDUCATIVOS. Las instituciones educativas estatales podrn
administrar Fondos de Servicios Educativos en los cuales se manejarn los recursos destinados a
financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de la institucin.

{-0002} LEY 715 DE 2.001.- ARTCULO 12. DEFINICIN DE LOS FONDOS DE SERVICIOS
EDUCATIVOS. Las entidades estatales que tengan a su cargo establecimientos educativos deben
abrir en su contabilidad una cuenta para cada uno de ellos, con el propsito de dar certidumbre a
los Consejos Directivos acerca de los ingresos que pueden esperar, y facilitarles que ejerzan, con
los rectores o directores, la capacidad de orientar el gasto en la forma que mejor cumpla los
propsitos del servicio educativo dentro de las circunstancias propias de cada establecimiento. Esa
cuenta se denomina "Fondo de Servicios Educativos".

Los reglamentos, teniendo en cuenta las diferencias entre los establecimientos urbanos y entre
estos y los rurales, dirn qu tipo de ingresos, gastos y bienes pueden manejarse a travs de tal
cuenta; y en dnde y cmo se mantendrn los bienes que se registren en ella, cindose a la Ley
Orgnica del Presupuesto y a esta Ley, en cuanto sean pertinentes.

Los reglamentos aludidos atrs distinguirn entre los ingresos que las entidades estatales destinen
al servicio educativo en cada establecimiento, los que los particulares vinculen por la percepcin de
servicios, y los que vinculen con el propsito principal o exclusivo de beneficiar a la comunidad.
Todos esos ingresos pueden registrarse en las cuentas de los Fondos, en las condiciones que
determine el reglamento.

{-0003} LEY 715 DE 2.001.- ARTCULO 13. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIN DE LOS

FONDOS DE SERVICIOS EDUCATIVOS. Todos los actos y contratos que tengan por objeto bienes
y obligaciones que hayan de registrarse en la contabilidad de los Fondos de servicios educativos a
los que se refiere el artculo anterior, se harn respetando los principios de igualdad, moralidad,
imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a las circunstancias concretas en las que
hayan de celebrarse. Se harn con el propsito fundamental de proteger los derechos de los nios
y de los jvenes, y de conseguir eficacia y celeridad en la atencin del servicio educativo, y
economa en el uso de los recursos pblicos.
 118

Los actos y contratos de cuanta superior a veinte (20) salarios mnimos mensuales se regirn por
las reglas de la contratacin estatal, teniendo en cuenta su valor y naturaleza, y las circunstancias
en las que se celebren. El Gobierno Nacional podr indicar los casos en los cuales la cuanta
sealada en el presente inciso ser menor.

El rector o director celebrar los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos
vinculados a los Fondos, en las condiciones y dentro de los lmites que fijen los reglamentos.

Con estricta sujecin a los principios y propsitos enunciados en el primer inciso de este artculo, y
a los reglamentos de esta Ley, el Consejo Directivo de cada establecimiento podr sealar, con
base en la experiencia y en el anlisis concreto de las necesidades del establecimiento, los
trmites, garantas y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre
cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el
Fondo, y cuya cuanta sea inferior a veinte (20) salarios mnimos mensuales. El Consejo puede
exigir, adems, que ciertos actos o contratos requieran una autorizacin suya especfica.

Habr siempre informacin pblica sobre las cuentas del Fondo en las condiciones que determine
el reglamento. La omisin en los deberes de informacin ser falta grave disciplinaria para quien
incurra en ella.

(En ningn caso el distrito o municipio propietario del establecimiento responder por actos o
contratos celebrados en contravencin de los lmites enunciados en las normas que se refieren al
Fondo; las obligaciones resultantes sern de cargo del rector o director, o de los miembros del
Consejo Directivo si las hubieren autorizado.)

Ninguna otra norma de la Ley 80 de 1993 ser aplicable a los actos y contratos de cuanta inferior
a veinte (20) salarios mnimos mensuales que hayan de vincularse a las cuentas de los Fondos.

INCISO entre parntesis INEXEQUIBLE, Sentencia C-918/02.

{-0004} LEY 715 DE 2.001.- ARTCULO 14. MANEJO PRESUPUESTAL DE LOS FONDOS DE
SERVICIOS EDUCATIVOS. Las entidades territoriales incluirn en sus respectivos presupuestos,
apropiaciones para cada Fondo de servicios educativos en los establecimientos educativos a su
cargo, tanto de la participacin para educacin como de recursos propios.

En los ingresos sometidos a aforo presupuestal no se incluirn los que sean obtenidos por
convenios con particulares, premios, donaciones u otros, cuyo principal propsito sea el de
beneficiar a la comunidad educativa. Los reglamentos incluirn las disposiciones necesarias para
que los particulares que quieran vincular bienes o servicios para provecho de la comunidad en los
establecimientos educativos estatales, puedan hacerlo previo contrato autorizado por el Consejo
Directivo y celebrado por el rector en el que la entidad a cargo del establecimiento se comprometa
a que esos bienes se usarn en la forma pactada, sin transferencia de propiedad cuando el
contrato no la haya previsto, y de acuerdo con las reglas del Cdigo Civil. Si la entidad encargada
del establecimiento adquiere obligaciones pecuniarias en virtud de tales contratos, stas deben ser
de tal clase que se puedan cumplir en todo dentro de las reglas propias de los gastos de los
Fondos.

Las entidades propietarias de establecimientos educativos podrn incluir en sus presupuestos

apropiaciones relacionadas con ellos, que no hayan de manejarse a travs de los fondos de
servicios educativos.

Los reglamentos determinarn cmo y a quin se harn los giros destinados a atender los gastos
de los fondos de servicios educativos; y cmo se rendirn cuentas de los recursos respectivos.
 119

El Consejo Directivo en cada establecimiento elaborar un presupuesto de ingresos y gastos para

el Fondo, en absoluto equilibrio. El Consejo Directivo no podr aumentar el presupuesto de
ingresos sin autorizacin del Distrito o Municipio al que pertenece el establecimiento.

La Ley orgnica de presupuesto se aplicar a los presupuestos que elaboren los Consejos
Directivos para los Fondos de servicios educativos, y a su ejecucin, solo cuando se refiera a ellos
en forma directa.

6. Banco de la Repblica: El Banco de la Repblica se encuentra instituido como una persona

jurdica de derecho pblico, de rango constitucional, con autonoma administrativa, patrimonial y
tcnica, sujeto a un rgimen legal propio, establecido en los artculos 371 a 373 de la Constitucin
Poltica, la Ley 31 de 1992 y sus Estatutos -Decreto 2520 de 1993. En razn a su rgimen propio,
no le es aplicable el rgimen legal de las entidades descentralizadas, as como tampoco la Ley 80
de 1993 o aquellas normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, con excepcin de lo
dispuesto en el artculo 13 de la Ley 1150 de 2007 (principios e inhabilidades e incompatibilidades
para contratar). En consecuencia, en materia de contratacin, se somete al derecho privado.
(artculos 52 de la Ley 31 de 1992 y 68 de sus Estatutos).

Dado que el Banco de la Repblica cuenta con autonoma patrimonial, su presupuesto no forma
parte del Presupuesto General de la Nacin, de tal forma que los procedimientos para su
elaboracin, aprobacin y ejecucin se desarrollan conforme a disposiciones propias, y no por el
Estatuto Orgnico del Presupuesto General de la Nacin y las leyes anuales de presupuesto
aplicables a la generalidad de las entidades pblicas. El Presupuesto Anual del Banco de la
Repblica es el instrumento financiero para que la Administracin oriente los planes y programas y
la actividad de la Entidad conforme a criterios tcnicos y de eficiencia.

Por consiguiente, la Entidad cuenta con un marco normativo especial, dentro del cual se encuentra
el Rgimen General de Contratacin, contenido en la Resolucin Interna No. 2 de 2010 de su Junta
Directiva y el Reglamento del Rgimen General de Contratacin expedido por el Comit de
Compras, que regulan lo relativo a los procesos de contratacin que adelanta para atender sus
necesidades de adquisicin en materia de bienes, obras y servicios, del cual se destacan los
siguientes aspectos generales:

La celebracin de cualquier contrato que implique la ejecucin de gasto se efectuar atendiendo a

la disponibilidad presupuestal.
La autorizacin para autorizar y celebrar contratos es competencia de la respectiva instancia
contractual a quien se haya asignado la facultad de ordenacin de gasto y su suscripcin
corresponde a los empleados que ostenten la representacin legal de la Entidad.
La contratacin se realiza mediante la aplicacin de alguno de los siguientes sistemas de
contratacin: invitacin abierta, invitacin a personas determinadas, contratacin directa y
contratacin a iniciativa de terceros.
En los procesos de contratacin, cualquiera que sea su modalidad, se aplicarn los principios de la
funcin administrativa de que trata el artculo 209 de la Constitucin Poltica -igualdad, moralidad,
eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad- y los principios de buena fe,
transparencia y responsabilidad.
Los contratos tendrn un plazo inicial mximo de dos (2) aos, a menos que el Comit de
Compras, previa justificacin en cada caso, autorice un plazo inicial superior, el cual no podr
superar los tres (3) aos. En casos excepcionales, previamente aprobados por el Comit de
Compras, podrn celebrarse contratos con plazo inicial superior a tres (3) aos. Los contratos
podrn prorrogarse por escrito, por perodos que, sumados, no excedan dos veces el plazo
inicialmente pactado, salvo para los contratos celebrados con contratistas del exterior.
 120

Con el fin del desempeo adecuado de las funciones del Banco de la Repblica y el uso eficiente
de sus recursos, se cuenta con un Plan General de Adquisiciones, como instrumento de planeacin
contractual.

El Plan General de Adquisiciones no obliga a la Entidad a efectuar los procesos de contratacin ni

a adquirir los bienes, obras y servicios all relacionados. Por consiguiente, la informacin divulgada
tiene un carcter informativo e ilustrativo, y no podr ser reproducida, copiada, distribuida, utilizada
o comercializada sin la autorizacin previa y por escrito del Banco de la Repblica.

El Banco de la Repblica publica mensualmente la informacin con los datos bsicos de su

contratacin (contratista, objeto y valor del contrato), en cumplimiento a lo establecido en la Ley
734 de 2002 o Cdigo Disciplinario nico.

7. Ciertas Empresas Industriales y Comerciales del Estado y ciertas Sociedades de

Economa Mixta: El rgimen especial aplica para las EMPRESAS INDUSTRIALES Y
COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMA MIXTA, SUS FILIALES Y
EMPRESAS CON PARTICIPACIN MAYORITARIA DEL ESTADO,

QUE SE ENCUENTREN EN COMPETENCIA CON EL SECTOR PRIVADO Y/O PBLICO

NACIONAL O INTERNACIONAL O EN MERCADOS REGULADOS.

Clusula de caducidad - EICE

{-0001} LEY 1474 DE 2.011.- ARTCULO 93. DEL RGIMEN CONTRACTUAL DE LAS
EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE
ECONOMA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIN MAYORITARIA DEL
ESTADO. Modifquese el artculo 14 de la ley 1150 de 2007, el cual quedar as:

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta en las que
el Estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades
entre Entidades Pblicas con participacin mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento
(50%), estarn sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, con
excepcin de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector
privado y/o pblico, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirn
por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades econmicas y
comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 13 de la presente ley. Se exceptan los
contratos de ciencia y tecnologa, que se regirn por la ley 29 de 1990 y las disposiciones
normativas existentes.

{-0002} DECRETO 734 DE 2.012.- ARTCULO 3.2.6.1. ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EICE
Y LAS SEM. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economa
Mixta en las que el Estado tenga participacin superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y
las sociedades entre entidades pblicas con participacin mayoritaria del Estado superior al
cincuenta por ciento (50%), que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o
internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolsticos o mercados regulados, as
como aquellas a las que se refiere el artculo 16 de la Ley 1150 de 2007, se regirn para su
contratacin por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad econmica y
comercial, sin desconocer los principios de la funcin pblica a que se refiere el artculo 209 de la
Constitucin Poltica y el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades del Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica. N. del A. Este primer inciso aplica a las entidades que se
encuentren en las circunstancias previstas en las frases prpura. Para las dems, aplica el
siguiente inciso:
 121

Las dems entidades de esa misma naturaleza jurdica aplicarn lo previsto en el literal g) del
numeral 2 del artculo 2 de la Ley 1150 de 2007 en cuyo caso se dar aplicacin al procedimiento
de seleccin abreviada de menor cuanta, con excepcin de los contratos que a ttulo enunciativo
identifica el artculo 32 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior sin perjuicio de lo establecido en la Ley 29 de 1990 en materia de contratos de ciencia y

tecnologa y dems normas pertinentes.

Nota del Autor:

El Rgimen aplicable a estas entidades:

La normativa referente a la contratacin de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado,

las Sociedades de Economa Mixta en las que el Estado tenga participacin superior al cincuenta
por ciento (50%), sus filiales y, en general en las empresas con participacin del Estado superior al
cincuenta por ciento (50%), est contenida en cinco disposiciones:

El Art. 14 de la Ley 1150 de 2.007,

El Art. 16 de la Ley 1150 de 2.007,
El Art. 32 de la Ley 80 de 2.009.
Art. 93 de la la Ley 1474 de 2.011
Art. 3.2.6.1. del Decreto 734 de 2.012

Conforme a la anterior normativa, y respecto a este gnero de entidades, se tiene lo siguiente lo

siguiente:

1. Existen unas entidades exceptuadas de la aplicacin del Estatuto General de Contratacin

Estatal.

Las entidades exceptuadas son:

a) aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o

desarrollen su actividad en mercados monopolsticos o mercados regulados,

b) aquellas a las que se refiere el artculo 16 de la Ley 1150 de 2007, es decir las empresas del
sector defensa.

Estas entidades exceptuadas se regirn para su contratacin por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a su actividad econmica y comercial, sin desconocer los principios de la
funcin pblica a que se refiere el artculo 209 de la Constitucin Poltica y el rgimen de
inhabilidades e incompatibilidades del Estatuto General de Contratacin.

Estas entidades exceptuadas, conforme a lo dispuesto por el Art. 14 de la Ley 1150, y siguiendo lo
dicho por el Art. 13 ibdem, aplicarn en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su
rgimen legal especial, los principios de la funcin administrativa y de la gestin fiscal de que tratan
los artculos 209 y 267 de la Constitucin Poltica, respectivamente segn sea el caso y estarn
sometidas al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la
contratacin estatal.

2. Las dems EICE y SEM no estn exceptuadas de la aplicacin del Estatuto General de
Contratacin Estatal.
 122

Para sus procesos de contratacin, estas entidades deben aplicar el proceso de seleccin
abreviada de menor cuanta tal como lo describe el Artculo 3.2.2.1. del Decreto 734 de 2.012.

Sin embargo, cuando se trate de alguno de los tipos contractuales a que se refiere el Artculo 32 de
la Ley 80 de 1.993, se debe aplicar el proceso de Licitacin Pblica, siempre y cuando el rango de
cuanta as lo exija para la respectiva entidad.

Toda vez que el contrato de consultora es uno de los que menciona este Artculo 32 de la Ley 80,
para la escogencia de consultores, estas entidades no exceptuadas y deben acudir al concurso de
mritos.

3. La normatividad indica que todos los procedimientos de estas entidades no exceptuadas, es el

correspondiente a la menor cuanta, sin embargo, surge la pregunta sobre qu camino tomar
cuando se est ante contratos que corresponden a los mecanismos propios de la contratacin
directa.

Ante el interrogante de qu camino seguir en estos casos, interpretamos la normatividad en el

sentido de que la Ley persigue que los mecanismos de seleccin de las EICE y SEM sean menos
engorrosos que los que corresponden dems entidades. Entonces, sera contradictorio que la
norma exigiera a estas entidades la aplicacin de la seleccin abreviada para la contratacin de
bienes que cuentan con mecanismos ms expeditos. Por lo tanto, y aun cuando la norma no lo
dice, se debe entender que cuando se est ante un procedimiento de los que la Ley 1150 y el
Decreto 734 contemplan como de seleccin por contratacin directa, es ste el procedimiento que
se ha de aplicar para las empresas y sociedades no exceptuadas de la aplicacin del estatuto de
Contratacin.

En el mismo sentido, si un contrato corresponde a la adquisicin de bienes o servicios de

caractersticas tcnicas uniformes, el procedimiento debe ser el de la subasta inversa.

Igualmente, si el procedimiento corresponde a uno inferior al 10% de la menor cuanta, se puede

aplicar el procedimiento de mnima cuanta.

4. Sin importar, si una entidad de esta categora est o no est exceptuada, para celebrar contratos
de ciencia y tecnologa, debe aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 29 de 1.990.

8. Entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones: ENTIDADES

ESTATALES QUE PRESTAN EL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES

Ver situacin actual/Ley 1341 2010

{-0001} LEY 80 DE 1.993.- ARTCULO 32. DEL RGIMEN ESPECIAL PARA LAS ENTIDADES
ESTATALES QUE PRESTAN EL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES. Las entidades estatales
que tengan por objeto la prestacin de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los
contratos que celebren para la adquisicin y suministro de equipos, construccin, instalacin y
mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarn sujetos a los procedimientos
de seleccin previstos en esta Ley.

Los estatutos internos de estas entidades determinarn las clusulas excepcionales que podrn
pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, as como los
procedimientos y las cuantas a los cuales deben sujetarse para su celebracin.

Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artculo adopten las mencionadas
entidades estatales, debern desarrollar los principios de seleccin objetiva, transparencia,
economa y responsabilidad establecidos en esta Ley.
 123

{-0002} CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA C-949/01: Cuando la norma acusada

prescribe que los contratos all relacionados que celebran las entidades prestadoras del servicio y
actividades de telecomunicaciones no estn sujetos a los procedimientos de seleccin de la Ley 80
de 1993, no est excluyendo del mbito del estatuto contractual la totalidad de la gestin
contractual de dichas entidades pblicas, sino sencillamente lo concerniente a este aspecto, pues
en lo restante resulta imperativa la aplicacin de las disposiciones de ese ordenamiento legal.

Pero tampoco se trata de que el perfeccionamiento de esos contratos quede por completo al
arbitrio de las entidades contratantes sin que exista un procedimiento reglado de seleccin, por
cuanto la norma acusada es clara al disponer que los estatutos internos de estas entidades deben
sealar las clusulas excepcionales que se pueden pactar, as como los trmites y cuantas a los
cuales deben cumplirse para su celebracin. Adems la norma agrega que estos procedimientos
deben desarrollar los principios de seleccin objetiva, transparencia, economa y responsabilidad
establecidos en al Ley 80 de 1993.

Luego, no es cierto que la medida que se cuestiona pretenda exceptuar del mbito de aplicacin
de la Ley 80 de 1993 a las entidades estatales que tienen por objeto la prestacin de servicios y
actividades de telecomunicaciones, tal como lo plantea el demandante. Ms bien, lo que se
persigue con tal determinacin es imprimirle celeridad a la gestin contractual de estos organismos
permitiendo que, dentro del marco de la autonoma administrativa que les reconoce la ley, puedan
adelantar los procedimientos de seleccin objetiva de los contratistas en los contratos que
taxativamente all se relacionan: adquisicin y suministro de equipos, construccin, instalacin y
mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen.

Sin embargo, es claro que la facultad que la norma acusada le otorga a las entidades estatales
cuyo objeto es la prestacin de servicios y actividades de telecomunicaciones, para incluir en sus
estatutos internos las clusulas excepcionales que se pactarn en los mencionados contratos de
acuerdo con su naturaleza, supone que dichas entidades no pueden exigir en sus estatutos la
incorporacin de clusulas excepcionales en aquellos contratos en los que su inclusin ha sido
prohibida por el legislador, pero s en aquellos en los que guard silencio.

Lo anterior, porque en virtud del principio constitucional de legalidad dichas entidades al no existir
norma que las autorice deben prescindir de la utilizacin de las clusulas excepcionales. Es decir,
que para que se les permita actuar como partes en un contrato con prerrogativas exorbitantes, el
legislador debe facultarlas expresamente y si no lo hace las entidades pblicas se rigen por los
principios y reglas del derecho comn donde no existen estas clusulas.

Siendo este el objetivo de la norma impugnada la Corte no puede hacer otra cosa que reconocer
su conformidad con la Carta Poltica, por cuanto su contenido normativo adems es trasunto de la
amplia competencia de configuracin que en materia de contratacin estatal le reconoce la Carta al
legislador en el canon 150 Fundamental.

9. Entidades exceptuadas en el sector defensa: {-0001} LEY 1150 DE 2.007.- ARTICULO 16.
DE LAS ENTIDADES EXCEPTUADAS EN EL SECTOR DEFENSA. Los contratos que celebren
Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporacin de Ciencia y Tecnologa para el desarrollo
de la industria naval, martima y fluvial -COTECMAR- y la Corporacin de la Industria Aeronutica
Colombiana -CIAC-, no estarn sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratacin de
la Administracin Publica y se regirn por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su
actividad.

En todo caso su actividad contractual se someter a lo dispuesto en el artculo 13 de la presente

ley.
 124

{-0002} LEY 1150 DE 2.007.- ARTCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD

CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE
CONTRATACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. Las entidades estatales que por
disposicin legal cuenten con un rgimen contractual excepcional al del Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica, aplicarn en desarrollo de su actividad contractual,
acorde con su rgimen legal especial, los principios de la funcin administrativa y de la gestin
fiscal de que tratan los artculos 209 y 267 de la Constitucin Poltica, respectivamente segn sea
el caso y estarn sometidas al rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente
para la contratacin estatal.

