10 Audit

INSTITUT SUPERIEUR DE COMMERCE ET
DADMINISTRATION DES ENTREPRISES
MEMOIRE POUR LOBTENTION DU DIPLOME DU

CYCLE SUPERIEUR DE GESTION
PROBLEMATIQUE JURIDIQUE ET FISCALE

DES CONVENTIONS REGLEMENTEES ET
DEMARCHES DAUDIT
ELABORE PAR :
ERRADI Fatima
Le 12 Novembre 2002
INTRODUCTION GENERALE
Les relations entre les dirigeants et leurs socits sont extrmement rgies par les nouvelles
lois sur les socits commerciales aussi bien au niveau de la transparence requise par la loi eu
gard des actes et oprations accomplies par ces dirigeants quau niveau des pouvoirs les plus
tendus qui leurs sont dvolus et des responsabilits qui psent sur eux. Les dirigeants
peuvent alors tre tents dassouplir et dinflchir cette rglementation afin dlargir leurs
prrogatives ou de se faire octroyer des avantages supplmentaires directs ou indirects et ce,
en utilisant des techniques contractuelles.
Mais rciproquement, ces contrats en relation avec les socits cessent dtre entirement
rgis par le droit commun des obligations. Ainsi, les nouvelles lois sur les socits
commerciales, la loi 17-95 sur la SA et la loi 5-96 sur les SARL et les autres socits
commerciales, ont introduit de nouvelles dispositions applicables aux conventions conclues
entre les dirigeants et leurs socits. On assiste alors une interaction ou une influence des
contrats sur la socit et rciproquement de la socit sur les contrats.
Ces nouvelles dispositions tmoignent dune grande volution de la lgislation en la matire

comparativement au dahir de 1922 qui tait en vigueur au Maroc. En fait, en vertu de larticle
40 de lancienne loi sur la SA, il tait interdit aux administrateurs de prendre ou de conserver
un intrt direct, dans une entreprise ou dans un march fait avec la socit ou pour son
compte moins quils ny soient autoriss. Cette autorisation est donne par lassemble
gnrale ordinaire ; il est rendu, de plus, chaque anne, lassemble gnrale, un compte
spcial des contrats et marchs autoriss ; les commissaires aux comptes ntaient pas tenus
de prsenter lassemble un rapport spcial.
Certes, les nouvelles dispositions spciales applicables aux conventions conclues par les
socits commerciales avec leurs dirigeants peuvent paratre comme une limitation de la
libert contractuelle institue par le DOC. Mais cette rglementation simpose car ces
conventions font natre des conflits dintrts.
De mme, toute convention conclue avec les dirigeants comporte un risque dabus, surtout
lorsque lintress a la qualit de reprsentant lgal de la personne morale, car on serait, en
ralit, en prsence dun contrat avec soi-mme. La rglementation de ces conventions permet
par consquent daboutir un rquilibrage du contrat au profit de la socit ce qui est une
exception au principe selon lequel la lsion nest pas une cause de rescision des contrats
conclus entre majeurs.
Nanmoins, le lgislateur na pas catgoriquement interdit la conclusion de ces conventions

avec les dirigeants mais les a soumises une rglementation spciale. Cette rglementation
tient compte du degr de risque li aux conventions en cause et a distingu trois catgories
doprations. La premire concerne les avantages purement financiers que le dirigeant est
susceptible dobtenir : la prohibition est alors totale conventions interdites. Outre le
caractre de conventions interdites, les oprations vises par les textes pourraient tre de
nature constituer un abus des crdits et des biens sociaux sanctionn par la loi sur les
socits.
Une deuxime catgorie vise les oprations habituellement pratiques par la socit et qui ne
font lobjet daucun contrle conventions libres. La troisime catgorie est constitue par
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toutes les autres oprations ralises entre la socit et les dirigeant : celles-ci, connues sous le
terme de conventions rglementes, sont soumises une procdure spcifique qui varie
selon la forme juridique de la socit.
Cette procdure relative aux conventions rglementes est un moyen de contrle de la

gestion, comme le sont l'institution du commissariat aux comptes et la possibilit pour un ou
plusieurs actionnaires reprsentant au moins le dixime du capital de demander en justice,
pour justes motifs, la rcusation d'un ou de plusieurs commissaires aux comptes.
La procdure est complexe, elle comporte, pour les SA, au moins cinq tapes chronologiques
listes ci-aprs :
l'information du conseil d'administration par les personnes intresses par la convention ;

autorisation pralable du conseil d'administration, l'administrateur intress par cette
convention ne peut prendre part au vote ;
avis au commissaire aux comptes de l'autorisation de la convention par le prsident du
conseil dadministration ;
prsentation l'assemble d'un rapport spcial par le commissaire aux comptes ;
lassemble gnrale statue sur le rapport spcial du commissaire aux comptes.
La procdure dans les SARL est moins contraignante et diffre selon que la socit a ou non
un commissaire aux comptes.
L'impact du non respect de cette procdure sur la validit de la convention mrite d'tre
tudi. A priori, on peut estimer que le lgislateur en prvoyant une procdure de contrle des
conventions rglementes, a cherch avant tout protger lintrt social et les actionnaires
minoritaires. Dailleurs le rapport spcial du commissaire aux comptes nest pas destin aux
tiers et ne fait, par consquent, lobjet daucune obligation de publicit, contrairement au
rapport gnral.
La possibilit de mettre en cause la responsabilit des dirigeants et des commissaires aux

comptes confre aux dispositions concernant les conventions rglementes une dimension
particulire qu'il ne faut pas ngliger.
Le domaine de cette rglementation est relativement complexe dautant plus que la lgislation
est d'une application rcente au Maroc. Elle n'a pas encore t enrichie par la doctrine ou par
la jurisprudence et donc plusieurs notions voques par la loi ne sont pas explicites et leur
porte n'est pas suffisamment apprhende. Il s'agit en l'occurrence de la dlimitation du
champ d'application des conventions rglementes, de la signification de la notion d'opration
courante et des conditions normales, du rle du commissaire aux comptes.
De ce qui prcde, il s'avre ncessaire :
- de prciser ce que le lgislateur dsigne par le terme "Conventions" donc il faut chaque
fois chercher la porte du caractre conventionnel d'un acte. Parler des conventions et non
seulement des contrats largit normment le champ dapplication de la procdure des
conventions rglementes. Au lieu de rester cantonn au simple fait de conclure un
contrat, elle sapplique mme en cas de modification ou de rsiliation dune convention.
Ceci tient la dfinition de la convention par le DOC marocain.
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Cette rglementation sapplique galement des cas spcifique des accords constituants
des contrats cadre ou avant-contrats et qui risquent gnralement dtre ngligs ou de ne
pas tre considrs comme des conventions rglementes.
- de distinguer entre une convention libre et une convention rglemente et pour ce faire, il
faut apprcier le caractre courant d'une opration et les conditions normales du contrat.
En fait certaines interprtations laissent entendre par :
Oprations courantes : celles effectues de manire habituelle par la socit dans le

cadre de son activit, c'est dire opration lie l'objet social. Toutefois, nest- il pas
opportun, d'outrepasser la notion d'objet social et de penser plutt intrt social ?
Conditions normales : conditions comparables celles applicables dans la socit en

cause ou encore dans les autres socits du mme secteur dactivit ; les conditions
englobent : le prix, la dure, les obligations de chacune des parties, les garanties, les
pnalits
Un autre problme surgit concernant les conditions normales savoir si les mmes
conditions peuvent tre imposer des personnes contractantes diffrentes, ayant des poids
diffrents.
La rglementation ne sapplique pas aux conventions portant sur des oprations courantes et
conclues des conditions normales. La ncessit pratique de cette exception est vidente.
Aucune prcaution particulire ne simpose car il ny a pas de risque dabus, si le dirigeant
agit dans le mme sens quun quelconque partenaire de la socit, notamment parce quil
traite dans les conditions du march. Bien plus, lapplication de la rglementation spciale
serait dangereuse car, trop dinformation tuant linformation, la longueur du rapport spcial
sur ces conventions pourrait empcher les actionnaires ou associs de reprer les conventions
inhabituelles seules prjudiciables la socit.
La procdure des conventions rglementes ressort des rgles de fond de certains types de
socits. Cette rglementation simpose avec force. Les actionnaires ne peuvent, par une
rdaction quelconque des statuts, exercer des facults de choix, complter le rgime lgal ou
mme linflchir.
La hirarchie des tapes de la procdure pourrait mettre en exergue les rles dvolus chaque
organe pour la prservation de lintrt social.
Cest dabord au conseil d'administration quil appartient de veiller ce que les dcisions de
la direction gnrale comme les siennes propres satisfassent lintrt social. Cest ce titre
notamment quil est appel autoriser pralablement et en premier lieu les conventions
intervenant entre la socit et lun de ses administrateurs ou directeurs gnraux et qui
pourraient prsentes un conflit dintrts.
Le mme rle est confi au grant dune SARL au regard du respect de lintrt social.
Les administrateurs doivent se faire tout moment, en conscience, une opinion de lintrt
social et exprimer cette opinion par un vote librement mis.
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Il apparat important de souligner que lautorisation doit tre donne aprs dlibration : il ne
suffit pas que chacun des membres soit inform de manire isole. La procdure repose sur un
change de vues qui ne peut se raliser si les membres du conseil ne sont pas runis.
Le dernier mot appartient aux actionnaires runis en assemble gnrale dont les dcisions
traduisent leur commune conception de lintrt social cest dire de leur intrt commun. Ils
peuvent modifier ces dcisions prises par le conseil d'administration. Lassemble gnrale
apprcie lintrt social en dernier ressort. Cest pourquoi, linvocation de la nullit dune
convention rglemente, qui na pas t pralablement autorise, ne peut donc tre carte,
dans tous les cas de figure, que si une assemble gnrale a t appele dlibrer de faon
particulire sur lacte litigieux, aprs prsentation du rapport spcial du commissaire aux
comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procdure na pas t suivie.
En revanche, cette notion dintrt social permet une apprciation de la validit de lacte mais
non celle de son efficacit. Le concept tant dvelopp des fins contentieuses ne pourrait
que permettre dcarter les actes dlibrment nocifs la socit. Il ne permet en aucun cas
deffectuer le choix optimum entre plusieurs situations rpondant positivement lintrt
social
Les choix dterminants sont effectus non pour des raisons juridiques, mais pour des raisons
conomiques, techniques, commerciales et financires. Ces dcisions ne sauraient procder
danalyses juridiques, mme si la prparation de toute dcision prend en compte les donnes
et les risques juridiques inhrents chaque opration envisage.
Nanmoins, notre tude ne saurait tre complte si nous omettons d'tudier le rle du
commissaire aux comptes et l'impact de ces dispositions sur sa mission notamment pour
rpondre aux attentes du lgislateur et des lecteurs de son rapport.
Le commissaire aux comptes effectue dans le cadre de sa mission un ensemble de

vrifications spcifiques portant entre autres sur les conventions rglementes. Il doit prparer
un rapport spcial sur les conventions rglementes et le prsenter l'assemble gnrale qui
statue sur les comptes de l'exercice au cours duquel les conventions ont t conclues. Il n'met
aucun avis sur ces conventions ou sur l'opportunit de les conclure.
Cependant, les conventions rglementes, mme si elles sont autorises par le conseil
d'administration et approuves par l'assemble gnrale, peuvent cacher des risques la fois
juridiques et fiscaux. Ces risques pourraient avoir, bien videmment, un impact sur les
comptes et donc sur l'opinion mise par le commissaire aux comptes. Ainsi le commissaire
aux comptes est-il appel accorder une attention particulire l'existence de telles
conventions et tudier profondment ces contrats afin de ne pas omettre de traiter des
aspects lis troitement sa mission de certification des comptes. Il en rsulte donc que le rle
du commissaire aux comptes ne peut tre limit un rle informatif. D'autant plus, qu'il est
investi d'une vritable mission d'intrt gnral de contrle et de surveillance au profit non
seulement des intrts des actionnaires mais de la socit tout entire.
Par consquent le commissaire aux comptes devrait adopter une approche de l'analyse par les
risques afin de mettre en exergue les risques juridiques et fiscaux inhrents ce genre de
contrats et d'apprcier leur impact sur les comptes. Au cas o il s'avrerait que ces
conventions peuvent nuire la bonne marche de l'entreprise au point de constituer une source
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de difficults, le commissaire aux comptes ne serait il pas oblig de rvler ces anomalies?
Si oui quelle instance ?
Ce risque est encore plus accentu dans le cadre des groupes de socits o le nombre de
contrats conclus entre les entits du mme groupe est accru et, notamment, face l'absence
d'une notion juridique et fiscale du groupe.
Les conventions rglementes peuvent donc constituer une zone haut risque dans les
socits surtout au Maroc o la lgislation est d'une application nouvelle et qu'elle n'a pas
encore t enrichie par les lments de doctrine ou de jurisprudence.
Les missions de commissariat aux comptes, menes auprs des socits, nous ont permis de
toucher de plus prs les difficults lies lapplication pratique de ce dispositif notamment
durant ces premires annes dentre en vigueur de la loi.
En effet, les dispositions spcifiques en la matire dfinissent le champ des conventions

interdites mais laisse la ligne de dmarcation entre les conventions libres et rglementes
nbuleuse. Et, la procdure de rglementation nest pas encore matrise par les dirigeants
Les personnes qui, par la loi, peuvent tre vises par les conventions directement ou
indirectement ou encore par personne interpose dans un contexte conomique spcifique
marocain caractris par la concentration de capital, lexistence de dirigeants communs pour
plusieurs socits, multiplie le nombre de conventions qui doivent tre soumises la
procdure de rglementation.
Dun autre ct, le caractre imprcis de cette exception portant sur les oprations libres
pourrait pousser certains dirigeants conclure sans formalits lgalement requises des
conventions inhabituelle ou anormales. Le commissaire aux comptes aura le plus grand mal
les dcouvrir, surtout en cas dintrt indirect ou dinterposition de personnes, puisque leur
conclusion naura pas t porte la connaissance du conseil d'administration ou du conseil
de surveillance.
La prparation du rapport spcial sur les conventions rglementes soulve, principalement,

deux ordres de proccupations lies :
Aux difficults dinformation, et

Aux difficults dapprciation.
Daprs la loi, cest au dirigeant de tenir le commissaire aux comptes inform des conventions
rglementes. Mais comme, ils ne le font pas systmatiquement soit par oubli, soit par
mconnaissance de droit, cest le commissaire aux comptes lui mme qui doit se mettre en
qute par ses propres moyens en commenant par lanalyse des procs verbaux des conseils
dadministration.
Dans les groupes, cette chasse linformation soulve sur le plan matriel des difficults
majeures en raison de linteraction des rapports entre socits. Chose qui ncessite un temps
considrable pour retrouver et analyser les conventions susceptibles dtre autorises.
La recherche peut tre rendue plus difficile car les socits essaient plusieurs fois quelles le
peuvent de se placer en dehors du cadre juridique applicable aux conventions rglementes.
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Certaines socits tendent parfois placer des administrateurs diffrents dans les socits
dun mme groupe, pour les faire chapper la procdure des conventions rglementes.
Cette pratique trouve sa limite par la mise en uvre de lintrt indirect tant donn que les
dispositions lgales sur les conventions rglementes sappliquent en prsence
dadministrateurs communs, et en encore si ceux-ci se trouvent indirectement intresss.
Que le commissaire aux comptes soit bien ou mal inform se pose un second problme ; celui
de lapprciation du domaine dapplication de larticle 56 de la loi 17-95. En fait, certaines
conventions passes entre les personnes vises par la rglementation ne doivent pas donner
lieu une mention dans le rapport. Il sagit de celles portant sur des oprations courantes et
conclues des conditions normales et qui ne sont donc pas soumises la procdure
dautorisation par le conseil dadministration et dapprobation par lassemble gnrale.
En outre, il y a de nombreux cas o lhsitation est permise. Lexemple de la socit quest

la tte dun groupe et qui cre une socit civile immobilire et passait avec elle tous les
contrats entrant dans son objet : tudes de financement, ralisation de programmes
immobiliers. Dans ce cas, les dirigeants peuvent ne pas vouloir soumettre les conventions la
procdure prvue par larticle 56 de la loi 17-95 sous prtexte quelles portent sur des
oprations libres. Mais le commissaire aux comptes peut penser linverse car il sagissait dun
contrat pass avec soit mme, des conditions estimes comme ntant pas normales et quil
fallait par consquent les mentionner dans le rapport spcial.
Lapprciation est la partie la plus dlicate de laudit des conventions rglementes. Lintrt
de la transaction peut tre vident, moins apparent ou quivoque. Un intrt immdiat peut
rserver un prjudice terme ; qui peut deviner les intentions des parties ?
Le commissaire aux comptes ne peut que signaler les anomalies du contrat mais il ne peut
donner son avis.
La tche est dautant plus difficile quand une personne, vise par la rglementation des
conventions rglementes, agit par personne interpose formant cran. Il ya donc un
problme dinterprtation et il sensuit bien souvent des discussions avec les dirigeants visant
faire le partage entre les conventions relevant ou non des conventions rglementes.
Le problme est plus pineux dans les groupes o il est frquent que les rapports relatifs la
socit mre et la filiale ne soient pas symtriques.
Quoi quelle existe une tendance considrer les oprations intragroupe comme courantes et
normales afin dviter les complications mais, dans la pratique, le professionnel aurait bien
tendance demander, justes motifs, la mise en uvre de la procdure.
Afin de prvenir des situation dhsitation :
Il est bon que le commissaire aux comptes se fasse donner des explications sur le
fonctionnement de lentreprise ;
Il est prconis de traiter les problmes en amont en sefforant de dfinir ds le dpart les
oprations courantes et normales au sein de lentreprise. Ce qui permet de dterminer pour
chaque cas despce les champs des conventions rglementes. Toutefois, cette faon de
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faire ne pourrait que rsoudre le problme au regard de lobjet social et laisse la porte
ouverte quant lapprciation de lintrt social auquel se rfre la jurisprudence.
Au del des difficults dapplication de larticle 56 de la loi sur la SA, cest son opportunit
mme qui est discut. Dans le cadre des groupes, le texte semble inadapt voire inutile pour le
cas des filiales 100%. Les filiales dtenues 100%, sont des socits dont le capital est
dtenu en quasi-totalit par une socit mre, les autres actionnaires tant gnralement
prsents afin de respecter les dispositions lgislatives (ex : nombre minimum dactionnaires
requis, actions de garanties dtenues par les administrateurs)
Mais, et en labsence de dispositions lgales particulires applicables ce type de filiales, la

procdure des conventions rglementes reste obligatoire. Et ce, mme si elle parat en partie
vide de sa substance du moment que :
le conseil d'administration est totalement domin par la maison mre,

lintrt des associs de la filiale ne se distingue pas de lintrt des associs de la mre,
et du moment quon se demande dans quelle mesure il est anormal ce que des contrats
passs entre des socits appartenant au mme groupe soient passes des conditions
prfrentielles.
Par ailleurs, dans la socit o il ny a pas de minoritaires le rapport revt un aspect

formaliste, et il nest gure quune hypothse o il puisse se rvler utile, mme si au moment
du contrle, lautorisation puis lapprobation formelles ont pu paratre superflues : cest le cas
o un tiers intervient en repreneur par exemple. Il peut arriv quune fois lopration ralise,
il sestime ls il na de cesse alors que de rechercher les ventuelles irrgularits commises
par les anciens dirigeants pour exercer sur eux des pressions et obtenir une rvision de
laccord. Le respect rigoureux des dispositions sur les conventions rglementes est
susceptible de djouer de telles manuvres.
Une dernire critique reconsidrer le rle du commissaire aux comptes ; le rapport devrait tre
tabli par les dirigeants qui doivent indiquer les conventions conclues. Le commissaire aux
comptes ne devrait mettre en vidence que les conventions complmentaires que les
dirigeants auraient omis de dclarer. Nanmoins cette proposition pourrait allger la tche du
commissaire aux comptes mais ne serait pas tellement pertinente pour les utilisateurs de ce
rapport dans la mesure o elle donnerait lieu deux corps de rapport : le principal tabli par
les dirigeants et le complment ventuel du commissaire aux comptes.
A la lumire de toutes ces donnes et obligations, peut-on toujours affirmer que le

commissaire aux comptes na quun rle informatif.
Le commissaire aux comptes se trouve oblig de se livrer un minimum de diligences sous

peine damres dconvenues.
Le prsent sujet a pour objet de mener une rflexion sur l'ensemble des problmes sus
exposs. Les principaux aspects qui seront tudis et approfondis sont lis aux difficults
juridiques et fiscales lis aux conventions rglementes et au rle du commissaire aux
comptes.
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La problmatique juridique est essentiellement lie la prcision de la notion de conventions
rglementes, l'impact du non - respect du formalisme prvu par la loi sur la validit de ces
conventions.
Nous rappelons que la loi a distingu trois types de conventions :
conventions libres ;
conventions interdites ;
conventions rglementes.
Sil est ais d'identifier les conventions interdites car la loi les a nommment numr. Tout le
problme rside dans la distinction entre les conventions libres et rglementes laquelle
distinction repose sur des critres difficiles cerner savoir la nature de l'opration et les
conditions de conclusion du contrat.
Par consquent, dans notre mthodologie de qualification des conventions rglementes, nous
avons class les critres de jugement par ordre de facilit et dexigences lgales :
personnes vises par la rglementation. A priori, lidentification de ces personnes nest

pas complique faire lexception des cas dinterposition de personnes et dintrt
indirect. Au cas o les parties la convention ne seraient pas vises par la rglementation,
il convient dliminer demble la convention en question.
apprciation du caractre conventionnel de lacte. Lacte ne constituant pas une
convention ayant une force obligatoire ne peut tre concern par la rglementation des
apprciation du caractre courant de lopration ;
apprciation des conditions normales de conclusion du contrat : ces conditions peuvent
englobes la fois les conditions de conclusion du contrat et les termes du contrat.
La qualification dune convention en convention rglemente engendre des consquences

quil convient de veiller leur respect :
application de la procdure prvue par la loi,

intervention du commissaire aux comptes, le cas chant.
Le lgislateur a dsign le commissaire aux comptes pour veiller au respect de cette procdure
des conventions rglementes. Ceci dit quen cas dexistence de faits dlictueux : au lieu de
chercher le responsable direct on a tendance chercher celui qui na pas rvler cette
responsabilit.
Le manuel des normes marocaines d'audit contractuel et lgal a dtermin les obligations du
commissaire aux comptes la lumire des dispositions lgales.
Le commissaire aux comptes doit :
Faire preuve d'une attention particulire lors des contrles habituels pour relever
l'existence des conventions rglementes ;
Chercher des informations sur le contenu des conventions dont il a eu connaissance soit
directement ou aprs avis des dirigeants.
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Le commissaire aux comptes doit donc, dans le cadre de ses travaux, engager un ensemble de
diligences en vue de recenser l'ensemble des contrats conclus par la socit.
Mme si le commissaire aux comptes na quune obligation de moyen en cas de litige, risque
ou situation compromise, le commissaire aux comptes serait toujours appel justifier de ses
diligences minimales dont limportance et la complexit diffrent selon le contexte de la
mission : forme juridique de la socit, taille, nature de lactivit, appartenance un groupe,
groupe national ou international,..
Le volume de travail requis du commissaire aux comptes et le temps ncessaires pour

lanalyse de certaines clauses rendent parfois la mission impossible si on considre que les
conventions rglementes peuvent reprsenter plus de deux tiers (2/3) du patrimoine
contractuel de la socit. Et surtout que, dans la pratique, le budget horaire et les honoraires
ne tiennent pas toujours compte de lampleur des diligences mettre en uvre pour couvrir ce
volet de la mission.
Aprs avoir dvelopp la dmarche de travail, nous allons prsenter la mthode de

documentation des travaux, de constitution du dossier de travail, de sa mise jour et de sa
conservation.
Finalement, une mthodologie pratique d'analyse juridique et fiscale des conventions

rglementes sera propose. Elle permettrait d'identifier les risques significatifs inhrents
chaque type de convention.
Les risques juridiques seront apprhends aussi bien au niveau des dirigeants quau niveau de
la personne morale. La possibilit de mise en cause de la responsabilit des dirigeants et des
commissaires aux comptes, face au renforcement du dispositif pnal des affaires et des
sanctions qui peuvent en dcouler, confrent aux dispositions concernant les conventions
rglementes une importance particulire et il convient de les respecter formellement.
Ces dispositions tant dune application rcente au Maroc et non encore enrichies par la
doctrine et la jurisprudence, nous allons tayer notre dveloppement par des cas tirs de la
jurisprudence franaise, dont les rgles sont cousines mme si elles peuvent tre non
applicables de la mme manire, afin de voir claire la porte et la position des juges en cas de
litige.
Le risque pnal est devenu une proccupation majeure des responsables dentreprises et cre
un sentiment dinscurit chez nombre de dirigeants. Le sens moral et la bonne foi ne
suffisent plus : la connaissance des textes et surtout une juste mesure des risques rels et des
moyens dy faire face sont donc aujourdhui une exigence incontournable pour tout dirigeant
dentreprise.
Cerner le risque pnal de lentreprise, en tant que personne morale, conduit galement
chercher les rglementations pnalement sanctionnes ; outre les infractions du droit commun
(escroc, abus de confiance, faux et usage de faux) qui guettent parfois limprvoyant, elles
touchent des domaines trs divers entre autres :
droit conomique (atteinte la libre concurrence).

poursuites du fisc et des organismes sociaux.
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Nous essayerons de donner des lments dapprciation permettant de caractriser les dlits
la lumire du droit marocain rcent.
Quant la problmatique fiscale, elle est lie essentiellement des principes gnraux prvus
par le droit fiscal national et /ou international (selon la nature du contrat) notamment :
Notion de parties lies en droit fiscal