2. Por el objeto a contratar

1. Contratacin de la administracin del subsidio de salud

2. Contratos y asociaciones con entidades sin nimo de lucro

3. Contratos para el desarrollo de proyectos culturales

4. Contratacin del servicio pblico educativo

5. Contrato de asociacin para actividades cientficas y tecnolgicas

6. Contratacin de la operacin del monopolio rentstico de juegos de suerte y azar

7. Contrato de concesin minera

8. Fiducia sobre excedentes de tesorera

9. Contratacin con organismos internacionales

10. Explotacin de hidrocarburos

11. Contratos de recuperacin y/o conservacin de antigedades y valores nufragos

12. Disposicin por parte de la DIAN de mercancas aprehendidas, decomisadas o abandonadas

13. Concesin de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones

14. Enajenacin de acciones del estado

15. Contratacin para el ejercicio de funciones administrativas por particulares

16. Contratacin de la operacin del monopolio de licores

17. Concesin de servicios postales

18. Prestacin del servicio de TV

19. El "contrato de aporte" del ICBF

SEGUNDO PARCIAL

SITUACIONES DE LOS CONTRATOS

 125

a. Adjudicacin del contrato:

b. De los anticipos y su manejo:

La adjudicacin de los contratos

Acto legal mediante la cual la entidad hace la seleccin formal de un proponente para celebrar un
contrato con el Estado. Esta es el resultado de una convocatoria pblica formal ya sea por
licitacin, seleccin abreviada, concurso de mrito, contratacin directa o de mnima cuanta.
Dentro de la actividad pre-contractual existe una etapa llamada pliego de condiciones en la cual se
determina el plazo para la adjudicacin. Este trmino puede ser ampliado antes del vencimiento
que se haya fijado. El trmino puede ser ampliado antes del vencimiento del que se haya fijado
inicialmente, quien puede hacer el cambio es el representante legal de la entidad o su delegado,
cuando las necesidades de la administracin as lo requiera. EL trmino por el cual se puede
ampliar para la adjudicacin ser no mayor al trmino inicialmente fijado.
En esta etapa precontractual, antes del vencimiento puede declararse desierto el proceso de
seleccin, cuando la entidad considera que ningn proponente cumple los requisitos.
Cuando se adjudica el acto del mismo no tiene recurso ante la misma administracin (no tiene va
gubernativa reposicin, apeacin o queja). Si no se est conforme con el proceso de adjudicacin
ese acto de adjudicacin es oponible por va jurisdiccional.
Los medios de control tiene una prevalencia dependiendo de la situacin de la actividad
contractual.
La adjudicacin debe hacerse en audiencia pblica y el AA tiene que ser motivado y notificado en
estrados, es decir dentro de la misma audiencia. Todos los medios de seleccin tienen que ser
celebrados en audiencia pblica excepto en los procesos de seleccin abreviada, por cuanto la ley
no lo contempla.
El AA de adjudicacin es irrevocable y nacen a partir de ah obligaciones recprocas para la entidad
y el adjudicatario. Sin embargo, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicacin del contrato y
la suscripcin del mismo sobreviene alguna inhabilidad o incompatibilidad para el contratista o si se
llega a demostrar que el acto de adjudicacin se obtuvo por medios ilegales, ese AA administrativo
podr ser revocado. En este caso, es decir, que se de una o ms de las tres circunstancias y sea
revocado el acto, la entidad podr adjudicar el contrato a quien siga en mrito, es decir, est en
segundo lugar de los proponentes.
- En los casos en que la entidad pblica declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente
la ejecucin del mismo en un porcentaje igual o superior del 50% la entidad pblica podr contratar
con el proponente calificado en segundo lugar en el proceso de seleccin, previo estudio. Esto
exceptuando los contratos de concesin (en este caso se debe abrir nuevo proceso de seleccin).
- Formas de pago del contrato:

a) antes del inicio de su ejecucin

- Pago por anticipado: Se da para alguna clase de contratos. Se puede pagar hasta el 100%
contradiciendo la norma en aquellos casos en los que la entidad pblica adquiere una subscripcin
en un medio de comunicacin impreso o un paquete de informacin jurdica para ser recibido en
entregas peridicas en determinado tiempo. El pago es de propiedad del contratista, es decir lo
puede utilizar para lo que quiera, esto es puede disponer de l libremente. Para poder desembolsar
el valor del pago anticipado el contrato tiene que estar debidamente perfeccionado y garantizado
con las plizas de cumplimiento las cuales cubren la devolucin parcial o total del valor
desembolsado al contratista. Las plizas de garanta de cumplimiento del pago anticipado deben
estar vigentes hasta el final del contrato o hasta que se verifique el cumplimiento de los
compromisos del contrato: la entrega de los bienes y servicios.

- El anticipo: Es un valor econmico que la entidad pblica contratante transfiere al contratista

como parte de pago del precio del contrato. Esto antes de iniciar la ejecucin del mismo. El monto
no puede exceder el 50% del valor total de contrato. Tanto para el pago anticipado como para el
anticipo esta eventualidad debe ser indicada en el pliego de condiciones. El anticipo es propiedad
de la entidad contratante y ste se debe registrar en la contabilidad de dicha entidad
 126

En ambos casos el monto no podr exceder el 50% del valor total del respectivo contrato. La
garanta de cumplimiento cuando se ha recibido anticipo deber cubrir el buen manejo y la correcta
inversin del mismo con ocasin de:
1. La no inversin del anticipo
2. El uso indebido del anticipo
3. La apropiacin indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.
Las garantas deben estar vigentes hasta la liquidacin del contrato o mnimamente hasta la
amortizacin del anticipo.
Las garantas tanto del anticipo como del pago anticipado debe cubrir el 100% del valor recibido, ya
sea por anticipo o pago anticipado.
Todas las entidades pblicas deben tener una caja menor como cupo efectivo para el pago de
gastos varios de funcionamiento. Es decir, gastos administrativos u operacionales. Esta caja tiene
carcter rotatorio, es decir cada vez que se agote el cupo en el porcentaje que se establezca la
tesorera posee a refondearla.
La ley 1150 adopt los avances tecnolgicos en la informacin y comunicaciones para hacer ms
giles los procesos de contratacin pblica, adoptando la tecnologa digital y de red como medios
de informacin, comunicacin, notificacin, interaccin y transaccin dentro de la actividad
contractual.

CLUSULAS EXCEPCIONALES: creadas por la ley 80

El Estado tiene la condicin de superioridad, para de manera unilateral poder resolver todas las
situaciones que se presenten en relacin con el objeto del contrato, el contratista y el Estado como
contratante. Este aspecto lo tom la ley con el fin de garantizar la no paralizacin o la afectacin en
forma grave del objeto contractual, asegurndose, de esta forma, la continua y adecuada
prestacin del servicio. Esto en cualquiera de las etapas.
En lo privado se llama resolucin del contrato, en derecho pblico se llama caducidad del contrato.
Si falta ms del 50% se llama a la entidad que queda en segundo lugar y si ellos no aceptan, se
vuelve a realizar la licitacin pblica.

Clases de clusulas excepcionales:

En los contratos cuyo objeto sea una actividad de monopolio estatal se incluyen las siguientes
clusulas, la interpretacin, modificacin y la terminacin unilateral. As mismo esos contratos
tienen otras clusulas que son las de caducidad y las de sometimiento a las leyes nacionales.
Hay contratos pblicos de explotacin y concesin de bienes, a los que tambin se les debe incluir
una clusula excepciones llamada de reversin.
Todas estas clusulas se entiende pactadas as no queden consignadas expresamente dentro del
contrato.

Caducidad administrativa de los contratos: Est contenida en la ley 80 art. 5, 14 y 18 y la ley 1150
art. 9. En estos casos la entidad contratante da por terminado el contrato a ttulo de sancin
impuesta al contratista a cuenta del incumplimiento de las obligaciones a su cargo que afectan de
manera grave y directa la ejecucin del contrato y este incumplimiento evidencia la posible
paralizacin del mismo. Esta clusula se puede aplicar nica y exclusivamente antes del
vencimiento de la vigencia del contrato.
La caducidad se debe expresar a travs de acto administrativo motivado, ordenando la liquidacin
del contrato en el estado en que se encuentra. Este tipo de clusula excepcional se aplica en
aquellos contratos cuyo objeto contractual sea una actividad que constituya el monopolio estatal:
por ejemplo en lo de salud, educacin, vas, o en aquellos contratos de explotacin o concesin as
como en los contratos de obra, no importa que no se haya dejado pactado en el contrato la
caducidad administrativa, porque de suyo es una opcin legal que tiene el Estado.
En otros tipos de contratos, como los de suministro y prestacin de servicios, se puede pactar la
caducidad administrativa pero es voluntaria y debe estar pactada para que se pueda aplicar.
Cuando ya se declara por parte del Estado la caducidad del contrato la entidad estatal puede tomar
posesin de la obra o del objeto contractual y contina la ejecucin del contrato, ya sea a travs de
 127

un garante o de otro contratista. El solo hecho de declarar la caducidad del contrato, hace que
subvenga un siniestro, lo cual activa las plizas de garanta a favor del Estado.
Los contratistas estn en la obligacin de dar aviso sobre todas las situaciones que se presenten
en el contrato e impidan las ejecuciones del mismo. Si no lo hace no podr pedir equilibrio
econmico, podr pedir indemnizacin pero no es el caso cuando los perjuicios son producto de
situaciones ocasionadas por el mismo contratista. Debe ser una situacin no atribuible al
contratista.
Cuando se declare la caducidad del contrato y el acto A. Quede ejecutoriado se publica en la
pgina del SECOP e igualmente se debe comunicar a la respectiva cmara del comercio donde se
encuentre inscrita la entidad contratista y tambin a la procuradura general de la nacin para lo de
su cargo.

yhonfys@hotmail.com

Exposiciones:
- Liquidacin de los contratos. (Johanna)
- Reversin y restricciones a la contratacin en poca electoral (Marinella)
- Responsabilidad contractual: los principios, la capacidad,
- . Las competencias
- El rgimen tico de la contratacin (julio)
- El incumplimiento (Edgar)
- Los tipos de control (Yolanda)
- Las controversias contractuales

La caducidad: se da por incumplimiento.

Consecuencias:
- Muerte contractual para el contratista.

Incumplimiento:

Competencia y capacidad para contratar:

1. En el ao sept. 28 de 2012 se realiz previo adelantamiento de contratacin pblica invias y el

consorcio ABC suscribieron el contrato 554 de 2012. Cuyo objeto contractual es el siguiente: el
contratista se obliga a ejecutar por invas por el sistema de precios unitarios y los precios que
seala este contrato las obras necesarias para la pavimentacin del sector En plame anillo vial
Cartagena carretara santa marta y santacatalina- galerasamba de acuerdo con los planos y
suministrados por invas y bajo las especificaciones del presente contrato.
2. el contrato nmero 554 de 2012 se modific en cuatro oportunidades para prorrogar su plazo,
ampliar las finanzas o su valor y elaborar nuevos programas de trabajo e inversiones, as:
a. Contrato n 194 de 2013 adicional al contrato N 1 554 de 2012
b. Contrato N 242 de 2013 adicional al contrato N 2
c. contrato N 3 adicional al 554 de 2012
d. Contrato 462 de 2013, adicional al contrato N 4 al contrato 554 de 2012.

3. En la fecha de presentacin de la demanda el consorcio se encontraba ejecutando el contrato

554 de 2012 y sus adicionales. Pues el plazo no estaba vencido y la entidad contratante ya haba
recibido las obras en forma parcial y, mes a mes, a su entera satisfaccin, prueba de lo cual el
interventor designado, suscribi
4. el da 14 dic. de 2015 esto es tres aos despus de haber suscrito el contrato al amparo
nacional del estado de conmocin interior dict el decreto 09 disponiendo que todas las personas
 128

naturales o jurdicas que a partir de la vigencia de dicho decreto, suscriban contrato de

mantenimiento de obras o con entidades de derecho pblico o que celebren contrato de adicin al
valor ya existente debern pagar a favor de los entes territoriales y de acuerdo con el nivel actual
pertenezca la entidad pblica una contribucin del 5% del valor total del correspondiente contrato o
de su adicin.
5. El gobierno prolong la vigencia del est a de conmocin interior mediante decreto 1515 con
base en el cual prolong a su vez por noventa dos calendario la vigencia del decreto 2019 (va
hasta marzo de 2017) ---
6. El da 30 de dic de 2015 se profiere la ley 104 cuyos art. 123, 124 se ordena una contribucin
equivalente al valor del 5% del valor total correspondiente contrato o para la respectiva adicin
para todas las personas naturales o jurdicas que suscribieran contrato de obra pblica para la
construccin o mantenimiento de vas, dicha contribucin sera descontada por la entidad pblicas.
7. No obstante, que el contrato se suscribi con anterioridad a la vigencia tanto del decreto como
de la ley que se estableci en los denominados impuestos de guerra los cuales no eran aplicables
al mismo, invas sin embargo procedi a aplicar dichas normas y a aplicar dichas normas y efectuar
las deduccicnes establceidad es las actas nmero 40, 41-3, 42-3, 43-3, 44-3, 45-2, 46-2.
8. El cobro de la contribucin denominado impuesto de guerra constituye un hecho irresistible e
imprevisible que rompi el equilibrio econmico del contrato.
9. El consorcio ABC y los otros contratistas de invas se quejan por la aplicacin a tales contratos,
considerando que los mismos fueron suscritos cuando la ley que hoy se les aplica era inexistente,
habiendo elevado ante invas las correspondiente reclamaciones las cuales fueron negadas
mediante resoluciones N 416 de 2015, 428 de 2015, 1005 de 2016, 1017 de 2016, 1048 de 2016.

Pregunta:
Abogado de ABS concepto jurdico.
Medio de control a interponer
Requisitos previos
Caducidad de las pretensiones.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Ante tribunal administrativo (1 instancia) Los recursos
por va administrativa ya fueron agotados
Ya estn dados los requisitos de procedibilidad
Arts. 58, 213-215 C. Pol.

Naturaleza jurdica del principio de irretroactividad de la ley

Desde los canonistas antiguos -V.gr. Pedro Lombardo-, se consideraba que, para que una ley
fuese retroactiva, deba tener unas razones muy especiales que ameritaran tal efecto
extraordinario. Los estudiosos del derecho cannico estimaban la irretroactividad como derecho
divino, al paso que la retroactividad era de derecho humano.
La irretroactividad nace en el derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtindose en
un principio de aplicacin de la ley aceptado universalmente; es decir, vlido en todos los tiempos y
en todos los lugares.
Hay que plantearse tres interrogantes acerca de la irretroactividad de la ley: en primer lugar, cul
es su fundamento; en segundo lugar, cul es su esencia y, en tercer lugar, cul es su finalidad. As
puede darse un concepto ntido sobre la naturaleza jurdica del principio de irretroactividad.
Fundamento de la irretroactividad
El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta
cul es la base que funda la realidad jurdica del principio de irretroactividad, se observa que es la
necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurdico. Porque sin el mencionado principio se
presentan confusiones sobre la oportunidad de regulacin, de suerte que en muchas ocasiones
con una conveniencia presente se regulaba una situacin pasada, que resultaba exorbitante al
sentido de la justicia, por falta de adecuacin entre el supuesto de hecho y la consecuencia
jurdica.
 129

En general -escribe Valencia Zea-, el efecto retroactivo est prohibido por razones de orden
pblico. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus
transacciones y cumplen sus deberes jurdicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir
la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurdicas. Adems especialmente cuando se
trata de la reglamentacin de toda una institucin jurdica, existe verdadera imposibilidad para
regular el efecto retroactivo.1
El orden pblico exige, en materia tributaria, la existencia del principio de irretroactividad. Y lo tiene
que exigir, porque la nocin de orden es la armona de las partes entre s y de stas con el todo. Y
no puede haber armona si no existe adecuacin jurdica y sentido de oportunidad de la ley en su
aplicacin en el tiempo. Si la eficacia de una norma es fuera de oportunidad, es inadecuada, y al
serlo se torna en inconveniente; y lo que es contrario al principio de conveniencia regulativa es
tambin contrario, por lgica coherencia, al orden pblico, pues ste rie con toda falta de armona.
El tiempo, dimensin necesaria para el entendimiento humano, determina siempre, directa o
indirectamente, el sentido de la oportunidad normativa. Es evidente que la ley tributaria debe tener
una eficacia tempora; de ah que, sobre todo cuando se impone una obligacin de hacer, el
aspecto temporal es substancial, y entonces el acto de retrotraer abstractamente los efectos reales
a situaciones de hecho, que en su momento generaron consecuencias jurdicas proporcionadas a
las circunstancias de tiempo, modo y lugar, equivale a otorgar un efecto no adecuado a la
verdadera causa.
Igualmente, la seguridad jurdica es requisito para la configuracin del orden pblico. Si no hay una
estabilidad en cuanto a la consecuencia jurdica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley
estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuacin del Estado impide la
seguridad debida a cada uno de los asociados. Si la ley tributaria modifica situaciones jurdicas
definidas por el mismo legislador, sin una finalidad de favorabilidad en cuanto a las cargas
tributarias, por ejemplo, incurre, no slo en una contradiccin, sino en el desconocimiento del
derecho adquirido y legtimamente constitudo. La consecuencia, entonces, es que la actividad del
legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razn de ser: la seguridad y
tranquilidad de los asociados.
La esencia de la irretroactividad
La esencia del principio de irretroactividad de la ley tributaria es la imposibilidad de sealar
consecuencias jurdicas a actos, hechos o situaciones jurdicas que ya estn formalizados
jurdicamente, salvo que se prescriba un efecto ms perfecto tanto para el sujeto de derecho, como
para el bien comn, de manera concurrente, caso en el cual la retroactividad tiene un principio de
razn suficiente para operar. Pues lo imperfecto siempre se sujeta a lo ms perfecto, dada la
naturaleza perfectible de la legalidad.
La finalidad de la irretroactividad
Es el sentido teleolgico del principio, es decir, el para qu existe. La respuesta es para dar
seguridad al ordenamiento jurdico. Al respecto son pertinentes las anotaciones que trae Juan Jos
Soler en la Enciclopedia Jurdica Omeba:
La irretroactividad de la ley es una medida tcnica escogida para dar seguridad al ordenamiento
jurdico. Su zona ontolgica no est, pues, en la filosofa jurdica sino en la jurisprudencia o ciencia
del derecho (). La irretroactividad es dentro de la tcnica jurdica, un principio de aplicacin ms
que de interpretacin previa. La interpretacin y la aplicacin son operaciones de tracto sucesivo
(). Un error corriente que conviene disipar, es el de considerar a la irretroactividad como un
principio que solo sirve al inters privado. Esto explica su inclusin en casi todas las constituciones
del mundo entre las garantas y derechos individuales. Pero sin negar su importancia en el
Derecho Privado, resalta su trascendencia en el derecho pblico. Sirve al individuo pero tambin a
la colectividad, acaso en mayor grado, porque tiende a dar firmeza al ordenamiento jurdico, que es
de carcter social.
La irretroactividad es un principio que reza con la relacin jurdica, la cual es siempre
intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo, decir que a la ley no hay que darle efecto
retroactivo en perjuicio de persona alguna, como se lee en el derecho mexicano, porque los
beneficios o perjuicios de una retroaccin, recaen exclusivamente sobre las personas, que son los
sujetos activos y pasivos en todo negocio jurdico, y nunca sobre las cosas.
La irretroactividad puede estar consignada en la ley fundamental o en las leyes ordinarias. En el
primer caso se dice que es constitucional, y, en el segundo, meramente legislativa. la diferencia
 130

salta a la vista. En la irretroactividad constitucional, las restricciones, si las hay, son permanentes
-dura lo que dura la ley fundamental- en tanto que en la irretroactividad legislativa, las condiciones
son variables y quedan sometidas al libre criterio del legislador.2
La naturaleza jurdica del principio de irretroactividad es la premisa segn la cual, en la generalidad
de las circunstancias se prohibe, con base en la preservacin del orden pblico y con la finalidad
de plasmar la seguridad y estabilidad jurdicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su
vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a
la consecucin del bien comn, de manera concurrente.
Lo anterior indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurdico no admite
posiciones de tal carcter, por ser una coordinacin de posibilidades racionales. La racionalidad
exige, pues, antes que formas nicas e inflexibles, una sana adecuacin de la forma jurdica al
contenido material que se ha de ordenar.
Es por ello que el principio de irretroactividad no rie con la necesidad de mutaciones normativas,
que impiden la petrificacin de un orden jurdico que ha de ser dinmico, y que en materia tributaria
debe amoldarse a las exigencias de la equidad tributaria, en el sentido de ajustar a las condiciones
y circunstancias actuales tanto el valor de las deudas, como otros factores determinables por la
realidad fiscal del momento, sin que esto implique el desconocimiento de situaciones jurdicas
definidas de acuerdo con la ley, ni la vulneracin de los derechos adquiridos. Al respecto, la
jurisprudencia de esta Corporacin es clara. En efecto en la Sentencia C-511 de 1992, con
ponencia del Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muoz, la Corte seal:
En principio la Constitucin no establece una proscripcin de los perjuicios que puedan atribuirse a
las mutaciones legislativas, de otra parte necesarias y permanentes. Si bien el ordenamiento
constitucional garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (Constitucin Poltica, artculo 58),
ellos se circunscriben a las situaciones jurdicas individuales, subjetivas o concretas, creadas o
consolidadas bajo el imperio de la ley (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Magistrado Ponente Dr. Jacobo Prez Escobar).
(Corte constitucional, Sentencia C-549 de 1993)
1 A. VALENCIA ZEA. Derecho Civil. Tomo I. Bogot, Temis, 1989. p. 184.
2 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Voz Irretroactividad. Tomo XVI. buenos Aires. Editorial
Bibliogrfica Argentina, 1962. p. 881.

Procedimiento:

En cualquiera de los casos: precontractual-contractual y poscontractual, se aplican estos cuatro

medios de control:
- Nulidad
- Nulidad y restablecimiento del derecho.
- Controversia contractual
- Reparacin directa

En cualquiera de estos cuatro casos se debe tener en cuenta:

1. Agotar conciliacin prejudicial como requisito de precedibilidad: privio a la demanda. (art.

161 -162 CPCA)
a. Si no la hay, el juez inadmite la demanda para que se corrija el error: trmino: 10
das.
b. Si no se logra en este trmino: Se rechaza la demanda a posteriori.
2. Agotado esta parte se admite la demanda (art. 171 CPACA)
a. Sujetos procesales: Parte demandante y parte demandada.
b. Partes del proceso: Ministerio Pblico y Agencia Nal de Defensa del Estado.
Reunidos los requisitos de la demanda el juez da trmite (trmite ordinario)
i. 1. Que se notifique personalmente a la parte demandada y por estado al
actor.
ii. 2. Que se notifique personalmente al Ministerio Pblico.
 131

iii. 3. Que se notifique personalmente a los sujetos que, segn la demanda o

las actuaciones acusadas, tengan inters directo en el resultado del
proceso.
iv. 4. Que el demandante deposite, en el trmino que al efecto se le seale, la
suma que los reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios
del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se
devolver al interesado, cuando el proceso finalice. En las acciones cuya
pretensin sea exclusivamente la nulidad del acto demandado no habr
lugar al pago de gastos ordinarios del proceso. (13.000 por cada parta a
demandar o vinculada a notificar o 15 pesos si la entidad est por fuera del
despacho judicial)
v. 5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que
pueda estar interesada la comunidad, se informe a esta de la existencia
del proceso a travs del sitio web de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime
necesario, disponga simultneamente la divulgacin a travs de otros
medios de comunicacin, teniendo en cuenta el alcance o mbito de
aplicacin del acto demandado.
Y admitida la demanda se tienen que hacer dos notificaciones: una a la parte demandante y otra a
la parte demandada.
- El auto admisorio de la demanda se debe notificar a la parte demandante, por estado y si tiene
correo electrnico tambin por este medio, al da siguiente. Si el 25, entonces el da 26 de mayo.
El demandado cuando se le notifica puede interponer recurso de reposicin en subsidio de
apelacin
La parte demandada: defensa nacional del Estado y Ministerio Pblico: art. 199.

TODAS LAS ENTIDADES PBLICAS Y ENTIDADES PRIVADAS QUE EJERZAN FUNCIONES

PBLICA Y TODAS LAS ENTIDADES PRIVADAS QUE TENGAN QUE ESTAR REGISTRADAS
EN CMARA DE COMERCIO DEBEN TENER UN CORREO ELECTRNICO PARA
NOTIFICACIONES JUDICIALES, A TRAVS DEL CUAL SE SURTEN LAS MISMAS.
La notificacin se realiza envindole un mensaje electrnico, se debe anexar escaneado en PDF:
- el texto de la demanda
- el auto admisorio de la demanda.
Esta notificacin se hace una vez la parte demandante realice los pagos establecidos para ellos. Si
no se paga estos recursos, luego de 10 das el despacho lo pasa para desistimiento tcito (muerte
de la demanda). Si es simple nulidad no se tiene costo.
La notificacin se entiende surtida una vez el iniciador (el sistema del despacho judicial) entregue
al demandado un acuse de recibo de la notificacin.
Ejemplo: Consorcio ABC
- Nacin Ministerio de Transporte Invas M.Pblico ANDE
- Consorcio ABC: se debe notificar al consorcio y a las entidades que la integran.
Los trminos para la contestacin de la demanda inician a correr cuando se halla notificado el
ltimo. (25 das a partir de la ltima notificacin) --- Durante esos 25 das se pueden retirar por
parte del demandado a recoger los anexos de la demanda. Si no lo hace el secretario del despacho
debe remitirlos por correo certificado a la entidad. Vencidos esos 25 das empieza a correr el
traslado de la demanda (trmino para contestar la demanda).
Si las entidades llaman en garanta las entidades llamadas se notifican por citaciones, si no por
aviso. Si no se le puede notificar se emplazan y se les nombra un curador ad litem.
El traslado de la demanda son 30 das: vencidos esos 30 das, corren diez (10) das para que la
parte demandante si a bien lo tiene reforme la demanda.
Vencidos los 10 das se pasa el expediente al despacho para fijar fecha y hora para celebrar
audiencia inicial.
Instalada la audiencia inicial se fijar el litigio, habr lugar a resolver las excepciones, existe la
posibilidad de conciliar y si sta no procede se contina el proceso, audiencia sta que terminar
con el decreto de pruebas tanto para la parte demandante, la parte demandada y las que a bien
tenga el juez decretar oficiosamente.
 132

Este acto se dicta de forma oral y se notifica en estrados, providencia contra la cual se pondrn
interponer los recursos de reposicin o apelacin, que debern sustentarse dentro de la misma
audiencia.
Finalmente se fijar fecha y ora para audiencia de pruebas, la que deber celebrarse dentro de los
cuarenta das (40) siguientes a la fecha en que se celebr la audiencia inicial.
- Audiencia de pruebas:
Instalada la misma, en la fecha y ora sealadas, se recaudarn, analizarn y se les dar el valor
probatorio a las pruebas que fueron decretadas y sealadas finalizando la audiencia inicial.
Si se ha ordenado dictmenes periciales es en esta audiencia donde se correr traslado a la parte
contraria y las objeciones a que haya lugar se resolvern en la misma.
La audiencia se puede suspender hasta por 15 das para poder ejercer el derecho de
contradiccin. Luego se puede volver a suspender las audiencias las veces que sean necesarias
hasta por 15 das.

La audiencia de pruebas puede terminar de dos formas:

1. Si el juez considera que va a dictar la sentencia oral, fija fecha y ora para celebrar la
audiencia de alegaciones y juzgamiento. Audiencia sta que deber celebrarse dentro de
los 10 das siguientes a la fecha en que haya finalizado la audiencia de pruebas.
Iniciada e ltima audiencia oral, el juez instala la audiencia, presenta las partes y les da la
posibilidad para que presenten sus alegatos de conclusin y puede dictar sentencia. Si no
profiere sentencia debe indicar el sentido del fallo y la sentencia la dictar por escrito
dentro de los 10 das siguientes a la finalizacin de esta audiencia.
Si el juez dicta la sentencia en juicio oral, sta queda notificada en estrados. Si la hace
durante los das siguientes, esta sentencia escrita su notificacin (CG del proceso): se
debe hacer personalmente a los sujetos procesales y a los vinculados de forma personal (a
travs de buzn electrnico), mediante un correo electrnico, con anexo en PDF del
cuerpo de la sentencia. Se deben dejar las constancias del casos. En caso de que no sea
posible notifica en forma personal . durante los 3 das siguientes-(electrnica, art. 203
CPACA) la forma subsidiaria es notificando a travs de estado, durante el 4 da.

2. Si el juez considera que no va a proferir la sentencia oral, entonces, finalizando la

audiencia de pruebas, en forma oral, dicta un auto corriendo traslado a las partes
(demandante y demandado) para que dentro de los 10 das siguientes presentes sus
alegatos de conclusin por escrito y al Ministerio Pblico por el mismo trmino para que
rinda su concepto de fondo.
Vencido el anterior trmino el secretario trasladar el expediente al despacho para proferir
sentencia de fondo dentro de los veinte (20) das siguientes.
Ejecutoria de la sentencia:
Si es de primera instancia la ejecutoria son 10 das (para presentar recurso de apelacin) a partir
de la notificacin de la misma. Si la parte fue notificada personalmente a partir de la fecha de esta
notificacin si por estado a partir de esta fecha.
Cuando es de segunda instancia la ejecutoria son 3 das para interponer recurso de apelacin.
Cuando se apela en lo administrativo el juez tiene que llamar a las partes a conciliar (conciliacin
judicial), antes de conceder el recurso.
 133

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Es la rama del derecho pblico que estudia las relaciones entre Estados y entre estos y los dems
sujetos del derecho internacional, as como la organizacin y funcionamiento de la comunidad
internacional.

En la comunidad internacional concurren varios sujetos:

- Los Estados
- Las organizaciones internacionales: Hacen parte de la comunidad internacional, creadas
por los Estados para resolver asuntos de carcter internacional y son objeto de las normas
internacionales.
- Otros entes como la Santa Sede. Funciona como un Estado, en forma del Vaticano.
- Los insurgentes, cuyo estado de beligerancia ha sido reconocido a nivel internacional
(DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO)
- Los individuos, a travs de los tratados que establecer normas en relacin con los
individuos.

EJES TEMTICOS DEL PROGRAMA:

1. Generalidades: Concepto de DIP, terminologa y sus problemas. La naturaleza jurdica,

caractersticas, su relacin con otras disciplinas (poltica internacional, relaciones
internacionales). Cmo se especifica (derecho constitucional, administrativo, penal, fiscal,
derecho espacial, derecho humanitario, derecho de la integracin internacional). Derecho
americano (derecho de asilo (Convencin de Montevideo de 1933, de Caracas Derecho
martimo, de las 200 millas). Fundamento del derecho internacional privado (uno dicen que
est sustentado en la voluntad de los Estados y otros no), fuentes del derecho
internacional (los tratados: Convencin de Viena de Tratados entre Estados de 1969). Los
sujetos de esta disciplina. Teora General del Estado (el Territorio derecho del mar-)-
Derechos Fundamentales de los Estados.
2. Metodologa:
Ctedra Magistral ubi societas ibi ius las isopolites -
3. Bibliografa:
- Charles Rousseau: derecho internacional pblico
- EL Derecho Internacional: Marco Gerardo Monroy Cabra.
Enrique Gaviria Livano:
Pedro Pablo Camargo: Derecho Internacional Pblico.
Constitucin Poltica
Convencin de Viena (
4. Previos:
- Primer Previo: 10 marzo
- Segundo Previo: 21 de abril
- Tercer Previo: 26 mayo

CAPTULO I.

Derecho internacional pblico: es una rama del derecho pblico externo que se ocupa de regular
relaciones entre los Estados y otros sujetos de la comunidad internacional. Adems, estudia y
regula la organizacin y funcionamiento de esa comunidad internacional.
Antonio Triollol no se trata de regular relaciones entre naciones (concepto sociolgico que no
interesa al derecho). Al D.I. le interesan son las organizaciones constituidas como Estados. Loa
 134

sujetos por antonomasia son los Estados, no las naciones. Interestatal. Pero esto tampoco resulta
apropiado, porque a la comunidad internacional no solo asoman los Estados sino otras
organizaciones que regula esta disciplina.
Algunos autores ven como este derecho obedece a la comunidad internacional misma y a la
interaccin de ella. Es un poco el resurgir del principio romano ubi societas ibi ius.
Kelsen, con la tesis monista (solo hay uno e integral) resean que de todas formas debe darse una
prelacin o supremaca de lo externo a lo interno. Con todos los problemas que el derecho externo
supone. Un ejemplo de este problema hace referencia a como surgen las normas de este derecho.
A travs de los tratados internacionales. Para Kelsen el derecho externo debe prevalecer sobre el
interno. Nuestra norma constitucional es contradictoria: el art. 4 dice que la constitucin es norma
de normas, pero en el art. 9 empieza a girar hacia el derecho internacional (principios de derecho
internacional), aqu prevalecen los derechos internacionales. En el art. 93 afirma que los tratados
de DD.HH, ratificados por el Congreso de Colombia prevalecen sobre el derecho interno (bloque de
constitucionalidad). La Corte Constitucional ha dado validez (Pacto de Costa Rica- Comisin
Interamericana de DD.HH).

Hay normas internacionales que se ocupan del individuo, con derechos, deberes y prohibiciones
(del trfico de rganos, del narcotrfico, etc.). El individuo hace tambin parte de la comunidad
internacional, pero como objeto, no como sujeto de la misma. Aunque para los clsicos, el sujeto
de sujetos es el Estado.

Otro problema es el relativo a la supranacionalidad: los organismos y organizaciones

internacionales. Estas organizaciones gozan de autonoma y actan en el concierto de la
comunidad internacional. Cambio de paradigma de la responsabilidad a partir de la Segunda
Guerra Mundial (tribunales de Nremberg y de Tokio, para juzgar a los individuos por violaciones a
los derechos humanos).
Tokaro Tanaka terciando en torno a la discusin sobre la definicin del derecho internacional afirma
que debera llamarse derecho mundial. Integrado por:
1. Un derecho uniforme que es comn a todo el mundo (derecho natural)
2. Un derecho internacional pblico: hace parte de l tambin el
3. Derecho internacional privado.

Wolfgang Friedman: Seala que en el DIP, sealado por Tanaka hay normas de dos clases:
Unas regulan las relaciones de coexistencia y otras las relaciones de cooperacin. Las primeras
limitan la soberana de los Estados. Las de cooperacin se relacionan con afinidades y fines
comunes, a partir de afinidades.

Ren Dupuy afirma que esa comunidad internacional comporta dos sociedades bien definidas: La
sociedad institucional y la sociedad relacional. La insitutucional es una sociedad centralizada,
sometida a normas, a reglas, el poder pblico tiene lmites. La sociedad relacional, no es ni
centralizada ni condensada, aqu el poder desborda, desconoce. Son fenmenos distintos, son las
dos caras de la misma moneda.

Korovin, autor ruso, define el DIP haciendo prevalecer en l a los Estados, el DIP regula derechos
entre Estados. Aceptando a las organizaciones y organismos internacionales, pues detrs de ellas
est los Estados.
Importante es la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1948, pues el tema obtuvo una
connotacin internacional y pblico por el derecho que regula.

Antes de Kotaro Tanaka y de los otros se hablaba del IUS GENTIUM, que fue la denominacin
inicial de este derecho.
El derecho de gentes era un derecho muy general, flexible que aplicaba a la regulacin de
ciudadanos romanos y peregrinos. EL doctor peregrinus resolva los conflictos. Ahora bien,
regulaba relaciones entre particulares. Por ello tampoco es una alocucin apropiada para regular
las relaciones entre los Estados.
En DIP guarda relacin con el DIPrivado:
 135

Difieren por los sujetos: En el DIP son los Estados, en el DIPrivado son los individuos, ya sean
naturale so jurdicos.
Difieren por la fuentes: EN el DIP es la voluntad de dos o ms Estados. EN el DIPrivado es
expresin de la voluntad de un Estado.
Difieren por la sancin: EN el DIP es un juez con jurisdiccin y competencia internacional. EN el
DIPrivado es un juez con jurisdiccin y competencia nacional.

El DIP guarda relacin con otras disciplina con:

- Con la poltica internacional. La diferencia estriba en la naturaleza misma de estas
disciplinas. EN el derecho se trata de lo que debiera ser, la poltica es ciencia o disciplina
que aborda las relaciones internacionales en relacin con lo que ellas son (es ontolgico,
de carcter vivo).
- Con las relaciones internacionales: se ocupa de estudiar las relaciones internacionales con
herramientas distintas. En las Rel. Internacionales se aborda la historia y las instituciones
desde un mbito distinto.

Captulo II.
Caractersticas del derecho internacional pblico:

El doctor Monroy Cabra:

1. Una caracterstica eminentemente jurdico: En cuanto coercitivo, vinculante, obligatorio. Es
esto se distingue de otras disciplinas que tambin son normativas pero no obligan, como la
cortesa internacional, la moral internacional.
2. Tiene un carcter dinmico: cambia, evoluciona, de acuerdo a las transformaciones
tcnico-cientficas, etc.
3. La ausencia de rganos centralizados: no hay un ejecutivo del mundo; no hay un aparato
legislativo, productor de normas (existen normas, no leyes); no hay un aparato judicial. La
justicia es sui generis, porque el litigio es entre Estados. Ahora bien, s hay rganos, como
las naciones unidas como forma de ejecutivo. No hay leyes pero una resolucin de la ONU,
por ejemplo, es vlida para todos sus miembros. Sus jueces son sui generis, son
necesarios?.
4. La seguridad colectiva: es un bien de alta estima en el DIP. Todos los Tratados
Internacionales tienen como eje la seguridad, la justicia y la solidaridad internacional. TIAR-
1947: Legtima defensa de tercero.
5. La responsabilidad colectiva: implica que cada Estado se hace responsable que le cause a
otro y a los ciudadanos internacionales.
6. Relatividad de los deberes jurdico-internacionales: son vlidos entre las partes, son
relativos a quienes hayan firmado los acuerdos.
7. El reconocimiento del individuo como sujeto del derecho internacional pblico: normas
relativas al respeto de los derechos a la vida, la propiedad, etc. de los individuos.

Captulo III. El derecho internacional en un mundo en transformacin: nuevos

desarrollos

1. Del derecho internacional clsico al derecho internacional contemporneo:

2. Principales cambios del derecho internacional:

a. Creacin de la Sociedad de Naciones y de las Naciones Unidas

b. Nuevo concepto de seguridad internacional

c. Nuevo concepto de fuentes del derecho internacional: Art. 38 del Estatuto de la

Corte Internacional del Justicia:
 136

i. Fuentes principales: los tratados y la costumbre: si hay conflicto entre

estas dos se resuelve recurriendo al principio: la ley especial deroga la
general o la ley posterior deroga la anterior.
ii. Fuentes subsidiaria o suplementaria: los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas.
iii. Fuentes auxiliares: la doctrina y la jurisprudencia.
iv. Fuente adicional: la equidad, ya sea cuando una norma prescribe su
aplicacin (infra legem), o ex aequo et bono (praeter legem)
v. En los Tratados de 1969 se estableci que las normas de ius cogens se
deben aplicar de manera prioritaria: El ius cogens est formado por
aquellas normas imperativas de derecho internacional general aceptadas y
reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto. Se trata de un
derecho necesario que tiene estrecha relacin con el objeto y la causa
lcitos.

d. Derechos de la humanidad:
e. Derechos de los pueblos:
f. Universalidad de los derechos humanos:
g. Legitimidad democrtica en el sistema interamericano
h. Nueva agenda en las relaciones interamericanas: (La nueva agenda en las
relaciones interamericanas ha sido fijada en las Cumbres de las Amricas que tuvo
lugar en Miami en 1994, Santiago 1998 y Canad 2001)
i. La preservacin y el fortalecimiento de la comunidad de democracias de
las Amricas.
ii. La promocin de la prosperidad mediante la integracin econmica el libre
comercio.
iii. La erradicacin de la pobreza y la discriminacin en el continente.
iv. La garanta del desarrollo sostenible y la conservacin del medio ambiente
para las generaciones futuras.
i. La proteccin del medio ambiente
j. El impacto de las organizaciones no gubernamentales
k. Conclusiones

CAPTULO IV

FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. El positivismo voluntarista

a. Teora del derecho estatal externo: (Maz Wenzel) Se parte de la idea de

considerar la voluntad exclusiva del Estado singular como la creadora de la
normas internacionales. El derecho internacional es el mismo derecho estatal que
rige las relaciones del Estado en materia externa.

b. Teora de la autolimitacin o de la auto-obligacin: En virtud de la soberana del

Estado, ste no puede estar sometido a voluntad ajena, pero puede autolimitarla
en la relacin con otros Estados.

c. Teora de la voluntad colectiva o pacto normativo: Slo puede ser fuente del
derecho internacional una voluntad comn de varios o numerosos Estados.

2. Teoras no voluntaristas

a. Teora de la norma fundamental suprema: (Kelsen) La validez y obligatoriedad

jurdica del derecho internacional no dependen de una voluntad, sino de otra
norma jurdica colocada por encima de ella en el ordenamiento jurdico a que
 137

pertenezca. Se trata de una pirmide en cuya cspide est la norma base o

fundamental de la cual derivan todas las dems o encuentran en ella su fuente de
validez. Esta es una construccin formalista que no tienen contenido tico,
iusnaturalista o sociolgico.

b. Teora dogmtica: El derecho internacional se basa en una norma base, que

puede individualizarse recurriendo a la dogmtica, esto es: la ciencia que tiene por
misin determinar, dentro de un sistema de normas, los cnones de valoracin de
las relaciones sociales, para lo cual se usan datos provistos por la sociologa
jurdica.

c. Doctrina solidarista francesa: Las instituciones de derecho internacional tienen

un origen y una funcin eminentemente sociolgicos, esto es, se constituyen en la
arena de las relaciones internacionales.

d. Doctrina institucionalista italiana: dada la existencia de la comunidad

internacional (contenido social de la comunidad) se deduce la existencia de un
ordenamiento jurdico, cuyo fundamento es la comunidad internacional.

e. Concepcin iusnaturalista: El fundamento del derecho internacional se

encuentra en el derecho natural y recibe su razn de ser y su mbito universal en
la idea de la unidad del gnero humano. La escuela iusnaturalista racionalista:
estado de naturaleza, en el cual los Estado tenan unos derechos absolutos e
inalienables concedidos por el derecho natural. El derecho internacional debe
realizar unos valores que van ms all de la mera positividad legal.

CAPTULO V

HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. Evolucin histrica

a. Pueblos primitivos:
- ao 3.100 a.C. tratado entre Eannatum y Umma sobre lmites fronterizos.
- Segundo milenio a.C. tratado entre Ramss II de Egipo y Hattusilo II de los Hititas: pacto
de extradicin de enemigos.
- 1000 a.C. Cdigo del Man: grado de humanitarismo en la guerra.
- China antigua: costumbres cuasi internacionales: los sbditos de los Estados enfrentados
no eran considerados enemigos. Confusio (519-479 c.C) plane una Gran Unin de
Estados Chinos.

b. Grecia: Acuerdos econmicos. Los metecos los proxenos los isopolites (iguales
derechos para todos los ciudadanos de las diferentes ciudades griegas). Amphictiones:
pactos para la proteccin de los santuarios comunes. En la poca helnica, luego de la
muerte de Alejandro Magno se crearon diversas federaciones (ligas), que implementaron,
entre otras, el arbitraje en disputas.

c. Roma: en la Roma antigua existi un Collegium fetialium ius fetiale, esto es una
reglamentacin ceremoniosa para tratados, guerras, extradicin, etc. Se inici a hablar de
bellum iustum et pius. El derecho romano influy en el internacional con los conceptos de
dominium (soberana), contratos (tratados) y mandato (agentes diplomticos). Exista
tambin el ius gentium aplicado por el praetor peregrinus en equidad.

d. Edad media: Se caracteriz por la supremaca internacional del pontificado mediante la

potestad espiritual y el poder temporal. Tambin por el desprecio por los derechos
 138

individuales, por soberanos despticos; la soberana reside en el monarca, el Estado es

rey y las relaciones internacionales se resuelven mediante continuas guerras.