Difficult d'apprciation du caractre normal d'un acte de gestion
Prsomption de transfert indirect de bnfices
Les risques fiscaux inhrents ces conventions au regard de la lgislation fiscale
marocaine savoir TVA, droits denregistrement et distribution occultes de bnfices.
Par ailleurs, le respect de la procdure na aucun impact sur le sort fiscal de lopration.
Lintgration de la variable fiscale dans cette tude est une ncessit de plus en plus affirme
vu les dispositions lgislatives et rglementaires de plus en plus nombreuses et complexes et
leur cot fiscal important.
Afin de matriser le risque fiscal et dorganiser ses relations contractuelles, lentreprise doit
connatre les diverses sources de la rgle de droit qui lui est applicable. Do notre
proposition dtudier les aspects fiscaux spcifiques aux conventions rglementes. Ces
conventions sont galement considres comme tant suspectes par le fisc qui les tudie la
loupe.
Le principe de la libert de gestion et de la non immixtion de ladministration dans la gestion

de lentreprise interdit ladministration de critiquer la dcision de lentreprise, mais il trouve
sa limite dans la lgalit de lopration et dans le caractre anormal de lacte de gestion.
En outre, les entreprises associes sont prsumes constituer un march captif, cest dire o
la concurrence ne joue pas. Dans ce cadre, les prix pratiqus sont prsums ne pas tre fixs
par lentreprise en fonction des critres objectifs mais il dpend de la volont du groupe.
En revanche, le prix de transfert des biens reste le domaine o les difficults dapplication de
larticle 35-II de la loi relative lIS (relatif au transfert de bnfices ltranger) sont les
plus nombreuses. Dailleurs, la jurisprudence dans ce domaine, mme dans les pays
dvelopps, est la plus restreinte.
Intentionnellement, ce travail na pas t bas sur un type de convention spcifique mme si

ltude de chaque type de convention prsente un intrt particulier et cela pour deux raisons
essentielles :
nous pensons que les dispositions communes aux diffrentes conventions sont
gnralement plus nombreuses et importantes que les dispositions spcifiques chacune
delles.
En second lieu, parce que le commissaire aux comptes est oblig dtudier lensemble des
conventions rglementes conclues par la socit. il ne peut procder par sondage ou
slectionner certaines conventions quil jugerait significatives.
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PARTIE PRELIMINAIRE :
PRESENTATION DU CADRE JURIDIQUE DES CONVENTIONS
CONCLUES ENTRE LES SOCIETES COMMERCIALES ET
LEURS DIRIGEANTS
INTRODUCTION
Le dirigeant est parfois amen effectuer des oprations avec la socit pour son compte
personnel. Sa position privilgie peut alors lui permettre de traiter au mieux de ses intrts au
dtriment de la personne morale et ce, soit en imposant des conditions conventionnelles non
quilibres soit en exposant ladite socit des risques juridiques et fiscaux engendrs par ces
conventions.
Toutefois, le lgislateur na pas ferm dfinitivement cette porte mais a laiss lopportunit de
contracter et de bnficier des bienfaits de ces conventions par les deux parties.
Les relations dirigeant-socit que la loi et la pratique connaissent sous le terme de

conventions font lobjet dune rglementation destine sauvegarder les intrts de
lensemble des associs. La rglementation est ajuste en fonction du risque li aux
conventions en cause ; certaines sont interdites dautres libres et enfin dautres soumises une
procdure dautorisation et dapprobation ; des dispositions spcifiques rgissent en outre les
effets de ces conventions.
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CHAPITRE 1 : LES CONVENTIONS INTERDITES
Certaines oprations confrent, par leur nature mme, un avantage au dirigeant. Par cette
nature elles sont totalement interdites par la loi sans quil soit tenu compte du fait quelles
portent ou non prjudice la socit. Linterdiction ne concerne que les personnes physiques
et non pas les dirigeants personnes morales.
Aux termes de larticle 62 de la loi sur 17-95 (socits anonymes conseil dadministration)
peine de nullit du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes
morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprs de la socit, de
se faire consentir par elle un dcouvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de se faire
avaliser par elle leurs engagement envers les tiers.
.
La mme interdiction sapplique aux directeurs gnraux et aux reprsentants permanents
des personnes morales administrateurs. Elle sapplique galement aux conjoints et aux
parents et allis jusquau deuxime degr inclus des personnes vises au prsent article ainsi
qu toute personne interpose.
Des dispositions identiques sappliquent :
aux socits anonymes directoire et conseil de surveillance (art. 100)

aux socits anonymes simplifies (art. 434)
aux socits responsabilit limite (art. 66)
aux socits en commandites par actions (art. 38)
Section 1 : Personnes vises par linterdiction
1 Liste des personnes vises par linterdiction

Il sagit uniquement des personnes physiques suivantes :
Dans la socit anonyme :
les administrateurs, les membres du conseil de surveillance ;

les directeurs gnraux, les membres du directoire ;
les reprsentants permanents des personnes morales administrateurs ou membres du
conseil de surveillance ;
les conjoints, parents et allis jusquau deuxime degr inclus des personnes vises ci-
dessus ;
toute personne interpose.
Dans la socit en commandite par actions :
les grants ;
les reprsentants permanents des personnes morales ;
dessus ;
12
Dans la SARL :
les associs ;
les grants ;
les reprsentants permanents des personnes morales associes ;
dessus ;
2 - Commentaire
La loi a interdit de manire absolue aux dirigeants et aux autres personnes physiques, quelle
a limitativement cites, de souscrire des emprunts auprs de la socit, de se faire consentir
par elle un dcouvert en compte courant ou sous toute autre forme ou de se faire avaliser ou
cautionner par la socit dans leurs engagements envers les tiers.
Cette interdiction ne sapplique pas lorsque les personnes numres ci-dessus sont des
personnes morales. Auquel cas, ces conventions deviennent des conventions rglementes
soumises la procdure dapprobation et dautorisation prvue par la loi.
Par ailleurs, les parents et allis envisags par ces articles englobent les ascendants, les
descendants et les frres. Cette prcision est apporte car le texte marocain parat plus gnral
et plus large que le texte franais. Ce dernier texte na prvu, en plus des conjoints, que les
ascendants et les descendants ; les frres ntaient donc pas viss par linterdiction sauf
opposer le cas dinterposition de personnes.
La loi a retenu le cas dinterposition de personnes et a exclu le critre dintrt indirect pour
qualifier les conventions interdites. Lintrt indirect a t en revanche pris en considration
pour le cas des conventions rglementes. Ces deux notions mritent dtre amplement
clarifier, chose que nous ferons ci loin.
Section 2 : Les oprations vises par linterdiction

Les oprations interdites par la loi sont : les prts, les dcouverts en compte courant ou
autrement, les avals des engagements envers les tiers.
Ltendue et la porte de ces oprations vises par linterdiction nont pas t prcises par la
loi ; peut-on par consquent adopter une interprtation extensive de ces oprations.
1 - Les prts
Cette notion couvre les prts au sens stricte du terme quelque soit la priode de son
remboursement, et galement les oprations telles que :
souscription par la socit de billets tablis par le dirigeant, dobligations ou de bons de

caisse,
13
prts de titres susceptibles dtre nantis en faveur du dirigeant et qui correspondent, en
fait, des prts dguiss.
Certains auteurs ont prsents une interprtation extensive de linterdiction lgale, considrant
que sont prohibs tous types de prts, mme sils nont pas un caractre financier (prts de
consommation, prt usage). Il semble quune telle interprtation soit un peu exagre
nanmoins il convient den tenir compte lorsque lopration dsavantagerait la socit.
2 - Le dcouvert
Le dcouvert peut apparatre sous forme de compte courant dbiteur, de facilit de caisse, de
paiement par la socit des dettes du dirigeant ou mme de simples avances caractre
temporaire.
La convention du compte courant nest pas prohibe, seul le compte courant dbiteur est
interdit. Toutefois, le solde dbiteur dun compte courant rsultant doprations commerciales
normales ne saurait tre concern par linterdiction lgale, sous rserve du cas de fraude. Le
commissaire aux comptes devrait donc tre vigilent devant un tel compte courant commercial
pour vrifier quil ne sagit pas dun compte financier dguis.
Eu gard de linterdiction, il nest fait par ailleurs aucune distinction selon que lopration de
prts ou de dcouvert rsulte dun contrat crit ou dune simple tolrance de fait.
3 - Les cautions et avals des engagements personnels

Lengagement de caution ou cautionnement peut tre dfini comme tant un contrat par lequel
un tiers dnomm caution se soumet, envers le crancier dune obligation, satisfaire cette
obligation si le dbiteur ny satisfait pas lui mme.
Les dispositions lgales interdisent aux dirigeants de se faire avaliser ou cautionner par la
socit dans leurs engagements envers les tiers. En effet, par souci de protection des biens de
la socit, le lgislateur a voulu viter que des prts ne soient ainsi raliss ultrieurement de
manire indirecte.
Linterdiction ne se limite pas uniquement aux cautions et avals mais stend toute autre
garantie relle. Sont ainsi interdites les cautions personnelles, les cautions relles
(hypothque, gage, nantissement), quelles soient immobilires, mobilires et les garanties de
toute nature. Il faut par ailleurs souligner que la mme interdiction doit trouver sappliquer
dans le cas o le dirigeant souscrit un emprunt solidairement avec la socit.
4 - Les exceptions lgales

La principale exception lgale est prvue en faveur des administrateurs personnes morales. En
effet, dans les groupes, les filiales peuvent consentir des avances ou des avales la socit
mre qui occupe le poste dadministrateur : ceci pourrait faciliter, par exemple et sous rserve
du respect des dispositions de la loi bancaire, la gestion de la trsorerie au sein dun groupe.
La convention doit, en revanche, tre soumise la procdure dautorisation des conventions
rglementes.
14
De mme, une autre exception est prvue par la loi, lorsque la socit exploite un
tablissement bancaire ou financier, pour les oprations courantes de ce commerce conclues
des conditions normales.
La loi marocaine na pas prvu, comparativement la loi franaise, une pareille exception en
faveur des emprunts hypothcaires ou des avances sur contrats accords aux dirigeants
lorsque la socit exerce une activit dassurances.
A notre avis cette tolrance aurait due tre retenue par la loi du moment que lactivit de la
socit ne rend pas suspectes de telles oprations et quil sagirait de mettre le dirigeant dans
la mme situation que celle dun client avec lequel seraient traites les mmes oprations.
Dautant plus que des dispositions lgales considrent les oprations courantes et conclues
des conditions normales comme tant des conventions libres.
Section 3 : La porte de linterdiction

Il nest pas tenu compte des consquences ventuellement favorables qui pourraient rsulter
dune opration vise par linterdiction : lavantage financier retir par la socit dans le cadre
dun emprunt consenti un taux dintrt suprieur au taux du march nest pas de nature
faire chec linterdiction lgale.
Peut on avancer que les dispositions de la loi sopposent mme lattribution de prt qui
serait prvu par dautres textes lgaux, ventuellement le cas des prts pour construction de
logements prvus par la loi fiscal et octroys au personnel salari. En effet un administrateur
salari peut-il bnficier librement de loctroi de ces prts et ce, pour viter que lintress ne
soit pnalis ?
En France, larticle 106 (lquivalent de larticle 62 de la loi 17-95) a t complt par

lordonnance du 21 octobre 1986 pour prciser que linterdiction ne sapplique pas aux prts
consentis par la socit aux administrateurs lus par les salaris en application des
dispositions du code de la construction et de lhabitation (larticle L.313-1).
Toutefois, au Maroc et en labsence de toute disposition drogatoire, tout type de prt

constituerait une convention interdite.
Section 4 : Sanctions
1 - Nullit absolue des conventions interdites

La sanction, quelle que soit la forme de la socit (SA ou SARL), est la nullit de la
convention.
Cette sanction rsulte du double objectif de linterdiction :
dabord, protger les intrts des actionnaires et des cranciers de la socits dont les
biens constituent le gage gnral de leurs crances et ensuite,
moraliser ladministration des socits par linterdiction de pratiques risquant de nuire au

crdit de celle-ci et aux rapports commerciaux.
15
La nullit est dordre public et absolu ; elle sapplique de plein droit et ne peut tre couverte
par une confirmation ultrieure. Elle peut tre invoque par tout intress : associs ou tiers
notamment les cranciers sociaux qui justifient dun intrt lgitime.
Daprs larticle 345 de la loi 17-95 applicable galement aux SARL, laction en nullit se
prescrit par trois ans compter du jour o la nullit est encourue. La socit peut opposer
cette nullit aux tiers sauf sils sont de bonne foi.
En matire de prescription, la jurisprudence franaise prcise que laction en nullit ne peut

bnficier de la prescription abrge (de trois ans). Daprs la chambre de cassation, la
prescription est trentenaire (Cassation Chambre mixte, 10 juillet 1981 : Revue des Socits
1982, p.84, notes Ch. Mouly). Cette position a t motive par le fait que la prescription
abrge ne peut sappliquer quaux nullits des actes susceptibles de rgularisation et non aux
actes formellement interdits.
2 - Responsabilit du dirigeant
2.1- Responsabilit civile
En concluant des conventions interdites, le dirigeant engage sa responsabilit civile puisquil

a accompli lacte loccasion de lexercice de ses fonctions et quil a pu causer, par le fait de
son acte, un prjudice autrui.
La mise en jeu de la responsabilit civile :
Oblige de remettre les parties dans ltat o elles se trouvaient avant la conclusion de la
convention (sil sagit dun prt, le bnficiaire devra le restituer la socit), et
prvoit, le cas chant, le versement des dommages et intrts pour rparer le prjudice
subi par la victime.
Daprs larticle 355 de la loi 17-95, laction en responsabilit contre les dirigeants se prescrit
par cinq ans compter du fait dommageable ou de sa rvlation sil a t dissimul.
Toutefois, lorsque le fait est qualifi de crime, laction se prescrit par vingt ans.
Les mmes dispositions sont prvues par larticle 68 de la loi 5-96 lencontre des grants
des SARL.
2.2 - Responsabilit pnale
Il nexiste pas de sanctions pnales spcifiques. Mais la conclusion dune convention interdite
peut tre, dans certains cas, assimile un dtournement de fonds constitutif du dlit dabus
de biens sociaux ou de crdit de la socit ou dabus de pouvoir, au cas o les trois conditions
suivantes seraient runies (selon les termes des articles : 384 de la loi 17-95 pour les
dirigeants des SA et 107 de la loi 5-96 pour les grants des SARL) :
Usage des biens ou des crdits de la socit contraire ses intrts conomiques,
lacte est accompli des fins personnelles, ou pour favoriser une autre socit ou
entreprise dans laquelle le dirigeant social a un intrt personnel, direct ou indirect,
la mauvaise foi du dirigeant.
16
CHAPITRE 2 : CONVENTIONS LIBRES
Si des oprations sont expressment interdites par la loi, dautres, en revanche, ne sont
soumises aucune procdure de contrle et peuvent tre ralises sans lintervention des
organes sociaux : on parle alors de conventions libres prvues, en ce qui concerne les socits
anonymes conseil dadministration, par larticle 57 de la loi sur 17-95 les dispositions de
larticle 56 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des oprations courantes et
conclues des conditions normales.
Des dispositions identiques sappliquent :
aux socits anonymes directoire et conseil de surveillance (art. 96)

aux socits anonymes simplifies (art. 433)
aux socits responsabilit limite (art. 65)
aux socits en commandites par actions (art. 38)
Pour tre considres comme des oprations libres et donc exclues du champ dapplication
des conventions rglementes, ces conventions doivent satisfaire la double condition :
de porter sur des oprations courantes ; et

dtre conclues des conditions normales.
Vu limportance de ces deux notions, nous proposons de les tudier en dtail plus loin dans le
cadre de ltude des critres de qualification des conventions rglementes. En effet, ces deux
critres sont primordiaux pour qualifier une convention, conclue entres des personnes vises
par la rglementation, dtre soit une convention rglemente, soit une convention libre.
17
CHAPITRE 3 : LES CONVENTIONS REGLEMENTEES
Section 1 : Socits soumises la rglementation
Larticle 56 de la loi sur 17-95 (socits anonymes conseil dadministration) nonce que :
Toute convention intervenant entre une socit anonyme et lun de ses administrateurs ou
directeurs gnraux doit tre soumise lautorisation pralable du conseil dadministration.
Il est en de mme des conventions auxquelles un administrateur ou directeur gnral est

indirectement intress ou dans lesquelles il traite avec la socit par personne interpose.
Sont galement soumises autorisation pralable du conseil dadministration, les

conventions intervenant entre une socit anonyme et une entreprise, si lun des
administrateurs ou directeurs gnraux de la socit est propritaire, associ indfiniment
responsable, grant, administrateur ou directeur gnral de lentreprise ou membre de son
directoire ou de son conseil de surveillance.
Il existe des dispositions similaires concernant les autres types de socits :
socits anonymes directoire et conseil de surveillance (art. 95)

socits anonymes simplifies (art. 433)
socits responsabilit limite (art. 64)
socits en commandites par actions (art. 38)
La procdure des conventions rglementes ressort ainsi des rgles de fond de certains types
de socits. Elle ne sapplique donc quaux entits pour lesquelles une rglementation
spcifique existe notamment celles cites ci-dessus.
Toute socit ou organisme, dont la rglementation ne prvoit pas des dispositions rglant,
soit directement soit par assimilation, lapprobation des conventions, se situe hors du champ
dapplication des conventions rglementes . Il en est ainsi des entits suivantes :
socits en nom collectif,

socits en commandite simple,
groupements dintrt conomique,
associations,
fondations,
Toutefois, mme en labsence de texte lgal ou rglementaire, ces entits peuvent entrer dans
le champ dapplication des conventions rglementes par linsertion dans leurs statuts des
dispositions particulires gnralement similaires celles dj prvues par la loi.
Section 2 : Personnes vises par la rglementation

Dans la pratique, un avantage ne peut tre consenti un actionnaire que si celui-ci intervient
un double titre dans la convention, dune part pour son compte, et dautre part au nom et pour
le compte de la socit. Cest sur cette seule notion que repose la rglementation des
18
conventions dans le cadre des socits anonymes. Ainsi, les dirigeants sont seuls concerns
par le dispositif des conventions.
Cette solution est galement applicable aux SARL. Mais dans ce type de socit, et
contrairement la socit anonyme, la notion de convention a t tendue aux oprations
effectues avec un simple associ. Cette extension est discutable dans les transactions
intressant un simple associ car la socit est quasiment reprsente par son grant, capable
de faire respecter les droits de la personne morale.
Au-del du dirigeant lui-mme, tous types confondus, et des associs dans les SARL, la
procdure des conventions rglementes vise galement des personnes physiques ou des
socits dans lesquelles le dirigeant est lui-mme intress.
Les conventions soumises la procdure dapprobation sont celles qui sont conclues entre
dune part lentit et dautre part une ou plusieurs personnes physiques ou morales, prcises
ci-aprs.
1 - Personnes physiques
Les personnes physiques concernes sont limitativement listes par la loi :
Dans la socit anonyme :
les administrateurs, les directeurs gnraux ;

les membres du directoire, les membres du conseil de surveillance ;
les reprsentants permanents des personnes morales administrateurs ou membres du
conseil de surveillance.
Dans la socit en commandite par actions :
les grants ;
les membres du conseil de surveillance.
Dans la SARL :
les grants ;
les associs.
2 - Personnes morales
Les conventions conclues par une socit anonyme ou une socit en commandite par actions
avec une entreprise sont soumises la procdure dapprobation si un dirigeant social de ces
socits a lune des qualits suivantes dans lentreprise cocontractante :
propritaire,
associ indfiniment responsable,
grant,
administrateur ou directeur gnral de lentreprise ou membre de son directoire ou de son
19
De mme, les conventions conclues par une SARL avec une socit sont soumises la
procdure dapprobation si un grant ou un associ occupe une des situations suivantes dans
la socit cocontractante :

grant,
administrateur ou directeur gnral de la socit ou membre de son directoire ou de son
Nous remarquons que pour les SARL, larticle 64 de la loi 5-96 a retenu le terme de socit
au lieu et place du terme entreprise. Do une exclusion lgale des entreprises individuelles
et par consquent exclusion de toute indication du propritaire parmi les co-contractants.
Parmi les personnes vises par la rglementation figurent un ensemble de personnes et de

notions qui mritent dtre clarifis notamment :
le dirigeant : quelle catgorie de dirigeant, un dirigeant de fait peut-il tre oblig de

respecter la procdure applicables aux conventions rglementes, quant est-ce que la
qualit du dirigeant devrait tre apprcie, les conventions conclues avant la nomination
du dirigeant et renouvele au cours de son mandat doivent-elles tre soumises cette
procdure des conventions rglementes
propritaire
notion dentreprise
intrt indirect
interposition de personnes.
Section 3 : Oprations vises par la rglementation

La rglementation sapplique toute convention quelle que soit sa nature ou son objet et
quelle que soit sa forme crite, verbale ou une situation de fait. Par convention, il faut
entendre tout accord de volont crant, modifiant ou teignant un rapport de droit.
Le champ de la procdure est donc extrmement vaste et sapplique, par exemple, la vente,
au bail, au prt (hors le cas des conventions interdites), la prestation de services quelle quen
soit la nature ou la porte. Laffirmation du principe naboutit gure des solutions simples
ds linstant que la loi a prvu des exceptions :
conventions librement conclues portant sur des oprations courantes et conclues des
conditions normales ;
conventions interdites.
20
Section 4 : Procdure dautorisation et dapprobation des conventions
rglementes
Les conventions rglementes sont soumises une procdure dinspiration identique dans
les diffrentes formes de socits. Mais les modalits dapplication sont diffrentes et tiennent
compte de lorganisation propre chaque forme juridique.
1 Dans les socits anonymes

Dans les socits anonymes, tous les organes sociaux interviennent successivement dans la
procdure dapprobation dune convention rglemente : le conseil d'administration ou le
conseil de surveillance, le commissaire aux comptes et lassemble gnrale.
Le dispositif prvu par la loi est particulirement contraignant. Il comporte cinq tapes :
l'administrateur ou le directeur gnral concern doit informer le conseil d'administration ;

il lui revient d'apprcier si la convention ncessite une autorisation de celui-ci ;
le conseil d'administration statue sur la demande d'autorisation sans que l'administrateur

concern, ou le directeur gnral intress s'il est galement administrateur puisse prendre
part au vote, peine de nullit de la convention ;
le prsident du conseil d'administration doit aviser le ou les commissaire(s) aux comptes

des conventions autorises dans le dlai d'un mois ou dans le mois suivant la clture de
lexercice si la convention a dj t approuve et son excution sest poursuivie ;
le ou les commissaire(s) aux comptes prsentent l'assemble gnrale un rapport spcial

sur les conventions autorises par le conseil d'administration. Ce rapport numre les
conventions, indique le nom des administrateurs et des directeurs gnraux intresss, la
nature, l'objet et les principales modalits de ces conventions. ;
l'assemble gnrale statue sur le rapport spcial du ou des commissaires aux comptes.
ladministrateur intress ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas pris en
compte pour le calcul du quorum et de la majorit.
Nous allons tudier en dtail, dans la premire partie, les diffrentes tapes de la procdure
dautorisation et dapprobation des conventions rglementes dans les SA notamment en ce
qui concerne les organes comptents intervenir et les modalits dapplication des
prescriptions lgales.
2 Dans les socits responsabilit limite

La rglementation des conventions dans les SARL est fonde sur des conceptions similaires
celles voques pour les SA malgr certaines diffrences et particularits quil convient de
souligner. Le formalisme se trouve plus allg.
La procdure concerne tous les associs et non seulement les grants. Mais, on peut relever
que le contrle des associs est en gnral effectu a posteriori.
21
2.1 - La procdure pralable lassemble gnrale
2.1.1 La procdure en labsence de commissaire aux comptes
Larticle 64 premier alina prvoit que le grant doit tablir un rapport spcial sur les
conventions rglementes. Ce rapport est distinct du rapport de gestion. Il est soumis aux
mmes conditions que celles prvues pour le rapport spcial prpar par le commissaire aux
comptes dans les socits anonymes.
Le rapport doit contenir :
lnumration des conventions soumises lapprobation de lassemble des associs ;

le nom des grants ou associs intresss ;
la nature et lobjet desdites conventions ;
les modalits essentielles de ces conventions, et notamment lindication des prix ou tarifs
pratiqus, des ristournes et commissions consenties, des dlais de paiement accords, des
intrts stipuls, des srets confres ;
toute indication permettant aux associs dapprcier lintrt qui sattachait la
conclusion des conventions analyses ;
limportance des fournitures livres ou des prestations de services fournies ainsi que le
montant des sommes verses ou reues au cours de lexercice en excution des
conventions antrieures.
2.1.2 La procdure en prsence dun commissaire aux comptes
Dans ce cas, le grant doit aviser le commissaire aux comptes de lexistence de ces
conventions. Les dlais ne sont pas prvus expressment par le texte de loi sur la SARL. Mais
par extrapolation des dispositions prvues pour les socits anonymes, cet avis devrait tre
notifi dans le mois de la conclusion dune convention ou dans le mois suivant la clture de
lexercice si la convention a dj t approuve et son excution sest poursuivie.
Le commissaire aux comptes tablit le rapport spcial dans les mmes conditions prvues
pour le rapport rdig par le grant en labsence du commissaire aux comptes.
2.1.3 Communication du rapport
Aucune disposition particulire nimpose dadresser le rapport spcial aux associs comme
cela est prvu pour le rapport gnral. Une seule exception concerne lapprobation des
conventions soumises aux associs dans le cadre dune consultation crite, dans ce cas le
rapport est joint aux documents communiqus aux associs pour leur permettre de sentourer
de maximum dinformation ncessaire la prise de dcision.
22
2.2 - Lintervention de lassemble gnrale
Les conventions sont soumises aux associs runis en assemble gnrale ordinaire. Mais
toute autre assemble peut statuer. Il est, mme, possible de procder une consultation crite
hors de lassemble gnrale annuelle.
Comme pour les SA, les associs dune SARL se prononcent a posteriori sur les conventions
mais par contre aucune autorisation pralable ne doit tre donne avant que lengagement ne
soit contract par le dirigeant.
Toutefois, lorsquune convention intresse un grant non associ, et sil nexiste pas de
commissaire aux comptes, lassemble doit se prononcer par une dcision pralable.
Les dispositions lgales prvues en matire de dlibration et de vote de lassemble gnrale

pour les SA sont applicables aux SARL.
Ainsi, lintress ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas pris en compte pour le
calcul du quorum et de la majorit.
En cas dapprobation impossible, notamment lorsque tous les associs seraient intresss la
conclusion de la convention ; dans ce cas la solution consiste faire prendre acte par
lassemble de lopration en prcisant que celle-ci est dans limpossibilit de statuer sur
ladite convention. En tout tat de cause, la convention produira ses effets . (Bull. CNCC
n55, septembre 1984, p. 362 et 363). Une telle dcision est de pure forme. Il ne sagit alors
que dune formalit destine dmontrer que le grant ne sest pas soustrait ses obligations
qui lui incombent dans le cadre du respect des dispositions lgales.
3 Dans les SARL associ unique

Larticle 64 alina 3 prvoit que lorsque la socit ne comprend quun seul associ et que la
convention est conclue avec celui-ci, il en est seulement fait mention dans le registre des
dlibrations.
Section 5 : Les effets des conventions rglementes

Le respect de la procdure prsente certains avantages pour les parties concernes. A
linverse, le non respect dautorisation entrane pour celles-ci diverses pnalits ou sanctions.
1 - Les effets en cas de respect de la procdure

La procdure mise en place a essentiellement pour effet de prserver les intrts de la socit
et de chacun des associs qui ne sont pas parties lopration. Elle donne galement
lassurance au dirigeant de ne pas voir remise en cause lopration laquelle il est intress.
23
1.1 - Les socits anonymes
1.1.1 - Le principe : la validit de lopration
Les conventions approuves, sous rserve du cas de fraude, produisent tous leurs effets mme
si elles ont des consquences prjudiciables pour la socit. Ces consquences prjudiciables
ne peuvent tre mises la charge des dirigeants intresss (art.60 dernier alina de la loi 17-
95).
1.1.2 - Lexception : la remise en cas de fraude
Le principe gnral de la validit dune convention disparat lorsque la procdure est

entache de fraude et ce, en application du principe de droit commun fraus omnia
corrumpit . Si la fraude tait constate et prouve, ces conventions pourraient tre annules.
Lapprciation de la fraude ressort des rgles gnrales du droit civil qui comportent mauvaise
foi et intention de nuire. Ainsi peut-on faire rfrence la notion de tromperie rsultant de la
prsentation dlments inexacts voire falsifis, des affirmations mensongres, lutilisation
dun complice comme personne interpose,
Plus quune simple omission, la fraude consiste en un acte positif ou une manuvre destine
tromper lassemble gnrale. Elle peut intervenir :
lors de la conclusion de la convention,

dans le droulement de la procdure dautorisation du conseil ou dapprobation de
lassemble gnrale.
La remise en cause pour fraude ne peut rsulter que dune action judiciaire. Cest la partie
lse quil revient dintroduire cette action : le plus souvent linitiative revient la socit ;
mais cette action peut tre galement engage par un ou plusieurs actionnaires.
Lexistence dune fraude peut galement engager la responsabilit du dirigeant lorigine des
manuvres.
1.2 - Les socits responsabilit limite
Les dispositions lgales relatives aux SARL (article 64 alina 4 de la loi 5-96), ne visent pas
le cas dune approbation rgulire par lassemble gnrale, mais seulement le cas des
conventions non approuves.
Il convient alors dtendre lapplication des mmes principes que ceux retenus pour les SA :
validit de lopration, mme si celle-ci se rvle prjudiciable la socit ultrieurement, et
possibilit dannulation judiciaire en cas de fraude.
24
2 - Les effets en cas de non respect de la procdure dans les socits
anonymes
Le dispositif prvu par la loi comporte plusieurs tapes, et le non-respect des formalits peut
tre total ou partiel. Le lgislateur a attach une importance particulire lautorisation
pralable : labsence de cette formalit peut entraner la nullit. Le dfaut daccomplissement
des autres obligations nentrane pas, en revanche, deffets aussi graves.
2.1 - Dfaut dautorisation pralable
Le dfaut dautorisation pralable du conseil peut rsulter de diverses situations :
Absence de demande dautorisation ;

Autorisation accorde postrieurement ;
Autorisation pralable irrgulire ;
Autorisation non juge ncessaire par le conseil ;
Refus dautorisation ;
Autorisation impossible.
2.1.1 - Diffrents cas de dfaut dautorisation pralable
- Absence de demande dautorisation
Lorsquune convention est conclue sans tre prsente au conseil.
- Autorisation accorde postrieurement
Toute autorisation accorde postrieurement la conclusion de la convention doit tre

considre comme une absence dautorisation.
- Autorisation pralable irrgulire
Cest au cas o un ou plusieurs administrateurs intresss ont particip au vote. Cette

autorisation irrgulire vaut absence dautorisation.
- Autorisation non juge ncessaire par le conseil
Lirrgularit de lautorisation pourrait galement rsulter dune dcision du conseil estimant

quil sagit dune convention libre. Daprs la CNCC, dans tous les cas, cest au commissaire
aux comptes de se faire justifier les conditions de la convention et dapprcier sil se trouve en
face dune convention courante et conclue des conditions normales.
Si le commissaire aux comptes estimerait que la convention nest pas libre, il se trouverait
dans le cas dabsence dautorisation.
- Refus dautorisation par le conseil
Si le conseil refuse son autorisation, la convention projete ne peut recevoir application.