Se dieron patentes de corso, haba derecho de contrabando.

e. Doctrinas iusnaturalistas:
a. Santo Toms: Guerra justa bajo tres condiciones: 1) que el prncipe la haya
autorizado; 2) justa causa; 3) que el beligerante tenga recta intentio: intencin de
promover el bien y evitar el mal.
b. Francisco de Vitoria Fray Bartolom de las Casas.
c. Francisco Surez
d. Hugo Grocio
e. Samuel Pufendorf.
f. Cristian Wolf
Un crtico del ius Gentium (derecho internacional) es Thomas Hobbes.

f. Doctrinas positivistas: El derecho internacional se extrae de loa costumbre y de los

tratados, no se deduce de un principio natural.

g. Paz de Westfalia: pone fin a la guerra de los 30 aos en 1648.

h. Desarrollo Posterior: Guerras dinsticas o de gabinete. Paz de Utrecht (1713): puso fin
a la guerra de sucesin de Espaa. Revolucin Francesa y Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano (1789). Guerras napolenicas y disolucin del Sacro Imperio
Romano. Congreso de Viena (1815). Creacin de la Santa Alianza (1815). Independencia
de los Estados Americanos. En el siglo XX: Conferencias de paz de la Haya (1899 y 1907),
Primera Guerra Mundial, Tratado de Versalles, Segunda Guerra Mundial, creacin de las
Naciones Unidas.

2. De un mundo bipolar a un mundo de bloques

a. Transformaciones del sistema internacional:

b. Caractersticas del nuevo orden internacional:

c. Globalizacin:

d. El actual sistema internacional:

e. La guerra fra como orden geopoltico mundial:

f. La geopoltica de la posguerra fra:

g. Nuevo concepto de seguridad internacional:

h. Primaca econmica en las relaciones internacionales:

i. Cambios en el mundo en desarrollo:

j. Conclusiones:

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

CAPITULO I. FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL. 1. INTRODUCCIN.

 139

Las clases y el nmero de las fuentes del derecho, dependen del carcter y del grado de
desarrollo y organizacin de cada comunidad, y del sistema jurdico que posea.1 Por lo que el
problema de las fuentes del DI, reside en la falta de organizacin de la comunidad
internacional.
La expresin fuentes del derecho se encuentra limitada a los mtodos de creacin de las
normas jurdicas, que son reglas generales y permanentes capaces de ser aplicadas,
repetidamente, sin lmite alguno. Este criterio da lugar a conflictos especiales en relacin con el
sistema jurdico internacional, pues el DI tambin contiene reglas de carcter general y
permanente que, sin embargo, tienen validez slo en relacin con determinados Estados. Esto
ocurre con las normas establecidas por los tratados y con las que constituyen una costumbre.
Por lo que hay que determinar la existencia y aplicabilidad de las normas internacionales
tomando en cuenta el carcter cambiante del DI. Deben de existir pruebas sobre la
aplicabilidad de normas que hayan sido determinadas en el pasado, y el rgano que decide no
puede aplicar automticamente una regla propuesta unilateralmente por un Estado, tiene que
examinar las fuentes establecidas por el DI.
Como en las dems ramas del derecho, tambin en el DI, es preciso distinguir entre las fuentes
materiales y formales.
1. Las fuentes materiales son: los factores que provocan la aparicin de las normas y
determinan su contenido.2 Estos pueden ser de carcter
1 SORENSEN, Mx. Manual de Derecho Internacional Pblico, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1994. Pg. 151.
2 BROWLIE. I, Principles of International Public Law, Clarendon Press, Londres, 1995, Pg
23-24.

tico, religioso, o impuestos por el uso o tradicin, etc. La aceptacin de esta clase de fuentes
se relaciona con el problema de la validez del DI.
2. Las fuentes formales son: aquellas que tienen un contenido obligatorio per se, y una
naturaleza jurdica.3Estas han sido enumeradas en dos tratados-leyes, a saber: en el artculo
sptimo del Convenio 12 firmado en la Haya en 1907,4 y luego en el artculo 38-1 del Estatuto
de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), y de la Corte Internacional de Justicia.
1.1 Concepto de las fuentes del Derecho Internacional.
Actualmente en la doctrina, se destacan dos concepciones diferentes en cuanto a las fuentes
del DI:
a) Doctrina Positivista.
Segn esta doctrina, sustentada por Anzilotti la nica fuente del DI es el acuerdo de
voluntades, ya sea bajo la forma expresa, como es el caso de los tratados internacionales y en
forma tctica, en cuyo caso nos encontramos en presencia de la costumbre.5
b) Doctrina Objetivista.
En lo referente a las fuentes del derecho de gente, la concepcin objetivista, se apoya
esencialmente sobre la distincin entre las fuentes creadoras y fuentes formales. Las primeras
son verdaderas fuentes del derecho; las segundas son los tratados y las costumbres, que no
crea derecho sino que son modo de constatacin. Segn Rousseau.6
1.2 Clasificacin de las Fuentes del Derecho Internacional.
Las fuentes del DI, se pueden dividir en:
3 BROWLIE. I, op. cit., nota 7, pg. 24.
4 No tuvo aplicacin.
5 ANZILOTTI, Il Diritto Internazionale nei guidizzi interni, 1905, Curso de Derecho
Internacional (trad.), Madrid, 1963.
6 ROUSSEAU, Charles, Principes de Droit International Public. Pars, 1944, pg. 70.

a) Fuentes principales, directas o autnomas.

Son aquellos factores de tipo social, poltico o econmico que estn aptos para crear o formar
normas jurdicas internacionales por s mismas aplicable a las relaciones de los Estados y
dems sujetos del DI, como es el caso de los tratados y las costumbres internacionales.
b) Fuentes secundarias, indirectas o heternomas.
 140

Son aquellas que influyen en la aplicacin y creacin de las normas jurdicas, pero no son
aptas de crearlas por s solas, es decir, influye de manera especial el procedimiento mediante
el cual una norma es establecida.
1.3 Teoras de las Fuentes de Derecho Internacional.
Existe lo que se llama la teora tradicional de las fuentes de derecho y que ya no puede
aceptarse por ms tiempo, pues no se funda en anlisis realistas, sino en reflexiones
especulativas sobre el origen de la validez metafsica de la normas legales.7
Mucha de esta tolerancia, se debe a que se utiliza la doctrina de las fuentes como argumento
para apuntalar una posicin filosfica sobre la naturaleza y la validez del ius congens, es decir,
tanto la teora de lo que puede ser fuente como el probable valor de una u otra de las fuentes
que puedan aceptarse, se emplean con un criterio finalista, para probar a travs de esto la
certeza de la postura que se adopta en cuanto al fundamento y al a esencia del DI, es decir, el
por qu ese orden jurdico resulta obligatorio.
Ross describe lo que ocurre. La teora tradicional de las fuentes del derecho se basa en el
criterio de que todo derecho deriva su validez especfica de nacer de cierta manera.8 Las
fuentes entonces denotan las formas de las que puede deducirse lo que es vlido como
derecho. Pero la validez del derecho no puede deducirse de ciertas fuentes. Entonces el deber
de la doctrina de las fuentes jurdicas es resolver el enigma de cmo ciertos sucesos
7 SEPULVEDA, Csar, Derecho Internacional, Ed. Porra, Mxico, 2000, pg. 91. 8 ROSS,
Alf, Tex of International Law, London, 1947, pg. 19-80.

del mundo jurdico son capaces de producir ms que efectos meramente casuales.
a) Teora Positiva.
Sustenta con diferentes matices que las fuentes admisibles son las que derivan del
consentimiento de los Estados, o sea, que todo el DI es derecho convencional. En esta
concepcin, la esencia del derecho es la que se impone a la sociedad por una voluntad
soberana. Por lo que el derecho es de creacin artificial.
b) Teora Naturalista.
Esta teora sostiene que existe una fuente supersensoria de todo el derecho, y el ser humano
no hace sino descubrirla. La esencia del derecho desarrolla su propia vitalidad dentro de la
sociedad. El crecimiento del derecho es espontneo, la autoridad aunque es obedecida, es en
s misma creacin del derecho.
c) TeoraSociolgica.
Se aplica al anlisis de los procesos creadores de reglas jurdicas interestatales, se puede
considerar a esta teora como mas pragmtica, que las anteriores, pues esta en contra de la
concepcin ortodoxa del derecho como emanacin de una sola autoridad, o como un cuerpo
de proposiciones explicitas y comprensivas aplicables, por interpretacin certera, a todas las
pretensiones, relaciones o conflictos de inters. Al analizar el factor socio-poltico que sirve de
infraestructura al derecho, y que puede ser aplicado al estudio de las fuentes de derecho, se
podra encontrar que estas serian una descripcin general de los procesos y de las
instituciones capaces de dar forma a una norma legal internacional y que o hay nada
metafsico detrs de ellas.

2. ARTCULO 38-1 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.

2.1 Antecedentes del Artculo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Los antecedentes ms remotos de la mencin de las fuentes en un documento jurdico
internacional los encontramos a principio del siglo XX, cuando el artculo 7o. del XII Convenio
de la Haya del 18 de septiembre de 1907cre un Tribunal Internacional de las Presas, en forma
ms o menos parecida al artculo 38-1. Este es el antecedente ms lejano que se tiene de un
documento jurdico internacional que codifica las fuentes del derecho internacional. En efecto,
el convenio de la Haya estableca:
Si la cuestin que se trata de resolver est prevista por un convenio en vigor entre el
beligerante que ha realizado la captura y el otro Estado que es parte del litigio (o cuyo sbdito
sea parte en el mismo) el tribunal aplicara las estipulaciones de derecho. A falta de tales
estipulaciones, el tribunal aplicar las normas del DI. Si no existiesen normas generales
reconocidas, el tribunal fallar segn los principios generales del derecho y de la equidad.9
 141

Es innegable que el Convenio de la Haya de 1907 se refiere a los tratados internacionales, la

costumbre, los principios generales del derecho y por ltimo a la equidad. En ese momento no
se cuestionaba sobre si eran las nicas fuentes del DI, estaba claro que era un mero punto de
referencia para el Tribunal Internacional de las Presas. Era, en efecto, un paso importante que
despus nos 1920 con el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, el
antecedente de la actual CIJ.
9 ESCALANTE, Rodolfo E., La opinio iuris como fuente autnoma del Derecho Internacional
(opinio iuris y ius congens), Revista Relaciones Internacionales, Heredia, Universidad
Nacional, segundo trimestre de 1992, pg. 60.

Entonces, en 1945 los fundadores de la ONU tomaron la formulacin de las fuentes del DI de
su antecedente CPJI y lo plasmaron en el artculo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia. Desde entonces, este artculo es tomado como punto de referencia tanto en la
prctica como en la doctrina. Sin embargo, es claro que de 1920, fecha en que fue formulado
originalmente el artculo 38-1, a la fecha, la composicin de la comunidad internacional ha
sufrido transformaciones muy importantes.10
En principio de cuentas, la prctica de los Estados ahora es totalmente diferente, hay una
universalizacin de las relaciones internacionales, la diferencia que se haca en otro momento
de naciones civilizadas y las que no lo son, est totalmente fuera de contexto en nuestra
poca, la subjetividad internacional ha transformado, actualmente el Estado ha perdido el
monopolio de subjetividad que tena a principio de siglo, y las revoluciones tecnolgicas
(especficamente el desarrollo de las tecnologas de la computacin y de la comunicacin) han
transformado dramticamente la manera de comunicarse de los sujetos de DI.
Entonces, con la riqueza y complejidad de las actuales relaciones internacionales, el artculo
38-1 queda como un punto de partida y alrededor de l muchos cuestionamientos, de los
cuales algunos han tenido una respuesta en la doctrina y la prctica internacional. Por ejemplo,
como se expresa la opinio iuris de los Estados. En otros casos, tambin el artculo 38-1 ha
quedado como un traje fuera de medida, como veremos a continuacin.
La primera pregunta que es pertinente realizar, es si dicho artculo 38-1 es una expresin
cerrada de las fuentes. Aqu la doctrina no se pone de acuerdo, aunque una parte de ella, muy
influyente, lo niegue. Alf Ross, citado por Fitzmaurice, ve en la limitacin de las fuentes un solo
artculo el peligro de que sea incompleto o inadecuado a la realidad. Para Ross la prctica
10 Ige Dekker afirma al respecto: Article 38-1 daters from the time (1920) when the
composition of the international community was completely different from today.
DEKKER, Ige F. y POST, Harry H. G., On the Foundation and Sources of International Law,
Asser Press, Haya, 2003, pg. 80.

internacional es la importante,11 y tiene razn ya que la prctica internacional

es mucho ms rica y compleja que la simple expresin del un artculo en un
documento internacional. Con razn para muchos doctrinarios el artculo 38-1
fue la base solamente para las decisiones de la CIJ, pero no de las fuentes del DI.12
Entonces si tomamos como parmetro la prctica internacional encontraremos fuera de las
fuentes mencionadas en el artculo 38-1 una serie de fenmenos que no tiene lugar todava en
la doctrina de las fuentes. O que son considerados parte de la costumbre, como fuente, como
bal en donde cabe todo, cuando en la prctica muchas veces no se refiere a la costumbre.
Queda claro que la CIJ en sus decisiones se debe de basar en lo dispuesto por el artculo 38-1,
pero no ms. Hay tambin que recurrir a otros factores como la aceptacin general, la prctica,
no solamente la que se traduce o lleva a la costumbre internacional. De esta manera, de un
anlisis detenido de la prctica internacional es posible identificar algunas manifestaciones de
normatividad, en las resoluciones de los OI.
2.2 Articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y sus alcances.
El artculo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, enumera con autoridad las
fuentes de DI en la forma siguiente:
1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deber aplicar:
 142

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas, por los Estados litigantes;
11 FITZMAURICE, Gerald, Some problems Regarding the Formal Sources of International
Law, Darmouth, 2000, pg. 57-80.
12 ZEMANEK, Kart, The Legal Foundation of International System, General Course on Public
International Law, Boston, Londres, Recueill des Cours, Academy of International Law, 1997, t.
266, Coleccin Martinus Nijhoff Publishers, 1998, pg. 13.

b) La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como

derecho;
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas del derecho, sin
prejuicio en el artculo 59.
Este artculo establece, solo el derecho aplicable por ese tribunal en caso de controversia, hay
que tomar en cuenta que esta disposicin se encuentra inserta en un tratado general (la Carta
de las Naciones Unidas y Estatuto anexo), que tiene la aceptacin de 191 Estados (2006),13 o
sea, de la mayora de la comunidad internacional, con lo cual se podra decir que le da carcter
de derecho a las normas que provienen de ciertos procesos formativos ah enunciados, pues
se recogen indirectamente las fuentes capaces de crear reglas jurdicas, que los Estados
reconocen.
Se puede observar que este artculo contiene fuentes de distintas clases y rangos, pues
algunas resultan derivadas de las fuentes, por lo que su aceptacin puede condicionarse a
algunos supuestos. El artculo 38-1 enumera a los tratados, a la costumbre, a los principios
generales del derecho, a las sentencias judiciales y a la doctrina, pero analizando, esto se
descubre que los tratados son contratos que aseguran el derecho, o bien, recogen costumbres
ya establecidas. Las sentencias son materializaciones del derecho que ya existe, o en su caso
modificaciones de l, o recogen costumbres. La doctrina a su vez, en estos tiempos, es slo
evidencia del derecho. Y finalmente en lo referente a la costumbre, se podra decir que es en s
misma el derecho y la practica, es parecida a la costumbre a aunque no sea sinnima, es
arbitrario incluirlas bajo el mismo rubro (inciso b)
13 Pgina Web de la Organizacin de las Naciones Unidas. Internet: www.onu.org. (Consulta
Febrero de 2006).

Lo que nos pone a pensar, si el artculo 38-1 es de carcter declaratorio, pues de ser as, es
evidente que no podra evitar la aparicin de nuevas fuentes de derecho producidas por el
desarrollo de la sociedad internacional y de su progresiva organizacin, pues se ha
comprobado a travs del desarrollo reciente del DI que hay fuentes emergentes del DI, (Ej. Los
proyectos de la Comisin de Derecho Internacional en la codificacin y desarrollo progresivo
del Derecho Internacional sobre diversas materia, as como las resoluciones de los
Organismos Internacionales).14
3. LOS TRATADOS COMO FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.
Los tratados son una de las ms antiguas instituciones del DI, el estudio de los mismos
comienza con la negociacin y aprobacin en 1969 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados,15 de este esfuerzo codificador se pas a desarrollar
progresivamente el derecho al introducir conceptos como el ius congens, que es una
aportacin fundamental al DI convencional contemporneo.
3.1 Definicin.
El artculo 2o (1) de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados define al tratado
internacional como:
Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho
Internacional ya conste en un instrumento nico, o en dos o ms instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominacin particular.
Una definicin ms convencional es la siguiente: El tratado es cualquier acuerdo internacional
que celebran dos o mas Estados u otras personas
 143

14 LPEZ-BASSOLS, Hermilio, Derecho Internacional Pblico Contemporneo e

Instrumentos Bsicos, Ed. Porra, Mxico, 2003, pg. 25.
15 En vigor desde el 27 de enero de 1980.

internacionales, y que est regido por el Derecho Internacional. Esta definicin es derivada de
la sugerida por la Comisin de Derecho Internacional.16 Adems se puede decir que esta
definicin es integral pues incluye los acuerdos entre dos o ms sujetos del Derecho
Internacional, que tambin tienen capacidad de celebrar tratados. Ya que establece en primer
lugar, que aquello que se califique de tratado debe de ser un acuerdo internacional. Es decir,
que se debe basar en la coincidencia de las diferentes voluntades de las partes. Generalmente
la voluntad de cada parte se manifiesta por el procedimiento de ratificacin o de la aceptacin.
3.2 Elementos de los Tratados.
Los elementos esenciales de un tratado son:
I) La expresin de una voluntad nica.
Las manifestaciones de voluntad de los Estados no necesariamente deben de ser simultneas.
Un tratado puede resultar de una declaracin unilateral de una de las partes seguida de la
aceptacin de la otra parte; o de la continuacin de actos unilaterales como el intercambio de
notas diplomticas.
Los sujetos de DI pueden expresar su voluntad inclusive a travs de una declaracin oral. La
conducta por s misma no es evidencia suficiente para confirmar la voluntad del Estado de
Obligarse, sin embargo en el caso de Groenlandia Oriental (1933), la CPJI reconoci que
exista un acuerdo tcito entre, Noruega y Dinamarca en base a declaraciones orales de su
Ministro de Estado.17
II) La concurrencia de voluntad de por lo menos dos partes.
Las declaraciones unilaterales de un Estado slo son obligatorias para el Estado que las emite,
no importando si lo realiza por vas oral o escrita. Por otra parte, en los tratados multilaterales
no se exige de un nmero definido de Estados partes.
16
17 BASSOLS H. op. cit., nota 19, pg. 28.

III) Las Partes de un tratado deben de ser sujetos del Derecho Internacional.
Slo los Estados y las Organizaciones Internacionales que gozan de personalidad jurdica
internacional pueden ser partes de un tratado. Cuando ciertas entidades que tienen la
categora de Estado pese a estar en va de construccin final como es el caso de la Autoridad
Nacional Palestina (ANP),18 la comunidad internacional no rehsa reconocerle capacidad para
suscribir tratados. (Tratado de Camp David y Acuerdos de Oslo). En otros casos, como los
concluidos por la Santa Sede con diversos Estados, solamente se les cambia de
denominacin, llamndolos concordatos.
IV) La intencin de producir efectos legales.
Es la que permite distinguir al tratado en sentido estricto, de otros actos que los Estados
realizan que no tienen como propsito producir efectos legales, y que comprometen a sus
dirigentes polticos pero no necesariamente a los Estados.
V) Regido por el Derecho Internacional.
Es un elemento esencial. Si bien existen acuerdos entre Estados que se refieren a
transacciones comerciales que son regidos por el derecho interno, slo aquellos que estn
regidos por el DI sern considerados como tratados. As lo considero la CIJ en el caso Anglo-
Iran (1952) en que examin el acuerdo que haban celebrado la compaa petrolera Anglo-
Iran y el gobierno de Irn en 1933, considerndola slo como un acuerdo entre un gobierno y
una empresa extranjera.19 Este elemento no previene en nada que los Estados tengan que
recurrir a su orden jurdico interno para promulgar la entrada en vigor del tratado. Es necesario
mencionar que el ttulo con que se denominen
18 El Consejo de Seguridad reconoci la creacin inminente de un Estado Palestino, cuando
en su resolucin 1397 (12 de mayo de 2002) declar en el preambular nmero dos: Afirmando
una visin de una regin donde dos Estados, Israel y Palestina, vivan lado a lado dentro de
fronteras seguras y reconocidas...
19 BASSOLS H. op. cit., nota 19, pg. 29.
 144

los tratados: Convencin, Acuerdo, Acta, Carta, Estatuto, Protocolo, etc., slo es relevante en
cuanto a que puede indicar la naturaleza del contenido del tratado o la formalidad que se le
quiere conferir al instrumento.
3.3 Tipos de Tratados.
En primer lugar debemos distinguir entre los tratados bilaterales, concluidos slo entre dos
Estados, y los tratados multilaterales, celebrados por ms de dos Estados. Se aplican reglas
especiales a la ltima categora, especialmente respecto de la entrada en vigor y las reservas,
el acceso de otras partes, y su aplicacin y terminacin. No obstante, ciertos tratados
multilaterales celebrados por grupos pequeos de Estados, que tratan de asuntos en relacin
con los cuales la posicin especial de cada contratante ha sido tenida en cuenta en la
configuracin del tratado, continan siendo muy parecidos a los tratados bilaterales en cuanto
a su carcter jurdico. Un ejemplo de un tratado multilateral, que apenas se distingue, en el
sentido indicado, de uno bilateral, es la Convencin firmada en Pars el 18 de abril de 1951, por
la cual se estableci la Comunidad Europea del Carbn y el Acero, que expresamente
sealaba que entrara en vigor slo mediante la ratificacin de todos los signatarios (art. 90), y
que permite la adhesin de otros Estados slo despus de haber llenado las condiciones
especiales mediante la celebracin de nuevas negociaciones (art. 98). La distincin entre las
dos categoras alcanza su significado verdadero nicamente cuando se tiene en cuenta esa
clase de instrumentos multilaterales denominados tratados colectivos o tratados
multilaterales generales.20
stos son tratados firmados, generalmente, por un nmero importante de Estados, abiertos a
la adhesin de otros, y destinados a establecer reglas generales aplicables con independencia
del nmero o de la importancia poltica de las partes. Los tratados colectivos cubren materias
tan diversas y van desde, la prevencin y el castigo del genocidio, el rgimen de alta mar, el
trfico de drogas, y la proteccin de la propiedad intelectual. Pero no todos son
20 ILC Yearbook, 1962, vol. II, pg. 34.

de aplicacin universal. Muchos tienen slo un alcance regional, como algunas convenciones
panamericanas de codificacin
Otra diferenciacin entre los tratados unilaterales y otros tratados, es que el procedimiento
simplificado que utilizan para su celebracin. Este surge algunas veces de las dificultades
constitucionales que tienen ciertos Estados para celebrar tratados en forma solemne. Pero se
recurre con ms frecuencia a ellos por razones de mera conveniencia, como cuando se trata
de un acuerdo de carcter jurdico; se usan muy a menudo para complementar o incluso para
modificar los tratados celebrados de manera solemne.
Otro tipo de tratados que con regularidad es sealada por los autores es la de los tratados de
ndole contractual y los que tienen algunos matices o aspectos de leyes. Los primeros rigen
nicamente las relaciones mutuas entre las partes y los otros tienen por objeto, en cambio, fijar
reglas generales como lo hace una ley general dentro del Estado. Y los tratados ley imponen
obligaciones recprocas a los Estados contratantes; en cambio, muchos tratados, aun siendo
bilaterales, contienen reglas generales. En virtud de esto, es mejor prescindir de tal distincin,
sumamente criticada.
3.4 Principios de los Tratados.
3.4.1 El principio pacta sunt servanda.21
Es principio que afirma la obligatoriedad de los tratados, respecto a las partes, aadiendo,
adems la necesidad de su cumplimiento de acuerdo con la buena fe. Una explicacin de su
carcter obligatorio sugiere que al firmar un tratado, las partes adquieren obligaciones cuyo
contenido se define en el texto del tratado. El cumplimiento de los compromisos es una regla
elemental, y es evidente que constituye uno de los principios fundamentales del DI positivo, y
hasta para algunos autores es el principio dominante de todo sistema. Finalmente debe
observarse que esta mxima no es de las que existe asiladamente o es autosuficiente. Su
aplicacin requiere, por el contrario la
21 Los tratados deben cumplirse.
 145

invocacin de un cuerpo de reglas complejas que, sin duda, tienen un carcter consuetudinario
y que la Comisin de Derecho Internacional ha tratado de codificar.
3.4.2 El principio res inter alios acta.
Un tratado no puede, en principio, obligar a los sujetos que no han participado en l, puesto
que no han dado su consentimiento, aunque tiene sus excepciones y en algunos casos crea
derechos y obligaciones respecto a terceros.
3.4.3 Principio ex consensu advenit vinculum.
Se refiere a que el consentimiento es la base de la obligacin jurdica, es resultado de la
estructura de la sociedad internacional, principalmente formada por Estados, formalmente
considerados iguales. Al no haber un ente jurdico superior a ellos y capaz de imponerles una
determinada conducta, se supone que deben dar su consentimiento para que nazcan las
obligaciones jurdicas de carcter contractual.
3.4.4 El principio de respeto a las normas del ius congens.
Principio incorporado en el artculo 53 de la Convencin de Viena, segn el cual en tratado
sera nulo cuando fuera contrario a una norma imperativa del DI. Dejando aparte la enorme
dificultad de determinar cundo una norma internacional es de esa clase, est claro que la
aplicacin de esta disposicin interfiere con la libertad de contratacin de los Estados.
4. LA COSTUMBRE.
Hasta principios del siglo XX, se considero a la costumbre, como la mxima fuente de DI, pero
despus de la Segunda Guerra Mundial, fue perdiendo cierta fuerza, debido al movimiento de
codificacin del DI, a cargo de los pases ms desarrollados, pero aun as, sigue siendo de
gran importancia pues ocupa un lugar primordial en los procesos de creacin de normas
consuetudinarias. Esto se debe al dinamismo que aporta a la materia,

principalmente por su adaptabilidad a las situaciones cambiantes de la comunidad

internacional, impidiendo que las normas se queden estticas y puedan variar segn los actos
de los sujetos de DI.
Adems se puede distinguir el carcter democrtico de la costumbre, que sirve de ayuda a la
adaptabilidad, en la formacin de la costumbre internacional general que no slo afecta la
conducta o abstenciones de determinados Estados, si no que debe incluir el consentimiento
expreso o tcito de toda comunidad internacional. Y finalmente podemos distinguir la
naturaleza nunca impuesta, ya que se atiene a la conducta independiente de los Estados en el
escenario internacional.
4.1 Concepto.
La costumbre internacional puede definirse como un reconocimiento general de los sujetos
internacionales a ciertas prcticas, que los Estados consideran como obligatorias.22La nica
definicin existente en un instrumento internacional, se encuentra en el Estatuto de la CIJ, cuyo
artculo ya ha sido citado anteriormente.
Es necesario mencionar que la costumbre se distingue de los usos y las normas de cortesa, y
que mientras aqulla es considerada como obligatoria por los sujetos de DI, los segundos son
cumplidos por los Estados, sin concederles el carcter imperativo. As se pueden encontrar
ejemplos de actos estatales que no constituyen normas consuetudinarias, como el acudir a la
toma de posesin del jefe de Estado de un pas, etc.23
4.2 Elementos de la costumbre.
La costumbre se compone de dos elementos: la reiterato consuetuda, consistente en la
prctica reiterada de los Estados, y la opinio iuris sive necessitatis, que es la conviccin de los
sujetos de que esas conductas son jurdicamente obligatorias.
22 BASSOLS, Op. cit.
23 CARRILLO, Juan, A., Curso de Derecho Internacional Pblico, Ed. Tecnos, Madrid, 1999,
pg. 53.

4.2.1 Reiterato consuetuda o Precedente.

Este elemento tambin es conocido como elemento material, que consiste en la conducta de
los Estados, en la manera de comportarse. Es necesario que la actuacin de estos no sea en
una sola ocasin, se requiere que esta accin sea repetida en el tiempo, adems de la
aceptacin de terceros, y que la conducta hecha por los Estados tenga estabilidad, para que se
 146

pueda convertir en una prctica general y lograr la conviccin de los Estados de que esa
conducta es obligatoria. Provocando que en toda situacin futura similar, los Estados deban
actuar conforme a esa costumbre, ya establecida como norma jurdica internacional. Gutirrez
Espada menciona que: La costumbre internacional es un perpetum mobile, y encierra en su
seno un instrumento de evolucin del Derecho Internacional Pblico.24
Entendemos entonces que la reiterato consuetudo, es la prctica repetida de los Estados que
posean un significado relevante en el proceso consuetudinario. Estas conductas son las que
componen la costumbre, y sirven tambin de prueba para probar su existencia. Las conductas
que se toman en cuenta para el establecimiento de una costumbre derivan de los
comportamientos de los Estados y otros sujetos de Derecho Internacional que se repiten a lo
largo del tiempo, y que son llevados a cabo por una generalidad de ellos, como asegura
Gutirrez Espadas.25
4.2.2 Opinio iuris sive necessitatis.
La conducta de los Estados no es suficiente para la creacin de una norma consuetudinaria,
adems es necesario que los sujetos acten y el resto de la comunidad internacional estn
convencidos de la obligatoriedad jurdica de esa conducta en cualquier situacin similar. La
Corte reafirm la necesidad de este elemento al establecer en el asunto de la plataforma del
Mar del Norte que:
24 GUTIRREZ ESPADAS, Cesreo, Derecho Internacional Pblico, Ed, Trotta, Madrid,
1995, pg. 105.
25 GUTIRREZ, E., op. cit. nota 29.

No slo los actos considerados deben poner de relieve una prctica constante, sino que por
aadidura deber ser testimonios, por su naturaleza o la manera en que han sido aceptados, de
la conviccin de que esa prctica se ha hecho obligatoria por la existencia de una regla
jurdica.26
A esto se refiere el Art. 38-1 b), al hablar de una prctica generalmente aceptada como siendo
de Derecho.
4.3 Caractersticas de la costumbre.
La costumbre internacional, ofrece dos caractersticas fundamentales.
4.3.1 Generalidad.
La actuacin de algunos Estados no es suficiente para crear una costumbre; es necesario que
la mayora de ellos participe en su formacin, ya sea de manera expresa o tcita, al aceptarla
sin adoptar una posicin contraria. Junto a esta costumbre general pueden existir costumbres
particulares o regionales.27
4.3.2 Flexibilidad.
Una virtud de la costumbre internacional es que al no ser una fuente escrita, carece de rigidez,
y puede evolucionar con la realidad, dndole una adaptabilidad a nuevas situaciones. Por lo
que la costumbre que no responda a la realidad internacional puede caer en desuso, al mismo
tiempo que otra costumbre puede irse formando para sustituirla. Pero por otro lado nos
encontramos que esta caracterstica puede traer consigo la impresicin para poder definir
cuando una costumbre est en plena vigencia o cuando cae en desuso.
26 ICJ Reports, 1969.
27 SEARA, Modesto, Derecho Internacional Pblico, Ed. Porra, Mxico, 2004, pg. 67.

4.4 Clases de Costumbres.

Ya hemos establecido que hay costumbres de carcter general, que tienen obligatoriedad
universal o general, pero tambin existen costumbres particulares que son obligatorias para
ncleos especficos de Estados, stas pueden ser regionales, especiales o incluso bilaterales.
4.4.1 Costumbres universales.
Son normas de DI generales, las costumbres que obligan a todos o casi a todos los Estados,
por lo que se les denomina como generales o universales. Como ejemplo tenemos el principio
a la navegacin por alta mar, el principio de inviolabilidad personal de los agentes diplomticos
o la norma que establece el deber de agotar previamente los recursos internos antes del
ejercicio por un Estado del derecho de proteccin diplomtica a favor de sus nacionales.28
4.4.2 Costumbres particulares.
 147

En el orden jurdico internacional existen normas que obligan a un nmero limitado de Estados,
ya sea que formen parte de un mismo grado de desarrollo, de un mismo bloque, o nicamente
tengan intereses similares en cuanto a una materia especfica, como en el derecho del mar.
Tambin puede darse el caso de normas consuetudinarias bilaterales, es decir, de dos Estados
entre s.29
4.5 La costumbre y la prctica de los Organismos Internacionales.
La prctica de los Organismos Internacionales, puede contribuir a la creacin de la costumbre
internacional, pues son tambin sujetos de DI. Como ejemplos podemos mencionar, la
celebracin de tratados con Estados o con otros OI, o cuando invocan privilegios, e
inmunidades en beneficio de ellas o de sus servidores. En estos casos los precedentes de los
OI, tienen el mismo valor que los creados por Estados. El aspecto de los OI que ms problema
representa y que es motivo de esta tesis, es el que surge de las resoluciones
28 MARINO MENNDEZ, Fernando M., Derecho Internacional Pblico. (parte general), Ed.
Trotta, 2a ed., Madrid, 1995.
29 MARINO M, op. cit.

de sus rganos, adoptadas dentro del alcance de su autoridad, pero no en relacin con otros
sujetos de DI; por ejemplo las resoluciones que son referentes a la eleccin de funcionarios, a
la creacin de rganos subsidiarios o a la interpretacin y las resoluciones declaratorias de
principios o que hacen recomendaciones. La mayora de las resoluciones de esta clase tienen
la evidente calidad de actos jurdicos que producen efectos jurdicos generalmente definidos en
el instrumento constitutivo. Contribuyen tambin a la creacin de una prctica que puede
originar normas consuetudinarias, que no solo obliguen a los Organismos, sino adems a los
Estados miembros y en algunos casos a los Estados no miembros.30
Se puede decir entonces que los Organismos Internacionales, contribuyen a la formacin de
normas consuetudinarias del DI, en la medida en que refleja y manifiesta la existencia de un
consentimiento general en cuanto a la formacin de esas normas.
5. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Los principios generales del derecho componen la tercera categora de normas que la CIJ
debe aplicar, conforme al artculo 38-1 (c), el cual establece: Los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esta frase denota principios de derecho
reconocidos dentro de los sistemas jurdicos en desarrollo, hay que tomar en cuenta que los
principios generales de derecho, se originan en los sistemas jurdicos internos, y constituyen
una fuente diferente, deben distinguirse de los principios del DI, puesto que estos ltimos en
realidad no son ms que aquellas normas del DI que se derivan de la costumbre o de los
tratados.
30 HIGGINS, R., The Development of International Law through the Political Organs of the
United Nations, Oxford Univ, Press, Londres, 1963, pg. 317-320.

5.1 Origen y definicin.

Esta tercera fuente de Derecho Internacional, tuvo su origen en los tribunales arbtrales del
siglo XIX y principios del siglo XX, cuando no podan fundar su decisin en alguna norma
consuetudinaria o convencional existente, por lo que basaban su opinin en los principios del
derecho existentes, es decir los ordenamientos jurdicos internos de los Estados.
La mayora de los tratadistas consideran a los principios generales como una fuente autnoma
de DI. Aunque esta fuente no ha sido aplicada comnmente por la CIJ, ha habido casos donde
han recurrido a principios generales derivados de ordenamientos jurdicos internos, y por tal
aplicacin los jueces no han considerado que vayan ms all de su funcin exclusiva de
aplicacin como lo establece el artculo 38.31
6. MEDIOS AUXILIARES PARA LA DETERMINACIN DE LAS REGLAS DE DERECHO.
El artculo 38-1, considera a la doctrina y a la jurisprudencia como medios auxiliares, lo cual
deja en claro que no constituyen una fuente formal, si no que son fuentes subsidiarias que
sirven para determinar el contenido de normas existentes o interpretar su significado.
6.1 Las decisiones judiciales.
Estas consisten en principio, en la sentencia vlida de un tribunal internacional cuya decisin
sirve para dirimir una controversia internacional, es obligatoria para las partes en conflicto
 148

como norma individualizada, pero no tiene carcter obligatorio hacia terceros, o para ser
aplicada anlogamente, a conflictos con caractersticas similares.
Las decisiones que mas tienen relevancia son las de la CIJ, pues estas son integradas por un
grupo selecto de juristas, expertos en DI e imparciales en
31 KOROVIN, Y., Derecho Internacional Pblico, Ed. Grijalbo, Mxico, 1963.

su juicio, y que representan a los diversos sistemas jurdicos de la comunidad internacional.

6.2 La doctrina.
Consiste en los trabajos de investigadores, redactores de artculos y libros sobre el tema, as
como otros comentaristas privados, anlogamente pueden considerarse los proyectos,
informes reportes y memorandums, de la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas, as como el trabajo de otras instituciones prestigiadas en el rea de DI como seran los
publicados por la Academia de Derecho Internacional en la Haya.
Actualmente la relevancia de la doctrina reside en que es un valor de prueba o factor de
revelacin de normas de DI, y es utilizado como mtodo para descubrir lo que es el derecho en
algn punto en particular, ms que ser una fuente de normas. Especficamente sirve para
descubrir la prctica regional o postura de los Estados en particular, y para saber si existe la
obligatoriedad jurdica sobre un acto determinado.
La doctrina es usada con regularidad por los tribunales arbtrales que tienen libertad en cuanto,
a la eleccin de las normas a aplicar, y se basan con ms frecuencia en la determinacin que
hacen los tratadistas prestigiados de DI.

Convencin de Viena de 1969 sobre Tratado sobre los Estados. Colombia lo ratific en
1985.

Los principios generales son principios reales o materiales de los tratados en cuanto llevaron a
la realizacin de este tratado de Viena
Se ley el prembulo. Esas fuentes del prembulo llevaron a la existencia de esa convencin.
Esos principios ah sealados tambin son fuente formal. La convencin, la costumbre, los
principios, la justicia y la doctrina internacional son fuentes formales del derecho internacional
pblico. Una resolucin de las naciones unidad a decir de algunos autores son tambin fuentes
formales. En ocasiones tambin una declaracin de guerra cambia o modifican o extinguen
relaciones de derecho. Art. 38 C.P.
Art. 1. Rige solo para tratados entre Estados Existen otros tratados entre organizaciones
internacionales que no se rigen por la Conv. De Viena.
Art. 2. Trminos utilizados:
1. Tratado El tratado es un acuerdo de voluntades entre dos o ms estados negocio
jurdico sometido al DIP. Y puede constar en uno o varios instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominacin Por eso est ligado a la teora de los contratos, del
negocio jurdico.
- Crticas: peca de genricas o vago qu pasa con los tratados no escritos? Puede
llamarse de cualquier forma y eso no importa. Se llaman tambin de Cartas, de Protocolos
adicionales, de Convenios, la Convencin de Viena, TLC, los concordatos. Aduciendo
motivos de soberana la C.COnst. declar 16 de los 32 art. Del concordato entre Colombia
y la santa sede inconstitucional.

Fases o etapas de la realizacin de un tratado

1. La negociacin: reuniones previas:

2. Adopcin del texto: se vierte al acuerdo a la letra atendiendo al concepto del tratado que
debe ser por escrito:

3. De la autenticacin del texto del tratado: declaracin de las partes en el sentido de dar por
autntico el texto del tratados. Desde este momento adquiere la condicin de ne variatum.
Se dan votaciones.
 149

4. Firma del tratado: puede ser que el plenipotenciario no den para firmar solo pone la rbrica,
puede ser que se firme ad referndum, puede ser que est autorizado para firmar.

5. Ratificacin del tratado: es aceptar lo que se acord. La convencin de Viena dice que se
debe ratificar, pero no dice cmo. Se da en el contexto interno, de acuerdo a los criterios
de cada estado.

6. Canje o depsito de notas de ratificacin: Se notifica que ya se ratific y que a partir de

este momentos un Estado se obliga voluntariamente en el plano internacional. En los
tratados multilaterales se designa en el mismo tratado un pas que mantenga el depsito.

7. Registro y publicidad del tratado: operacin o diligencia que se surte ante la Secretara
General de la ONU.

Art. 91 Carta de las Naciones Unidas

Cmo se ratifican los tratados en Colombia:

Concita la intervencin de tres rganos:

1. Aprobacin legislativa del tratado a travs de ley del Congreso de la repblica. Arts. 150 y
224 de la C.C. El congreso no puede cambiar ni una coma al tratado. En los EEUU los
senadores s pueden introducir modificaciones a los tratados. Art. 224: los tratados para su
validez requieren ser aprobados por el Congreso. Excepcin: el presidente podr poner en
vigencia a los tratados internacionales de carcter econmico y comercial que hayan sido
acordadas en el marco de una organizacin internacional. Pero debe pasar de todas
maneras por el congreso.
2. La Corte Constitucional en trminos del art. 241 n. 10 de la CP. Dice que dentro de los 6
das siguientes el presidente debe enviar la ley del senado a la corte constitucional para su
revisin de exequibilidad. La corte le puede pedir al presidente que ratifique con reservas.
3. El presidente una vez resuelta la revisin por la Corte ratifica el tratado.
La ley del tratado est por encima de las dems leyes en la jerarqua de leyes en Colombia
que integran un bloque de constitucionalidad.

La adhesin es una figura segn el cual un pas decide hacerse parte de un tratado. Propia de los
tratados abiertos.

Plenos poderes: documento que

Literal B. La reserva: N. 13, pg. 108-109. Le da cierta flexibilidad a los tratados
OJO: Ver convencin de Viena sobre los tratados.
Art. 5: a los tratados fundacionales de organizaciones internacionales se aplica la convencin
Art. 6 hay que diferenciar entre capacidad y competencia. Competencia la tiene el rgano del
derecho interno que tenga esta competencia (en Colombia es el presidente de Colombia los jefes
de Estado). Capacidad la tienen todos los Estados.
Art. 7.

Reservas::::
Le da mucha flexibilidad a los tratados porque si no pudieran establecer reservas los Estados
tendran dificultad para adherirse a un tratado.
EJEMPLO: Caso hipottico 1991 C.Pol. tratado de cooperacin judicial e intercambio de
pruebas entre EEUU, Mxico y Colombia La clusula 9 se ocupa de la extradicin Luego los
Estados partes se obligan a extraditar a los individuos requeridos pero en el art. 35 de la C.Pol.
Establece que no pueden ser extraditados los nacionales por nacimiento. Cmo hace el Estado
para paliar esa divergencia? Mediante una reserva que formulara Colombia en el momento de
firmar o adherir el tratado Esta reserva queda desde luego sujeta a la respuesta de aceptacin
 150

de la reserva. Si no la aceptaran Colombia tendra que haberse retirado de esas negociaciones o

de ese tratado.

No se pueden alegar disposiciones de derecho privado para atacar las disposiciones de un tratado
internacional.

Art. 24: ejemplo: la entrada en vigencia de la CPI, cuando lo ratificaran 60 Estados.

Los tratados entran en vigor de acuerdo a la forma que haya sido establecida en ellos. En
Colombia los tratados necesitan ratificacin legislativa.

Art. 27: las tratados rigen a futuro

Art. 30. Lex posterior deroga lex anterior

Art. 33. En la interpretacin es fundamental tener en cuenta el fin y el objeto del tratado.

Enmienda y modificacin de los tratados

Las cosas en derecho se deshacen como se hacen
FUENTES Y CONVENCIN DE VIENA

A.- FUENTES MATERIALES:

Elementos histricos, polticos, econmicos, sociales, ideolgicos y otros que han ido
determinando el contenido de las normas del D.I.P.

B.- FUENTES FORMALES:

Procedimientos, medios, o actos a travs de los cuales se crean, modifican, o extinguen las
normas del D.I.P.

A.- EN EL AMBITO INTERNO:

Las normas las genera el Poder Legislativo en su sistema

constitucional.

B.- EN EL AMBITO DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL:

Dado su carcter descentralizado no hay un poder legislativo

CLASIFICACION:

A.- FUENTES CONVENCIONALES (TRATADOS)

B.- FUENTES EXPONTANEAS (COSTUMBRE Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO).