25
Certains auteurs considrent mme que le refus dautorisation pralable est absolu et dfinitif.
Lassemble gnrale ne peut intervenir et substituer son autorisation celle du conseil ; ce
serait ngliger la hirarchie des organes sociaux, empiter sur les comptences formellement
attribues par la loi au conseil et fausser le jeu de la responsabilit prvu par la loi. Cette
opinion parat difficile partager car dune part, elle nest justifie par aucune disposition de
texte. Dautre part, elle peut entraner un dtournement de procdure trs simple. Ainsi, tout
dirigeant quaurait quelque doute sur la possibilit dobtenir lautorisation du conseil, mais il
se sentirait soutenu par une majorit lassemble gnrale, pourrait se contenter de la
ratification a posteriori par lassemble gnrale. Il semble donc possible dadmettre que le
refus du conseil ne constitue quune obligation de surseoir lexcution, et que le dirigeant
concern dispose dun recours devant lassemble gnrale.
- Autorisation impossible.
Limpossibilit de prendre part au vote peut, dans certains cas, rduire le nombre des
participants la dcision. Il semble que lon puisse considrer quune convention peut tre
rgulirement approuve mme si une seule personne est en mesure de voter.
Mais, le conseil peut dans certains cas se trouver dans limpossibilit de statuer valablement si
tout les administrateurs sont concerns ou lorsquune convention est conclue entre deux
socits ayant les mmes dirigeants communs.
Pour parer une telle situation, il dusage dans la pratique de constater limpossibilit de
procder un vote rgulier et den donner avis au commissaire aux comptes. Le commissaire
aux comptes mentionne alors dans son rapport les motifs dabsence dautorisation pralable.
Et la nullit de la convention pourrait alors tre couverte par une dcision de lassemble
gnrale.
2.1.2 - Sanctions pour dfaut dautorisation pralable
a - la nullit de la convention
Larticle 61 dispose que Sans prjudice de la responsabilit de ladministrateur ou

directeur gnral intress, les conventions vises larticle 56 et conclues sans autorisation
pralable du conseil d'administration peuvent tre annules si elles ont eu des consquences
dommageables pour la socit.
La nullit dune opration est la sanction la plus grave. En effet, les conventions conclues sans
autorisation pralable du conseil, avec dfaut de consultation ou refus d'autorisation peuvent
tre annules mais seulement si elles ont eu des consquences dommageables pour la socit.
Cette position peut se prsenter mme en labsence dintention frauduleuse.
La convention non autorise nest pas nulle de plein droit ; elle peut tre annulable cest dire
que cest au tribunal saisi de laction en nullit de dcider sil y a lieu de la prononcer. Ce qui
constitue une garantie que la sanction ne sera prononce que pour des motifs valables.
Cette nullit nest que facultative, il ne sagit pas dune nullit pour vice de forme comme
celle qui frappe les conventions interdites. La nullit pour vice de forme est dordre public :
le juge est tenu de la prononcer, et mme de la soulever doffice au cours de la procdure.
26
Le fondement de cette nullit est original : non seulement cette sanction semble se situer
plutt au stade de lexcution qu celui de la formation de la convention mais surtout lide
dun prjudice inflig la socit par la conclusion dun contrat non autoris o les
prestations stricto sensu sont dsquilibres.
Ce prjudice englobe toute incidence nfaste, de quelque nature quelle soit, directe ou
indirecte, apprcie au jour o le tribunal statue sur la demande.
Cette nullit est apprcie en termes de responsabilit, elle a donc pour finalit de supprimer
le dommage n de lexistence ou de lexcution de la convention non autorise ; ceci
explique sans doute que les magistrats paraissent plus laise pour condamner rparation
que pour prononcer une nullit (Bull. Joly 1997. 311 124, note J.-J. Daigre).
b - laction en nullit
La convention ne peut tre annule quen cas de dommage subi par la socit ; la preuve du
prjudice doit tre apporte devant le tribunal.
Daprs larticle 61, Laction en nullit se prescrit par trois ans compter de la date de la
convention. Toutefois, si la convention a t dissimule, le point de dpart du dlai de la
prescription est report au jour o elle a t rvle.
Laction en annulation peut tre introduite par la socit ou par un actionnaire ou groupe
dactionnaires qui ont intrt voir prononcer cette sanction. Le dirigeant concern ne peut,
quant lui, se prvaloir du dfaut dautorisation pour obtenir la nullit et se soustraire ses
engagements.
c - Prescription de laction en nullit
Laction en nullit doit tre intente dans un dlai de trois ans compter de la date de la
convention ou du jour de sa rvlation si elle a t dissimule.
Dans le mme esprit, la prescription ne court pas tant que la convention discute et son
contenu nont pas t rvls lassemble gnrale, la simple connaissance quen avaient
individuellement les actionnaires, les administrateurs ou les dirigeants tant indiffrente.
Elle a galement jug que le fait que lassemble gnrale avait pris actes des conventions
conclues au cours des exercices antrieurs dont lexcution sest poursuivie durant lexercice
ne saurait constituer une rsolution habile pour couvrir la nullit .
La jurisprudence franaise considre que ce dlai de prescription est un vritable dlai de

prescription, susceptible dinterruption et de suspension.
Lcoulement du dlai de prescription ne laisse pas la socit dnue de toute possibilit de

refuser lexcution de la convention conteste.
Si le dirigeant introduit en justice une action en excution, la socit peut opposer lexception
de nullit qui nest soumise aucune prescription. Cette facult est cependant subordonne
plusieurs conditions :
27
La convention ne doit avoir fait lobjet dun commencement dexcution avec
lautorisation de lorgane social qui est comptent pour ratifier le contrat ;
La convention ne doit avoir t porte la connaissance des organes sociaux ;
Lassemble gnrale ne doit pas stre prononce pour couvrir la nullit.
d - Les effets de la nullit
Lorsque la nullit est prononce par le juge, la convention est rpute navoir jamais exist.
Par consquent, la socit nest pas tenue dexcuter lengagement quelle a souscrit. Il doit
tre procd une restitution, si lopration a dj donn lieu excution.
Deux limites sont cependant apportes la rtroactivit :
lorsque les prestations fournies ne sont pas susceptibles restitution (bail par exemple),
les tribunaux allouent des indemnits titre de compensation.
En cas de bonne foi, le dirigeant peut, dans un contrat de vente, se prvaloir des
dispositions de droit commun lui permettant de garder les revenus acquis avant la
restitution.
e - La couverture de la nullit
Le dfaut dautorisation pralable de la convention peut faire lobjet dune rgularisation par
un vote de lassemble gnrale tel que prvu par larticle 61 alina 3 La nullit peut tre
couverte par un vote de lassemble gnrale intervenant sur rapport spcial du ou des
commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procdure
dautorisation na pas t suivie. Les dispositions de lalina 4 de larticle 58 sont
applicables.
Cette procdure vise couvrir lirrgularit. Elle peut galement tre mise en jeu lorsque le
conseil est dans limpossibilit de statuer au cas o tous ses membres seraient intresss. Le
conseil ne peut couvrir lui mme la nullit ni par une ratification ultrieure ni par lexcution.
Larticle 61 alina 3 donne pouvoir lassemble gnrale de couvrir la nullit dcoulant du

non-respect de la procdure dautorisation par le conseil d'administration. Cette facult est
dvolue lassemble gnrale afin de dnoncer des situations de blocage prjudiciables aux
intrts de la socit.
La procdure de rgularisation comporte deux phases :
lintervention du commissaire aux comptes qui prsente un rapport spcial dans lequel il
prsente lensemble des mentions ncessaires pour informer les actionnaires, les lments
leur permettant dapprcier lintrt qui sattachait la conclusion des conventions
analyses et surtout le commissaire aux comptes doit exposer les circonstances en raison
desquelles la procdure dautorisation na pas t suivie.
Aprs lecture du rapport spcial, lassemble gnrale se prononce selon les modalits
prvues pour les conventions rgulirement autorises par le conseil ; lintress ne prend
pas part au vote et ses actions ne sont pas prises pour le calcul du quorum et de la
majorit.
28
En conclusion, le seul procd permettant de couvrir la nullit dune convention intervenant
entre une socit et lun de ses administrateurs est le vote de lassemble gnrale des
actionnaires qui statue sur rapport spcial du commissaire aux comptes exposant les
circonstances en raison desquelles la procdure na pas t suivie.
Se trouvent ainsi carts tous autres procds de couverture et, notamment, celui consistant en
lexcution ostensible de la convention par les parties, ou en lapprobation des comptes o
figuraient les redevances prvues par la convention litigieuse (confirmation tacite). La
simple approbation des comptes annuels par lassemble gnrale, sur le seul rapport gnral
du commissaire aux comptes, ne satisfait pas aux conditions de couverture de la nullit des
conventions rglementes, quand bien mme les documents comptables feraient apparatre
lincidence de lexcution de la convention, et quand bien mme lexpiration du dlai de
prescription rendrait irrptibles les prestations dj effectues.
Le dfaut de couverture de la nullit, dans les conditions sus indiques, rend annulable
pendant la dure de la prescription lacte non autoris. A supposer que le dlai de prescription
soit expir (ce parat exiger que la convention a t rvle lassemble gnrale), le dfaut
de couverture de la nullit par un vote de lassemble gnrale statuant sur le rapport spcial
du commissaire aux comptes rendrait encore lacte inefficace car lexception de nullit,
invocable perptuellement, neutralise lobligation dont lexcution est demande.
f - laction en nullit sous forme dexception
La sanction du dfaut dautorisation pourrait tre invoque aux mmes conditions non
seulement pendant la dure de prescription de laction en nullit, mais encore
perptuellement, sous forme dexception, tout au moins semble-t-il, sil peut tre fait tat des
consquences dommageables pour la socit.
Entre les parties, lexception de nullit opre comme une rsiliation et neutralise lacte pour
lavenir. Seule une confirmation respectueuse de la procdure de couverture de la nullit
permettrait encore de sauver la convention litigieuse.
2.2 - Le non respect des autres obligations :
Seule l'absence d'autorisation pralable du conseil d'administration peut entraner la nullit.

Les autres irrgularits, absence d'avis aux commissaires aux comptes, dfaut de rapport
spcial, non approbation par l'assemble, ne peuvent tre sanctionnes que par l'obligation
pour les administrateurs de supporter les consquences prjudiciables que peut avoir cette
convention pour la socit.
2.2.1 - Absence du rapport du commissaire aux comptes
La loi ne prvoit aucune sanction spcifique en cas de dfaut du rapport spcial du

commissaire aux comptes lassemble gnrale. Il convient sur ce point de se rfrer aux
prescriptions gnrales de la loi, qui dictent une nullit des dlibrations des assembles
gnrales en cas de non-respect dune prescription imprative. Et ce, en vertu de larticle 152
qui prvoit que lassemble peut tre annule en cas de violation des dispositions du chapitre
relatif linformation des actionnaires des socits ne faisant pas appel public lpargne.
29
Les mmes dispositions sont prvues par larticle 155 concernant linformation des
actionnaires des socits faisant appel public lpargne et qui renvoie larticle 152.
Toutefois, si le conseil sest prononc, la convention continuera produire ses effets lgard
des tiers.
Les mmes remarques peuvent tre formules pour un rapport incomplet qui est assimil un
dfaut de rapport.
2.2.2 - Le dfaut et le refus dapprobation par lassemble gnrale
La non- approbation par lassemble, quelle que soit la cause, nentrane pas la nullit de la
convention et son annulation ne peut intervenir quen cas de fraude. Il nest en effet pas
possible de prvoir une nullit car les conventions ont dj pu recevoir excution.
Mme en labsence de fraude, les consquences prjudiciables de la convention non

approuve peuvent tre mises la charge de ladministrateur, du dirigeant concern ou des
autres membres du conseil dadministration ou du directoire.
Il existe plusieurs cas de non approbation :
a - refus dapprobation
En cas de refus dapprobation, la loi 17-95 (article 60 pour la SA conseil d'administration et

larticle 98 pour la SA directoire et conseil de surveillance) prcise que ces conventions
produisent leurs effets lgard des tiers sauf lorsquelles sont annules dans le cas de fraude.
b - Absence de demande dapprobation par lassemble gnrale
Les consquences du refus dapprobation sont applicables en cas dabsence de demande

dapprobation par lassemble en raison dune omission involontaire de cette formalit par
les organes de direction.
c - Approbation irrgulire
Lapprobation est entache dirrgularit lorsque les dlibrations ont t prises :

en labsence ou insuffisance du rapport du commissaire aux comptes ;
sans respect des conditions lgales de calcul du quorum et de la majorit ; notamment si
les intresss ne sont pas exclus dans ces calculs ou mme lorsque ces personnes prennent
part au vote.
Lapprobation irrgulire sassimile un refus dapprobation et entrane les mmes

consquences en plus de la nullit de la dlibration.
Lapprobation irrgulire en raison de linsuffisance du rapport spcial du commissaire aux

comptes a t confirm plusieurs reprises par les juridictions franaises (Versailles, 4e Ch.,
22 mai 1987, Socit clinique Albert 1er c/SCI du 6 bis, avenue Albert 1er et Devars).
Dans cet arrt, le rapport spcial na pas mentionn lavenant un contrat de bail et il ne la
pas rvl dans sa teneur. Il na donc pas satisfait lobligation lgale dindication des
30
modalits essentielles des conventions rglementes permettant aux actionnaires dapprcier
lintrt qui sattachait la conclusion des conventions analyses. De mme, aucune
explication na t fournie sur les circonstances en raison desquelles la procdure
dautorisation pralable na pu tre suivie.
Il est donc manifeste que lassemble gnrale na pas t claire sur la teneur et sur les
consquences de cet avenant, quelle na pu donner son approbation en connaissance de cause
et que la nullit dicte par larticle 105 de la loi 24 juillet 1966 (lquivalent de larticle 61,
3me alina) na pu tre couverte par le vote de lassemble gnrale ordinaire.
3 les effets du non respect de la procdure dans les socits

responsabilit limite
Il nexiste dans les SARL aucun cas de nullit expresse comme cela est prvu dans les
socits anonymes.
Le dfaut de ratification nentrane pas la nullit de la convention ; celle-ci produit nanmoins

ses effets (4me alina de larticle 64 de la loi 5-96), charge pour le grant, et sil y a lieu
pour lassoci contractant, de supporter, individuellement ou solidairement selon le cas, les
consquences prjudiciables la socit.
Le refus de ratification par lassemble gnrale comme le dfaut de rapport spcial sur les
conventions rglementes sont seulement susceptibles dentraner la responsabilit du
dirigeant qui ne sest pas conform ses obligations.
4 - La responsabilit personnelle du dirigeant

Dans tous les cas o un dirigeant na pas respect les obligations en matire de conventions
rglementes, sa responsabilit peut tre engage.
Indpendamment de laction en nullit, le dfaut dautorisation pralable ou de refus de

ratification par lassemble gnrale engage la responsabilit de ladministrateur ou du
dirigeant en cause dans les SA. Ce principe vaut galement pour les SARL en cas de non
approbation des conventions rglementes par lassemble gnrale.
Il faut cependant relever, propos de lengagement de la responsabilit des dirigeants de

socits anonymes, la diffrence existant entre les administrateurs et les membres du conseil
de surveillance.
Dans la SA avec conseil d'administration, celui-ci autorise et excute la convention ; ses

membres sont donc responsables pour avoir particip double titre une convention
irrgulire. Dans les SA systme de gestion dual, le conseil de surveillance autorise la
convention mais ne lexcute pas. Lexcution ressort de la comptence du directoire. Il
semblerait a priori logique de partager la responsabilit dune convention dsapprouve par
lassemble gnrale aux membres des deux organes sociaux ayant pris part la dcision.
Il sagit dune responsabilit de droit commun qui suppose un dommage subi par la socit,
une faute commise par ladministrateur et un lien de causalit entre la faute et le dommage.
31
CONCLUSION DE LA PARTIE PRELIMINAIRE
La soumission des conventions rglementes une procdure spciale dautorisation et
dapprobation rpond une double ncessit :
- dassurer la transparence des oprations sociales effectues par les dirigeants de faon
directe, indirecte ou par personnes interposes dans les socits anonymes ou par les
grant ou associs dans les SARL,et
- de prvenir les ventuels abus des dirigeants qui, de par leur position dans la socit,
peuvent conclure des oprations dans leur intrt personnel, tant prcis que mme
lapplication stricte de la procdure nexclut pas la commission des dlits.
Les dispositions relatives aux conventions rglementes ne peuvent, a priori, que rpondre
aux souhaits des actionnaires qui cherchent une grande transparence sur lexercice du pouvoir
au sein de la socit afin de redonner plus de valeur lentreprise et donc la valeur
actionnariale condition sine qua non, notamment dans les socits cotes, pour fdiliser les
actionnaires sinon ils seront tents daller placer leurs capitaux ailleurs. Ces objectifs
constituent, en fait, le fondement du concept de la corporate gouvernance sur lequel nous
prsentons en annexe (1) une note succincte.
Le lgislateur a, donc, prvu dviter le systme de contractualisation implicite et informel et

de fonctionner dans un systme de contrats explicite qui assure plus de transparence dans les
relations de la socit avec ses dirigeants.
Ces dispositions renforcent galement les devoirs des dirigeants des entreprises. Ses devoirs
sont considrables : devoir de loyaut lgard des dtenteurs de capital, qui implique la
fois leur information exacte, transparente et fournie en temps utile, et un comportement
adquat et correct dans les situations dlicates de risques de conflits dintrts ; devoir de
diligence pour maximiser le succs de lentreprise et la valeur dont lactionnaire peut
bnficier par la croissance du cours de laction et des dividendes.
Mais, dfaut dune vritable instance de contrle des dirigeants, ceux-ci nhsitent
gnralement pas protger leur situation par diverses mesures ou se faire octroyer des
rmunrations considrables ou bien dautres avantages. Incidemment, on notera que les
nouvelles lois sur les socits commerciales excluent ou sanctionnent de tels abus. La
procdure dapprobation des conventions rglementes au mme titre que la rpression des
dlits commis par les dirigeants tels que le dlit dabus de biens sociaux ont t conus pour
prvenir ou sanctionner les oprations faites en conflit avec lintrt de la socit.
32
PREMIERE PARTIE :
PROBLEMATIQUE DE QUALIFICATION DES
CONVENTIONS REGLEMENTEES
INTRODUCTION
Devant la population des conventions conclues par la socit et communiques au
commissaire aux comptes ou dcouvertes par lui, ce dernier doit dtecter les conventions
rglementes.
Etant donn que les conventions interdites sont strictement dfinies par la loi, il serait a priori
ais de les identifier et de les carter de cette population des conventions. Le reste des
conventions conclues avec les personnes vises par la rglementation doivent tre scind entre
conventions rglementes ou conventions libres.
Cette distinction nest pas toujours facile faire, elle se base sur deux critres primordiaux :
apprciation du caractre courant de lopration,

apprciation du caractre normal des conditions de la convention.
Cette apprciation est dautant plus difficile faire dans un contexte de groupe de socits.
Nanmoins, pour ce faire, il convient au pralable dapprcier le caractre conventionnel de

lacte en question et partant sa force obligatoire.
Le respect de la procdure dautorisation pralable et dapprobation des conventions

rglementes simpose tous les accords de volont qui ont une force obligatoire et qui
rpondent aux critres de leur soumission cette procdure compte tenu de la nature des
oprations objet de la convention, des conditions de conclusion des conventions et des
personnes concernes par celle-ci.
33
SOUS PARTIE I : CRITERE DE QUALIFICATION DES CONVENTIONS
REGLEMENTEES
CHAPITRE 1 : PERSONNES VISEES PAR LA REGLEMENTATION

APPLICABLES AUX CONVENTIONS REGLEMENTEES
La loi sur les socits commerciales a list les personnes physiques et morales vises par la
rglementation applicable aux conventions rglementes (voir chapitre 3 de la partie
prliminaire). Parmi ces personnes figurent un ensemble de personnes et de notions qui
mritent dtre clarifis notamment :
le dirigeant : quelle catgorie de dirigeant, un dirigeant de fait peut-il tre oblig de

respecter la procdure applicables aux conventions rglementes, quand est-ce que la
qualit du dirigeant devrait tre apprcie, les conventions conclues avant la nomination
du dirigeant et renouvele au cours de son mandat doivent-elles tre soumises cette
procdure des conventions rglementes
propritaire,
notion dentreprise retenue pour le cas des SA et des SCA tandis que pour les SARL la loi
parle de Socit cocontractante do lexclusion du la personne propritaire parmi les
personnes vises par linterdiction.
intrt indirect
interposition de personnes.
A priori les personnes vises par la loi sont faciles identifier sauf le cas de linterposition des
personnes ou le cas dintrt indirect.
Section 1 : Personnes physiques
1 - Notion du dirigeant : Gnralits

Par dirigeant social, il faut entendre :
Dans les socits conseil dadministration : tous les administrateurs (membres du conseil
dadministration) y compris le prsident et les directeurs gnraux extrieurs au conseil,
Dans les socits anonymes directoire et conseil de surveillance : les membres de ces
deux organes,
Dans les socits en commandite par actions : le grant ou membre du conseil de
surveillance.
Dans le cas des SARL, les personnes vises par la rglementation sont les grants et les
associs.
34
2 - Apprciation de la qualit du dirigeant
La qualit de dirigeant sapprcie au moment o la convention est passe et non pas au
moment o elle produit ses effets. Une convention conclue antrieurement la nomination na
pas tre valide au moment de lentre en fonction. Cette dispense sapplique mme si ces
conventions continuent de sappliquer au cours de lexercice de leur mandat ou sexcutent au
cours de celui-ci par leffet de la ralisation dune condition suspensive.
En pratique, certains commissaires aux comptes relvent les oprations conclues avant la
nomination pour les soumettre la procdure des conventions rglementes. Il convient de
souligner que cette pratique ne se justifie que par un excs de prcaution et ne rsulte pas
dune obligation lgale.
Dans le mme ordre dides, les prts et garanties consentis antrieurement la nomination ne
sont pas soumis linterdiction et leur excution peut se poursuivre aprs la nomination. Il
faut veiller bien videmment aux cas de fraudes qui pourraient tre relever au cas o ces
conventions seraient signes peu de temps avant la nomination et ce, dans le but simplement
les faire chapper la procdure.
Nanmoins, il faut se garder dcarter systmatiquement du champ dapplication des

conventions les oprations conclues avant lentre en fonction. Un contrat ou un accord verbal
ayant une origine antrieure la nomination et renouvels au cours de lexercice du mandat
peuvent constituer des conventions nouvelles.
Section 2 : Personnes morales

Comme nous lavons dj signal, les conventions conclues par une socit anonyme ou une
socit en commandite par actions avec une entreprise sont soumises la procdure
dapprobation si un dirigeant social de ces socits a lune des qualits suivantes dans
lentreprise cocontractante :
propritaire,
grant,
administrateur ou directeur gnral de lentreprise ou membre de son directoire ou de son
De mme, les conventions conclues par une SARL avec une socit sont soumises la
procdure dapprobation si un grant ou un associ occupe une des situations suivantes dans
la socit cocontractante :

grant,
administrateur ou directeur gnral de la socit ou membre de son directoire ou de son
35
Nous remarquons que pour les SARL, larticle 64 de la loi 5-96 a retenu le terme de socit
au lieu et place du terme entreprise. Do une exclusion lgale des entreprises individuelles
et par consquent exclusion de toute indication du propritaire parmi les co-contractants.
1 - Notion dentreprise vise par larticle
1.1 - Entreprise marocaine
Le terme trs gnral dentreprise couvre :
Les socits commerciales,

Les socits civiles,
Les entreprises individuelles,
Les GIE.
Par ailleurs, il faut considrer quune opration avec une association nest pas concerne.
Toutefois, nous avancerons ici quune dcision de la Cour de Paris a t rendue en sens
contraire propos dune association but financier qui agissait sur le terrain conomique et se
comportait comme une vritable entreprise (Paris 26.09.1991, Bull. Joly 1991, p. 1014, note
Paul Le Cannu).
1.2 - Entreprise trangre
La nationalit de lentreprise nest pas voque par la loi et donc ce critre ne saurait tre pris
en compte pour lapplication de la rglementation des conventions rglementes. Ainsi, une
socit de droit marocain, qui conclut une convention soumise la procdure des conventions
rglementes avec une entreprise trangre, doit respecter ladite procdure.
Cette position est celle galement retenue par la Compagnie nationale des commissaires aux
comptes franais
Toutes les rgles prvues, en matire doprations vises, de personnes, dentreprises ou de

socits concernes, sont applicables aux conventions conclues par des socits marocaines
avec des entits trangres.
Ceci poserait bien entendu un problme dapprciation de la notion dadministrateur dans la

socit trangre par comparaison avec le concept marocain ou plus gnralement un
problme de qualification propos des fonctions exerces par ladministrateur ou le directeur
gnral de la socit marocaine dans lentit trangre.
Ce problme de qualification est un problme trs gnral en droit international priv. La

qualification se fait lege fori , cest dire selon la loi du tribunal saisi.
La loi marocaine si un tribunal marocain avait connatre de la question. Le tribunal

marocain aurait donc dire droit selon le droit marocain si ladministrateur ou le directeur
gnral a, dans la socit trangre, lune des fonctions ou titres numrs larticle 56 alina
3 ou, le cas chant, par les autres dispositions lgales spcifiques chaque type de socit
concerne.
36
Dans la pratique et en labsence de procs, la difficult ne sera pas considrable pour deux
raisons. Dabord parce que les types de socits marocaines ont leur quivalent presque dans
la quasi-totalit des pays avec lesquels le Maroc est en relation et ce, suite au recours, au
niveau international, la standardisation des lois sur les socits commerciales. Dautre part
et surtout, parce que lnumration de larticle 56 alina 3 pour les SA (et les articles 64 pour
les SARL et 38 pour les SCA) est suffisamment vaste pour englober tous les types de gestion,
direction, administration ou surveillance.
2 - Propritaire
Le terme de propritaire retenu pour les socits par actions recouvre tous les cas o
ladministrateur ou le directeur gnral contrle, en fait ou en droit, lactivit de lentreprise.
Lon peut penser en pareil cas que la convention est en fin de compte conclue avec
ladministrateur ou le directeur gnral lui-mme. Do un double emploi avec les
dispositions lgales dj prvues pour les conventions conclues avec le dit dirigeant lui-
mme.
En ralit, cette disposition prsente toute son utilit lorsque lentreprise, dont le
ladministrateur ou le directeur gnral est propritaire, nest pas gre par ce dernier ; cas de
fonds de commerce donn en grance libre.
Par ailleurs, il y a lieu dassimiler la qualit de propritaire celle du copropritaire.
Pour lusufruitier, il serait plus judicieux dvoquer la notion dintrt indirect.
3 - Associ indfiniment responsable