TERMINACIN DE LOS TRATADOS:

1. De comn acuerdo.
2. Cuando expira el trmino para el que fue firmado (vencimiento del plazo acordado).
3. Cuando se da la condicin suspensiva establecida en l. Si se pacta que dada una
determinada condicin se termina el tratado.
4. Por imposibilidad material o fsica de cumplimiento. Ejemplo: Colombia vende la cosecha
cafetera 2014-2015 y se arruina la cosecha por la ocurrencia de una plaga o un evento
natural.

ART. 43: Hay normas de ius cogens que deben ser respetadas.
 151

5. Por cumplimiento del objeto. Ejemplo: Colombia se compromete con la EU a exportar

10.000 toneladas de carbn. Una vez cumplida la cuota se termina el tratado.
6. Por denuncia. Manifestacin unilateral que un estado hace a otro en el sentido de retirarse
del tratado. En dos eventos: si es bilateral termina el tratado. Si es multilateral: puede
continuar o terminado (si ya no hay los suficientes (nmero mnimo) Estados requeridos).
7. Por nulidad.
8. Por guerra, sobre todo si es entre los Estados firmantes. Puede conducir a una suspensin
en el caso de que la guerra sea con un tercer Estado.
9. Por desaparicin del Estado (caso de la Federacin Rusa).

Causas de suspensin de un tratado

1. de mutuo acuerdo
2. Por guerra

Las nulidades pueden ser absolutas o relativas (puede ser alegada tan solo por aquel a cuyo favor
se estableci) :::

Art. 47 Cuando se tiene un poder restringido no se puede actuar ms all de los poderes
establecidos (esa restriccin debe ser dada a conocer a los dems Estado previamente (esta
nulidad relativa). . si posteriormente es refrendado lo que se firm por extralimitacin.
Art. 48. Error::: disconformidad entre el ser y lo que yo percibo del ser. Debe ser determinante y
afectar el objeto mismo del tratado. A nadie le es dado alegar su propia torpeza frente a los
tribunales.
Si hay errores en el texto, ellos no afectarn lo dispuesto en los tratados (art. 79), para su
correccin existe un procedimiento.
Art. 49. Dolo .
Art. 50. La corrupcin del representante de un Estado.
Del art. 47 hasta el 50 son nulidades relativas.

Nulidades absolutas:

Art. 51. la fuerza o coaccin sobre la persona del representante del Estado.
Art. 52: la fuerza o coaccin sobre otro Estado. Este artculo constituye el derecho de la paz. La
paz est proscrito.
Art. 53: Cuando est en oposicin manifiesta de una norma del ius cogens (norma internacional de
derecho pblico)
Art. 64: Una nulidad sobreviniente. Lo que era lcito se vuelve ilcito.

Procedimiento para resolver las nulidades

1. Arreglo entre las partes directamente: art. 65. a. Se debe respetar el derecho de publicidad
ante las otras partes. b. Art. 33. De la carta de las naciones unidad: arreglos y mecanismos
pacficos.
2. Arbitral: art. 66
3. Judicial: art. 66. Se va a la Corte de la Haya. A menos que haya una clusula
compromisoria que establezca un arbitraje especial.
Art. 67: se requiere un instrumento: un documento escrito, firmado por el jefe de Estado o un
representante con plenos poderes.
Art. 69: es nulo todo tratado que adolece de una nulidad absoluta.

Art. 70:

Art. 71. Consecuencias de la nulidad de un tratado:

Art. 72: La sucesin de Estados: los Estados se modifican.

EL ESTADO
 152

Elementos caractersticos del Estado

1. Elemento objetivo: el territorio. El territorio debe ser cierto, constante o permanente y

debe ser definido o limitado.

1.1 Para definir el territorio los estados usan medios:

1.1.A fsicos o materiales:

1.1.A.1 Las fronteras, las cuales pueden ser de muy distinta clase: fsicas (una
cordillera, un ro).
1.1.A.2 Las artificiales: construidas por el hombre (un muro, una muralla, un
puente).
1.1.A.3 Geomtricas: los meridianos y paralelos.

1.1.B Jurdicamente:
1.1.B.1 Los tratados: los Estados vecinos pactan sus lmites a travs de un
tratado.
1.1.B.2 El arbitraje: a travs de uno o varios rbitros para que previo anlisis
defina el lmite del Estado (se da a travs de un laudo arbitral).
1.1.B.3 El o los fallos de las Cortes Internacionales: Por ejemplo la Corte de la
Haya. Caso tambin de Colombia.
1.1.B.4 La adopcin de un principio general del derecho internacional: uti
possidetis iuris5: posesin conforme a derecho.
1.2 Modos de adquirir territorio:

5 Uti possidetis iurisEl uti possidetis iuris (del latn, como poseis de acuerdo al
derecho, as poseeris) es un principio de derecho en virtud del cual los beligerantes
conservan provisionalmente1 el territorio posedo al final de un conflicto, internamente,
hasta que se disponga otra cosa por un tratado entre las partes. Al parecer deriv de la
expresin latina uti possidetis, ita possideatis, es decir, como tu poseas,
continuars poseyendo.
Este principio proviene del derecho romano, que autorizaba a la parte beligerante
reclamar el territorio que haba adquirido tras una guerra. A partir de ello, el trmino ha
sido utilizado histricamente para legitimar conquistas territoriales, por ejemplo, la
anexin de la Alsacia-Lorena por parte del imperio alemn en 1871. Este principio fue
aplicado en el siglo XVIII entre Espaa, Portugal y el Reino Unido al finalizar la Guerra
del Asiento (1739-1748).
Aplicacin contempornea para la delimitacin de fronteras[editar]
Ms recientemente, el principio ha sido utilizado para establecer las fronteras de
nuevos estados surgidos tras un proceso de independencia (descolonizacin), como por
ejemplo el caso de los pases latinoamericanos, con el objeto de asegurar que las
fronteras mantuvieran los lmites de los viejos territorios coloniales de los cuales
emergieron. Asimismo, fue el principio rector del proceso de descolonizacin en
frica.2
Simn Bolvar al finalizar las Guerras de independencia hispanoamericana fue el
primero en proponer durante el siglo XIX que los pases hispanoamericanos
emancipados conservasen las antiguas fronteras de las colonias del imperio espaol en
Amrica. Es decir, que los nuevos estados surgidos tendran como fronteras las que le
corresponderan de las colonias espaolas en el ao 1810, provisionalmente hasta la
existencia de un tratado, alegando el ao 1810 como el ltimo de la monarqua
espaola para la posesin legtima de sus dominios americanos. As, al pasar a la vida
independiente, se fijaron para los nuevos pases unas fronteras en base a los antiguos
territorios coloniales que en 1810 formaban parte integrante de un virreinato, capitana
general o audiencia.3 Este principio ha sido alegado por diversos pases
hispanoamericanos.
 153

1.2.A Por descubrimiento: hoy en da est prohibido. Todo est descubierto.

1.2.B La conquista: la ocupacin de un territorio por medio del uso de la fuerza. Est
proscrita.
1.2.C La ocupacin: no exige la mediacin de la fuerza. Est tambin proscrita.
1.2.D La cesin: un Estado puede ceder parte de su territorio a otro de manera
gratuita u onerosa.
1.2.E La adjudicacin: como resultados de las sentencias de los jueces o los laudos
de los rbitros.
1.2.F Formas naturales: El aluvin (efecto imperceptible del cambio de los ros) la
avulsin (desprendimiento de una pedazo de tierra que termina anexndose a
otra).

1.3 Dimensiones del territorio:

1.3.A EL suelo: capa horizontal:
1.3.B El subsuelo: capa infra.
1.3.C Espacio areo: capa supra.
1.3.D Espectro electromagntico
1.3.E La rbita geoestacionaria (a 135 mil km2). Espacio ultraterrestre.
1.3.F Los Estados costeros tiene reas jurisdiccionales: aguas marinas y submarinas
(aguas interiores, mar territorial, zona contigua, zona econmica exclusiva o
mar patrimonial, espacio areo martimo, la plataforma continental).
Convencin de Montego Bay- Jamaica.
1.3.G Islas, islotes, cayos, morros, rocas, etc, que sobresalen del mar.

La lnea de base (milla 0) es la sucesin de puntos que el mar deja al descubierto

cuando el mar est ms distante en la bajamar: desde ah las primera 12 milla es el
mar territorial. De la milla nutica 0 a la milla 24 se llama zona contigua. De la milla 0 a
la milla 200 se llama zona econmica exclusiva o mar patrimonial. Despus de las 200
millas nuticas es altamar (zona internacional). La plataforma continental submarina es
la extensin del territorio de un pas bajo el mar. Tambin est el espacio areo
martimo. Las islas, islotes, rocas, cayos que flotan sobre el mar. Art. 101 C.P.
Se acord la libertad de mares (trnsito de navegacin y areo) y a res comunis del
mar (del alta mar).

1. Mar territorial: Va de la lnea de base hasta las 12 millas marinas. El Estado litoral tiene
completa soberana sobre esta zona. Paso inocente o paso inocuo: derecho de todo navo a surcar
por el mar territorial de otro, para salir de altamar y buscar aguas interiores (entran y salen del
territorio del Estado). Debe ser un paso inocente o inocuo, debe ser rpido y continuo. Si es un
submarino lo debe hacer sobre el agua.
La soberana del Estado en aguas territoriales tiene entonces lmites:
1. Paso inocuo (ya visto).
2. Inmunidad de jurisdiccin penal a bordo de navos que transitan ese paso inocuo
(si se pide ayuda, se puede intervenir, o si el delito tiene incidencia en el Estado
litoral, si se trata de encontrar droga).
3. Inmunidad de jurisdiccin civil: no se pueden tomar medidas cautelares (solo si las
deudas han sido ocasionadas por ese paso inocuo). El Estado litoral debe
restringir el paso que no sea inocente.

El principio fue confirmado por la Corte Internacional de Justicia en la sentencia de

1986 v Burkina Faso, Mal: "[Uti possidetis] es un principio general, que est
lgicamente relacionado con el fenmeno de la obtencin de la independencia,
dondequiera que ocurra. Su objetivo evidente es el de evitar que la independencia y la
estabilidad de los nuevos estados est en peligro por luchas fratricidas provocadas por
el cambio de fronteras tras la retirada de la potencia administradora."
 154

2. Zona contigua: va de la milla 0 hasta no ms all de la lnea 24 Millas Nuticas ejerce

soberana (jurisdiccin y autoridad) el Estado litoral, para prevenir las violaciones a sus leyes y
reglamentos (sanitarias, de migracin). Inclusive para sancionar:
a. Derecho de persecucin:
b. Derecho de inspeccin y control de los navos.

3. Mar patrimonial o zona econmica exclusiva: parte de una negociacin compensatoria en el

seno de la convencin a propsito de la extensin de la plataforma continental. En el atlntico la
plataforma es larga y en pacfico corta (200mtrs) : por eso se reconoci este espacio,
fundamentalmente a los que tenan muy poca: de la milla 0 a la milla 200. El recurso natural es
sobre todo el pescado.
- Los terceros Estados se circunscriben al libre trnsito o libertad de circulacin.
- Pueden tender cables y tuberas submarinos: haciendo un uso ponderado.
- Pueden sobrevolar libremente esta zona.
- Tienen dos derechos: el derecho de remolque y el derecho de salvamento.

4. Plataforma continental submarina: no tiene dimensin longitudinal alguna.

Las islas generan todos estos espacios.
La plataforma continental es la superficie de un fondo submarino prximo a la costa y situado
entre esta y profundidades inferiores a 200 metros, zona martima que desciende suavemente
hasta 900m. Su amplitud hasta la costa puede cambiar y oscilar entre escasos metros y algunos
kilmetros. Es la continuacin submarina de los continentes. En ella abunda la vida animal y
vegetal por lo que es de gran importancia econmica.
El Convenio de Ginebra de 1958 sobre plataforma continental, en su artculo 1, entenda por
plataforma continental:
La plataforma continental circunda a los continentes hasta una profundidad media de 200 m, lo
cual, dada su escasa pendiente, representa una anchura de cerca de 90 km en promedio. Su lmite
exterior se caracteriza precisamente por un cambio brusco de esta pendiente: el fondo se inclina en
forma de talud continental, en cuya base se halla el fondo del ocano.
Artculo 1 del Convenio de Ginebra de 1958
Este concepto, a efectos de derecho internacional, fue modificado por la Convencin sobre el
Derecho del Mar de 1982, que estableci:
La plataforma continental de un Estado ribereo comprende el lecho y el subsuelo de las reas
submarinas que se extienden ms all de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin
natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de
200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del
mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa
distancia.
Artculo 76.1 f de la Convencin sobre el Derecho del Mar (1982)
El margen continental comprende la prolongacin sumergida de la masa continental del Estado
ribereo y est constituido por el lecho y el subsuelo de la plataforma, el talud y la emersin
continental. No comprende el fondo ocenico profundo con sus crestas ocenicas ni su subsuelo.
Los puntos fijos que constituyen la lnea del lmite exterior de la plataforma continental en el lecho
del mar, deben estar situados a una distancia que no exceda de 350 millas marinas contadas
desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial o de 100 millas
marinas contadas desde la isobata de 2 500 metros, que es una lnea que une profundidades de 2
500 metros.
El agua que la cubre suele contener vida marina en abundancia y la mayor parte de la pesca se
realiza en esta zona. Aqu se encuentra la cuarta parte de la produccin mundial de petrleo y gas
procedente de las rocas que se encuentran debajo de estas plataformas. Wikipedia.

Cmo se resuelven los problemas limtrofes tratndose de costas contra costas: se deben buscar
la lnea equidistante, para resolver el problema de costas frente a costas.

Si son costas yuxtapuestas, se trazan lneas imaginarias y a partir de ah se trazan lneas

equidistantes.
 155

Cuando se trate de archipilagos: unir por lneas los puntos mas extremos entre las lneas.
- Consejo del mar empresa del mar tribunal del mar (se encargan de los asuntos de altamar)
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Definicin del D. I. Privado: Resuelve asuntos entre individuos de distintos Estados.

No es realmente un derecho privado ni internacional. Es un derecho nacional y pblico. Lo que
hace es establecer qu norma se aplica entre diferentes leyes convergentes. As es un derecho
que remite a una legislacin nacional especfica. Lo asuntos relativos al DIPrivado lo resuelven los
jueces y cortes locales.

1. Justificacin de esta disciplina

1.1. La naturaleza cosmopolita y social del hombre: el hombre es por naturaleza un animal
social.
1.2. Multiplicidad de medios y de relaciones econmicas:
1.3. La existencia de una verdadera comunidad jurdica internacional: Lo que se pone al orden
del da es la integracin, cooperacin y ayuda mutua entre los Estados. Nadie puede
desentenderse de la suerte de los otros.
1.4. La multiplicidad de medios de comunicacin:
1.5. La multiplicidad de rdenes jurdicos: la multiplicidad de ordenamientos y derechos
nacionales. El DIP establece entre varios derechos concurrentes que norma se aplica. Es
un derecho que remite, no es un derecho en s propio. En los casos del DIPrivado se
requiere una hermenutica que decida qu juez o corte es competente y qu legislacin
debe aplicarse.

El da en que solo existiera un orden internacional privado se acabara el objeto del DIPrivado,
pues ste tiene como objeto precisamente: () determinar cul es la ley competente para regir la
relacin jurdica extranacional.

Unificacin (prcticamente no posible y no resolvera el problema) armonizacin -normalizacin

(se mantiene la diversidad).

Objeto propio del derecho internacional privado:

Resolver los conflictos que se derivan de relaciones trabadas entre personas bajo distintas
soberanas el DIPrivada determina cul es la ley competente para resolver los conflictos entre
normas.

- Concepcin clsica: La solucin de los conflictos de leyes. Escogiendo entre varios

ordenamientos concurrentes cul es el competente para resolver el problema. Se trata de
buscar reglas de derecho aplicable a casos dados. Y el DIPrivado indaga cul es la regla
que aplica a estos casos. Tambin establece cul es el juez competente para resolver esos
conflictos.
- Concepcin universalista: Le atribuye al DIPrivado no solamente la resolucin de los
conflictos, Enunciar reglas sustanciales de aplicacin directa (unificacin o normalizacin).
Esto resulta un tanto utpico.
- Otras escuelas:
o La escuela alemana: el objeto del DIPrivado se encuentra en la estructura de la
regla de conflicto (norma de derecho internacional privado)
o La escuela latina: la nacionalidad, la condicin jurdica de los extranjeros y el
conflicto de leyes son los objetos del DIPrivado.
o La escuela anglosajona: la condicin jurdica de los extranjeros, conflicto de leyes
y el respeto por los derechos adquiridos.
 156

- Resumen objeto: Conflicto de normas, conflicto de jurisdicciones (cual juez), la

nacionalidad, condicin jurdica de los extranjeros, anlisis de la norma ius privatista, el
anlisis de las sentencias producidas por jueces forneos o extranjeros.
Mtodo del DIPrivado:
- mtodo lgico-deductivo: reglas abstractas.
- Mtodo positivo: sera ms casuista, emprico.
- Mtodo ligado a la norma jurdica: hacen un anlisis de la letra menuda de la norma
jurdica.
- Lo cierto es que el mtodo es el indirecto (norma de colisin no resuelve el caso de
manera directa, ella escoge la norma que va a resolver el asunto, pero no lo resuelve). Por
ejemplo en la sucesin: la sucesin se rige por la norma del ltimo domicilio del causante.
La norma del DIprivado no resuelve el asunto, sino que lo reenva al orden jurdico que
tiene la solucin.
- Pero como los asuntos son complejos se requiere el mtodo analtico: la norma que se
aplique es la que integra ms asuntos del caso en cuestin.
- Le mtodo directo no aplica: Pues la norma no resuelve directamente el problema.

Concepto del derecho internacional privado:

Vico: Rama del derecho privado cuyo objeto consiste en estudiar el rgimen de las relaciones
jurdicas en las que hay uno o varios elementos extraos al derecho local.
Ojo: las normas sobre ciudadana, por ejemplo no son privadas sino pblicas. Las normas que
establecen que norma se aplica son procedimentales y por lo tanto pblicas.

Niboyet: El derecho internacional privado es La rama del derecho que tiene por objeto fijar la
nacionalidad de los individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros , resolver los
conflictos de leyes referentes al nacimiento (o la extincin) de los derechos y asegurar, por ltimo,
el respeto de estos derechos.
Discusin sobre si el DIP es internacional o nacional.
1. Los internacionalistas: afirman que el DIP es internacional. Niboyet critica esta posicin y
afirma que el DIP es realmente un derecho no internacional en cuanto que lo que define es
que norma se aplica y no una norma internacional.
2. Los nacionalistas: los ingleses: dicen que el DIP es un derecho nacional. SU argumento es
fundamentalmente recurriendo a su origen, que fue pretoriano para afirmar que su
fundamento es propiamente nacional. En efecto no hay un cdigo internacional de DIP,
solo cdigos nacionales. Se han copilado algunas normas de DIP que no han aplicado en
la realidad (Cdigo de Bustamante, para A. Latina). En Alemania art. 5 BGB.
Conclusin: el DIP es derecho interno, nacional, no internacional.
3. EL DIP no es ni internacional, D. Externo no es D.Interno sino un derecho de carcter
mixto. Esto debido por la naturaleza de las fuentes del DIP. Crtica: el DIP o es privado o es
pblico, no puede ser ambos.

Discusin sobre si el DIPrivado es pblico o privado:

La mayora de los autores lo inscriben dentro del D. Pblico. Vico dice que es privado; Diboyet
dice que su naturaleza es privada.

Como los asuntos que se resuelven a travs del DIP son constitucionales: nacionalidad,
rgimen de los extranjetos, etc., es derecho pblico. Sin embargo, algunos autores matriculan
el DIP en el derecho privado.
Ahora bien, las normas que remiten a otras normas materiales para la resolucin de conflictos
de legislacin (normas de remisin, de colisin) son procedimentales y las normas
procedimentales son de carcter pblico.
Otra forma de determinar su adscripcin del DIPrivado es mirar en donde estn establecidas
sus normas, todas estn en la constitucin o en cdigos procedimentales.
 157

Ver: Cap. II y cap. III:

Captulo III: Fundamento e historia del DIP

a) Teora de la cortesa:
b) Teora de la reciprocidad:
c) Teora de la armona de las leyes:
d) Teora de la proteccin de derechos adquiridos: la aplicabilidad del derecho extranjero
depende del principio de la proteccin de los derechos adquiridos. Sostiene que uno de los
principios de justicia es que los derechos adquiridos en un pas deben ser reconocidos en
otro.
e) Teora de la justicia: el DIP depende de valores de cooperacin y solidaridad internacional.

TERCER PARCIAL: DESDE ART. 22 LEY 43 DE 1993

LA NACIONALIDAD
Pg. 81

- Condicin de los extranjeros en Colombia: ley 1070 de 2006 6.

6 LEY 1070 DE 2006 (julio 31)por medio de la cual se reglamenta el

voto de extranjeros residentes en Colombia.

Artculo 1. Los extranjeros residentes en Colombia podrn votar en las elecciones y

consultas populares de carcter municipal y distrital, del ltimo lugar donde hayan
fijado su domicilio.

Artculo 2. Las elecciones en las que podrn participar los extranjeros residentes en
Colombia sern las de alcaldes Distritales y municipales, Concejos Distritales y
municipales, y Juntas Administradoras Locales Distritales y municipales en todo el
territorio Nacional.

Artculo 3. En el caso de las consultas populares de carcter municipal y distrital se

regir segn los trminos del Ttulo V de la Ley 134 de 1994.

Artculo 4. Los extranjeros residentes en Colombia debern inscribirse ante la

Registradura Nacional del Estado Civil, dentro de los trminos fijados por la ley para la
inscripcin de cdulas de nacionales colombianos, presentando la cdula de extranjera
de residente.