Par associ indfiniment responsable, il convient dentendre les associs en nom collectif, les
commandits ou les associs dune socit civile.
A contrario, et comme la rglementation est dinterprtation stricte lapprobation pralable

nest pas requise en cas de contrat conclu avec les personnes suivantes :
Commanditaire,
simple actionnaire de lentreprise contractante, mme sil sagit dun actionnaire qui
possde une quantit importante dactions,
associ dune SARL,
administrateur dun GIE.
Section 3 : Intrt indirect et interposition de personnes

Les dispositions lgales sur les conventions rglementes prcisent que la procdure est
applicable ds que le dirigeant se trouve indirectement concern.
La loi sur la socit anonyme a prvu deux situations : le dirigeant est indirectement
intress ou le dirigeant traite avec la socit par personne interpose .
Par contre lintrt indirect, qui ne consiste pas en une interposition de personnes, nest pas
vis par les textes rgissant les SARL et les socits en commandite par actions.
37
Il est souvent dlicat dtablir une distinction entre ces deux notions. Mais nous prsenterons
ci-aprs certaines analyses dont lintrt pratique mrite dtre relev.
1. Notion dintrt indirect
1.1 Notion dintrt indirect au regard de la loi
Daprs le professeur Germain, le dirigeant est indirectement intress lorsquil nest pas le
cocontractant de la socit mais est, dune certaine manire, intress la conclusion de la
convention. Il en est ainsi sil en retire un profit pcuniaire, ce qui est le cas le plus courant,
sil peroit une commission, une ristourne ou un autre avantage tel que le maintien de ses
fonctions
La notion dintrt indirect est extrmement souple ; il sagit de cas despce et de dosage :
lintrt indirect ne sera pris en considration que sil apparat suffisamment important pour
inflchir la conduite du dirigeant intress et pour rendre la convention suspecte.
Dans la notion dintrt indirect, le dirigeant ne se dissimule pas derrire une autre personne ;
sil nest pas partie au contrat, ce nest quindirectement quil peut retirer un avantage de la
transaction.
1.2 - Notion dintrt indirect travers la jurisprudence
Lintrt indirect doit tre srieux, prsenter une importance suffisante pour influencer la
conduite de la socit. A titre dexemple, le nombre respectif dactions dans les socits en
prsence constitue un lment dterminant pour soumettre la convention autorisation.
Dans cet ordre dides nous prsenterons un rsum de larrt Sequana c/ Crdit suisse, du 4
octobre 1988, rendu par la chambre commerciale de la cour de cassation franaise.
Rsum des faits
La socit anonyme Sequana avait acquis la quasi-totalit des parts dune SCI Neuilly
Ancelle et les avait remises en gage la socit venderesse Crdit suisse en garantie du
paiement du solde du prix dachat. La personne qui avait reprsent la socit venderesse
lacte de nantissement -et qui ntait pas mandataire social- tait par ailleurs administrateur de
la socit acheteuse.
Contentieux
Suite un contentieux opposant Crdit suisse la Sequana, cette dernire a demand en

justice la nullit de lacte de nantissement en se fondant sur lalina 2 de larticle 101 qui
soumet autorisation pralable du conseil dadministration la convention passe entre une
socit et un tiers ds lors quun administrateur est indirectement intress.
Dcision de la justice
Il a t jug que lintrt indirect de ladministrateur cette opration au sens dudit article
ntait pas tabli car il navait pas tir un quelconque profit et il ne dtenait pas dans la socit
38
venderesse des intrts suffisamment importants pour inflchir la conduite de cette socit
dans ses relations avec la socit acheteuse.
En dfinitif, la notion dintrt indirect peut se prsenter lorsque lopration procure un

avantage personnel au dirigeant concern. La seule communaut dintrt avec la personne
cocontractante ne peut induire systmatiquement lintrt indirect.
De mme, il ne faut pas limiter la notion dintrt lattribution dun avantage pcuniaire
(exemple : avantage financier la veuve du dirigeant ou ses enfants mineurs, promesse de
vente dun immeuble par le prsident son pouse, perception dune commission ou dune
ristourne loccasion dune opration). La notion dintrt est beaucoup plus large. Certes
cest lavantage pcuniaire qui est le plus frquent dans la pratique, mais il peut sagir dun
intrt moral : sauvegarde dune rputation, services rendus autrui
2 - Linterposition de personne
Le professeur Germain explique que ladministrateur traite par personne interpose lorsquil
se sert dun prte-nom .
Linterposition de personnes existe lorsquil y a utilisation de prte-nom. Cet tat de fait est
prsum quand un individu promet dagir pour le compte dautrui mais en dissimulant sous sa
propre personnalit le vritable intress lopration projete.
On peut ainsi considrer que, dans linterposition de personnes, le dirigeant est directement
intress par le contrat, mais nentend pas y apparatre comme partie.
La situation dpend des conditions de fait propres chaque espce. Dans certains cas,
linterposition de personnes est particulirement manifeste, comme par exemple loctroi dun
prt par la socit un tiers qui prte la mme somme au dirigeant ou encore la convention
conclue entre une SA et SARL dont les deux seuls associs sont les fils du prsident du
conseil dadministration.
Mais, le plus souvent, cette notion est beaucoup plus difficile tablir. En tout tat de cause,
linterposition ne se prsume pas et elle doit tre prouve par celui qui loppose.
39
CHAPITRE 2 : APPRECIATION DU CARACTERE CONVENTIONNEL
Section 1 : Apprciation du caractre conventionnel dun acte au
regard du droit des contrats
Daprs les dispositions du droit contractuel, le terme convention dsigne un accord de
volont qui produit des effets de droit. Une convention peut ainsi crer des obligations,
transmettre des obligations ou teindre des obligations.
De ce fait, la notion de convention est plus large que la notion de contrat qui se limite crer
des obligations. Elle couvre la notion de contrat qui est une catgorie particulire de
convention mais toute convention nest pas ncessairement un contrat.
1 - Conventions rglementes parfaites

Daprs larticle 19 du D.O.C la convention nest parfaite que par laccord des parties sur
les lments essentiels de lobligation, ainsi que sur toutes les clauses licites que les parties
considrent comme essentielles .
Ceci dit quen plus de leur soumission des procdures spcifiques dautorisation et
dapprobation prvues par le droit des socits, les conventions rglementes sont avant tout
des accords de volont qui demeurent soumises aux rgles contractuelles. Notamment, les
rgles lies :
aux lments constitutifs du contrat (consentement, objet, cause et prix) ;

aux sanctions des conditions de formation des contrats ;
la force obligatoire du contrat ;
la responsabilit contractuelle ; et
la rsolution du contrat.
Ces rgles sont dune porte gnrale et nous estimons que elles ne mritent pas dtre
dveloppes dans le cadre de notre sujet.
Gnralement, la convention serait rpute parfaite sil y a accord sur les points essentiels :
objet, prix, tendue de la responsabilit, tendue de la garantie.
Seraient assimiles des conventions, les conventions conclues en bonne et due forme ayant
une force obligatoire, de mme que les modifications, les renouvellements et les rsiliations
de ces conventions.
De mme, tout au long de nos prcdents dveloppements nous avons tudi le cas des
conventions conclues et reconnues par les parties comme ayant une force obligatoire.
Nanmoins, notre sujet gagnerait tre enrichi par le cas spcifique des accords constituants
des contrats cadre ou avant-contrats et qui risquent dtre ngligs ou de ne pas tre
considrs comme des conventions rglementes.
40
2 - Cas spcifique des avant-contrats
Lintrt de ce volet est de voir :
si lavant-contrat est obligatoire ou simplement prparatoire,

si la procdure des conventions rglementes simpose pour les contrats-cadre.
2.1 - Droit commun contractuel : lavant-contrat est-il obligatoire ou simplement

prparatoire ?
Les contrats courants se ralisent gnralement en un laps de temps trs court et ne ncessitent
pas une phase prparatoire. Mais, dans certains cas, il arrive quentre linitiative de contracter
et la conclusion du contrat sinterpose une priode contractuelle dont la dure est plus ou
moins longue selon les intrts en jeu, le degr de complexit de lopration projete.
Quelle est la nature de ces accords pralables ? Et quelle est leur force obligatoire ? telles
seront les questions auxquelles nous essayerons de rpondre.
2.1.1 - Contrat-cadre, avant contrat et notions voisines
Dans le monde des affaires, il est dusage dutiliser une terminologie mal fixe et souvent
ambigu pour dsigner des accords pralables. Plusieurs termes sont employs en des sens
diffrents selon les situations : avant-contrat, lettre-contrat, lettre dintention, contrat-cadre,
contrat prliminaire ou prparatoire.
Le principe fondamental du consensualisme permet le classement des conventions en telle ou

telle catgorie. La question fondamentale, cet gard, est de savoir si les parties sont passes
du prparatoire loprationnel, cest dire selles avaient entendu donner une force
obligatoire leur accord, quel quil soit et quelque soit la forme quil ait prise.
Gnralement, lanalyse de la commune volont des parties permettrait de conclure si elles

auraient entendu dpasser le stade de lintention contractuelle (lettre dintention non
gnratrice dobligations spcifiques) et seraient parvenues celui dun avant-contrat ou dun
contrat-cadre. Lavant-contrat peut tre assimil un accord pralable qui fait natre des
engagements contractuels et qui est destin prparer le contrat dfinitif.
Ces notions daccords pralables ont t enrichies par lapport de la jurisprudence et de la

doctrine. Faute de jurisprudence marocaine publie, nous nous rfrons celle franaise.
2.1.2 - Apport de la jurisprudence franaise en matire des contrats-cadre
Un arrt rendu par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation franaise (Cass. Com.,
18 mars 1997 Socit Paravision International c/ Socit Aries et autres (Bull. Joly 1997, p.
538 218, note P Le Cannu)) a dtermin des critres permettant de mieux cerner les
contrats-cadres :
41
le contrat-cadre ne saurait tre seulement un prliminaire un vritable contrat ; ce
nest donc pas un simple acte prparatoire. Cest un acte en lui-mme abouti, qui gnre
des obligations spcifiques ;
le contrat-cadre peut sous entendre la signature daccords complmentaires .
Ces deux caractristiques permettent de dduire que lobligation principale ne dun contrat-
cadre nest pas de contracter ncessairement des conventions subsquentes : le contrat-cadre
pourrait se suffire lui-mme. Lobligation de le complter par dautres accords tant
simplement sous-jacente.
Le contrat-cadre doit prciser nettement les principaux objectifs de son excution . Ceci
confirme quil fournit un cadre. Il dtermine les composantes fondamentales de conventions
intervenir : les parties sont, ventuellement, libres de ne pas en conclure mais, si elles
concluent le conventions projetes, elles sengagent ds le dpart les faire concider avec
les objectifs prdtermins dans le contrat initial. Lobligation principale contracte par les
parties est donc de respecter ultrieurement le cadre contractuel fix au dpart par leur
accord.
2.1.3 - apport de la doctrine
Certains auteurs prsentent le contrat-cadre comme un authentique accord de volont

gnrateur dobligations. Et considrent que lidentification du contrat-cadre pourrait
seffectuer laide de deux lments catgoriques :
la ncessit dun double consentement : consentement au contrat-cadre lui-mme et

consentement aux contrats dapplication venir ;
laffectio modulus : volont commune de soumettre les contrats futurs des standards
prdtermins
Do, une proximit entre les lments retenus par les magistrats et ceux proposs par la
doctrine (J. Gatsi, le contrat-cadre, LGDJ, 1996).
2.1.4 - Aspect conomique du contrat-cadre
Si le contrat cadre a vocation chapeauter un groupe de contrats dexcution ou dapplication

dont il a pour fonction dordonner les lignes principales, il en demeurait indpendant, de sorte
que lconomie de ce contrat-cadre sapprcierait comme sil sagissait dun contrat
indpendant et non en tenant compte des accords complmentaires.
Cette distinction du contrat-carde des autres accords apparat spcialement lorsque les parties
ont convenues en parallle des obligations distinctes, quoique voisines, de celles encadrant
leur projet de collaboration.
Lanalyse de lquilibre des prestations doit donc tre effectue partir de lexistant et non
des conventions venir. Ainsi, toutes les prestations rendues doivent tre rmunres mme si
le contrat dfinitif nest pas conclu.
42
2.2 - Applicabilit de la procdure des conventions rglementes aux avant-
contrats
Le contrat-cadre est donc un accord de volont gnrateur dobligations. Si cet accord ne

porte pas sur une opration courante et conclue des conditions normales dune part et quil
est conclu entre des personnes vises par les dispositions rgissant les conventions
rglementes dautre part, le contrat-cadre devrait normalement tre soumis la procdure
dautorisation et dapprobations des conventions rglementes .
Toutes les rgles applicables aux conventions seraient transposables aux contrats-cadre.
Notamment, en matire des consquences en cas de dfaut dautorisation pralable.
Nous rappelons cet gard quen plus de la responsabilit de ladministrateur intress, la

sanction du dfaut dautorisation pralable est la nullit de la convention lorsque celle-ci a eu
des consquences dommageables pour la socit (article 61 de la loi 17-95).
Le fondement de cette nullit est surtout lide dun prjudice subi par la socit suite la
conclusion dun contrat-cadre non autoris o les prestations sont largement dsquilibres.
La nullit, comme nous lavons prcdemment signal, trouve son fondement dans les
consquences dommageables subies par la socit.
Aucune des parties ne pourrait se soustraire lexcution de ses obligations contractuelles

sous prtexte que le contrat-cadre est une convention rglemente non autorise. La nullit ne
peut tre prononce quen cas de consquences prjudiciables la socit demanderesse. Et,
lexistence du prjudice est apprci dans lordre conomique et non dans lordre juridique
formel.
Section 2 : Principe des conventions rglementes au regard du droit

des socits
Larticle 56 de la loi 17-95 sur la socit anonyme (article 64 de la loi 5-96 pour la SARL et
38 de la mme loi pour les SCA) sapplique en cas dexistence dune convention cest dire
un accord de volont crant, modifiant ou teignant un rapport de droit. Do lexclusion de
certains actes sans caractre conventionnel.
La rglementation sapplique donc toute convention quelle que soit sa nature ou son objet et
quelle que soit sa forme crite, verbale ou une situation de fait.
Le champ de la procdure est extrmement vaste et sapplique, par exemple, la vente, au

bail, au prt (hors le cas des conventions interdites), la prestation de services quelle quen
soit la nature ou la porte. Laffirmation du principe naboutit gure des solutions simples
ds linstant que la loi a prvu des exceptions :
conventions librement conclues ;

conventions interdites.
Certaines conventions sont dune apprciation dlicate et la dcision de les soumettre ou non
la procdure nest pas toujours vidente ou aise faire.
43
Lexception est aussi prvue pour les oprations soumises une procdure spciale qui
ncessite lintervention de lassemble gnrale. De telles oprations sont prvues par la loi
17-95, il sagit titre dexemple :
de lachat dun bien appartenant un administrateur et dont une valeur est au moins gale
dix pour cent du capital social dans le dlai de deux ans aprs limmatriculation de la
socit au registre de commerce.
Dans ce cas, un commissaire, dsign par justice, est charg dapprcier la valeur de ce
bien. Son rapport est soumis lassemble qui statue sur la valeur du bien peine de
nullit de lopration dacquisition. Cette rglementation vise la protection du capital
social. Son objectif est double : viter de tourner, par le biais de la vente, la procdure de
vrification des apports en nature et sassure quun actionnaire ne profite pas de sa
position dominante pour imposer la socit le versement dun prix trop lev.
Des oprations dapport partiel dactif ou de fusion de deux ou plusieurs socits.
Dans ces diffrentes hypothses la procdure des conventions rglementes na pas tre
mise en uvre. Le contrle des associs sexerce dans les conditions prvues par la
rglementation propres ce genre doprations.
Il est par ailleurs admis quun march ou bien acquis par adjudication publique na pas tre
soumis la procdure gnrale des conventions rglementes.
Section 3 : Application du principe

En principe, une convention est soumise la procdure dautorisation et dapprobation des
conventions rglementes si elle est conclue aprs la nomination du dirigeant. Toutefois, il
est ncessaire dtudier le cas de renouvellement des conventions conclues avant la
nomination et bien dautres cas de modification et de rsiliation des conventions
rglementes.
1 - Cas de renouvellement des conventions conclues avant la nomination du

dirigeant
Cette notion de renouvellement nest toujours pas facile tablir. En fait, pour le contrat
dure indtermine la situation est plus claire car il sagit du mme contrat dont les effets se
poursuivent au fil du temps, la procdure na pas donc tre applique.
En revanche lorsquil sagit dun contrat dure dtermin qui fait lobjet dun
renouvellement ou dune reconduction tacite le mme raisonnement ne peut tre retenu. Car le
renouvellement donne lieu un nouveau contrat et par consquent il convient de tenir compte
de la situation du contractant au moment du renouvellement.
La jurisprudence considre galement que la reconduction nest pas une prorogation du

contrat initial mais elle produit un nouveau contrat.
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2 - Modifications apportes une convention
Dans la mesure o elles ont pour effet de modifier les obligations de la socit, elles doivent
tre soumises au conseil d'administration. Parce que la modification dune convention
rglemente est aussi une convention rglemente.
Dailleurs, la cour de cassation franaise reconnat une porte trs large larticle 101 de la
loi du 24 juillet 1966 (lquivalent de larticle 56 de la loi 17-95) comme en tmoigne
lattendu suivant : la rvocation dun commun accord aussi bien que la conclusion et la
modification de conventions qui entrent dans le champ dapplication de larticle 101 de la loi
du 24 juillet 1966 doit tre soumise lautorisation du conseil dadministration.
3 - Rsiliation des conventions rglementes

La rsiliation aussi bien que la conclusion et la modification de conventions rglementes
doit tre soumise lautorisation du conseil d'administration.
Cette position est retenue du moment que la rsiliation est une convention. En effet, une
convention, contrairement au contrat, peut produire lextinction dune obligation. Et donc
mme la rsiliation serait soumise la procdure des conventions rglementes.
Les solutions donnes propos dune socit conseil d'administration sont galement
transposables aux socits directoire et conseil de surveillance et aux SARL.
4 - Exemples illustratifs des conventions rglementes

Nous produirons ci-dessous titre dillustration diffrents actes et conventions susceptibles
dtre soumis ou non la procdure des conventions rglementes.
4.1 - rmunrations et avantages accords aux dirigeants
Conventions soumises autorisation :
abandon de crances ou de compte courant des personnes morales,

modification dun contrat de travail dun administrateur,
rmunrations exceptionnelles alloues par le conseil d'administration dans le cadre de
larticle 55 de la loi sur la SA,
souscription dun contrat dassurance vie au profit du prsident,
allocation de complments de rmunration sous forme davantages en nature ou de
complment de retraite,
Conventions non soumises la rglementation
rmunration du prsident et du directeur gnral dtermine par le conseil

dadministration,
rmunration perue en qualit de mandataire social,
contrat de travail conclu avec le dirigeant avant son entre en fonction,
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remboursement des frais de voyages et de dplacement engags par un administrateur ou
un dirigeant dans lintrt de la socit et autoriss pralablement par le conseil
d'administration dans le cadre de larticle 55.
4.2 - les actes collectifs
Les actes collectifs visent satisfaire un but commun tous les participants. Ils seraient
qualifis de conventions rglementes lorsque les participants ces oprations sont viss par
les textes. Cest le cas :
dune constitution dune socit dans laquelle sont associs une socit anonyme et un ou
plusieurs de ses administrateurs,
ou dune souscription laugmentation de capital dune socit par une autre qui a des
administrateurs communs.
Toutefois, certains auteurs considrent que le caractre institutionnel de ces oprations

pourrait les faire chapper la procdure dautorisation pralable.
4.3 - Engagement unilatral
Cest un acte par lequel la volont dune seule personne suffit produire leffet de droit
voulu. En revanche, un engagement unilatral nest pas au sens juridique du terme une
convention. Et par consquent, ne peut donner lieu lapplication de larticle 56 de la loi 17-
95 ou des articles similaires des autres lois des socits commerciales.
Cest le cas par exemple :
dune rmunration du prsident et du directeur gnral dtermine par le conseil

dadministration,
dune rpartition ingale de jetons de prsence au sein du conseil d'administration,
dune obligation de soins accorde un administrateur dune polyclinique.
Mais la qualification prcise dacte unilatrale est difficile, le caractre consensuel tant, en la
matire, parfois sous-jacent. Dailleurs, La position de la cour de cassation franaise est de
dispenser lengagement unilatral seulement de lautorisation pralable, mais ne permettrait
pas de considrer que lopration est totalement hors de la rglementation des conventions
donc elle resterait soumise lapprobation de lassemble gnrale. Cette position trouve son
fondement dans le fait que lassemble gnrale est le dernier dcideur en matire dintrt
social.
4.4 - Caution et garantie donnes par une socit mre au bnfice de tiers dune
de ses filiales
Lorsque des cautions et garanties sont donnes par la mre au bnfice des tiers (banques ou
fournisseurs) en garantie du paiement des dettes de ses filiales et que la socit mre et filiales
ont des dirigeants communs, il ny a pas lieu de soumettre ces convention la procdure des
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Etant rappel que le contrat de cautionnement reste une convention entre le crancier et la
caution et quelle ne lie pas la caution au dbiteur garanti, la chambre commerciale de la cour
de cassation en France a entrin cette position par son arrt du 9 avril 1996.
En revanche, lexistence dune convention rglemente est prsume entre la caution et la

socit dbitrice garantie, si une rmunration est octroye par la socit bnficiaire de la
garantie un administrateur de la socit mre en rmunration du cautionnement consenti.
Car la socit aurait contract lobligation de paiement dun service rendu, il y a une
convention rglemente.
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CHAPITRE 3 : APPRECIATION DU CARACTERE COURANT DUNE
OPERATION
En France, une jurisprudence abondante a prcis ce quil fallait entendre par opration
courante . Certes il sagit dune question de fait, de telle sorte que des divergences
dapprciation sont possibles. Nanmoins, laccord sest ralis sur lessentiel.
Section 1 : Notion dopration courante

La notion dopration courante doit tre apprcie en se rfrant lactivit habituelle de
lentreprise. Il ne faut, donc, pas considrer que toute opration effectue dans le cadre de
lactivit sociale constitue une opration courante. Le critre de conformit avec lobjet social
est ncessaire mais il nest pas suffisant car la dfinition est galement fonde sur un autre
critre : dopration habituelle et rptitive.
Lopration courante est, par consquent, celle qui :
dune part, entre, en droit, dans le cadre de lactivit sociale ;

dautre part, constitue, en fait, pour la socit une opration habituelle.
Par exemple la convention de location, de cession dun matriel important ou dun immeuble
ou la convention pour la participation la cration dune filiale dans laquelle les dirigeants
sont intresss ne sont pas des oprations courantes mme si les statuts prvoit ce type
dopration dans lobjet social et ce, ds linstant o lopration vise nest pas habituelle ou
rptitive.
Les oprations courantes peuvent tre des oprations de nature purement commerciale avec
des clients ou des fournisseurs, et aussi dautres conventions telles que celles habituellement
conclues avec le personnel. A titre dexemples, les actes suivants constituent des oprations
courantes :
achat ou vente habituel rentrant dans lobjet social ;

prestation de service accompagnant habituellement le processus de production ou de
distribution ;
renouvellement courant du matriel ;
Il peut sagir dachats ou mme dactes de disposition portant sur des immobilisations,
condition que, limits dans leur porte, ils sassimilent des actes de gestion normale.
En revanche, ne sont pas des oprations courantes celles qui ont un caractre exceptionnel
cest dire qui ne sont conclues que rarement, qui sortent de la routine de lactivit sociale.
Les tribunaux considrent quentrent dans cette catgorie les conventions accordant aux
dirigeants, lis la socit par un contrat de travail, des rmunrations plus importantes que
celles accords aux autres salaris exerant les mmes activits. De mme les locations
dimmeubles ne sont pas des oprations courantes, que la socit prenne bail ou donne bail
sauf, dans le second cas, si elle a pour objet la gestion dun patrimoine immobilier.
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Section 2 : Exemples jurisprudentiels
Daprs la jurisprudence franaise, les actes suivants peuvent tre galement considrs
comme courants :
lattribution un administrateur dun avantage accord dautres membres du personnel,

tel que le versement un salari membre du directoire des indemnits de licenciement
prvue par son contrat de travail ou par la convention collective (St Denis de la runion,
23 juin 1978.revue socits 1979-526, note Le Cannu) ;
le contrat de pigiste pass par un administrateur avec une socit ddition (Paris, 25e ch.,
1er fvrier 1979 : juris-Data, n 0080) ;
La vente par le prsident directeur gnral la socit de bungalows lui appartenant, ds

linstant o il sagit dune opration semblable celle effectue par la socit dune
manire habituelle dans le cadre de son activit (Paris 3e ch., 27 janvier 1982 : Juris-Data
n 024111).
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CHAPITRE 4 : APPRECIATION DU CARACTERE NORMAL DES
CONDITIONS DUNE CONVENTION
Pour chapper la procdure des conventions rglementes, une seconde condition doit tre
remplie. Lopration courante doit tre conclue des conditions normales.
Lapprciation du caractre normal des conditions dune convention passe par lanalyse des
clauses de la convention non seulement au regard des pratiques internes de la socit mais
galement de ce qui est pratiqu dans le secteur dactivit de la socit.
De surcrot, cette analyse ne saurait tre complte et pertinente que si elle est effectue la
lumire de lintrt social. Cette notion dintrt social est la plus dlicate apprhender et
constitue la pierre angulaire de la lgislation relative aux conventions rglementes.
Section 1 : Apprciation du caractre normal au regard du droit des

contrats
Un bon contrat doit respecter les quatre conditions suivantes :
le contrat doit tre quilibr,

le contrat doit comporter des engagements fermement et clairement souscrits,
le contrat ne doit comporter aucune stipulation contraire lordre public,
le contrat doit tre sincre.
Et disons quun contrat normal est plus un contrat quilibr.
Mme si le droit contractuel prcise que le contrat doit tre quilibr, il ninterdit aucunement
que les effets dun contrat savrent avantageux pour lune des parties plus que lautre.
Dailleurs la lsion, qui dsigne le dsquilibre initial du contrat ou le dfaut dquivalence

originel qui existe au moment de la formation du contrat, ne justifie pas lannulation du
contrat sauf cas de dol lsionnaire, lsion commise au dtriment dun incapable ou les cas de
clauses venant avantager ou dsavantager un associ dans le cadre du contrat de socit.
En principe gnral, le dsquilibre des prestations naffecte pas la validit des contrats.
Section 2 : Les rfrences dapprciation du caractre normal
1 - Critres internes la socit

Le caractre normal des conditions des conventions est jug par rapport aux conditions que la
socit pratique habituellement dans ses rapports avec les tiers.
Cette recherche serait relativement facile si la socit contractante a dict des conditions
gnrales des contrats quelle conclut. En pareil cas, il suffirait de voir si les termes du contrat
ne drogent pas au cadre contractuel prdfini par la socit.
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2- Critres lis au secteur dactivit : principe de pleine concurrence
La comparaison des conditions de la convention ne se limite pas aux conditions internes la
socit mais elle stend aux conditions dans lesquelles sont habituellement conclues des
conventions semblables dans les autres socits du mme secteur dactivit.
Sont donc normales, les conditions habituellement conclues par la socit et gnralement
pratiques dans un mme secteur dactivit.
On peut dire aussi que le caractre normal des conditions sapprcie par rapport la moyenne
des oprations effectues avec des tiers dans le mme secteur dactivit.
3- Application des dispositions lgales

Est, galement, rpute conclue des conditions normales, la convention qui ne fait
quappliquer une disposition lgislative ou rglementaire, par exemple une augmentation de
salaire prvue par une convention collective.
4- Intrt social
Les conditions anormales seraient aussi celles contraires lintrt social. Le respect de
lintrt social apparat mme comme une condition de validit des conventions rglementes.
Cette notion sera amplement tudie ci-aprs.
Section 3 : Analyse des clauses des contrats

Par conditions, il faut entendre :
les clauses principales de la convention telles que lobjet et le prix ;

les clauses accessoires telles que les dlais de rglement, les garanties accordes.
Pour une convention donne, la contrepartie rclame au dirigeant doit tre identique celle
demande toute autre personne contractant avec la socit. Laspect montaire nest pas
lui seul dterminant, mme sil est souvent essentiel.
Lapprciation doit avoir un caractre global. Ce sont toutes les conditions du contrat qui
doivent tre examines, notamment en cas de vente les quantits, les dlais dexcution et de
paiement, les modalits de la livraison et de la garantie. Dans certains contrats la dure
dexcution pourra tre un lment dcisif.
1 - Clauses principales
Le caractre normal ou anormal des conventions sapprcie par rfrence des donnes
conomiques.
Le premier lment dapprciation de la normalit, et sans doute le plus important, est le prix.
Les conditions normales de prix sont celles du march, sil en existe un, ou dfaut les prix
habituellement pratiqus dans le mme secteur dactivit. Do une rfrence aux pratiques
communment admises dans les relations daffaires.
51
Les prix et les dlais de rglement convenus seront considrs comme normaux dans la
mesure o ils seront semblables ceux habituellement accords un client ordinaire ou par un
fournisseur ordinaire pour des quantits comparables. Le prix ne doit pas tre loign du prix
du march ou de ceux pratiqus par la concurrence. Dailleurs, une dcision de la justice
franaise na pas reconnu comme conclue des conditions normales des conventions
dengagement de livraison et dapprovisionnement rciproques des prix fixs
invariablement sur une priode de plus de dix ans, avec la seule possibilit den demander la
rvision en cas daugmentation de plus 25% du prix des mmes produits vendus par la
concurrence (Paris, 18 mars 1959, 192. notes Lambert).
Enfin un prix de vente qui serait fix son cot de revient ne parat pas revtir un caractre
normal sauf si des conditions identiques sont applicables lgard des clients ordinaires de la
socit, notamment lors dune compagne promotionnelle condition que la transaction porte
sur des quantits comparables celles habituellement traites par la socit avec les tiers.
Dans un autre cas des socits ayant des dirigeants communs avaient conclu, sans respecter la
procdure des conventions rglementes, un contrat dentreprise (contrat de programme)
ayant pour objet ldification dun btiment usage de bureaux. Ce contrat a t annul au
motif quimposant des charges excessives lune des socits, il navait pas t conclu des
conditions normales et quil tait ds lors soumis la procdure dapprobation des
conventions rglementes. Cette annulation est fonde car le contrat faisait apparatre une
marge nette qui ntait pas conforme aux taux relevs sur les autres chantiers.
2- Les clauses accessoires

Les conditions peuvent tre anormales si la convention comporte des clauses de faveur, par
exemple des clauses dexclusivit ou encore des conditions particulires non consenties aux
autres clients.
octroi de dlais de paiement plus longs ;

modalits de paiement dsavantageuses pour la socit ;
pnalits drisoires en cas de rupture du contrat ;
clauses exonratoires ou limitatives de responsabilits ;
absence de garantie gnralement demande aux tiers surtout pour un dirigeant dont le
crdit est incertain.
Enfin, il convient de noter que la formulation doprations courantes conclues des

conditions normales est trs gnrale et susceptible d'entraner des apprciations divergentes
en jurisprudence.
Cette apprciation peut revtir un caractre particulier dans le cadre de groupe de socits.
52
Section 4 : Apprciation des conditions normales dans le cadre de
groupes de socits
Les groupes de socits ne sont pas dfinis au niveau juridique. Mais au niveau conomique,
il est possible de dfinir un groupe de socits comme tant un ensemble dentreprises
distinctes mais lies entre elles par des liens de dpendance.
Cest cette tension entre dpendance et autonomie qui est la caractristique des groupes de
socits. Car la tension entre indpendance des personnalits et ralit du contrle se traduit
en pratique par une autre tension, existant entre loptimisation financire du groupe dune part
et le respect des droits des tiers : minoritaires, cranciers, salaris,
Cette tension au sein dun groupe de socits favoriserait plus :
la conclusion doprations entre socits, et

la prsence de dirigeants, administrateurs ou associs communs.
Ce qui rendrait lapplication de la procdure des conventions rglementes trs dlicate, dans
la pratique, lintrieur dun groupe. Dautant plus que les textes ne prvoient aucune
drogation particulire applicable aux socits appartenant un mme groupe.
Lapprciation de ces oprations libres sera-t-elle effectue selon les mmes critres retenus
pour les socits non lies ? En dautres termes, peut-on voquer la notion dintrt du groupe
pour valider des oprations qui ne seraient pas valables entre des socits indpendantes ?
A priori, au sein dun groupe, il faudrait sintresser toutes les transactions dsquilibres,
cest dire celles pour lesquelles le prix ne correspond pas au service rendu. Une distinction
doit tre faite selon quil sagit doprations courantes, de cessions dlments de lactif
immobilis ou bien du reste, subventions directes ou indirectes, abandon de crances et
autres
Si le caractre courant dune opration conclue ou le caractre normal des conditions ne sont
pas prouvs, la convention doit respecter le formalisme prvu par la loi pour les conventions
rglementes et le commissaire aux comptes doit veiller ce respect.
1 - Transactions commerciales courantes

Relvent des transactions commerciales courantes, les oprations qui rentrent dans lactivit
habituelle de lentreprise (achats, ventes, prestations de services, sous-traitance,...). Ces
oprations sapparentent, priori, des oprations libres prvues larticle 57 de la loi sur la
SA. Mais, les difficults de jugement cet gard tiennent plus aux conditions de la transaction
qu leur nature.
Pour apprcier le caractre normal de ces conditions, il convient certes de sattacher au

march, mais galement aux consquences internes de lopration (ralisation ou non dune
marge,), ainsi quaux contreparties ventuelles lies lintrt du groupe. Lequel intrt ne
doit pas se confondre avec lintrt personnel de certains dirigeants ou actionnaires.
53
Donc les conditions normales, des oprations ralises au sein dun groupe, ne sauraient tre
identiques celles accordes aux tiers. Toutefois, les divergences fondamentales doivent tre
justifies notamment en labsence de contrepartie.
En effet, le prix pay une socit venderesse ou prestataire de services ne se limite pas la
somme dbourse par lacqureur ou par le bnficiaire ; il sy ajoute les contreparties
quelquefois difficilement chiffrables, consistant en avantages divers, rsultant de
lappartenance au groupe (approvisionnements privilgis, facilits de trsorerie, utilisation de
la marque du groupe dans les relations commerciales, etc.) (Bull. COB juin 1981, page 6).
La jurisprudence franaise admet que lorsquune marchandise ou un service est lobjet mme
du ngoce de lentreprise, il peut faire lobjet de transactions prix cotant entre les socits
du groupe. Autrement dit, il nest pas ncessaire de raliser des bnfices lintrieur du
groupe sur des oprations courantes.
Donc si le prix convenu est compris entre la valeur de march normal et le prix de revient de
la marchandise, la situation peut tre admise comme rgulire.
2 - Les frais communs du groupe

Il est frquent au sein dun groupe quune socit prenne en charge certaines tches
fonctionnelles (lorganisation gnrales, contrle interne, comptabilit, informatique,
juridique, formation du personnel, publicit, frais de recherche, locations immobilire,) soit
pour unifier les procdures de gestion, soit pour rentabiliser les systmes et matriels dont la
socit mre dispose et dont elle n'a pas l'utilisation totale.
Ces oprations peuvent tre considres comme tant courantes au sein dun groupe, mais les
conditions normales dpendront des modalits de facturation.
Les facturations, qui dcoulent des politiques prdfinies par les groupes et qui se basent que
des clefs de rpartition objectives, seront caractristiques dune opration libre ou habituelle
au sein du groupe.
Le constat des cls ou taux de marge diffrents selon les socits, de mthodologies
diffrentes ou modifies dans le temps ou des rpartitions lvidence non quitables entre
les socits sera susceptible de remettre en cause la qualification de la convention, faute de
justification.
Le prix de facturation on pourra admettre comme normal le prix de revient, soit la facturation
avec une marge bnficiaire raisonnable destine couvrir les frais indirects non affects.
3 - Personnel dtach
Dans le mme esprit de la rpartition des frais communs au groupe, le caractre habituel de
lopration sera prsum.
La facturation des frais relatifs au personnel doit intervenir sur la base du cot de revient.
54
4 - Transactions sur immobilisations
Pour tout type dimmobilisation (corporelle, incorporelle ou financire), le critre dhabitude
est retenu sauf sil sagit dun lment significatif pour la socit.
Le caractre normal sera prsum pour les transactions sur immobilisations ralises la
valeur vnale. Toute valeur qui lui est infrieure serait un moyen dappauvrissement de la
socit cdante.
5 - transactions financires
Lexistence de transactions financires au sein du groupe est trs habituelle et leurs conditions
normales doivent tre analyses selon la loi bancaire et la loi des socits commerciales.
5.1. Au regard de la loi bancaire
La loi bancaire, du 6 juillet 1993 relative lexercice des activits des tablissements de crdit
et leur contrle, autorise en cette matire de droger au principe de monopole des
tablissements de crdit en matire de rception de fonds du public ds lors que larticle 2
alina 3 prvoit que :
Ne sont pas considrer comme des fonds reus du public :
les fonds destins constituer ou augmenter le capital social

les sommes laisss en compte dans une socit par les administrateurs, grants, associs
en nom ou commanditaires et, dans les socits anonymes par les actionnaires dtenant
10% au moins du capital social ;
En outre deux autres exceptions touchent les crdits inter-entreprises et les oprations de
trsorerie intra groupe.
Larticle 80 dispose que :
Toutefois, toute entreprise, quelque soit sa nature, peut pratiquer les oprations suivantes :
3 - procder des oprations de trsorerie avec des socits ayant avec elle, directement ou
indirectement des liens de capital confrant lune delles un pouvoir de contrle
effectif sur les autres ;
Larticle 80 3 vise les oprations de trsorerie entre socit dun mme groupe, ce qui
permet dviter le recours systmatique des concours financiers extrieurs. Les socits
trsorerie excdentaire peuvent dposer leurs fonds chez lune des socits du groupe pour les
prter dautres socits du mme groupe qui ont en besoin.
55
A la condition ncessaire et suffisante quil y ait un contrle effectif dune socit sur les
autres socits du groupe que le lien entre elles soit direct (mres et filiales) ou indirect (sans
lien direct du capital : socit surs par exemple).
Lentreprise peut tre une socit de capitaux ou de personnes ou une entreprise individuelle.
Le capital des diffrentes socits peut donc tre entre les mains dune personne physique
pourvu que les participations dtenues le soient au titre de lentreprise exploite par cette
mme personne physique.
Les dpts remis dans le cadre de ces oprations de trsorerie peuvent tre court, moyen et
long terme.
En plus, aucune limitation de dure de ces dpts nest prvue pour ces entreprises et ce,
contrairement lobligation faite aux banques de recevoir des fonds du public dun terme
infrieur ou gal deux ans.
5.2. Au regard des dispositions sur les conventions rglementes
Le caractre courant de toute transaction financire intragroupe sera prsum, quil sagisse
de prts, davances, de cautionnements, de gestion dun pool de trsorerie
Lapprciation du caractre normal des conditions de la transaction pourra, en revanche, tre

plus dlicat ; ce caractre devra tre recherch :
en fonction de limportance des montants en cause, au regard de la situation des socits

en prsence et notamment des possibilits financires de la socit qui en supporte la
charge,
en fonction du taux appliqu au regard de la nature de lopration et de sa dure, cette
apprciation reposant sur les conditions en vigueur tant lintrieur qu lextrieur du
groupe.
6 - Abandon de crances, subventions et prts sans intrts

Ces oprations constituent toutes des conventions rglementes. En effet, le caractre
habituel de ces transactions ne pourrait en aucune manire tre recherch.
Section 5 : Quand apprcier le caractre normale des conditions dune

convention ?
Le caractre normal de la convention doit sapprcier lors de la conclusion du contrat
seulement et ne peut se prolonger tout au long de son excution.
Cette limitation dapprciation dans le temps est dicte par la ncessit dassurer la scurit
des contrats. La lettre de larticle 56 de la loi 17-95 (et 64 de la loi 5-96) vise les conventions
conclues et non les conventions comportant des conditions normales. Dailleurs et plus
gnralement les conditions de validit dune convention sapprcient lors de sa conclusion.
56
SOUS PARTIE 2 : CONSEQUENCE DE LA QUALIFICATION
DES CONVENTIONS REGLEMENTEES
CHAPITRE 1 : APPLICATION DE LA PROCEDURE PREVUE PAR LA

LOI SUR LES SOCIETES COMMERCIALES
Une fois les conventions sont qualifies de rglementes, il convient de leur appliquer la
rglementation prvue par la loi. Pour ce faire, il est impratif de matriser les tapes de la
procdure dautorisation et dapprobation. Nous prsenterons en dtail la procdure au sein
dune SA que nous comparerons au fur et mesure celle applicables au sein des SARL.
Section 1 - Information de lorgane de gestion ou dadministration
1 - Modalits de linformation
Larticle 58 premier alina dispose que ladministrateur ou le directeur gnral intress est
tenu dinformer le conseil d'administration ds quil a eu connaissance dune convention
laquelle larticle 56 est applicable. Il ne peut prendre part au vote sur lautorisation
sollicite.
La mme obligation incombe au membre du directoire ou du conseil de surveillance ds quil

a connaissance dune convention qui doit tre soumise la procdure dautorisation
pralable.
Aucune disposition similaire nest prvue pour les SARL. On peut penser que les grants ne
peuvent ignorer de telles conventions compte tenu du nombre limit des associs dans la
SARL et bien sr lorsquils sont intresss directement ou indirectement la convention.
La mme dclaration doit tre faite pour les conventions conclues entre les socits et une
entreprise ayant des dirigeants communs, bien que les modalits dans ce cas soient moins
claires.
On peut toutefois considrer que la socit doit avoir connaissance des intrts de ses
dirigeants dans une entreprise cocontractante. En effet, larticle 141 de la loi 17-95 prvoit
qu compter de la convocation de lassemble gnrale ordinaire et au moins pendant les
quinze jours qui prcdent la date de la runion, tout actionnaire a droit de prendre
connaissance au sige social :
3) - de la liste des administrateurs au conseil d'administration, des membres du directoire et

du conseil de surveillance, ainsi que le cas chant, des renseignements concernant les
candidats ces organes ;
La loi na pas prcis la nature des renseignements fournir. Paralllement, daprs la loi
franaise, ce document dinformation sur les administrateurs doit contenir : les nom,
57
prnom usuel et domicile, soit des administrateurs et directeurs gnraux, soit des membres
du conseil de surveillance et du directoire, ainsi que le cas chant, lindication des autres
socits dans lesquelles ces personnes exercent des fonctions de gestion, de direction,
dadministration ou de surveillance .
2 - Forme de linformation
Aucune forme nest prcise par la loi. Elle peut donc tre crite, verbale ou consigne au
procs verbal dune runion du conseil.
3 - Absence dinformation du conseil

Bien que cette obligation ne soit pas sanctionne par un texte et, au cas o ladministrateur
intress se serait abstenu, les administrateurs quauraient eu nanmoins une connaissance de
cette convention pourraient tre tenus pour responsables du non respect des dispositions
lgales par application du premier alina de larticle 352 de la loi sur les SA les
administrateurs, les membres du directoire ou du conseil de surveillance sont responsables,
individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la socit ou envers les tiers, soit des
infractions aux dispositions lgislatives ou rglementaires applicables aux socits anonymes,
soit des violations des statuts, soit des fautes dans leur gestion.
Section 2 - La dlibration et le vote du conseil
1 - Conditions de lautorisation
Lautorisation doit tre :
Pralable
La loi exige que lautorisation soit donne avant la conclusion de la convention : le conseil ne
doit pas tre mis devant le fait accompli. La convention ne peut tre autorise avec effet
rtroactif.
Particulire
Lorsque plusieurs conventions sont soumises au cours dune mme runion, chaque
opration doit tre examine de manire indpendante et faire lobjet dune dlibration
particulire. Une autorisation gnrale quivaudrait une absence dautorisation.
Expresse
Lautorisation ne peut rsulter de la simple excution de la convention.
Dfinitive et non renouvelable.
La procdure dautorisation pralable na pas tre ritre si lexcution de la convention se

prolonge sur plusieurs exercices et tant que les conditions approuves initialement nont pas
t modifies.
58
2 - Modalits de lautorisation
2.1 - Organes comptents
Le conseil est appel statuer sur lopration prsente. Pour dlibrer valablement, il doit
recevoir les informations suffisantes relatives la nature de lopration envisage et ses
modalits.
Le conseil d'administration est seul comptent. Un comit dadministrateurs ou de membres

du conseil de surveillance, ne pourrait pas valablement recevoir linformation et encore moins
statuer sur lopration.
2.2 - Rgles de vote et de quorum
Conformment larticle 58 alina 1, ladministrateur intress ne peut prendre part au vote

sur lautorisation sollicite. Il ne peut voter ni pour lui mme ni comme mandataire ni mme
comme reprsentant permanent de la personne morale intresse. En cas de participation la
dcision, celle-ci encourt la nullit.
Quant au calcul du quorum, il ressort de lapplication de larticle prcit que lexclusion de

ladministrateur ne porte que sur la participation au vote et non sur le quorum.
Il apparat important de souligner que lautorisation doit tre donne aprs dlibration : il ne
suffit pas que chacun des membres soit inform de manire isole. La procdure repose, en
effet, sur un change de vues qui ne peut se raliser si les membres du conseil ne sont pas
runis.
Lorsque le conseil donne son accord, la convention peut tre conclue, et elle produit
immdiatement ses effets. Dans le cas contraire, cest dire de non-autorisation pralable,
plusieurs situations sont analyser selon que le conseil entend la soumettre ou non
lassemble gnrale pour couvrir la nullit (voir supra page 25 les effets du non respect de la
procdure dans les socits anonymes).
Section 3 : Information du commissaire aux comptes

Daprs, le 2e alina de larticle 58 le prsident du conseil d'administration avise le ou les
commissaires aux comptes de toutes les conventions autorises en vertu de larticle 56 dans
un dlai de trente jours compter de la date de leur conclusion et soumet celles-ci
lapprobation de la prochaine assemble gnrale ordinaire.
La dcision doit tre notifie au commissaire aux comptes dans le dlai dun mois compter
de la date de lautorisation pour les conventions nouvelles, indpendamment du fait quelles
soient conclues ou non. Le dlai est dun mois compter de la clture de lexercice pour les
conventions antrieurement autorises et poursuivies pendant lexercice.
Lobligation dinformation ne concerne pas, bien entendu, les oprations qui ont une origine
antrieure la nomination des dirigeants et qui ne sauraient tre assimiles des conventions
rglementes.
59
Il nexiste aucune disposition rglementant les modalits pratiques de linformation du
commissaire aux comptes. Mais, pour des raisons de preuve, il est recommand que cette
formalit soit faite par crit. Il peut tre utile de communiquer les documents permettant au
commissaire aux comptes de motiver son rapport.
Section 4 : Intervention et rle du commissaire aux comptes

Le rle du commissaire aux comptes est dinformer lassemble gnrale par la prsentation
dun rapport spcial distinct du rapport sur les oprations et comptes de lexercice. Le
commissaire aux comptes ne peut intervenir pour sopposer une autorisation. Il peut,
cependant, relever tout fait de nature clairer les actionnaires sur la dcision prendre.
Si le texte ne fait mention que des conventions autorises par le conseil, il nen reste pas
moins que le commissaire aux comptes doit faire part de toutes les conventions dont il a eu
connaissance, mme sil nen a pas t avis. A fortiori, il doit relever les conventions
interdites. Seules sont exclues les conventions libres. Mais le commissaire aux comptes nest
pas tenu doprer une recherche systmatique de toutes les oprations qui pourraient
constituer des conventions rglementes.
1 - Le contenu du rapport spcial

Le rapport doit contenir un certain nombre dinformations :
lnumration des conventions soumises lapprobation de lassemble gnrale ;

le nom des dirigeants intresss, la nature et lobjet desdites conventions ;
toute indication permettant aux actionnaires dapprcier lintrt qui sattachait la
Lobligation mise la charge du commissaire aux comptes apparat assez tendue puisquil
doit prsenter aux actionnaires les renseignements suffisants pour leur permettre de statuer en
toute connaissance de cause. Dans le cas o le conseil naurait pas fourni les lments
ncessaires pour informer valablement lassemble, le commissaire aux comptes est, bien
videmment, en mesure den demander communication au prsident.
Mais le commissaire aux comptes ne peut aller au del de la simple information ; il ne peut se
prononcer, par exemple, sur lopportunit ou la valeur de la convention. Il na aucune
possibilit cet gard de simmiscer dans la gestion.
2 - La communication du rapport
Le rapport du commissaire aux comptes est dpos au sige social quinze jours au moins
avant la tenue de lassemble gnrale. Il est tenu la disposition des actionnaires qui peuvent
60
en prendre communication et ce, en vertu des dispositions de larticle 147 de la loi 17-95 :
sauf en ce qui concerne linventaire, le droit de prendre connaissance emporte celui de
prendre copie..
Section 5 : Intervention de lassemble gnrale
1. Comptence de lassemble gnrale

Lassemble gnrale ordinaire (art. 58 alina 2) est comptente pour statuer sur le rapport
spcial du commissaire aux comptes. Cest en principe lassemble gnrale ordinaire
annuelle, qui statue sur les comptes, qui est appele approuver les conventions
pralablement autorises par le conseil.
Nanmoins, le 3e alina du mme article parle de lassemble qui statue sur ce rapport
(rapport spcial). De mme, larticle 61 alina 3 prcise que la nullit, des conventions non
autorises pralablement par le conseil, peut tre couverte par un vote de lassemble gnrale
intervenant sur rapport spcial du ou des commissaires aux comptes.
Donc, il peut tre conclu que toute assemble ordinaire peut tre valablement saisie pour
statuer sur une convention.
2. Rgles du quorum et de majorit

Lintress, administrateur ou dirigeant concern par la convention, ne peut prendre part au
vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorit
(art. 58 dernier alina).
Ne peuvent galement prendre part au vote :
les reprsentants permanents des personnes morales intresses,

les personnes intresses en tant que mandataires dun ou plusieurs actionnaires.
Il doit y avoir autant de calculs de quorum et de majorit quil existe de conventions qui
mettent en cause des intresss diffrents.
3. Rsolutions et votes
Chaque convention rglemente doit faire lobjet dune rsolution et dun vote de
lassemble.
Pour le vote de lassemble gnrale, toutes les actions dtenues par les dirigeants intresss
ces conventions doivent tre exclus du calcul du quorum et de la majorit.
Les abstentions doivent tre considres comme des votes contre daprs la jurisprudence
franaise (Versailles, 13e Ch., 28 juin 1990, Bornot c/ Chazelas). Cette position nous parat
transposable au cas marocain car lapprobation est un acte positif qui doit tre expressment
manifest.
61
CHAPITRE 2 : MISSION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES
Dans le cadre de la procdure dautorisation et dapprobation des conventions rglementes,
la loi attribue au commissaire aux comptes la responsabilit de prsenter sur ces conventions
un rapport lassemble gnrale pour clairer les actionnaires appels se prononcer sur ces
conventions.
Il serait, par consquent, opportun de dfinir la mission du commissaire aux comptes telle que
prvue par la loi et les normes professionnelles.
Le manuel des normes marocaines daudit lgal et contractuel a prcis ltendue des travaux
effectuer par le commissaire aux comptes ; le contenu et les modalits dtablissement du
rapport spcial et ce, la lumire de la nature de la mission qui lui est confie par la loi.
Le commissaire aux comptes a une mission dinformation et non davis sur lutilit et le bien-
fond des conventions.
Section 1 : Etendue de la mission

La norme de travail relative aux conventions rglementes prcise que :
le commissaire aux comptes, en application des articles 58 et 97 de la loi 17-95, prsente

sur les conventions rglementes un rapport spcial destin informer les actionnaires ou
les associs appels les approuver.
Le commissaire aux comptes na pas lobligation de rechercher les conventions ; il examine

celles dont il a eu connaissance, cest dire dont il a t avis ou quil a dcouvertes
loccasion des contrles habituels.
Il en ressort que la mission de commissaire aux comptes comporte deux volets :
a - une attention lors de ses travaux conduits dans le cadre de sa mission gnrale ou des
autres interventions pour identifier les conventions rglementes. En effet, loccasion de
ces travaux, il peut avoir connaissance de certaines conventions qui auraient d tre
soumises la procdure dapprobation et dautorisation.
Le commissaire aux comptes na pas donc effectuer des recherches systmatiques pour
dcouvrir les conventions non autorises, toutefois il reste vigilant lors de ses travaux leur
existence possible.
En principe, il appartient la socit contrle daviser exactement le commissaire aux

comptes de la totalit des oprations rentrant dans le champ de la rglementation.
b - Recherche des informations sur le contenu des conventions dont il a eu connaissance soit
par le biais de la socit soit par leur dcouverte directe.
62
Section 2 - Diligences
1 - Les conventions pralablement autorises

A priori, celles-ci ne posent pas de problmes didentification. Le commissaire aux comptes
devant tre inform par le prsident du conseil dans le mois qui suit la conclusion dune
convention ou dans le mois qui suit la date de la clture de lexercice pour les conventions
antrieures dont lexcution sest poursuivie.
Le commissaire aux comptes, en sa qualit de professionnel diligent, devrait :
prendre connaissance des procs-verbaux des conseils dadministration pour identifier les
conventions nouvelles ou paralllement sassurer quil en reu avis ;
consulter le rapport spcial de lexercice prcdent pour identifier les conventions
antrieures qui ncessitent un suivi ou sassurer quil en a bien reu avis.
Les conventions dont le commissaire aux comptes a t avis font de sa part lobjet dun
rapport spcial, mme sil apprcie que lesdites conventions ne constituent pas, de par leur
nature, des conventions rglementes.
2 - Les conventions non autorises pralablement : Attention du

commissaire aux comptes lors de ses travaux
Elles sont plus difficiles identifier. Cependant le commissaire aux comptes nest pas tenu de
procder des recherches systmatiques pour les dcouvrir. Il doit seulement tre vigilent lors
de ses travaux habituels.
Lattention du commissaire aux comptes peut se manifester lors de plusieurs tapes de son
intervention :
2.1 - Lors de la prise de connaissance de lentit
Le commissaire aux comptes collecte les informations concernant :
les dirigeants et les administrateurs, notamment les dates de nomination et de fin de

mandat ainsi que les fonctions exerces dans dautres entits. Le commissaire aux
comptes peut demander et se servir de la liste prvue, cet effet, par larticle 141 de
la loi 17-95 ;
les associs dans les SARL.
Ces informations seraient utiles dans le cadre de lattention quil porte lexistence possible
des conventions rglementes.
63
2.2 - Lors des contrles effectus sur les procdures et sur les comptes
Le commissaire aux comptes reste attentif aux oprations effectues avec les personnes vises
par la rglementation, notamment aux oprations qui :
sortent de lactivit courante,

sont conclues des conditions particulires, bien que faisant partie de lactivit courante.
Sa vigilance sexerce particulirement dans les domaines suivants :
comptes clients et fournisseurs ouverts aux noms des personnes vises par la
rglementation ;
ventes, achats et autres transactions entre socits du groupe (redevances, tudes,
recherche et documents techniques) ;
comptes courants des personnes vises par la rglementation ;
rmunrations verses ces personnes (frais de personnel, honoraires...) ;
prts plus ou moins dun an ;
engagements hors bilan (cautions, avals et garanties) ;
examen des lettres de circularisation des socits lies et des banques.
3 - Recherche des informations sur le contenu des conventions dont le

commissaire aux comptes a t avis ou quil a dcouvertes
Le commissaire aux comptes examine les conventions dont il a eu connaissance ou quil a
dcouvertes afin de :
qualifier celles qui nauraient pas fait lobjet dune autorisation pralable ;
collecter les informations ncessaires pour la prsentation de son rapport ;
vrifier la concordance de ces informations avec dautres documents pertinents.
Nous signalons, titre de comparaison, quen France, le commissaire aux comptes obtient les
informations quil doit fournir dans son rapport et les vrifie par rapport aux documents de
base dont elles sont issues. Tandis quau Maroc, les dirigeants avise seulement le commissaire
aux comptes de lexistence des conventions et lui laisse le soin de chercher et collecter les
informations les concernant.
3.1 Collecte des informations
Le rapport doit contenir un certain nombre dinformations titre indicatif et non limitatif :
lnumration des conventions soumises lapprobation de lassemble gnrale ;

les noms des dirigeants intresss (les grants ou associs dans les SARL) ;
la nature et lobjet desdites conventions ;
64
toute autre indication permettant aux actionnaires dapprcier lintrt qui sattachait la
toute connaissance de cause.
Le commissaire aux comptes ne peut pas se limiter prsenter un rapport simplifi au motif
que le conseil dadministration (ou la grance) a fourni, ou a lintention de fournir aux
actionnaires (ou associs) des informations dtailles.
3.2 - vrification de la concordance des informations
Mme sil nest pas expressment dit par la norme, le commissaire aux comptes est tenu, par
prudence et en sa qualit de professionnel avis, de vrifier la concordance des informations
collectes avec dautres documents.
Il rapproche ces informations aux vrifications effectues dans le cadre du contrle des
comptes lorsque le montant enregistr est significatif.
Ainsi, le commissaire aux comptes examine :
une copie de la convention,

la dlibration du conseil dadministration ou du conseil de surveillance sur la convention,
les pices comptables qui permettent le suivi de lexcution de la convention et le
chiffrage des sommes verses ou reues au cours de lexercice.
Section 3 : Outils la disposition du commissaire aux comptes