Pargrafo 1. La Registradura Nacional del Estado Civil realizar la inscripcin de los

extranjeros residentes en Colombia en listados aparte, con el fin de tener una
informacin nacional unificada y para efectos de conformar el respectivo censo
electoral.

Artculo 5. Los extranjeros residentes en Colombia desde los dieciocho (18) aos de
edad cumplidos, estn habilitados para votar en las elecciones y consultas populares
Distritales y municipales cumpliendo los siguientes requisitos:

a) Tener visa de residente de conformidad con las normas que regulen la materia;
b) Acreditar como mnimo cinco (5) aos continuos e ininterrumpidos de residencia en
Colombia;
c) Poseer Cdula de Extranjera de Residente;
d) Estar inscrito en el respectivo Registro Electoral;
e) No estar incursos en las inhabilidades constitucionales y legales.
 158

- Art. 100 C.C.

-

Exequatur:

Los tratados 36 CPC las Objeto: sentencias, autos que tengan la virtud de sentencia y laudos
arbitrales.
Se somete a la sala de casacin civil de la C.S. de J.

- sentencias y la libro V, Cap. 1 C.Gral.P.

Art. 393 CPC, 605 y 606 CGP . Efectos de las sentencias extranjeras Art. 694 y 695 CPC..

- la sentencia o laudo no puede versar sobre bienes que estn en Colombia.

- Que no se opongan a normas de orden pblico en Colombia.
- Que se encuentre ejecutoriada en el pas de origen y que se realice copia autnticada y
debidamente
- Que los asuntos no deban resolverse sobre asuntos cuya jurisdiccin sea totalmente
regido por la ley colombiana.
- Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia
- Que el procedimiento de la sentencia haya sido debido en el pas de origen.
- Que se cumpla el requisito del exequatur7.

Artculo 6. Los extranjeros residentes en Colombia, en uso de las facultades que la

presente ley otorga, tendrn los mismos estmulos que los ciudadanos colombianos.

Artculo 7. La presente ley rige a partir de su sancin y promulgacin y deroga las

normas que le sean contrarias.

7 CONCEPTO 10 DE 2011
(diciembre 12)
<Fuente: Archivo Ministerio de Relaciones Exteriores>

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Bogot D. C.

CONSIDERACIONES JURDICAS SOBRE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS Y EL TRMITE

DEL EXEQUTUR EN COLOMBIA

I. INTRODUCCIN.

La soberana de los Estados conlleva a que sean sus jueces quienes impartan justicia
en el respectivo territorio.
En Colombia esta situacin est reglada desde el mbito constitucional y legal, esto es,
en la Constitucin Poltica, y en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, Ley
270 de 1996, en donde se establece qu personas administran justicia.
No obstante esta circunstancia de la forma de administrar justicia, y de quien son los
funcionarios que administran justicia, Colombia acepta que esta soberana tenga una
excepcin, fundamentada en las exigencias prcticas de la internacionalizacin y
eficacia de la justicia: el exequtur.
Esta figura jurdica consagrada en los artculos 693 y 694 del Cdigo de Procedimiento
Civil, consiste en permitir que sentencias u otras providencias judiciales proferidas por
 159

LIBRO QUINTO CUESTIONES VARIAS

TTULO I
SENTENCIAS Y LAUDOS PROFERIDOS EN EL EXTERIOR Y COMISIONES DE JUECES
EXTRANJEROS

Captulo I Sentencias y Laudos

Artculo 605. Efectos de las sentencias extranjeras. Las sentencias y otras providencias que
revistan tal carcter, pronunciadas por autoridades extranjeras, en procesos contenciosos o de

Jueces de otros pases en el trmite de procesos contenciosos o de jurisdiccin

voluntaria surtan efectos en Colombia. Tendr aplicacin, siempre que se respeten
determinados preceptos sustanciales y procesales segn lo dispone el Cdigo de
Procedimiento Civil.
Ahora bien, las sentencias, laudos arbitrales y otras providencias judiciales
pronunciadas en un pas extranjero en el trmite de los procesos contenciosos o de
jurisdiccin voluntaria tienen en Colombia la fuerza que les concedan los tratados
existentes con ese pas, es decir en el amparo de la reciprocidad diplomtica, y en su
defecto, la fuerza que all se reconozca a las proferidas en Colombia, esto es, la
reciprocidad legislativa. Entonces, la reciprocidad diplomtica tiene lugar cuando entre
Colombia y el Pas de donde proviene la sentencia o providencia judicial objeto del
exequtur se ha suscrito tratado pblico que permita igual tratamiento en este estado
extranjero a las sentencias emitidas por jueces colombianos, de manera que como
contraprestacin a la fuerza que stas tengan en aquel, las suyas vinculen en nuestro
territorio.
La reciprocidad legislativa ocurre cuando se reconoce efectos jurdicos a las sentencias
de los jueces colombianos por la legislacin del pas de donde proviene la decisin
materia del exequtur pues igual fuerza vinculante tendrn las decisiones de sus
jueces en Colombia.
Para que una sentencia o laudo extranjero surta efectos en Colombia, el artculo 694
del Cdigo de Procedimiento Civil exige unos requisitos sustanciales y procedimentales
que deben cumplirse de forma perentoria.

II. TRMITE DEL EXEQUTUR.

Sobre este aspecto, el Cdigo de Procedimiento Civil exige que la demanda sobre
exequtur de una sentencia o laudo extranjero se presente por el interesado ante la
Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, salvo que conforme a los
tratados internacionales corresponda a otro Juez, segn dispone el artculo 695 dem.
Es as, como ante la Corte Suprema de Justicia deber citarse a la parte afectada por la
sentencia o el laudo, si hubiere sido dictado en proceso contencioso. Cuando la
sentencia o el laudo no estn en castellano, se presentar con la copia del original su
traduccin oficial.

III. EJECUCIN EN COLOMBIA DE SENTENCIA DE CARCTER LABORAL.

En nuestro ordenamiento jurdico, la mayora de las sentencia dictadas por la Corte

Suprema de Justicia sobre exequtur han tenido que ver con el estado civil de las
personas, sin embargo sobre la ejecucin de una sentencia sobre obligaciones de
carcter laboral dictadas en el extranjero, hasta este momento no logramos encontrar
un fallo representativo. Sin embargo, ni en el procedimiento laboral Colombiano, ni en
el procedimiento contencioso administrativo est establecida la figura del exequtur,
no obstante en virtud a la aplicacin analgica, es posible aplicar a cada uno de estos
 160

jurisdiccin voluntaria, tendrn en Colombia la fuerza que les concedan los tratados existentes con
ese pas, y en su defecto la que all se reconozca a las proferidas en Colombia.
El exequtur de laudos arbitrales proferidos en el extranjero se someter a las normas que regulan
la materia.

Artculo 606. Requisitos. Para que la sentencia extranjera surta efectos en el pas, deber reunir
los siguientes requisitos:
1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes que se encontraban en territorio
colombiano en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profiri.
2. Que no se oponga a leyes u otras disposiciones colombianas de orden pblico, exceptuadas las
de procedimiento.

procedimientos dicha figura, lo cual est plenamente autorizado por el artculo 145 del
Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y en lo dispuesto en el artculo
267 del Cdigo Contencioso Administrativo.
De modo que, son de obligatorio cumplimiento las sentencias y providencias judiciales
ejecutoriadas as hayan sido dictadas en el Extranjero, naturalmente que aplicando los
preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil y del Cdigo Contencioso Administrativo,
artculos 334, 693, 694; y 176, respectivamente. Es decir, que haciendo una
interpretacin del artculo 693 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin al
cumplimiento, o cuando se pretenda hacer cumplir en el territorio nacional una
sentencia dictada en el Extranjero en el curso de un proceso contencioso, es necesario
dar aplicacin a la figura jurdica del exequtur, pues de lo contrario se vulnera el
ordenamiento jurdico interno.
En este contexto, para que una sentencia proferida por un Juez extranjero en el trmite
de un proceso contencioso surta efectos jurdicos en el territorio nacional, se requiere
que se adelante el exequtur de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 693 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Ahora bien, en virtud al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, es necesario advertir que a este no se le puede dar un alcance
analgico a una situacin presentada con una sentencia o providencia judicial dictada
por un Juez extranjero en el curso de un proceso contencioso, pues es evidente que
dicha circunstancia no se asemeja a la disposiciones establecidas en el Concepto en
cuestin, ya que el mismo est relacionado exclusivamente a los contratos de
prestacin de servicios suscritos en el extranjero con personas naturales, y la facultad
que existe de realizar acuerdos prejudiciales por controversias surgidas en los Estados
receptores originadas en contratos de esta ndole necesarios para el funcionamiento de
las embajadas y consulados.
Dicho concepto concluy que este Ministerio puede celebrar acuerdos prejudiciales
causados por controversias surgidas en los Estados receptores con contratistas de
servicios para funcionamiento de las sedes de embajadas y consulados aplicando
exclusivamente las normas sobre conciliacin, transaccin o acuerdo prejudicial del
pas receptor, en razn de que las personas que gozan de privilegios e inmunidades
deben respetar las leyes y reglamentos de ste, sin perjuicio del acatamiento de las
disposiciones nacionales sobre capacidad contractual y ordenacin del gasto.
Argument el mismo, que s la utilizacin de los medios de solucin de conflictos
requiere de decisin judicial o administrativa de acuerdo al ordenamiento judicial del
pas receptor, debe obtenerse permiso escrito del Ministro o del funcionario que este
delegue.
En cuanto a los documentos autnticos, o autenticados de donde se pueda establecer
el compromiso adquirido por el Gobierno Colombiano, o la obligacin patrimonial
derivada de la prestacin de servicios para el sostenimiento de las embajadas y
consulados, ser suficiente para la ordenacin del gasto.
De tal manera, que no es factible deducir que tratndose de sentencias judiciales
dictada en el extranjero en el trmite de un proceso contencioso laboral, se omita el
 161

3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del pas de origen, y se presente en
copia debidamente legalizada.
4. Que el asunto sobre el cual recae, no sea de competencia exclusiva de los jueces colombianos.
5. Que en Colombia no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales
sobre el mismo asunto.
6. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la debida
citacin y contradiccin del demandado, conforme a la ley del pas de origen, lo que se presume
por la ejecutoria.
7. Que se cumpla el requisito del exequtur.

Artculo 607. Trmite del exequtur. La demanda sobre exequtur de una sentencia extranjera,
con el fin de que produzca efectos en Colombia, se presentar por el interesado a la Sala de
Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, salvo que conforme a los tratados internacionales
corresponda a otro juez, y ante ella deber citarse a la parte afectada por la sentencia, si hubiere
sido dictado en proceso contencioso.
Cuando la sentencia o cualquier documento que se aporte no est en castellano, se presentar con
la copia del original su traduccin en legal forma.
Para el exequtur se tendrn en cuenta las siguientes reglas:
1. En la demanda debern pedirse las pruebas que se consideren pertinentes.
2. La Corte rechazar la demanda si faltare alguno de los requisitos exigidos en los numerales 1 a
4 del artculo precedente.
3. De la demanda se dar traslado a la parte afectada con la sentencia y al procurador delegado
que corresponda en razn de la naturaleza del asunto, en la forma sealada en el artculo 91, por
el trmino de cinco (5) das.
4. Vencido el traslado se decretarn las pruebas y se fijar audiencia para practicarlas, or los
alegatos de las partes y dictar la sentencia.
5. Si la Corte concede el exequtur y la sentencia extranjera requiere ejecucin, conocer de sta
el juez competente conforme a las reglas generales.

Captulo II
Prctica de Pruebas y otras Diligencias

Artculo 608. Procedencia. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios

internacionales sobre cooperacin judicial, los jueces colombianos debern diligenciar los exhortos

procedimiento del exequtur, pues el alcance que tiene el concepto citado hace alusin
exclusivamente a los medios de solucin de conflictos en relacin a los contratos de
prestacin de servicios con el propsito de cumplir con la ordenacin del gasto.
En consecuencia, no posible omitir el exequtur para el cumplimiento de una sentencia
judicial, pues segn el ordenamiento procesal debe revisarse s la decisin del Estado
que la emite resulta ser idnea como elemento jurdico nacional para producir los
efectos que le son propios y con los que de antemano contaba en su pas de origen,
por lo que la Corte Suprema de Justicia es quien debe decidir s otorga o no exequtur,
incluido a que funcionario judicial corresponde la competencia segn la naturaleza del
asunto.
Adems, hay que tener la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias, aprobada mediante Ley 16 de 1981, la cual en su artculo primero
dispone que se aplicar a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en
procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados Partes, a menos que al
momento de la ratificacin alguno de stos haga expresa reserva de limitarla a las
sentencias de condena en materia patrimonial.
Este concepto no compromete la responsabilidad de la Oficina Asesora Jurdica Interna,
ni es de obligatorio cumplimiento o ejecucin, esto en virtud a lo dispuesto en el
artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artculo 230
de la Constitucin Poltica.
 162

sobre pruebas decretadas por funcionarios extranjeros del orden jurisdiccional o de tribunales de
arbitramento, y las notificaciones, requerimientos y actos similares ordenados por aqullos,
siempre que no se opongan a las leyes u otras disposiciones nacionales de orden pblico.
Artculo 609. Competencia y trmite. De las comisiones a que se refiere el artculo precedente
conocern los jueces civiles del circuito del lugar en que deban cumplirse, a menos que conforme a
los tratados internacionales correspondan a otro juez.
Las comisiones se ordenarn cumplir siempre que el exhorto se halle debidamente autenticado. Si
ste no estuviere en castellano, el juez dispondr su previa traduccin a costa del interesado.
Si el exhorto rene los requisitos indicados, se dar traslado al Ministerio Pblico por tres (3) das
para que emita concepto, vencidos los cuales se resolver lo pertinente.
208

Surtida la diligencia, se devolver el exhorto a la autoridad extranjera comitente, por conducto del
Ministerio de Relaciones Exteriores. De la misma manera se proceder cuando la comisin no
haya podido cumplirse.

HACIENDA PBLICA

Marco jurdico de la hacienda pblica

Existen tres corrientes:

Primera: establece que la HP es la ciencia que estudia el origen o la fuente de los recursos para el
cumplimiento de los fines del Estado. Esta corriente le establece un propsito al Estado en funcin
de equilibrar la distribucin de la riqueza, pues supone que debe sustraer los impuestos de
aquellos que tienen ms para distribuirlo a los que tienen menos. Mira fundamentalmente a la
fuente de los recursos.
Segunda: HP es la ciencia que estudia el uso o la aplicacin de los recursos del Estado en la
economa. El estado se considera desde esta ptica debe destinarlos a facilitar la generacin de
empresa y de riqueza. El estado no tiene un fin social sino una funcin de dinamizador econmico.
Tercera: se toman las dos posiciones y la HP es la ciencia que estudia las fuentes y los usos de los
recursos estatales.
La Constitucin: Ttulo XII. Rgimen econmico y hacienda pblica. Prembulo, art. 98, art. 157.
Fuentes de recursos, como se gasta y como se distribuye.

Art. 332 ojo: art. 336. El monopolio del Estado sobre rifa, juegos y azar, produccin y
distribucin de licores.
Ojo: art. 338. Constitucin. Estados de excepcin: Estados de guerra interna; guerra interna;
emergencia econmica; emergencia ambiental; falta uno.

Elementos de las leyes, ordenanzas o acuerdos: los sujetos activos y pasivos, los hechos y las
bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (Cinco elementos del derecho tributario).
Tres formas a travs de los cuales el estado se alimenta de recursos para poder cumplir con sus
fines: impuestos, tasas y contribuciones.

Exposicin:

Es funcin del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico realizar la programacin y seguimiento

presupuestal del Presupuesto General de la Nacin para su presentacin al Congreso de la
Repblica en cada vigencia fiscal; presupuesto de las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado no financieras, de las Sociedades de Economa Mixta no financieras, sujetas al rgimen de
Empresas Industriales y comerciales del Estado del orden nacional, para presentarlo a
consideracin del Consejo Superior de Poltica Fiscal, CONFIS, en cada vigencia fiscal y
 163

presupuesto del Sistema General de Regalas para presentarlo a consideracin del Congreso de la
Repblica cada dos aos.

Definicin de H.P.:

Objeto de la H.P.:

Fines de la H.P.: - Prembulo Tenemos una planeacin, un presupuesto y un sistema

tributario.

Arts: 345-355 Constitucin poltica

El Ejecutivo, a travs del Ministro debe presentar el 20 de julio el proyecto de presupuesto. Si el

gobierno no lo hace, rige el del ao anterior aumentado solo en el IPC.
Tres posibilidades en la aprobacin anual del presupuesto:

1. Se presenta en la Camara de representante: se hace la discusin en conjunto en las comisiones

econmicas de las dos cmaras, votan cada una aparte, y luego va a discusin en plenaria en
cada una de las cmaras. Las cifras de presupuesto para cambiarse se requiere el visto bueno del
ministro del ramo, y si se aprueba el cambio debe devolverse al Conpes y este se manda al confis,
y devuelto al senado debe volverse a hacer el debate desde el inicio.
2. Si pasados los tres primeros meses no se llega a ningn acuerdo en el congreso, rige el que se
present por el presidente idntico a como fue presentado y el gobierno lo promulga a travs de un
decreto con fuerza de ley.
3. Si el gobierno lo presenta, es debatido y aprobado por el gobierno, se da su aprobacin en forma
de una ley.

ORGANISMOS DE CONTROL DEL ESTADO

De acuerdo con la Carta Poltica de 1991 (art. 117-119 y Ttulo X), se considera que los organismos
de control son el Ministerio Pblico, cuyo nombre ms familiar es el de Procuradura General de la
Nacin, la Defensora del pueblo que est adscrita a sta y la Contralora General de la Repblica.

Contralora General de la Repblica.

http://www.contraloriagen.gov.co

Funciones de la Contralora General de la Repblica (Const. 1991, art. 267)

Artculo 267. El control fiscal es una funcin pblica que ejercer la Contralora General de la
Repblica, la cual vigila la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nacin. Dicho control se ejercer en forma posterior y selectiva
conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podr, sin
embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas
colombianas escogidas por concurso pblico de mritos, y contratadas previo concepto del
Consejo de Estado. La vigilancia de la gestin fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la
valoracin de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la
Contralora podr ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. La
Contralora es una entidad de carcter tcnico con autonoma administrativa y presupuestal. No
tendr funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organizacin.
El objetivo primordial de la Contralora ser ejercer en representacin de la comunidad la vigilancia
de la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o
bienes de la Nacin, evaluar los resultados obtenidos por las diferentes organizaciones y entidades
del Estado en la correcta, eficiente, econmica, eficaz y equitativa administracin del patrimonio
 164

pblico, de los recursos naturales y del medio ambiente; generar una cultura del control del
patrimonio del Estado y de la gestin pblica; establecer las responsabilidades fiscales e imponer
las sanciones pecuniarias que correspondan y las dems acciones derivadas del ejercicio de la
vigilancia fiscal; procurar el resarcimiento del patrimonio pblico.