Le commissaire aux comptes nest pas tenu mettre en uvre des diligences particulires
pour la recherche des conventions, nanmoins, il pourrait user de certains outils spcifiques.
1 - Lettre circulaire du commissaire aux comptes

Les normes marocaines daudit contractuel et lgal prvoient que dans la pratique il est
souhaitable que le commissaire aux comptes adresse aux dirigeants une lettre circulaire de
demande dinformation sur les conventions afin de lui permettre dtablir son rapport spcial.
Le commissaire aux comptes peut donc, par cette lettre, rappeler aux dirigeants leur obligation
de linformer de lexistence des conventions nouvelles autorises ou des conventions
antrieures dont lexcution sest poursuivie.
Ce rappel peut tre galement intgr dans la lettre de mission du commissaire aux comptes.
65
2 - fiche danalyse des conventions
Ces fiches permettent de consigner les principales clauses et les modalits essentielles de
chaque convention et permettent :
de disposer des informations ncessaires la prparation du rapport spcial,

dassurer un suivi des conventions dun exercice sur lautre.
3 - Tenue des dossiers de travail

Les normes d'audit marocaines prcisent que :
Des dossiers de travail sont tenus afin de documenter les contrles effectus et dtayer les
conclusions du commissaire aux comptes.
Ces dossiers permettent par ailleurs de mieux organiser et matriser la mission et dapporter
les preuves des diligences accomplies.
Les dossiers du commissaire aux comptes doivent par consquent comporter une
documentation suffisante pour justifier :
les diligences effectues notamment les correspondances avec les dirigeants au sujet de
ces conventions rglementes,
le contenu du rapport spcial.
3.1 - Dossier permanent
Il peut contenir :
une copie de la convention,

une copie du procs verbal du conseil dadministration ou du conseil de surveillance, le
cas chant, ayant autoris la convention,
les feuilles de travail comportant la mise jour de lexercice :
- fiches danalyse des conventions
- tableau des membres des organes de direction, dadministration et de surveillance,
- liste des associs pour les SARL.
3.2 - Dossier de lexercice
Le dossier de lexercice peut comporter notamment les documents et informations suivants :

lettres dinformation sur les conventions reues des dirigeants,
documentation des contrles effectus pour vrifier les informations chiffres qui figurent
dans le rapport (indexation dun exemplaire du rapport spcial par rapport aux feuilles de
travail contenues dans le dossier)
synthse des travaux effectus, conclusions, observations concernant les irrgularits
constates,
projet du rapport spcial et copie de ce rapport dfinitif.
66
Section 4 : Rapport spcial sur les conventions rglementes
1 - Norme de rapport spcial sur les conventions rglementes

Daprs les normes marocaines daudit lgal et contractuel le commissaire aux comptes, en
application de la loi, prsente sur les conventions rglementes un rapport spcial, destin
informer les actionnaires ou les associs appels les approuver.
Cette norme a galement prvu en annexes des modles de rapports utiliser.
Le commissaire aux comptes a une mission dinformation, il ne doit en aucun cas, dans son
rapport spcial, donner son opinion sur lutilit, le bien-fond ou lopportunit des
conventions. Il doit viter de substituer son jugement celui des actionnaires ou associs qui
restent les seuls matres de leur apprciation et peuvent demander aux dirigeants des
informations complmentaires.
La norme prcite numre les indications que doit fournir le commissaire aux comptes dans
son rapport spcial (voir ci-dessus section 2 3-1).
2 - Contenues des rapports

Le commissaire aux comptes peut tre confront plusieurs situations qui peuvent impacter
llaboration de son rapport et dterminer la nature des informations contenues dans son
rapport.
2.1- Existence de conventions rglementes pralablement autorises
Peuvent tre aussi bien :
des conventions nouvelles autorises au cours de lexerce,

des conventions anciennes approuves au cours des exercices antrieurs et dont
lexcution sest poursuivie au cours de lexercice.
Toutes ces conventions doivent tre mentionnes dans le rapport, et ce mme si le

commissaire aux comptes apprcie que lesdites conventions ne sont pas des conventions
rglementes. Les informations fournir sont dtailles comme suit :
2.1.1 - Conventions conclues au cours de lexercice
Le contenu du rapport concernant ces conventions est fix par les normes daudit lgal et
contractuel (dvelopp ci-dessus).
2.1.2 - Conventions antrieurs dont lexcution sest poursuivie
Pour les conventions conclues au cours des exercices antrieurs, le commissaire aux comptes
se limite au rappel de leur existence et peut rduire ses indications celles qui sont
ncessaires pour les identifier.
67
Elles sont prsentes dans un paragraphe distinct du rapport.
A cet gard, la norme franaise prvoit la fourniture des informations suivantes :
limportance des fournitures livres ou des prestations de services fournies, et

le montant des sommes verses ou reues au cours de lexercice, en excution de ces
conventions.
2.2 - Absence de conventions rglementes
Lorsque le commissaire aux comptes remarque labsence de conventions rglementes parce

quil nen a pas t avis et parce quil nen a pas dcouvertes, il prsente un rapport ngatif
indiquant cette situation.
2.3 - Existence des conventions non rglementes
Nous distinguerons selon que ces conventions sont soumises ou non la procdure
dautorisation.
Si ces conventions non rglementes nont pas t soumises la procdure :
Aucune mention au niveau du rapport spcial.
Si ces conventions non rglementes ont t soumises la procdure :
Lorsque le commissaire aux comptes constate que des conventions quil estime ne pas tre
des conventions rglementes ont fait lobjet de la procdure dautorisation, il est tenu de les
mentionner dans son rapport spcial.
2.4 - Conventions non autorises pralablement
Une convention non autorise peut tre :
porte la connaissance du commissaire aux comptes par le conseil dadministration qui,

pour couvrir la nullit due labsence dautorisation pralable, entend la soumettre
lassemble gnrale.
Dcouverte par le commissaire aux comptes lors de ses travaux ; dans ce cas, le
commissaire aux comptes met en uvre les diligences prvues par la norme et demande
aux dirigeants les raisons de labsence dautorisation. Enfin, il informe le conseil
dadministration en cas dirrgularit conformment larticle 169 de la loi sur la SA.
68
Les consquences de cette non autorisation sur le contenu du rapport :
2.4.1 - Convention porte la connaissance du commissaire aux comptes
Lorsque le conseil dadministration porte la connaissance du commissaire aux comptes une

convention quil entend soumettre lassemble gnrale pour couvrir sa nullit, dans ce cas
le commissaire aux comptes, conformment larticle 61 ou 99 de la loi 17-95 mentionne
dans son rapport spcial les circonstances en raison des quelles la procdure dautorisation na
pas t suivie.
Si le commissaire aux comptes, sur sa demande, a reu une explication crite, il reproduit
celle-ci purement et simplement ; sil na pu obtenir dexplication crite, il rapporte les
explications orales qui lui auront t fournies par le conseil dadministration ou le directoire
selon le cas. Le commissaire aux comptes na pas de commentaire ajouter, lassemble tant
seule habilite statuer. Toutefois, le commissaire aux comptes qui aurait connaissance de
linexactitude des motifs invoqus doit le signaler.
2.4.2 - Convention dcouverte par le commissaire aux comptes
Lorsquil dcouvre lors de sa mission une convention non autorise, il apprcie son caractre
normal et courant afin de dterminer sil sagit ou non dune convention rglemente. Au cas
o il estime que la convention aurait due tre soumise lautorisation pralable, il informe de
lirrgularit le conseil dadministration. Deux cas peuvent se prsenter :
Si le conseil partage lavis du commissaire aux comptes et entend soumettre la convention

lassemble gnrale pour couvrir sa nullit, voir ci-dessus 2.4.1.
Si le conseil estime que la convention relve des conventions libres et si le commissaire

aux comptes ne partage pas cette analyse, il mentionne cette position dans le rapport
spcial dans le chapitre qui rpond aux prescriptions et ce, que le conseil dcide ou non de
soumettre ces conventions lassemble gnrale.
Finalement, afin de permettre lassemble de statuer sur ces conventions en connaissance de

cause, le commissaire aux comptes doit signaler les mmes informations que celles exiges
pour celles autorises.
2.5 - Cas particulier : dclassement dune convention
Le conseil dadministration dcide de dclasser une convention rglemente en convention

libre portant sur des oprations courantes et conclues des conditions normales. Le
commissaire aux comptes napprouve pas ce dclassement, doit-il la considrer comme une
convention rglemente qui sest poursuivie ou une convention non autorise ?
Si le commissaire aux comptes estime que ces deux conditions (opration courante et conclue
des conditions normales) ne sont pas remplies, il doit sen expliquer dans son rapport spcial
en donnant toutes les prcisions justifiant sa position.
69
Par ailleurs, si aucune modalit de la convention na t amende, il est possible de la
considrer comme une convention rglemente qui sest poursuivie. Si, au contraire, certaines
des dispositions ont t modifies, le commissaire aux comptes devrait la considrer comme
une convention non autorise ; les modifications nayant pas t autorises.
3 - Rgles gnrales concernant le rapport spcial
3.1 - Structure du rapport spcial
Le rapport spcial est constitu par un document spcifique, distinct du rapport gnral.
Lorsque le rapport contient des conventions de lexercice et des exercices antrieurs dont
lexcution sest poursuivie, celles sont prsentes dans deux paragraphes distincts.
Si le volume des oprations le ncessite, le commissaire aux comptes peut porter en annexe
lanalyse desdites conventions, mais cette annexe fait partie intgrante et indivisible du
rapport.
En cas dabsence de convention, le commissaire aux comptes prsente un rapport ngatif.
3.2 - Titre, date et signature du rapport
Titre du rapport
Le rapport peut tre intitul : Rapport spcial du commissaire aux comptes sur les
conventions rglementes
Date du rapport
La date du rapport doit respecter le dlai de 15 jours au moins avant la date de la runion de
lassemble gnrale, pour permettre linformation de ses membres.
Signature du rapport
Les rgles de signature du rapport spcial sont les mmes que celles concernant le rapport
gnral.
Le rapport spcial doit tre sign par la (les) mme(s) personne(s) ayant sign le rapport
gnral.
4 - Communication du rapport
Le rapport est dpos au sige social quinze jours au moins avant la date de la runion de
lassemble gnrale ordinaire.
Les actionnaires ont le droit de prendre connaissance du rapport spcial au sige social et ce,
compter de la date de la convocation de lassemble soit dans le dlai des quinze jours qui
prcdent la date de la runion (article 141). Selon larticle 147 de la loi 17-95, le droit den
prendre connaissance emporte celui de prendre copie.
70
Aucune disposition lgale nimpose la lecture du rapport spcial lassemble gnrale.
Contrairement au rapport gnral, le rapport spcial est destin aux seuls actionnaires. Il est
dun usage purement interne ; son dpt au greffe nest pas prvu par la rglementation.
5 - Liens avec le rapport gnral

Les irrgularits releves par le commissaire aux comptes doivent tre communiques la
plus prochaine assemble gnrale, ds lors :
quelles sont relatives lobjet direct de sa mission,

et quelles prsentent un caractre significatif.
Lirrgularit est donc mentionne dans le rapport spcial sur les conventions rglementes
et elle ne sera, en principe, signale dans le rapport gnral que si elle a une incidence sur
lexpression de lopinion sur les comptes.
Les normes marocaines prcisent que lirrgularit lie labsence dautorisation pralable
doit tre mentionne dans le rapport gnral, dans la partie vrifications spcifiques .
Section 5 - Responsabilit du commissaire aux comptes
1 - Responsabilit civile
Le commissaire aux comptes a pour mission de permettre tout partenaire de lentit
contrle davoir une connaissance suffisante de ltat de ces affaires. Le principe gnral de
la responsabilit du commissaire aux comptes est nonc par larticle 180 qui dispose que
cest la faute ou la ngligence qui dclenche laction en responsabilit civile contre le
commissaire aux comptes.
En matire des conventions rglementes, la responsabilit civile du commissaire aux

comptes peut tre retenue :
lorsquil na pas tabli de rapport, ou

lorsque son rapport est insuffisant.
1.1 - Absence du rapport du commissaire aux comptes
Plusieurs situations peuvent tre distingues :
1.1.1 - Convention autorise porte la connaissance du commissaire aux comptes
Lorsque, dans ce cas, le commissaire aux comptes omet de prsenter un rapport spcial, sa
faute est prsume. Quand bien mme, le commissaire aux comptes ne soit tenu que dune
obligation de moyen dans ce cas on considre quil a une obligation de rsultat.
Sil y a faute du commissaire aux comptes et pour que sa responsabilit soit retenue, la partie
qui sestime lse devra prouver :
71
quelle a subi un prjudice, et
quil existe un lien de cause effet entre la faute et le prjudice.
1.1.2 - Convention dcouverte par le commissaire aux comptes
Il convient de rappeler que le commissaire aux comptes doit galement prsenter un rapport
spcial. Et il est tenu, dans ce cas, uniquement dune obligation de moyens et cest au
demandeur quincombe la charge de prouver que le commissaire aux comptes, bien quayant
eu connaissance de la convention na pas tabli de rapport.
La responsabilit du commissaire aux comptes peut toujours tre retenue car mme en
labsence de conventions rglementes il doit prsenter un rapport ngatif.
1.2 - Linsuffisance du rapport
Les normes daudit prcisent que le rapport spcial du commissaire aux comptes doit fournir
toutes autres indications permettant aux actionnaires dapprcier lintrt qui sattachait la
conclusion des conventions analyses. Et la norme a list les informations que doit contenir
ce rapport.
On peut imaginer quun minoritaire agisse contre le commissaire aux comptes en soutenant
que son rapport tait insuffisant et ne lui a pas permis dapprcier lintrt qui sattachait
la conclusion des conventions analyses.
Ce point de linsuffisance du rapport est trs discut. Mais la question ne se pose pas si
linsuffisance du rapport tait telle quelle serait assimilable une absence de rapport
position de la CNCC.
Il convient de ne pas perdre de vue que le commissaire aux comptes ne doit pas se prononcer
sur le bien-fond ou lutilit des conventions.
2 - Responsabilit pnale
Les dysfonctionnements du commissariat aux comptes ne peuvent tre sanctionns par les
tribunaux rpressifs quau travers dincriminations prcises, puisque le principe de lgalit
des dlits et des peines sapplique ici de toute sa rigueur.
Tout en se rappelant que la prsence de beaucoup de ces incriminations nest pas invitable,
on constate que pour notre tude simpose la revue de celles commises dans lexercice de la
mission notamment les infractions associes aux dlits des dirigeants et la non rvlation des
faits dlictueux.
En fait, il est peu courant que, dans lexercice de ses fonctions, le commissaire aux comptes se
livre personnellement et pour son seul profit des oprations dlictueuses au sein de
lentreprise audite. Mais, sa responsabilit pnale peut tre bien engage pour chef de
complicit et cest alors le droit commun de la complicit qui sappliquerait.
Cette intrusion du droit commun pose un problme certain ds lors que lon a prvu des
incriminations spcifiques au commissariat aux comptes. La non rvlation des faits
72
dlictueux et la confirmation dinformation mensongres ntant en ralit que des cas de
complicit rigs en dlits distincts, il sagira donc ici de cerner prcisment la place du droit
commun et celle du droit spcial. Cependant, dans un cas comme dans lautre, se trouve
toujours la base de linfraction une information dlictueuse.
2.1 - Complicit pour infractions associes aux dlits des dirigeants
Sagissant des infractions aux droits des socits, le commissaire aux comptes, mme sil
participe activement au fait dlictueux, sera condamn non comme auteur principal mais
comme complice, car, le plus souvent, les textes incriminent les dirigeants.
Quant aux formes de la complicit, laide ou lassistance dune part et la fourniture de moyens
dautre part en constituent les deux plus courantes. En principe, il faut toujours un acte positif
de participation active pour que le dlit de complicit soit tabli. A la diffrence de la simple
information mensongre, la complicit implique que lagent ait sciemment voulu contribuer
la perptration des faits incriminables. Des dcisions jurisprudentielles ont considr que cet
lment intentionnel est tabli dans le cas dune simple abstention, voire dune simple
ngligence professionnelle du commissaire aux comptes. Cest la thse dite de la complicit
objective. Car le commissaire aux comptes est parfaitement au courant de lobjet de sa
certification. Il faut bien voir que la certification a un impact si fort quelle peut constituer,
elle seule, le fait matriel positif tablissant la complicit. Plusieurs cas de complicit peuvent
tre voqus :
complicit de fraude fiscale ;

complicit loccasion dabus de biens sociaux ;
complicit assortie de recel dabus de biens sociaux.
2.2 - Non rvlation des faits dlictueux
La norme 212 stipule que les commissaires aux comptes, aux termes de larticle 169 de la
loi 17-95, portent la connaissance du conseil dadministration ou du directoire et du conseil
de surveillance les irrgularits et inexactitudes quils auraient dcouvertes ainsi que les faits
leur apparaissant dlictueux dont ils eu connaissance dans lexercice de leur mission .
Le risque essentiel pour le commissaire aux comptes est donc celui dtre poursuivi pour non
rvlation des faits dlictueux. Mais, la condamnation suppose :
que le commissaire aux comptes ait eu connaissance du fait dlictueux, et

que soit rapporte la preuve de mauvaise foi.
Il convient ainsi de cerner la notion de fait dlictueux en gnral et en matire de conventions

rglementes et de prciser la forme de la rvlation.
2.2.1 - Nature des faits dlictueux
Les faits dlictueux concerns sont tous ceux dont le commissaire aux comptes a eu
connaissance lors de lexercice de sa mission et qui constituent une infraction vise par les
lois sur les socits commerciales (loi 17-95 sur la socit anonyme, loi 5-96 sur la SARL et
73
les autres entits) ou une infraction prvue par dautres textes pourvu que, dans le dernier cas,
elle prsente une incidence significative sur les comptes sociaux.
Daprs les normes daudit lgal et contractuel marocaines, une irrgularit ou inexactitude
est juge avoir une importance significative si :
elle modifie sensiblement la prsentation de la situation financire, du patrimoine ou du

rsultat, ou linterprtation qui peut en tre faite,
ou porte ou est de nature porter prjudice lentreprise ou un tiers.
Lapprciation du caractre significatif dune constatation est lune des tches les plus
dlicates de la mission du commissaire aux comptes.
En France, deux conditions doivent, dsormais, tre remplies pour quun fait soit rvl :
avoir une importance significative sur les capitaux propres ou exercer une influence sur
lvolution des rsultats,
avoir un caractre dlibr qui sapprcie par rapport des lments objectifs dmontrant
la conscience que pouvait avoir lauteur de linfraction de ne pas respecter la
rglementation en vigueur. Ainsi, la rgularisation de linfraction dans des dlais brefs
constitue un indice, certes non dterminant, mais prcieux de la bonne foi permettant
dcarter lintention dlibre.
2.2.2 - Existence ventuelle des faits dlictueux en matire de conventions rglementes
Certaines conventions peuvent faire apparatre que les dirigeants, du fait de leur position dans
la socit, ont conclu des oprations dans leur intrt personnel. Ainsi lapplication stricte de
la procdure nexclut-il pas lexistence de faits dlictueux pouvant faire lobjet dune
rvlation.
Le non respect des procdures prvues pour les conventions rglementes ne constitue pas,
par lui mme, un fait dlictueux commis par ladministrateur intress et ne donne pas lieu
des sanctions pnales. Nanmoins, cette absence pourrait pousser le commissaire aux comptes
chercher si elle ne cache pas dautres abus (de pouvoirs ou de biens sociaux).
Le dlit dabus de pouvoir, par exemple, suppose la runion des lments constitutifs
suivants :
lusage des pouvoirs dtenus par le mandataire social,

un usage contraire aux intrts conomiques de la socit,
la poursuite dun but personnel,
la mauvaise foi.
Ainsi le dfaut dobservation de lautorisation pralable ne donne pas lieu systmatiquement

au dlit dabus de pouvoirs. Toutefois, lorsque les autres lments constitutifs du dlit sont
runis, le manquement cette obligation lgale pourra conforter le commissaire aux comptes
dans son apprciation de la mauvaise foi du dirigeant partie la convention.
74
2.2.3 - Forme de la rvlation
Deux cas sont distinguer :
Rvlation au conseil dadministration, ou au directoire et au conseil de surveillance.

Dans ce cas aucune forme de rvlation nest prvue par la loi. Le commissaire aux
comptes gagnerait, cependant en prudence faire part de ses remarques soit par crit
(lettre), soit par consignation dans le procs verbal de la runion de ces organes.
Pour la rvlation lassemble gnrale, larticle 180 prvoit clairement que le

commissaire aux comptes doit en faire tat dans son rapport lassemble gnrale.
2.2.4 A quel organe le commissaire aux comptes devrait-il rvler les faits dlictueux ?
La non-rvlation des faits dlictueux peut engager la responsabilit civile et/ou pnale du
commissaire aux comptes.
En effet, larticle 180 de la loi 17-95 prvoit que les commissaires aux comptes restent
civilement responsables des infractions commises par les dirigeants, si, en ayant connaissance
lors de lexcution de leur mission, ne les ont pas rvls dans leur rapport lassemble
gnrale.
Et la rvlation des faits dlictueux aux organes de gestion ou dadministration permet au

commissaire aux comptes de couvrir sa responsabilit pnale et de ne pas encourir les
sanctions pnales prvues par larticle 405 sera puni dun emprisonnement de six mois
deux ans, et dune amende de 10.000 100.000 dirhams ou de lune de ces deux peines
seulement tout commissaire aux comptes qui,., naura pas rvl aux organes
dadministration, de direction ou de gestion les faits lui apparaissant dlictueux dont il aura
connaissance loccasion de lexercice de ses fonctions.
En revanche, le commissaire aux comptes doit tre vigilant en matire de rvlation et doit
bien examiner les faits lui apparaissant dlictueux car il reste tenu aux rgles de secret
professionnel sous peine de tomber sous le coup de larticle 446 du code pnal (annexe 2).
De ces dispositions, il est possible, notre sens, de conclure ce qui suit :
La responsabilit pnale du commissaire aux comptes ne sera pas, a priori, recherche en cas
de rvlation des faits dlictueux aux organes de gestion et dadministration. Mais, sa
responsabilit civile peut toujours tre recherche au cas o il ne rvlerait pas les faits
dlictueux lassemble gnrale comme stipul par larticle 180.
Peut-on ainsi confirmer que le commissaire aux comptes est plus tenu de rvler les faits
dlictueux aux organes de gestion pour ne pas encourir des sanctions pnales. Et quil a le
choix ensuite de ne pas les rvler lassemble gnrale sous peine, bien entendu, dengager
sa resposnabilit civile ?
Peut-on par ce choix assister un arbitrage fait par le commissaire aux compte entre dune
part lengagement de sa responsabilit civile qui engendre des rparations de dommages subis
par des tierces personnes et dont lampleur nest pas toujours pralablement connue et dautre
75
part la rvlation des faits dlictueux lassemble gnrale qui peut galement avoir dautres
consquences considrables.
3 - Prescription
En vertu de larticle 181, les actions en responsabilit contre le commissaire aux comptes se
prescrivent par cinq ans compter du fait dommageable ou de sa rvlation sil a t
dissimul.
Le dlit de non rvlation des faits dlictueux est une infraction instantane dont la
prescription de cinq ans court du jour o le commissaire aux comptes a eu connaissance de
ces faits.
Une dcision de la chambre criminelle de la cour de cassation franaise a conclu au fait que
lorsquil est tabli que le commissaire aux comptes a eu connaissance de ces faits avant quil
certifie les comptes mais que le moment o il en a eu connaissance na pas pu tre dfini avec
prcision, la prescription court au plus tard compter de la date de cette certification (Cass.
Crim. 9 mars 1999).
76
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE
La dlimitation du champ des conventions rglementes pose des problmes pratiques
considrables ; la qualification dune convention donne en convention rglementesuppose
la runion de plusieurs critres.
Nous avons dvelopp dans cette partie ces critres dans un ordre successif permettant, au cas
o un critre ferait dfaut, dcarter demble la convention sans avoir besoin danalyser ou
dtudier les critres suivants. Le classement des critres est fait par ordre de difficult
croissant.
Le premier critre tient vrifier si les parties la convention sont des personnes vises par la
loi. En effet, la loi a list des personnes physiques et morales et a galement retenu le cas de
lintrt indirect et de linterposition des personnes. Ces deux dernires notions sont plus
difficiles cerner et prouver car linterposition de personnes ne se prsume pas mais doit
tre prouve.
Le second critre se penche sur le caractre conventionnel de lacte en question et ce, au

regard du droit des contrats et du droit des socits commerciales. Ainsi, avons nous recours
aux dispositions du D.O.C mme sil semble que les conventions rglementes cessent dtre
rgies par le droit des contrats.
Aprs ces deux critres, nous arrivons ceux qui permettent de distinguer les conventions
rglementes des conventions libres savoir : caractre dopration courante et de conditions
normales. Nous avons prfr donner des critres gnraux dapprciation au lieu de se
rfrer des cas spcifiques.
Le caractre courant dune opration est apprci non seulement par rfrence lobjet social
mais encore plus par rfrence lactivit habituelle de la socit.
Le caractre normal des conditions de conclusion des conventions est apprci au regard des
prescriptions du droit contractuel (quilibre du contrat, engagements contenus dans le
contrat,). Dautres rfrences dapprciation internes et externes la socit peuvent tre
retenues et la plus primordiale serait lintrt social. Lapprciation du caractre normal des
conditions dune convention passe galement par une analyse des clauses des contrats aussi
bien les clauses principales que celles accessoires.
Lapprciation des oprations courantes et du caractre normal des conditions des conventions
dans le cadre dun groupe de socit peut prendre une forme spcifique.
Si le caractre courant des conventions dans les groupes peut tre prsum, le caractre
normal de leurs conditions devra tre justifi par la socit et apprci par le commissaire aux
comptes au vu des informations qui lui seront donnes.
Le commissaire aux comptes devra donc tout particulirement faire preuve de pertinence de
jugement dans ses travaux, sans pour autant tomber dans une application trop extensive des
textes qui risquerait daltrer la qualit de linformation des actionnaires.
Il pourra, pour laccomplissement de cette mission, sappuyer sur les conventions crites dans
les groupes ou sur des rgles de procdure interne fixant les modalits des relations
intragroupe.
77
Il est ncessaire de sinterroger lorsque une transaction lintrieur du groupe scarte du
juste prix. Car les conventions entre socits dun mme groupe ne sont que trs
exceptionnellement conclues des conditions normales, du moment quelles tiennent compte
des liens qui unissent par ailleurs les deux contractants et de lintrt du groupe. Il nest donc
pas possible de se soustraire aux formalits applicables aux conventions rglementes, mme
si elles interviennent entre une socit mre et une filiale dtenue en totalit. Lintrt de tiers
peut justifier ce formalisme assez lourd car les cranciers de la filiale ne sont pas forcment
ceux de la mre.
La qualification dune convention en convention rglementea comme consquences

immdiates dune part lobligation dappliquer et de respecter la procdure dautorisation ou
dapprobation prvue la loi applicable selon la forme juridique de la socit et dautre part
lintervention du commissaire aux comptes, le cas chant.
Le rle du commissaire aux comptes est dinformer lassemble gnrale par la prsentation
dun rapport spcial distinct du rapport sur les oprations et comptes de lexercice. Le
commissaire aux comptes ne peut intervenir pour sopposer une autorisation. Il peut,
cependant, relever tout fait de nature clairer les actionnaires sur la dcision prendre.
Si le texte ne fait mention que des conventions autorises par le conseil, il nen reste pas
moins que le commissaire aux comptes doit faire part de toutes les conventions dont il a eu
connaissance, mme sil nen a pas t avis. Seules sont exclues les conventions libres. Mais
le commissaire aux comptes nest pas tenu doprer une recherche systmatique de toutes les
oprations qui pourraient constituer des conventions rglementes.
toute connaissance de cause. Dans le cas o le conseil naurait pas fourni les lments
ncessaires pour informer valablement lassemble, le commissaire aux comptes est, bien
videmment, en mesure den demander communication au prsident.
Mais le commissaire aux comptes ne peut aller au del de la simple information ; il ne peut se
prononcer, par exemple, sur lopportunit ou la valeur de la convention. Il na aucune
possibilit cet gard de simmiscer dans la gestion.
Toutefois le commissaire aux comptesdoit mettre en uvre des diligences minimales et doit
accomplir sa mission selon les exigences de la loi et des normes professionnelles sous peine
de voir sa responsabilit civile ou pnale remises en cause.
La responsabilit civile est gnralement recherche en cas de prjudice caus autrui suite
labsence ou linsuffisance du rapport spcial sur les conventions rglementes.
La responsabilit pnale du commissaire aux comptesne peut tre mise en jeu que pour des
incriminations prcises. Les dlits et les peines doivent tre expressment prvues par la loi.
Le commissaire aux comptesdoit ainsi se prmunir contre le risque dtre suspect de
complicit pour infractions associs aux dlits commis par les dirigeants ou pour non-
rvlation des faits dlictueux.
78
DEUXIEME PARTIE :
ANALYSE JURIDIQUE ET FISCALE DES CONVENTIONS
REGLEMENTEES
INTRODUCTION
Les conventions rglementes sont prsumes comporter un conflit dintrt avec la socit ;
pour tre valides, elles doivent tre conclues dans lintrt de cette dernire.
De mme, comme toute convention, la validit des conventions rglementes dpend entre
autre de leur respect de lordre public. Cet aspect mrite une attention particulire car ces
conventions peuvent cacher des dlits et des infractions dautres lois.
Le respect de lordre public simpose avec force sous peine dengager la responsabilit des
dirigeants et de la personne morale.
Aprs avoir dvelopper les tapes et les critres permettant la qualification des conventions
rglementes, lobjectif poursuivi tout au long de la partie suivante est essentiellement de
fournir quelques lments cls de lanalyse juridique quant la validit des conventions
rglementes et ce, en explicitant la notion dintrt social et lobligation de respecter lordre
public conditions sine qua non pour la validit des conventions rglementes.
En effet, toute convention doit respecter lensemble des prescriptions lgales. Celles-ci
sanctionnes par les tribunaux, en cas de litige, la fois :
Par souci de sauvegarder un certain ordre public dict, soit dans lintrt suprieur de la
nation, soit pour protger certaines catgories de parties ou de tiers, et
Par la ncessit de faire valoir, en affaires, une certaine moralit et une certaine scurit.
Il convient de noter que le non-respect de lordre public constitue gnralement une infraction
pnalement rprime. Certes nous ne pouvons pas dresser un inventaire complet des
stipulations ou clauses contraires lordre public, mais nous mettrons plus au clair la notion
dordre public.
Parmi les infractions, certaines sont plus frquentes, importantes et svrement punies telles
que labus des biens sociaux, labus de majorit. Tandis que dautres infractions peuvent
engager la responsabilit de la personne morale en cas dinfraction la loi sur la concurrence,
ou en encore la loi fiscale par exemple.
79
SOUS PARTIE 1: ANALYSE JURIDIQUE DES CONVENTIONS
REGLEMENTEES
CHAPITRE 1 : LES CONVENTIONS REGLEMENTEES DOIVENT ETRE

CONCLUES DANS LINTERET DE LA SOCIETE
Les organes sociaux doivent agir dans lintrt de la socit. Ainsi, le respect de lintrt
social apparat-il galement comme une condition de validit des conventions conclues entre
les dirigeants des SA ou encore les grants ou associs des SARL dune part et les socits
commerciales dautre part.
La notion dintrt social a t, assurment, conue pour que le juge y recoure dans des cas
trs varis de conflits dintrts, notamment pour rechercher si un dirigeant abuser des biens
ou du crdit de la socit ou des pouvoirs et des voix dont il dispose et le sanctionner le cas
chant ; pour apprcier si la demande de convocation dune assemble gnrale prsente par
le commissaire aux comptes est justifie ; pour dterminer si la majorit ou la minorit des
actionnaires abuse de son contrle ou de sa facult de blocage ; pour ordonner ou refuser une
expertise judiciaire
Plusieurs dcisions judiciaires reposent sur cette notion, notamment en cas de sa menace ou
de sa violation.
Toutefois, il est certain que jamais, lui seul, lintrt social ne produit des effets
juridiques (G. Sousi, Intrt du groupe et intrt social, JCP d. E 1975, II, p.381) ou que la
notion manque dautonomie (M-C Monsallier, lamnagement contractuel du
fonctionnement de la socit anonyme, LGDJ 1998). Car, de manire gnrale, le juge recourt
deux ou plusieurs critres lorsque lun deux est lintrt de la socit. Ceci est d parfois au
texte appliquer ; ainsi le dlit dabus de biens sociaux suppose-t-il la runion de plusieurs
lments constitutifs et notamment la fois un usage contraire aux intrts conomiques de la
socit et la poursuite de fins personnelles. Ce quil convient de souligner cest la
prminence de lintrt suprieur de la socit personne morale sur tous les intrts
catgoriels ou individuels susceptibles dtre voqus.
Lexemple le plus parlant : le dlit dabus de biens sociaux est tabli bien que la socit soit
compose de la famille du prvenu ou que les associs ont donn leur assentiment lacte
contest, au demeurant mme le grant dune SARL unipersonnelle peut commettre un abus
de biens sociaux.
Section 1 : La notion dintrt social
1. Dfinition de lintrt social

La notion dintrt social, qualifie par le Professeur A. Viandier de concept majeur du droit
des socits , peut tre a priori dlimite en trois points :
En premier lieu, lintrt social est lintrt gnral de la socit qui transcende les intrts
particuliers qui sont susceptibles dtre concerns.
80
En second lieu, lintrt social implique que la socit ne doit pas supporter des charges
indues sans contrepartie pour le dveloppement de son activit ou de ses profits.
Enfin de manire sous-jacente, lintrt social implique que, tant que la dissolution de la
socit nest pas prononce, associs et dirigeants doivent sefforcer en assurer autant que
faire se peut la prosprit continue et le bon fonctionnement en respectant le pacte social.
Selon MM Cozian et Viandier, lintrt social est la boussole qui indique la conduite
suivre et permet de dtecter les dviations
Plusieurs articles tirs de la lgislation marocaine (lists en annexe 4) ont cit lintrt social
ainsi que dautres notions qui lui sont proches notamment :
les intrts conomiques de la socit : cits par les articles relatifs la rpression des
dlits dabus de biens sociaux, de pouvoirs et de voix (article 384 de la loi 17-95 et
larticle 107 de la loi 5-96),
En revanche, en matire de droit civil : une jurisprudence relative lapplication de

larticle 77 du D.O.C et concernant la responsabilit des administrateurs des socits
parat riche et se rfre aux notions suivantes :
- intrt de la socit,
- intrt de la collectivit des actionnaires.
Il est lgitime de se questionner si ces notions sont substituables donc sil est possible
dutiliser lune au lieu de lautre ou finalement quil y a bien des nuances quil convient de
clarifier.
Lintrt social simpose, en effet, incontestablement toutes les catgories dintrts

concerns par lexistence et lactivit de la socit ; mais sa prminence est nuance selon la
catgorie des intrts en cause. Au point que lon pourrait dceler plusieurs concepts dintrt
social :
intrt de la socit,
intrt commun des actionnaires, et
Lintrt de lentreprise commune.
Il dpend tout simplement de la nature de la relation la socit quil sagit dapprcier. Ces
relations ne sont pas toutes quivalentes.
Les associs sont les contractants fondateurs de la socit ou leurs remplaants. Les dirigeants
sont des organes de la socit, le commissaire aux comptes a galement une fonction
organique. En revanche, tous les autres partenaires (clients, fournisseur, salaris, banques, )
ne sont que des contractants avec la socit.
81
2 - Intrt social et divergence dintrts entre dirigeants et actionnaires
Cette divergence dintrts entre actionnaires et dirigeants est induite par la tendance
croissante de dissociation entre capital et pouvoir notamment pour les socits cotes en
bourse.
Les dirigeants cherchent pratiquer une stratgie denracinement tendant conforter leur
situation personnelle, accrotre leur pouvoir et leurs gains ainsi qu prolonger la dure de
leurs fonctions contrairement aux actionnaires qui cherchent lgitimement maximiser leurs
profits.
Pour attnuer lampleur de cette divergence, de nombreux dispositifs ont t proposs, rgles
dontologiques, dispositions pratiques ou techniques financires : octroi des stocks options
aux dirigeants ou rmunrations variables en fonction de divers critres financiers visant
accorder les intrts des dirigeants ceux des actionnaires. Et au niveau juridique, lintrt
social permet de reprer ou de rprimer cette divergence.
3 - A qui simpose le respect de lintrt social
3.1 - Dirigeants
Lintrt social simpose avec force aux dirigeants, tenus dune obligation de loyaut plus
tendue que celle des associs, qui doivent en toutes circonstances le respecter.
Les membres du conseil d'administration et plus particulirement son prsident ou directeurs

gnraux sont dsigns pour agir au nom de la socit, pour la reprsenter, pour dfendre
lintrt social. Chargs dincarner celui-ci, ils sont astreints non seulement y subordonner
leur action, mais encore agir pour le faire prvaloir.
Ainsi le dirigeant dune socit est-il recevable demander au nom de celle-ci lannulation
des conventions contraires lintrt social. De mme, les dirigeants doivent-ils, bien
entendu, sopposer aux agissements abusifs dautres dirigeants ds lors du moins quils en ont
connaissance par le refus dautoriser les conventions suspectes par exemple.
3.2 - Les actionnaires
Les actionnaires doivent aussi se proccuper de lintrt social notamment en cas de carence
ou de faute des organes sociaux. Ils disposent de laction ut singuli qui permet lun ou
plusieurs dentre eux dintenter laction sociale en responsabilit contre les administrateurs et
notamment se constituer partie civile. De mme, ils ont la possibilit de recourir laction
civile en rparation des prjudices individuels subis par eux.
Lintrt social doit tre respect par lassoci dans le cadre dfini par le pacte social mais
dans la limite des engagements quil a souscrit en cette qualit.
3.3 - Les autres partenaires
Les autres partenaires de la socit ( stake holders salaris, cranciers, fisc, fournisseurs..)
ne peuvent poursuivre que la rparation des prjudices qui leurs seraient causs par des
82
agissements contraires lintrt social et ne sont en aucun cas recevables se prvaloir
directement au pnal du dlit dabus de biens sociaux par exemple.
3.4 - Les commissaires aux comptes
Les commissaires aux comptes jouent un rle organique dans la socit mme sils ne doivent
pas simmiscer dans la gestion, leur mission comporte implicitement la vrification de
labsence datteinte lintrt social. Larticle 169 de la loi sur la SA leur impose de signaler
au conseil dadministration, au directoire et au conseil de surveillance les inexactitudes et
irrgularits releves par eux et de rvler les faits dlictueux dont ils ont eu connaissance
lassemble gnrale (article 180 de la loi sur la SA) sous peine dengager leur responsabilit
civile.
Section 2 : Apprciation de lintrt social
1 - Dirigeants
Cest dabord au conseil d'administration quil appartient de veiller ce que les dcisions de
la direction gnrale comme les siennes propres satisfassent lintrt social qui traduit lintrt
commun des actionnaires. Cest ce titre notamment quil est appel autoriser
pralablement les conventions intervenant entre la socit et lun de ses administrateurs ou
directeurs gnraux et qui pourraient prsenter un conflit dintrts.
Les administrateurs doivent se faire tout moment, en conscience, une opinion de lintrt
social et exprimer cette opinion par un vote librement mis.
2 - Actionnaires
Le dernier mot appartient aux actionnaires runis en assemble gnrale dont le dcisions
traduisent leur commune conception de lintrt social cest dire de leur intrt commun. Ils
peuvent modifier ces dcisions prises par le conseil d'administration. Et sils estiment que la
conception de lintrt social par les membres du conseil d'administration ne concide pas
avec celle quils ont de leur intrt commun, les actionnaires peuvent les rvoquer et en
nommer dautres. Lassemble gnrale apprcie lintrt social en dernier ressort.
3 - Le juge
Nanmoins, si les actionnaires ont des vues divergentes, le juge est saisi en ultime recours .
Mais, il doit se borner un contrle de la validit des dcisions prises ou la mesure de la
porte du dissentiment. Il ne peut, si les dcisions ne sont pas la fois manifestement
contraires lintrt social et prise par le majoritaire dans lunique dessein de favoriser son
intrt propre au dtriment des minoritaires, les annuler ou les rformer pour substituer la
conception majoritaire de lintrt social une autre conception ; et il ne peut dissoudre la
socit si elle nest pas en situation de dysfonctionnement paralysant.
Do un risque indniable pour lactionnaire minoritaire soumis la loi de la majorit et qui

nest garanti que contre les dcisions dont le caractre abusif est clairement tabli.
83
En rsum, lintrt social, tel quil peut tre peru par la jurisprudence, est bien lintrt
suprieur de la personne morale qui transcende les divers intrts et tient compte de la nature
de la relation particulire de chaque catgorie dintresss avec la socit.
Section 3 : Rapprochement entre lintrt social et lintrt commun

des actionnaires
Certains adeptes de la thse contractuelle de la socit, ont cherch substituer la notion
dintrt commun des actionnaires celle dintrt social et ce, en considrant que la socit
est constitue dans lintrt commun des associs et en vue de partager les bnfices raliss.
Lintrt commun des actionnaires impliquerait en effet la ralisation du plus grand bnfice
social dans le seul intrt des actionnaires, alors que lintrt social sidentifierait celui de
prvaloir la prosprit et la continuit de celle-ci.
Ces deux notions ne paraissent pas contradictoires pour la plupart des socits commerciales
et particulirement pour les socits cotes.
1 - La continuit et la prosprit de lentreprise commune

Lentreprise ou plus prcisment lactivit lucrative est exerce par la socit dote dorganes
spcifiques et non par les associs eux mmes pour une longue dure et non pour une
opration ponctuelle. La dure fait partie du programme des associs, elle est dailleurs
prvue par les statuts qui doivent tre respects par les administrateurs sauf engager leur
responsabilit.
Bien entendu les associs esprent la prosprit et la prolongation de la dure de leur

entreprise commune. Ceci nempcherait pas les actionnaires de veiller leur intrt commun
par la rpartition des bnfices raliss. En fait, le dcoupage de la vie des socits en
exercices sociaux leur permettrait de dcider annuellement de la distribution des richesses
cres, dautant plus que les dcisions de partage relve du choix des actionnaires.
Ils sont gnralement conscients que les sommes non distribues et donc rinvesties ne sont
nullement soustraites un partage diffr, sil en est fait bon usage (plus value sur les actions,
distributions des rserves, distribution dactions gratuites,). Ce nest quau moment de la
liquidation quun partage intgral est effectu.
Si les associs estiment quil nest plus de leur intrt de continuer lexploitation de
lentreprise ils peuvent dcider la dissolution de la socit et procder sa liquidation mme
si les dissolution linitiative des actionnaires sont trs rares. Dans le cas contraire, ils sont
prsums avoir considr que leur intrt commun est de continuer lexploitation de leur
entreprise commune en vue de sa prosprit future. Et, tel est le cas de toutes les socits
bnficiaires et mme conomiquement viables.
2 - Appropriation de la valeur cre

La prosprit et la continuit de lentreprise commune permet daugmenter la valeur de
laction compte tenu de la valeur actualise du potentiel de croissance de lentreprise.
84
Et par consquent, lactionnaire pourrait cder ses actions pour sapproprier de la valeur
apprcie de ses actions.
Il ressort de ce qui prcde que lintrt des actionnaires et lintrt social ne divergeraient pas
cet gard, puisque lun comme lautre ont pour objectif la cration maximale de la valeur
par lamlioration des perspectives de profits futurs, ce qui implique la prosprit croissante et
continue de lentreprise commune.
Section 4 : Intrt social et intrt de lentreprise commune

Lexpression entreprise commune dsigne lactivit lucrative gnratrice des profits
escompts par les associs et non la structure conomique constitue pour exercer cette
activit. Lexemple de la location grance du fonds de commerce met en vidence la
dissociation qui existe entre lentreprise commune des actionnaires qui se poursuit travers
un nouveau mode dexploitation et lentreprise structure conomique, ensemble organis de
moyens de production et de commercialisation.
De ce fait, il est dusage de promouvoir lintrt de lentreprise vu lexistence dautres

intrts, que ceux des actionnaires, par exemple ceux des salaris et cranciers.
Sagissant des droits des tiers, il suffit de signaler que la socit, en tant que personne morale
est une entit distincte de ses membres, elle dispose dun patrimoine distinct et que labus des
biens sociaux porte atteinte non seulement aux intrts des associs mais aussi ceux des tiers
qui contractent avec elle.
Ce qui signifie que les associs doivent respecter la personne morale quils ont cre dans leur
intrt commun et qui a d, en tant qutre juridique autonome, contracter avec les tiers.
Mconnatre les engagements quelle a souscrits nuit ncessairement cette activit et partant
lintrt commun.
Larrt Fruehauf (annexe 4), a mis sur le mme plan le risque de ruine dfinitive de lquilibre
financier et de crdit moral de la socit (ce qui est une atteinte lintrt social) et le risque
de licenciement de 600 ouvriers, semblait substituait lintrt de lentreprise comme structure
de production celui de la socit.
Section 5 : Arbitrage permanent entre les intrts contradictoires

Les dirigeants nont pas la charge des intrts de leurs cocontractants, ils ont la charge de la
socit et le seul intrt quils doivent poursuivre est lintrt de la socit en dautres termes
ils ne doivent conclure qu des conditions qui favorisent la continuit et la prosprit de
lentreprise commune.
Cest prcisment, parce quils sont confronts une grande varit dintrts concurrents
quils ont besoin dune boussole efficace, que leur fournit justement le concept dintrt
social : car ils cherchent la solution la plus fructueuse pour lentreprise commune.
1 - Intrt des co-contractants
85
la premire cause de divergence tiendrait ce que la poursuite de lintrt social impliquerait
un arbitrage permanent entre les intrts contradictoires, non seulement des actionnaires, mais
aussi des salaris, des clients, des fournisseurs ou des cranciers et conduirait ipso facto
ngliger celui des actionnaires.
La socit en tant quagent conomique autonome serait oblige de conclure des contrats avec
les tiers divers. Ces contractants ont un intrt propre de la continuit et la prosprit de la
socit tant que leurs intrts particuliers y trouvent leur compte. Mais ces intrts ne
sauraient en rien se confondre avec lintrt de la socit.
2 - les critres de la bonne gestion

Une seconde cause de divergence serait due au fait que les critres de la bonne gestion de
lentreprise concerne seraient diffrents selon que lon se place dans lune ou lautre
perspective. Lintrt commun des actionnaires privilgierait les dcisions acclrant la
production des bnfices court terme, alors que lintrt social privilgierait les dcisions
ayant un effet optimal moyen et long terme.
Section 6 : Intrt social des socits cotes et le rle du march

Lintrt social des socits cotes peut se confondre avec lintrt du march. Dans la mesure
o tous les organes sociaux seraient fortement influencs par lattitude dominante du march
qui se traduit par le cours des titres.
Dailleurs, la mise en uvre des pratiques de corporate gouvernance par la socit vise
prouver au march que les organes sociaux prennent cur leurs obligations de diligence et
de loyaut et que leur fonctionnement se fait aussi bien que possible.
Il en est galement des obligations en matire dinformation, considrablement renforces si

la socit est cote. Le caractre public de linformation financire, la rapidit requise de la
diffusion de toute information susceptible davoir une incidence significative sur le cours
ainsi que la rpression du dlit diniti ont pour objet dassurer lgalit de tous les oprateurs
sur le march (actionnaires, candidats ventuels lacquisition de leurs titres,..).
Cependant, avec le phnomne de mondialisation, le jeu de loffre et de la demande du

march ne dpend pas de la qualit de linformation diffuse par la socit. en effet des
vnement et des crises lchelle mondiale, la variation des taux de change et des taux
dintrt, le comportement des investisseurs sur les bourses, affectent nanmoins le cours de
son titre.
Le dveloppement des marchs peut ouvrir un nouveau champ de rflexion sur des questions
comme celle de lintrt social. On a pu opposer celui-ci lintrt commun des actionnaires
avec lequel il parat se confondre. Il se pourrait quune opposition entre lintrt social et celui
du march puisse se dessiner, mais il est probable que la puissance des marchs imposera sa
loi, qui est celle de la transparence, qui ne peut quobliger les socits mieux dfinir et faire
connatre la vision que chacune se fait de son intrt social.
86
CHAPITRE 2 : LES CONVENTIONS REGLEMENTEES ET LA
PRESERVATION DE LORDRE PUBLIC
Une autre question qui se pose propos des conventions rglementes est celle de leur
validit. Le rappel du principe de la libert contractuelle ne suffit pas, car il faut aussi tenir
compte de lordre public. Or, exception faite de linterdiction de certaines conventions, les
limites de cet ordre public sont floues.
Dune manire gnrale, on doit accepter que les conventions rglementes sont valables
lorsquelles ne sont pas contraires une rgle dordre public ou lintrt social.
Lhgmonie des rgles de lordre public a une double origine, elle tend protger :
les tiers surtout ceux qui traitent avec la socit, et

les associs, ceux-ci sont souvent isols face aux dirigeants, la loi leur garantit une
information et des droits minima.
Ce souci est particulirement important dans les socits qui font appel public lpargne. Il
se traduit non seulement par linstauration dune protection des actionnaires minoritaires,
mais aussi par lintervention dune autorit administrative spcialise, CDVM (conseil
dontologique des values mobilires) charge de veiller la protection de lpargne et
linformation des actionnaires.
Comme dans les autres domaines de droit, cet ordre public na pas seulement une origine
formelle, cest--dire des prohibitions formules expressment par les lois relatives aux
socits commerciales. La situation serait alors simple, car lautonomie de la volont ne serait
bride que par des rgles crites. Lexamen de la lgislation montre que lordre public trouve
aussi sa source dans des principes gnraux plus imprcis comme le principe de lintrt
social. Il est donc souvent difficile, en prsence dun texte donn, de savoir si celui-ci a ou
non un caractre impratif.
Le droit des socits commerciales est complexe, rigide et formaliste. Devant cet ensemble de
dispositions contraignantes, il est souvent difficile de savoir si tout ce qui nest pas interdit est
permis ou tout ce qui nest pas permis est interdit. Cette rigidit se fonde sur la ncessit
difficilement niable, de protger la socit, les tiers et les associs minoritaires.
Section 1 : Dfinition gnrale de lordre public

Lordre public peut tre subdivis en deux catgories :
ordre public traditionnel, et

ordre public moderne.
87
1 - Ordre public traditionnel
Lordre public traditionnel regroupe un ensemble de rgles considres comme suprieures
parce quelles visent assurer la protection des principes fondamentaux sur lesquelles repose
lorganisation de la socit. Lordre public rassemble les rgles qui sont indispensables au
maintien et la survie de lorganisation sociale et qui ne doivent pas tre altres par la
volont individuelle et la libert contractuelle.
Vu lobjectif de notre tude, nous ne nous attacherons pas tudier en dtail cet ordre car
cest plus lordre moderne conomique qui serait plus recherch au niveau des conventions
rglementes.
2 - Lordre public moderne

Lordre public moderne apparat comme la consquence de lvolution du rle de lEtat dans
le domaine conomique et social. Il est le produit des nouvelles fonctions exerces par lEtat
et de lapparition des lois impratives qui accompagnent linterventionnisme tatique. Il se
traduit donc par un accroissement des restrictions apportes la libert contractuelle soit en
vue de lorganisation des changes et de la direction de lconomie (ordre public
conomique), soit en vue de la protection des co-contractants faible (ordre public social), soit
en vue des deux objectifs la fois (ordre public conomique et social).
3 - Ordre public conomique

M. le Doyen Carbonnier a mis en relief lexistence de deux types dordre public conomique
moderne :
ordre public de direction

ordre public de protection
3.1 - Ordre public de direction
Il se propose de concourir une certaine direction de lconomie nationale, en liminant des

contrats privs tout ce qui pourrait la contrarier.
Dans son aspect directif , lordre public recouvre la rglementation conomique (monnaie,
concurrence, prix). Les contrats contrevenants pareilles rgles sont annuls, mme en
labsence de nullit textuelle.
A titre dexemple, les clauses prvoyant le paiement en monnaie trangre ne sont valables
que dans les contrats internationaux.
3.2 Ordre public de protection
Dans on aspect protecteur, lordre public conduit admettre le caractre impratif des rgles
protgeant le plus faible, contre celui qui est prsum le plus fort (salari, locataire,
emprunteur, consommateur)
88
Section 2 : Sanctions applicables aux conventions pour infraction
lordre public
1 - Nullit absolue de la convention
La nullit absolue ou la nullit de plein droit sanctionne, en principe, le dfaut dobjet, lobjet
illicite, la cause illicite ainsi que tout contrat contraire lordre public. La nullit absolue
tend, en fait, protger les rgles de formation du contrat visant protger, non pas lintrt
particulier dun contractant, mais lintrt gnral de la socit. La sanction de nullit vise
prserver lintrt gnral contre les initiatives individuelles qui lui seraient contraires.
2 - Nullit relative : Nullit pour violation de lordre public de protection
Pour la doctrine moderne, la distinction entre nullit absolue et relative repose sur lide quil
existe deux catgories bien distinctes de rgles constitutives susceptibles dtre transgresses
lors de la formation du contrat : les rgles qui tendent dfendre lintrt gnral et celles qui
visent protger des intrts particuliers.
Lordre public de protection tend protger certains contractants contre les abus pouvant tre
commis par la partie en position dominante. La finalit tant de protger un contractant contre
lautre, il est plus tentant de prononcer une nullit relative pour sanctionner linobservation
des rgles dordre public de protection
89
CHAPITRE 3 : RISQUES JURIDIQUES LIES AUX INFRACTIONS A
LORDRE PUBLIC ECONOMIQUE
Toute convention conclue avec les dirigeants comporte un risque dabus, surtout lorsque
lintress a la qualit de reprsentant lgal de la personne morale, car on est en prsence dun
contrat avec soi-mme. La rglementation de ces conventions permet par consquent
daboutir un rquilibrage du contrat au profit de la socit ce qui est une exception au
principe selon lequel la lsion nest pas une cause de rescision des contrats conclus entre
majeurs.
Pour lanalyse des risques juridiques lis aux conventions rglementes , nous allons tudier
le dlit dabus de biens sociaux qui peut tre commun toutes les formes de socits
commerciales notamment la SA et la SARL.
Dans un second lieu, nous tcherons tudier le dlit dabus de majorit et qui concerne
principalement les associs ou actionnaires. Par consquent, ce dlit serait surtout recherch
chez les SARL du fait que les conventions conclues avec les associs sont rglementes.
Section 1 : Abus de biens sociaux

Le dlit dabus de biens sociaux, commis par les dirigeants, constitue linfraction la plus
frquente la lgislation sur ladministration des socits.
Les conventions rglementes peuvent tre considres comme un moyen privilgi pour
nourrir tout risque li labus de biens sociaux dautant plus que cette infraction peut couvrir
des faits aussi divers que :
une rmunration excessive du dirigeant mme si elle a t octroye en bonne et due

forme ;
une rmunration raisonnable mais prise sans autorisation ;
des frais de dplacements et de rception non appuys de justificatifs ;
une commission verse un fonctionnaire pour permettre la socit demporter un
march ou en gnral pour le corrompre ;
une faveur accorde une entreprise dans laquelle le dirigeant tait intress directement
ou indirectement.
De mme, des personnes autres que les dirigeants peuvent galement tre poursuivies
(conjoint du chef dentreprise, commissaire aux comptes, avocat, actionnaire) par le biais
de la complicit ou du recel.
Pour se prmunir contre les mfaits lis ce risque, il est ncessaire de bien cerner les biens
protger et les conditions dincrimination.
1 - les biens sociaux protgs

Larticle 384-3 de la loi 17-95 sur la socit anonyme incrimine les membres des organes
dadministration, de direction ou de gestion dune socit anonyme qui, de mauvaise foi,
90
auront fait, des biens ou des crdits de la socit, un usage quils savaient contraire aux
intrts conomiques de celle-ci des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou
entreprise dans laquelle ils taient intresss directement ou indirectement ; .
Des dispositions similaires sont prvues lencontre des grants par larticle 107 de la loi n
5-96 sur la SARL.
Lusage abusif des biens doit porter sur des biens dont la socit est propritaire. Ces biens
comprennent tous les actifs de la socit savoir : les biens meubles ou immeubles, les biens
corporels ou incorporels, les fonds sociaux, les crances
Lusage abusif du crdit de la socit concerne sa renomme et donc sa capacit emprunter.