Las funciones ms generales de este organismo de control son:

Ejercer la vigilancia de la gestin fiscal del Estado a travs, entre otros, de un control financiero, de
gestin y de resultados, fundado en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los
costos ambientales.
Ejercer la vigilancia de la gestin fiscal conforme a los sistemas de control, procedimientos y
principios que establezcan la Ley y el Contralor General de la Repblica mediante resolucin.
Ejercer el control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial en los casos previstos
por la Ley.
Ejercer funciones administrativas y financieras propias de la entidad para el cabal cumplimiento y
desarrollo de las actividades de la gestin del control fiscal.
Desarrollar actividades educativas formales y no formales en las materias de las cuales conoce la
Contralora General, que permitan la profesionalizacin individual y la capacitacin integral y
especfica de su talento humano, de los rganos de control fiscal territorial y de los entes ajenos a
la entidad, siempre que ello est orientado a lograr la mejor comprensin de la misin y objetivos
de la Contralora General de la Repblica y a facilitar su tarea.
Ejercer de forma prevalente y en coordinacin con las contraloras territoriales, la vigilancia sobre la
gestin fiscal y los resultados de la administracin y manejo de los recursos nacionales que se
transfieran a cualquier ttulo a las entidades territoriales de conformidad con las disposiciones
legales.
Advertir sobre operaciones o procesos en ejecucin para prever graves riesgos que comprometan
el patrimonio pblico y ejercer el control posterior sobre los hechos as identificados.
Prestar su concurso y apoyo al ejercicio de las funciones constitucionales que debe ejercer el
Contralor General de la Repblica en los trminos dispuestos en este decreto.
Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control interno en los trminos previstos en la
Constitucin Poltica y la Ley.
Misin y objetivos de la Contralora General de la Repblica (Decreto 267/2000, art. 267)
Artculo 2 del Decreto 267/2000: Es misin de la Contralora General de la Repblica cumplir cabal
y eficazmente las funciones asignadas por la Constitucin y la ley en representacin de la
comunidad, contribuir a la generacin de una cultura del control fiscal en beneficio del inters
comn y mantener un irrevocable compromiso de excelencia para tales propsitos, inspirada en
principios morales y ticos.
Son objetivos de la Contralora General de la Repblica, ejercer en representacin de la
comunidad, la vigilancia de la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades
que manejen fondos o bienes de la Nacin; evaluar los resultados obtenidos por las diferentes
organizaciones y entidades del Estado en la correcta, eficiente, econmica, eficaz y equitativa
administracin del patrimonio pblico, de los recursos naturales y del medioambiente; generar una
cultura del control del patrimonio del Estado y de la gestin pblica; establecer las
responsabilidades fiscales e imponer las sanciones pecuniarias que correspondan y las dems
acciones derivadas del ejercicio de la vigilancia fiscal; procurar el resarcimiento del patrimonio
pblico.
PRINCIPIOS
1. Gua sus actuaciones en defensa del buen uso de los recursos pblicos, con base en el
reconocimiento de la dignidad humana, la Constitucin y la Ley.
2. Dedica sus esfuerzos al ejercicio del control fiscal con espritu de servicio, independencia,
gestin de calidad y de resultados.
3. Promueve y apoya la cultura de la tica pblica, la equidad y la participacin ciudadana en el
ejercicio del control fiscal.
4. Vigila el mejoramiento de la gestin pblica en el cuidado y la preservacin del medio ambiente,
en beneficio de las generaciones actuales y futuras.
5. Estimula el crecimiento del talento humano y avance tecnolgico para el desarrollo y
mejoramiento continuos.
 165

Eleccin del Contralor General de la Repblica y requisitos para ser elegido (Const. 1991, art. 267)
Artculo 267. El Contralor ser elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones
para un perodo igual al del Presidente de la Repblica, de terna integrada por candidatos
presentados a razn de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo
de Estado, y no podr ser reelegido para el perodo inmediato ni continuar en ejercicio de sus
funciones al vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad este cargo no podr
desempear empleo pblico alguno del orden nacional, salvo la docencia, ni aspirar a cargos de
eleccin popular sino un ao despus de haber cesado en sus funciones.
Slo el Congreso puede admitir las renuncias que presente el Contralor y proveer las vacantes
definitivas del cargo; las faltas temporales sern provistas por el Consejo de Estado.
Para ser elegido Contralor General de la Repblica se requiere ser colombiano de nacimiento y en
ejercicio de la ciudadana; tener ms de 35 aos de edad; tener ttulo universitario o haber sido
profesor universitario durante un tiempo no menor de 5 aos; y acreditar las calidades adicionales
que exija la ley.
No podr ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso u ocupado
cargo pblico alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el ao inmediatamente anterior a la
eleccin. Tampoco podr ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisin por delitos
comunes. En ningn caso podrn intervenir en la postulacin o eleccin del Contralor personas que
se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal
respecto de los candidatos.
Funciones del Contralor General de la Repblica (Const. 1991, art. 268)
Artculo 268. El Contralor General de la Repblica tendr las siguientes atribuciones:
Prescribir los mtodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o
bienes de la Nacin e indicar los criterios de evaluacin financiera, operativa y de resultados que
debern seguirse.
Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de
eficiencia, eficacia y economa con que hayan obrado.
Llevar un registro de la deuda pblica de la Nacin y de las entidades territoriales.
Exigir informes sobre su gestin fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda
persona o entidad pblica o privada que administre fondos o bienes de la Nacin.
Establecer la responsabilidad que se derive de la gestin fiscal, imponer las sanciones pecuniarias
que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdiccin coactiva sobre los alcances
deducidos de la misma.
Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del
Estado.
Presentar al Congreso de la Repblica un informe anual sobre el estado de los recursos naturales
y del ambiente.
Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones
penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del
Estado. La Contralora, bajo su responsabilidad podr exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la
suspensin inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos
procesos penales o disciplinarios.
Presentar proyectos de ley relativos al rgimen del control fiscal y a la organizacin y
funcionamiento de la Contralora General.
Proveer mediante concurso pblico los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta
determinar un rgimen especial de carrera administrativa para la seleccin, promocin y retiro de
los funcionarios de la Contralora. Se prohbe a quienes formen parte de las corporaciones que
intervienen en la postulacin y eleccin del Contralor, dar recomendaciones personales y polticas
para empleos en su despacho.
Presentar informes al Congreso y al Presidente de la Repblica sobre el cumplimiento de sus
funciones y certificacin sobre la situacin de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley.
Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades
pblicas del orden nacional y territorial.
Las dems que seale la ley. Presentar a la Cmara de Representantes la Cuenta General del
Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la Hacienda presentado al Congreso por el
Contador General.
 166

Vigilancia de la gestin fiscal en las regiones (Const. 1991, art. 272)

Artculo 272. La vigilancia de la gestin fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde
haya contraloras, corresponde a stas y se ejercer en forma posterior y selectiva.
La de los municipios incumbe a las contraloras departamentales, salvo lo que la ley determine
respecto de contraloras municipales. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y
municipales organizar las respectivas contraloras como entidades tcnicas dotadas de autonoma
administrativa y presupuestal. Igualmente les corresponde elegir contralor para perodo igual al del
gobernador o alcalde, segn el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el
tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso
administrativo.
Ningn contralor podr ser reelegido para el perodo inmediato. Los contralores departamentales,
distritales y municipales ejercern, en el mbito de su jurisdiccin, las funciones atribuidas al
Contralor General de la Repblica en el artculo 268 y podrn, segn lo autorice la ley, contratar
con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.
Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por
nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener ms de veinticinco aos, acreditar ttulo universitario y las
dems calidades que establezca la ley. No podr ser elegido quien sea o haya sido en el ltimo
ao miembro de asamblea o concejo que deba hacer la eleccin, ni quien haya ocupado cargo
pblico del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia.
Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no
podr desempear empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser
inscrito como candidato a cargos de eleccin popular sino un ao despus de haber cesado en sus
funciones.
Legislacin orgnica sobre la Contralora.
Ley 106 de 1993 (diciembre 30)
Se dictan normas sobre organizacin y funcionamiento de la contralora general de la repblica, se
establece su estructura orgnica, se determina la organizacin y funcionamiento de la auditora
externa, se organiza el fondo de bienestar social, se determina el sistema de personal, se
desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones.
Decreto 267 de 2000 (febrero 22)
Por el cual se dictan normas sobre organizacin y funcionamiento de la Contralora General de la
Repblica, se establece su estructura orgnica, se fijan las funciones de sus dependencias y se
dictan otras disposiciones.
Resolucin 05296 de 2001 (diciembre 11)
Por la cual se establece la organizacin y operacin del Sistema de Informacin para la Vigilancia
de la Contratacin Estatal, SICE, el Catlogo nico de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro
nico de Precios de Referencia, RUPR.
Resolucin orgnica 05500 de 2003 (julio 4)
Por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trmite de la accin de
responsabilidad fiscal en la Contralora General de la Repblica y se dictan otras disposiciones.

Ministerio Pblico
Procuradura General de la Nacin.
http://www.procuraduria.gov.co

La Procuradura General de la Nacin es la Entidad que representa a los ciudadanos ante el

Estado. Es el mximo organismo del Ministerio Pblico, conformado adems por la Defensora del
Pueblo y las personeras.
Conformada por ms de 3.500 servidores, la Procuradura tiene autonoma administrativa,
financiera y presupuestal en los trminos definidos por el Estatuto Orgnico del Presupuesto
Nacional. Es su obligacin velar por el correcto ejercicio de las funciones encomendadas en la
Constitucin y la Ley a servidores pblicos.
Su misin es Vigilar el cumplimiento de la Constitucin y la Ley, promover la proteccin de los
derechos fundamentales, el respeto de los deberes ciudadanos y proteger el patrimonio pblico,
siendo referente de eficiencia, eficacia y valoracin tica en el ejercicio de la funcin pblica. La
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visin del Ministerio Pblico es Ser guardin del inters general y vigilante del cumplimiento de los
fines del Estado.
Objetivos y Funciones
La funcin preventiva
Considerada la principal responsabilidad de la Procuradura que est empeada en prevenir antes
que sancionar, vigilar el actuar de los servidores pblicos y advertir cualquier hecho que pueda ser
violatorio de las normas vigentes, sin que ello implique coadministracin o intromisin en la gestin
de las entidades estatales.
La funcin de intervencin
En su calidad de sujeto procesal la Procuradura General de la Nacin interviene ante las
jurisdicciones Contencioso Administrativa, Constitucional y ante las diferentes instancias de las
jurisdicciones penal, penal militar, civil, ambiental y agraria, de familia, laboral, ante el Consejo
Superior de la Judicatura y las autoridades administrativas y de polica. Su facultad de intervencin
no es facultativa sino imperativa y se desarrolla de forma selectiva cuando el Procurador General
de la Nacin lo considere necesario y cobra trascendencia siempre que se desarrolle en defensa
de los derechos y las garantas fundamentales.
La funcin disciplinaria
La Procuradura General de la Nacin es la encargada de iniciar, adelantar y fallar las
investigaciones que por faltas disciplinarias se adelanten contra los servidores pblicos y contra los
particulares que ejercen funciones pblicas o manejan dineros del estado, de conformidad con lo
establecido en el Cdigo nico Disciplinario Ley 734 de 2002.
Sobre el Procurador General de la Nacin (Const. 1991, arts. 275-278)
Artculo 275. El Procurador General de la Nacin es el supremo director del Ministerio Pblico.
Artculo 276. El Procurador General de la Nacin ser elegido por el Senado, para un perodo de
cuatro aos, de terna integrada por candidatos del Presidente de la Repblica, la Corte Suprema
de Justicia y el Consejo de Estado.
Artculo 277. El Procurador General de la Nacin, por si o por medio de sus delegados y agentes,
tendr las siguientes funciones:
Vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las leyes, las decisiones judiciales y los actos
administrativos.
Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.
Defender los intereses de la sociedad.
Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.
Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas,
inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las
investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario, en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas
fundamentales.
Rendir anualmente informe de su gestin al Congreso.
Exigir a los funcionarios pblicos y a los particulares la informacin que considere necesaria.
Las dems que determine la ley. Para el cumplimiento de sus funciones la Procuradura tendr
atribuciones de polica judicial, y podr interponer las acciones que considere necesarias.
Artculo 278. El Procurador General de la Nacin ejercer directamente las siguientes funciones:
Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisin motivada, al funcionario pblico que
incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitucin o la ley;
derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones;
obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuradura o una autoridad
administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigacin y sancin de las
faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles
de que tenga conocimiento en razn del ejercicio de su cargo.
Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a
fuero especial.
Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.
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Exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promocin, el ejercicio y la
proteccin de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades competentes.
Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad.
Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia.
Sobre la organizacin interna de la Procuradura (Decreto 262 de 2000, Ttulo II, art. 2)
Para el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales, la Procuradura General de la
Nacin tiene la siguiente estructura orgnica:
Legislacin orgnica sobre la Procuradura (Const. 1991, art. 275)
Artculo 275. Define el carcter del Ministerio Pblico: rgano autnomo frente a las dems ramas
del Estado; y asigna al Procurador General de la Nacin su suprema direccin. En cuanto a su
composicin, se suprimen los fiscales de tribunales superiores de distrito y los dems fiscales de
juzgados que contemplaba el artculo 144 de la Carta anterior; en su reemplazo, se instituyen los
procuradores delegados y agentes del Ministerio Pblico para ejercer la funcin de control sobre la
conducta de todos los servidores pblicos incluidos los de eleccin popular, a fin de
salvaguardar el imperio del Derecho, la eficacia del orden jurdico, los derechos humanos y los
intereses de la sociedad. Adems, se vincula a los personeros municipales al organigrama del
Ministerio Pblico; y se crea, como parte integrante del mismo, un nuevo rgano, la Defensora del
Pueblo, institucin tutelar de los derechos humanos. Aspecto destacable en la nueva concepcin
del Ministerio Pblico lo constituye el poder preferente disciplinario de la Procuradura frente a otras
agencias estatales, segn lo dispuesto en el numeral 6 del artculo 277. Es tambin relevante la
funcin atribuida al Procurador General para exhortar al Congreso en lo atinente a la expedicin de
Leyes sobre derechos humanos, de acuerdo con el numeral 4 del artculo 278.
Ley 4 de 1990.
Establece la estructura y organizacin de la Procuradura General de la Nacin.
Ley 201 de 1995 (agosto 2)
Establece la estructura y organizacin de la Procuradura General de la Nacin.
Decreto 262 de 2000 (febrero 22)
Modifica la estructura y la organizacin de la Procuradura General de la Nacin.
Resolucin 0017 de 2000 (marzo 4)
Se denominan algunas dependencias de la entidad, delegan funciones y competencias del
Procurador General de la Nacin y distribuyen y asignan competencias de la Procuradura General
de la Nacin.
Resolucin 033 de 2005 (febrero 8)
Por medio de la cual se crea el Grupo de Trabajo de apoyo al desarrollo de la consultora
especializada para recomendar la arquitectura de sistemas de Informacin para las reas
misionales de la Procuradura General de la Nacin.
Ley 1367 de diciembre 21 de 2009
Por la cual se adicionan unas funciones al Procurador General de la Nacin, sus Delegados y se
dictan otras disposiciones.
Sobre el Instituto de Estudios del Ministerio Pblico
El Instituto de Estudios del Ministerio Pblico es una Unidad Administrativa Especial de carcter
acadmico, autonoma financiera y autonoma presupuestal en los trminos del Estatuto Orgnico
del Presupuesto, y capacidad de contratacin y autonoma administrativa solamente para expedir
su reglamento interno, regular su propia actividad y establecer las tarifas de los servicios que
presta. Su domicilio es la ciudad de Santa Fe de Bogot D. C.
NORMAS ORGNICAS
Ley 201 de 1995 (Julio 28)
Por la cual se establece la estructura y organizacin de la Procuradura General de la Nacin, y se
dictan otras disposiciones.
Decreto 262 de 2000 (febrero 22)
Por el cual se modifican la estructura y la organizacin de la Procuradura General de la Nacin y
del Instituto de Estudios del Ministerio Pblico; el rgimen de competencias interno de la
Procuradura General; se dictan normas Para su funcionamiento; se modifica el rgimen de carrera
de la Procuradura General de la Nacin, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores
y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
Funciones del Instituto de Estudios del Ministerio
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Pblico:
Asesorar al Procurador General de la Nacin y a los funcionarios del Ministerio Pblico, mediante
el desarrollo de programas de capacitacin orientados a mejorar la gestin administrativa y a
promover el conocimiento y el respeto de los derechos consagrados en la Constitucin Poltica.
Realizar estudios que tengan por objeto orientar la lucha contra la corrupcin administrativa y
promover la proteccin de los derechos humanos, as como estimular las actividades que con el
mismo fin realicen otras entidades estatales.
Organizar actividades de investigacin, cursos y otros eventos acadmicos sobre los diferentes
temas que interesen al Ministerio Pblico, en los que podrn participar personas ajenas a la
entidad.
Realizar los exmenes de actualizacin de conocimientos a los servidores de la entidad de libre
nombramiento y remocin. Para ejercer esta funcin podr suscribir contratos con personas
pblicas o privadas.
Las dems que le asignen la ley y el Procurador General.
Estructura del Instituto de Estudios del Ministerio
1. Consejo Acadmico. Integrado por:
1.1. El Procurador General de la Nacin o su delegado, quien lo presidir.
1.2. El Defensor del Pueblo o su delegado.
1.3. El Director del Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, quien actuar como secretario.
1.4. Un representante elegido por los Procuradores Delegados.
1.5. Un representante elegido por la asociacin de personeros.
2. Direccin
3. Divisin de Investigaciones Sociopolticas y Asuntos Socioeconmicos
4. Divisin de Capacitacin
5. Divisin Administrativa y Financiera

DEFENSORA DEL PUEBLO

http://www.defensoria.org.co

Qu hace la Defensora del Pueblo

La Defensora del Pueblo es un organismo que forma parte del Ministerio Pblico, ejerce sus
funciones bajo la suprema direccin del Procurador General de la Nacin y le corresponde
esencialmente velar por la promocin, el ejercicio y la divulgacin de los Derechos Humanos.
La Defensora del pueblo tendr como funciones las siguientes:
Disear y adoptar con el Procurador General de la Nacin las polticas de promocin y divulgacin
de los Derechos Humanos en el pas, en orden a tutelarlos y defenderlos.
Dirigir y coordinar las labores de las diferentes dependencias que conforman la Defensora del
Pueblo.
Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de
amenaza o violacin a los Derechos Humanos y para velar por su promocin y ejercicio. El
Defensor podr hacer pblicas tales recomendaciones e informar al Congreso sobre la respuesta
recibida.
Realizar diagnsticos de alcance general sobre situaciones econmicas, sociales, culturales,
jurdicas y polticas, en las cuales se puedan encontrar las personas frente al Estado.
Apremiar a las organizaciones privadas para que se abstengan de desconocer un derecho.
Difundir el conocimiento de la Constitucin Poltica de Colombia, especialmente los derechos
fundamentales, sociales, econmicos, culturales, colectivos y del ambiente.
Presentar anualmente al Congreso un informe sobre sus actividades, en el que se incluir una
relacin del tipo y nmero de las quejas recibidas, de las medidas tomadas para su atencin y
trmite, de la mencin expresa de los funcionarios renuentes o de los particulares comprometidos y
de las recomendaciones de carcter administrativo y legislativo que considere necesarias.
Auxiliar al Procurador General para la elaboracin informes sobre la situacin de Derechos
Humanos en el pas.
Demandar, impugnar o defender ante la Corte Constitucional, de oficio o a solicitud de cualquier
persona y cuando fuere procedente, normas relacionadas con los derechos humanos. Interponer
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acciones pblicas en defensa de la Constitucin Nacional, de la Ley, del inters general y de los
particulares, ante cualquier jurisdiccin, servidor pblico o autoridad.
Disear los mecanismos necesarios para establecer comunicacin permanente y compartir
informacin con las Organizaciones Gubernamentales y no Gubernamentales nacionales e
internacionales de proteccin y defensa de los Derechos Humanos.
Celebrar convenios con establecimientos educativos y de investigacin nacionales e
internacionales para la divulgacin y promocin de los Derechos Humanos.
Celebrar los contratos y expedir los actos administrativos que se requieran para el funcionamiento
de la Entidad, as como llevar su representacin legal y judicial pudiendo para ello otorgar los
poderes o mandatos que fueren necesarios.
Designar Defensores Delegados por materias para el estudio y defensa de determinados derechos.
Ejercer la ordenacin del gasto inherente a su propia dependencia con sujecin a las disposiciones
consagradas en la Ley Orgnica del Presupuesto General de la Nacin y normas reglamentarias
en cuanto al rgimen de apropiaciones, adiciones, traslados, acuerdo de gastos, sujecin al
programa caja, pagos y constitucin de pagos de reservas.
Presentar a la consideracin del Gobierno Nacional el Proyecto de Presupuesto de la Defensora
del Pueblo.
Administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la Defensora y responder
por su correcta asignacin y utilizacin.
Nombrar y remover los empleados de su dependencia as como definir sus situaciones
administrativas.
Dictar los reglamentos necesarios para el eficiente y eficaz funcionamiento de la Defensora del
Pueblo, lo relacionado con la organizacin y funciones internas y la regulacin de trmites
administrativos en lo no previsto en la ley.
Ser mediador de las peticiones colectivas formuladas por organizaciones cvicas o populares frente
a la administracin Pblica, cuando aqullas lo demanden.
Velar por los derechos de las minoras tnicas y de los consumidores.
Participar en las reuniones mensuales que realice la Comisin de los Derechos Humanos y
Audiencias del Congreso, y en la celebracin de Audiencias Especiales, con el fin de establecer
polticas de conjunto, en forma coordinada en la defensa de los Derechos Humanos, de acuerdo
con lo prescrito en los artculos 56 y 57 del Reglamento del Congreso (Ley 05 de junio 17 de 1992).
Rendir informes peridicos a la opinin pblica sobre el resultado de sus investigaciones,
denunciando pblicamente el desconocimiento de los Derechos Humanos.
Ser mediador entre los usuarios y las empresas pblicas o privadas que presten servicios pblicos,
cuando aquellos lo demanden en defensa de sus derechos que presuman violados.
Las dems que le sealen otras disposiciones legales.
La misin de la Defensora del Pueblo es:
La Defensora del Pueblo es la institucin del Estado colombiano responsable de impulsar la
efectividad de los derechos humanos en el marco del Estado Social de Derecho, democrtico,
participativo y pluralista, mediante las siguientes acciones integradas:
Promocin y divulgacin de los derechos humanos.
Prevencin, proteccin y defensa de los derechos humanos.
Fomento del respeto al derecho internacional humanitario.
La visin de la defensora del pueblo es:
En el 2012, la Defensora del Pueblo es reconocida en el mbito nacional e internacional por el
impulso a la realizacin efectiva de los derechos humanos, por su incidencia en la formulacin,
ejecucin y evaluacin de las polticas pblicas con enfoque de derechos, y por contribuir al avance
en la construccin de una cultura de respeto a los derechos humanos y al derecho internacional
humanitario, que promueva la convivencia pacfica.
Eleccin del Defensor del Pueblo (Const. 1991, art. 281)
Artculo 281. El Defensor del Pueblo formar parte del Ministerio Pblico y ejercer sus funciones
bajo la suprema direccin del Procurador General de la Nacin. Ser elegido por la Cmara de
Representantes para un perodo de cuatro aos de terna elaborada por el Presidente de la
Repblica.
Funciones del Defensor del Pueblo (Const. 1991, art. 282)
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Artculo 282. El Defensor del Pueblo velar por la promocin, el ejercicio y la divulgacin de los
derechos humanos, para lo cual ejercer las siguientes funciones:
1. Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el
ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carcter
privado.
2. Divulgar los derechos humanos y recomendar las polticas para su enseanza.
3. Invocar el derecho de Habeas Corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del
derecho que asiste a los interesados.
4. Organizar y dirigir la defensora pblica en los trminos que seale la ley.
5. Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia.
6. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.
7. Rendir informes al Congreso sobre el cumplimiento de sus funciones.
Estructura Interna de la Defensora del Pueblo (Ley 941de 2005, Ttulo I, Captulo II)
El Sistema Nacional de Defensora Pblica est compuesto por la Direccin del Sistema Nacional
de Defensora Pblica, los Defensores del Pueblo Regionales y Seccionales, los coordinadores
administrativos y de gestin, los coordinadores acadmicos, los personeros municipales, los
defensores pblicos, los abogados particulares vinculados como Defensores Pblicos para las
excepciones previstas en esta ley, los investigadores, tcnicos y auxiliares, los judicantes, los
estudiantes de los consultorios jurdicos de las facultades de Derecho, las personas y asociaciones
cientficas dedicadas a la investigacin criminal y las organizaciones que brinden capacitacin a los
componentes del Sistema.

Ley 610 de 2010: Auditora.

Ley 272 de 2000

Banco de la Repblica

Con la constitucin de 1991 se crea la Fiscala General de la Nacin: antes los que existan eran
los jueces de instruccin criminal

Decreto 111 de 1996 (presupuesto) y ley 152 de 1994 (Plan Nacional de Desarrollo)

Tres funciones del Banco de la Repblica: monetaria, cambiaria y crediticia .