Il peut sagir dun usage de la signature sociale pour lacceptation deffets de complaisance ou
encore lutilisation de la garantie de la socit pour des dettes personnelles du dirigeant.
Labus de biens sociaux est gnralement couvert par labus de pouvoir ou de voix prvu par
les mmes articles sus-viss.
Larticle 384-4 de la loi 17-95 sur la socit anonyme incrimine galement les membres des
organes dadministration, de direction ou de gestion dune socit anonyme qui, de
mauvaise foi, auront fait des pouvoirs quils possdaient et/ou des voix dont ils disposaient,
en cette qualit, un usage quils savaient contraire aux intrts conomiques de la socit,
des fins personnelles ou pour favoriser une autre socit ou entreprise dans laquelle ils
taient intresss directement ou indirectement ; .
Labus de pouvoir est gnralement prsent comme labus par le dirigeant de son mandat
social. Dans bien des hypothses, labus de pouvoirs recouvre labus de biens sociaux. En
effet, un dirigeant qui commet labus de biens sociaux le fait assurment en commettant un
abus de pouvoirs.
Toutefois, le fait pour le lgislateur davoir vis galement et sparment labus de pouvoirs
et/ou de voix est de permettre la poursuite de certains comportements qui chapperaient
labus de biens ou de crdits sociaux. Le refus, par exemple, du dirigeant de conclure un
march en faveur de lentreprise en orientant les cocontractants vers une autre entreprise dans
laquelle le dirigeant est intress.
Labus de pouvoirs permet galement de rprimer les simples abstentions : un dirigeant qui ne
rclame pas les sommes dues par une socit dans laquelle il est intress. Il permet de
rprimer la tentative dabus de biens sociaux qui, sans texte le visant spcifiquement, ne peut
en principe tre poursuivie. Donc, la simple utilisation des pouvoirs par le dirigeant
consomme le dlit quelque soit laboutissement de la manuvre frauduleuse.
Labus de voix correspond une utilisation partisane et intresse, par le dirigeant, des
proccupations de vote qui lui ont t adresses pour les assembles gnrales. Mme en
France, ce dlit ne connat pratiquement pas dapplications jurisprudentielles.
2- les lments constitutifs de labus de biens sociaux

Le dlit dabus de biens sociaux ne peut tre tabli que si un certains nombre dlments
constitutifs sont runis, savoir un usage dun bien ou dun crdit de la socit :
91
contraire aux intrts conomiques de la socit (intrt social) ;
ralis dans un but personnel par le dirigeant ou pour favoriser une socit ou entreprise
dans laquelle il est directement ou indirectement intress ;
de mauvaise foi.
Nanmoins, les dirigeants doivent tre conscients du fait que des dpenses sans justificatifs
peuvent conduire une condamnation pour abus de biens sociaux : dans un cas pareil il nest
pas ncessaire de dmontrer que ces dpense ont t ralises dans lintrt personnel du
dirigeant (annexe 6).
2.1 - Un usage des biens de la socit non conforme lintrt social
Lusage abusif peut tre caractris par un acte dappropriation qui peut se manifester sous
forme dacte juridique (contrat demprunt par exemple) ou dun acte matriel (occupation
dun appartement de la socit). cet usage porte le plus souvent sur des fonds sociaux que les
dirigeants utilisent pour honorer des dettes personnelles, se faire octroyer une caution ou
encore sattribuer une rmunration excessive compte tenu de la situation de la socit.
Pour caractriser le dlit, il suffit quil y est une simple utilisation ou un usage mme
temporaire des biens de la socit.
La jurisprudence a outrepass lusage abusif au non-usage pour qualifier le dlit. Ainsi, une
simple abstention pourrait tre rprime cet gard (cas de non rclamation dune crance
due par une socit dans laquelle le dirigeant a des intrts).
La jurisprudence franaise considre quun acte reste dlictueux mme si :
le dirigeant a agi sans dissimulation : la transparence nexcuse pas labus de biens

sociaux ;
lacte a t autoris ou approuv par les associs ou les organes de gestion (Cass. Crim. 12
dcembre 1994) ;
la socit na subi aucun prjudice ; il suffit que le dirigeant expose lactif de la socit
un risque quelque soit le sort de lopration prjudiciable ou non la socit (cass. Crim.,
8 dcembre 1971).
2.2 - La recherche dun intrt personnel
Le dlit nest constitu que si le dirigeant agi des fins personnelles ou pour favoriser une
entreprise dans laquelle il est, directement ou indirectement, intress. Toutefois, il convient
de remarquer les extensions apportes par la jurisprudence ; linfraction est retenue lorsque :
le dirigeant a un intrt matriel ou moral ;

le dirigeant a commis un acte illicite sans rechercher un intrt personnel.
2.2.1 - Lintrt matriel
Lintrt matriel du dirigeant dans un acte abusif peut tre rvl par plusieurs faits tirs de
la jurisprudence franaise :
92
compte courant personnel dbiteur ;
remboursement des frais fictifs par la socit mme avec lassentiment du conseil
d'administration ;
le grant qui fait rgler par la socit lannonce quil passe dans la presse pour trouver un
acqureur pour ses parts sociales ;
les dirigeants qui peroivent des redevances sur la cessation de brevets alors que les frais
de recherche et de construction des prototypes ont t supports par la socit.
2.2.2 - Lintrt moral
Le dlit est caractris mme si le dirigeant na ralis lacte abusif que dans un intrt moral,
titre dexemple la rputation de la famille, intrt lectoral, maintien dune amiti avec un
tiers, entretien des relations avec des personnes influentes. Toutefois, il nous parat difficile
didentifier et de caractriser un dlit pareil.
2.2.3 - Sans intrt personnel
La chambre criminelle de la cour de cassation franaise a retenu labus de biens sociaux

lencontre des dirigeants qui avaient certes poursuivi un but illicite mais dans le seul intrt de
leurs socits.
Dans une affaire, les grants des deux socits avaient prlev des fonds sociaux pour les
verser un membre dune commission afin que leurs socits obtiennent lattribution dun
march de transport scolaire. Les dirigeants ont t condamns pour corruption et abus de
biens sociaux dix-huit mois demprisonnement (dont seize avec sursis) et une amende de
200 000 FF. Devant la cour de cassation ils ont affirm quen labsence daffectation du
prlvement incrimin un objet tranger lintrt des socits concernes soit intrt
personnel des dirigeants, soit intrt dune socit tierces- aucun abus de biens sociaux ne
pourrait (leur) tre reproch . La cour de cassation a rejet leur pourvoi en nonant que
lusage des biens dune socit est ncessairement abusif lorsquil est fait dans un but
illicite (cass. Crim., 22 avril 1992) lequel but nuit la rputation de la socit.
Une autre dcision de la cour de cassation a considr que le versement dune somme de 1
million de FF deux inspecteurs des impts suite un contrle fiscal de la socit tait
constitutif du dlit dabus de biens sociaux. (cass. Crim., 17 novembre 1986)
2.3 - La Mauvaise foi
Le texte de loi stipule que le mandataire social doit avoir agi de mauvaise foi afin de bien
prciser quil sagit dun dlit intentionnel.
93
La mauvaise foi se dduit gnralement des circonstances ayant entour lopration
incrimine (clandestinit, artifices comptables, non respect de la procdure dautorisation et
dapprobation des conventions rglementes ).
La jurisprudence franaise prcise que la mauvaise foi doit sapprcier au moment o les
actes incrimins ont t commis sans que laboutissement heureux des oprations pour la
socit puisse effacer le caractre dlictueux des faits.
3 - Les poursuites pnales
3.1 - La prescription
En vertu de larticle 355 de la loi 17-95, le dlit de labus de biens sociaux se prescrit par cinq
ans, compter du fait dommageable. Ce point de dpart est report au jour o linfraction a
t dcouverte en cas de sa dissimulation. En effet, ce genre de dlit est gnralement occulte,
il nest rvl que si la socit connat des difficults financires, en cas de msentente entre
les associs, en cas de changement de majorit,
Nous rappelons que le mme article prvoit que lorsque le fait est qualifi crime, laction se
prescrit par vingt ans.
3.2 - La tentative
En principe, en matire de dlit, la tentative nest rprime que si la loi le prvoit

expressment. Or, larticle de la loi 17-95 ne punit pas la tentative dabus de biens sociaux.
Nanmoins, la jurisprudence peut parvenir sanctionner certaines tentatives dabus de biens

sociaux en invoquant labus de pouvoirs.
Un dirigeant subordonne la vente dun terrain social lacquisition, par le cocontractant, de

boxes dont est propritaire une autre socit qui lui appartient. Finalement, ce projet choue.
Le dirigeant est nanmoins condamn au titre de labus de pouvoirs qui a t consomm par
lutilisation qua fait le dirigeant de ses pouvoirs statutaires de ngociation et de
reprsentation sociale (cass. Crim., 29 novembre 1985).
3.3 - Des constitutions de parties civiles limites
Seuls les associs et la socit lse sont protgs par cette incrimination. Les associs
peuvent ainsi obtenir, devant le juge rpressif, la rparation de leurs prjudices individuels,
mme sils sont devenus actionnaires aprs la commission de linfraction ;
Le prjudice consiste en :
une diminution de la valeur des parts sociales ou des actions ;

une baisse des bnfices distribuables ;
un prjudice moral.
94
Hormis le ministre public, qui peut poursuivre un dirigeant mme si aucune personne ne peut
se prtendre victime, aucune autre personne ne peut engager une procdure pnale pour abus
de biens sociaux ou se constituer partie civile sur les poursuites du ministre public.
Sont irrecevable agir au pnal au titre de ce dlit :
les cranciers de la socit ;

une personne qui stait porte caution en faveur de la socit ;
un commissaire aux comptes ;
un syndicat des salaris de lentreprise et les salaris ;
Dans le cas particulier dune SARL associ unique, Le grant peut tre condamn pour abus
de biens sociaux alors que, par hypothse, aucune constitution de partie civile nest possible
son encontre. Et ce, parce que la socit est une entit distincte de ses membres et que labus
de biens sociaux porte atteinte non seulement aux intrts des associs mais aussi ceux des
tiers qui contractent avec elle.
3.4 - Les sanctions encourues
Les dirigeants des socits anonymes reconnus coupables de ce dlit peuvent tre punis dun
emprisonnement de un six mois et dune amende de 100 000 1 000 000 dirhams ou lune
de ces deux peines seulement. Ces mmes peines sappliquent pour les grants des SARL et
autres socits commerciales sauf que le montant des amendes est rduit, il est de 10 000
100 000 dirhams.
En cas de liquidation de la socit (article 423 de la SA et article 105 de la SARL), le

liquidateur coupable de ce dlit serait puni dun emprisonnement de un six mois et dune
amende de 8 000 40 000 dirhams ou lune de ces deux peines seulement.
4 - Les personnes punissables
4.1 les dirigeants
Ne peut tre condamn pour abus de biens sociaux quun dirigeant. Un actionnaire ou un
salari ou toute autre personne ne peuvent tre poursuivis sauf dmontrer quils se son
comporter comme des dirigeants de fait.
Il sagit en loccurrence des :
prsident, administrateurs, directeurs gnraux mandataires sociaux des socits

anonymes (article 384 de la loi 17-95) ;
membres du directoire et du conseil de surveillance dans les socits anonymes forme
duale (article 384 de la loi 17-95) ;
les grants des socits en nom collectif, en commandite simple et en commandite par
actions (article 107 de la loi 5-96) ;
les grants des SARL (article 107 de la loi 5-96).
95
Il importe peu que le dirigeant poursuivi :
soit li la socit par un contrat de travail ;

soit un dirigeant de fait et non de droit. Un associ peut ainsi tre poursuivi pour abus de
biens sociaux sil est prouv quil stait comport comme un dirigeant de fait.
4.2 - Les autres personnes punissables
Dautres personnes peuvent tre poursuivies pour abus de biens sociaux, soit parce quelles
sont des dirigeants de fait, soit parce quelles ont agi comme complices soit enfin parce que le
dlit de recel peut tre retenu leur encontre.
4.2.1 - Complicit
Par complice, on entend toute personne ayant facilit lacte abusif. Les complices peuvent tre
des membres de la socit ou des personnes externes. Ils sont passibles des mmes peines que
les auteurs de linfraction.
Exemples tirs de la jurisprudence :
le commissaire aux comptes qui avait tait linstigateur de lopration dlictueuse (CA
Douai, 11 juin 1974, bull. CNCC 1974, n 15, p. 291) ;
un commissaire aux comptes qui avait achet un bien obtenu par un dirigeant au moyen
dun abus de biens sociaux (CA Paris, 30 novembre 1978, bull. CNCC 1980, n 39, p.
294) ;
un attach de direction de la socit qui, sans justificatif probant, avait mis un chque au
profit dune entreprise en difficult dans le prsident du directoire de la socit tait
personnellement intress (Cass. Crim., 19 fvrier 1990)
un membre du directoire qui avait laiss commettre un abus de biens sociaux par le
prsident sans sy opposer (Cass. Crim., 28 mai 1980)
le prsident du directoire qui, moyennant rmunration, avait prpar et facilit les
agissements illicites dun actionnaire majoritaire et membre du directoire (Cass. Crim., 5
septembre 1988, rev. soc. 1989, p. 76).
4.2.2 - Recel
Dans le recel, lauteur doit avoir connaissance de lorigine dlictueuse de la chose dtenue.
Cette connaissance doit exister au moment de la prise des biens recels.
Le recel des dtournements sociaux peut tre retenu lencontre des membres de la socit ou
des personnes externes. Les incrimins sont passibles des mmes peines que les auteurs de
linfraction tell que prvu par larticle 571 du code pnal.
Le recel peut se manifester sous plusieurs formes :
Un Prsident- directeur gnral qui continue percevoir une rmunration sans effectuer
un travail quelconque ;
96
Un actionnaire qui avait eu connaissance du versement au crdit de son compte bancaire
des sommes provenant dun abus de biens sociaux ;
Lpouse dun dirigeant qui avait encaiss des fonds dtourns.
5 - Les lments de dfense
5.1 - la bonne foi du dirigeant
Un dirigeant ne peut se rendre coupable dun abus de biens sociaux que sil agit de mauvaise
foi. Tout doute cet gard doit profiter au dirigeant.
La constatation dune simple ngligence nest pas suffisante pour caractriser la mauvaise
foi ; il est sine qua non de dmontrer que le dirigeant a eu connaissance des faits dlictueux et
quil na pas agi pour les empcher.
La bonne foi du dirigeant a t retenue dans les cas suivants :
contrairement aux instructions du prsident directeur gnral, les intrts dun emprunt
quil a contract sont pris en charge par la socit ; en lespce, ce dirigeant pouvait
lgitimement ignorer lexistence de ces prlvements effectus par les services
comptables de la socit (cass. Crim., 28 mai 1984) ;
ds leur encaissement, le prsident- directeur gnral a fait apparatre dans la comptabilit
les deux primes quil stait attribu sans avoir t autoris par le conseil d'administration
(cass. crim., 14 novembre 1988).
En revanche, la bonne foi na pas t retenue dans les cas suivants :
contrairement aux dispositions lgales, un dirigeant a dissimul un emprunt au

commissaire aux comptes et lassemble gnrale (C.A. Paris, 29 janvier 1967)
un dirigeant na pas respect la procdure lgale applicale aux conventions rglementes
(Cass. Crim. 16 juin 1980).
Il faut toutefois remarquer que, dans de nombreuses dcisions, la bonne foi du dirigeant na
pas t retenue au seul motif que celui-ci ne pouvait pas ne pas savoir . Cette jurisprudence
qui renverse la charge de preuve est souvent conteste.
5.2 - Lexistence dun groupe
Dans le cas dun groupe de socits, la jurisprudence franaise ne se limite pas lintrt de
chaque socit prise isolment mais prend en considration lintrt conomique du groupe.
Elle a, par ce biais, cr un fait justificatif qui supprime le caractre dlictueux de lopration.
Des conditions ont t poses en France par la chambre criminelle de la cour de cassation
pour la premire fois dans larrt Rozenblum du 4 fvrier 1985. Ces conditions sont
cumulatives et lorsque elles ne sont pas runies le dirigeant auteur de lacte peut tre
condamn. Ce pendant, ces oprations intragroupe doivent viter de pomper les richesse
dune socit au profit dune autre : frais de loyers ou de sige abusifs
97
Premire condition
Il doit exister un intrt conomique, social ou financier commun apprci au regard dune
politique labore pour lensemble du groupe.
Il nest pas ncessaire quil existe une identit dobjet. Selon le Conseil national des
commissaires aux comptes, sans aller jusqu exiger une relle complmentarit des activits,
il est ncessaire de caractriser un lien minimal entre les socits, et les concours financiers
doivent contribuer la ralisation de la finalit gnrale de lensemble du groupe. (Bulletin
CNCC n 74, juin 1989, p. 232).
Deuxime condition
Lopration ne doit tre ni dmunie de contrepartie, ni rompre lquilibre entre les

engagements respectifs des diverses socits concernes.
Lexistence de la contrepartie sera recherche dans la rmunration des fonds prts. Sans
allouer une relle attention au fait que ces taux pratiqus au sein dun mme groupe soient
variables ou quils soient infrieurs aux taux en vigueur dans le secteur bancaire (affaire
Agache-Willot C.A. Paris, 9 ch., 29 mai 1986).
Selon le Conseil national des commissaires aux comptes, il convient de prvoir une
rmunration normale des fonds prts. Si lintrt stipul est loin des conditions du march,
il faut pouvoir prouver que la socit prteuse un intrt lopration et bnficie dune
contrepartie quelque soit sa nature (Bulletin CNCC n 74, juin 1989, p. 233).
En rsum, lopration ne doit pas tre dpourvue de contrepartie.
Troisime condition
Lopration ne doit pas excder les possibilits financires de la socit qui la supporte. En
dautre termes ; lopration ne doit pas conduire la ruine de la socit intresse.
6 - Procdure des conventions rglementes et prsomption dabus de biens

sociaux
Le non-respect des rgles lgales sur les conventions rglementes ne consacre pas
ncessairement l'existence d'un dlit d'abus de pouvoirs commis par des dirigeants. Cest ce
dont tmoigne la dcision de la cour de Cassation franaise dans une dcision rcente date du
13 dcembre 2000.
En l'espce, le prsident du conseil d'administration et un administrateur d'une socit taient

poursuivis du chef d'abus de biens sociaux pour avoir pass une convention contraire aux
intrts de celle-ci. Il s'agissait d'une convention d'assistance dont la rmunration forfaitaire
tait dtermine sur la base d'un pourcentage du chiffre d'affaires de la socit bnficiaire des
prestations.
Pour retenir le dlit d'abus de pouvoirs, la cour d'appel avait retenu que la convention
litigieuse, procdant d'une vritable sous-traitance de l'objet social, ne portait pas sur des
98
oprations courantes conclues des conditions normales mais relevait des conventions
rglementes .
Cette convention n'ayant pas t soumise l'autorisation pralable du conseil d'administration,

les prvenus ne pouvaient ignorer l'irrgularit de l'acte et l'avantage financier qui en tait
retir par la socit qu'ils dirigeaient.
La Cour de cassation censure cette dcision. Il n'est en effet pas dmontr, d'une part que lors
de la signature de la convention, les prvenus aient sciemment cherch favoriser la socit
prestataire de services au dtriment de l'autre, et, d'autre part, qu'une atteinte ait t porte aux
intrts de cette dernire (Cass. crim., 13 dc. 2000, n 99-84.855, n 7554)
Mais, le non respect de la procdure dautorisation et dapprobation des conventions

rglementes peut tre retenue comme lment pour prouver la mauvaise foi du dirigeant qui
figure parmi les lments constitutifs de labus de biens sociaux.
Section 2 : Abus de majorit

Si le droit de vote est sans conteste la prrogative principale de lassoci, il nen constitue pas
pour autant une prrogative discrtionnaire que ce dernier pourrait exercer en totale libert
selon son bon vouloir. Il doit veiller ne pas lutiliser pour des fins gostes, contraires
lintrt social, sous peine de commettre un abus de droit qui exposerait son auteur des
sanctions judiciaires.
Cet abus peut se manifester dabord sous forme dabus de majorit et ensuite sous forme
dabus de minorit ou encore sous forme dabus dgalit.
Les notions dabus de majorit, abus de minorit et abus dgalit ne sont pas expressment
cites en tant que telles par les diverses lois marocaines sur les socits commerciales. Mais
elles peuvent reposer sur la notion dabus de droit.
1 - le principe directeur de labus de la majorit

La jurisprudence a labor un principe directeur auquel la plupart des tribunaux se rfrent. Il
y aura abus lorsque la rsolution litigieuse a t prise contrairement lintrt gnral de la
socit et dans lunique dessein de favoriser la majorit au dtriment de la minorit (Cass.
Com., 18 avril 1961)
La charge de preuve pse sur les associs minoritaires. Les tribunaux disposent
ncessairement dune libert dapprciation mais restent rattachs aux lments figurant dans
cet arrt de 1961.
2- Applications jurisprudentielles
Le problme est commun aux diverses formes de socits.
99
2.1 - Principe directeur
Lhypothse caractristique est laffectation des bnfices une mise en rserve systmatique.
Certes la constitution des rserves est une dcision a priori conforme lintrt social mais
elle serait constitutive titre exceptionnel de labus de majorit.
La cour de cassation carte la sanction de labus si la mise en rserve permet une progression
de la valeur des droits sociaux (com., 18 avril 1961). Les circonstances doivent toutefois
permettre de prvoir que labus sera constitu lorsquil ny a eu aucune distribution durant
vingt ans (com., 22 janvier 1991), que les rserves atteignent 22 fois le montant du capital
social sans aucun effet sur la politique dinvestissement mais constituent uniquement une
thsaurisation pure et simple (Com., 6 juin 1990, Bulletin Joly 1990, page 782).
De mme le fait que les rserves constitues navaient jamais t incorpores au capital ainsi
que les restrictions prvues par les statuts la cessibilit des parts des tiers trangers la
socit privaient les minoritaires de toutes perspectives de rcupration des bnfices non
distribus qui auraient pu accrotre la valeur des parts.
Cette observation est dautant intressante car, pour se dfendre, les majoritaires avancent
gnralement que la mise en rserve contribue laccroissement de la valeur de toutes les
parts sociales y compris celles dtenues par les minoritaires. Mais, encore, il faut pour que la
rupture dgalit soit carte, que les minoritaires puissent cder leurs titres et que, par le jeu
des clauses dagrment, ils ne soient pas, en ralit, obligs de cder leurs parts aux
majoritaires un prix dsavantageux pour eux.
2.2 - critres complmentaires
Deuxime srie dhypothses est relatives aux dirigeants des socits.
octroi de rmunrations excessives au grant au regard des capacits de lentreprise et des

bnfices distribus aux associs minoritaires non grants (Com., 6 juin 1990, Bulletin
Joly 1990, page 782)
les conditions de nomination et de rvocation du grant ;
labus de majorit peut galement tre prononc dans le cadre dun groupe de socits. La
dcision de prise en charge du passif dune filiale pour permettre un grant, du groupe
majoritaire de la socit mre, dchapper une condamnation en comblement du passif
social (com., 29 mai 1972, JCP 1973, II, 17337 note Y. Guyon) et en gnral, toute
rsolution tendant appauvrir une socit au profit dune autre dans laquelle les
majoritaires ont des intrts prpondrants (C.A. Rouen, 17 mars 1970).
Mise en grance dun fonds de commerce consentie par une socit une autre constitue
par les majoritaires pour les besoins de la cause et ralisant un transfert indirect dactif
social (Cass. Com., 8 janvier 1973).
3 - Sanctions de labus de majorit

Ds lors quune dcision de lassemble gnrale est entache dabus de droit, la sanction la
plus efficace est de prononcer la nullit de cette rsolution. Larticle 338 de la loi 17-95
applicable galement aux SARL, prvoit parmi les causes de nullit des dlibrations
100
socitaires, la violation des dispositions impratives de ladite loi ou de lune des causes de
nullit des contrats en gnral.
Corrlativement, les auteurs de labus encourent une condamnation au paiement des

dommages et intrts, en consquence de la mise en jeu de leur responsabilit.
3.1 - la nullit de la dcision de lassemble gnrale
En France, La nullit de la dcision de lassemble gnrale pour abus de majorit est

dsormais admise en doctrine comme en jurisprudence. La cour de cassation a appliqu
plusieurs reprises cette sanction qui, au fil des annes, a fait de labus de majorit la cause
prpondrante dannulation dactes et des dlibrations en droit des socits.
Le caractre opportun et lefficacit de la dcision de nullit ne sont gure mettre en doute

car les dcisions de lassemble gnrale sont rtroactivement effaces.
En revanche lissue de ces dcisions frappes de nullits nest pas claire. En effet, la dcision
ne saurait tre considre comme valant vote, certaines dcision restent dune apprciation
ncessairement rserve aux associs, alors il parat plus judicieux que les associs se
prononcent sur le point litigieux lors des assembles gnrales tenues ultrieurement.
3.2 - la responsabilit
Labus de majorit constitue une faute de la part des associs qui sy sont livrs. A ce titre, ils
sont susceptibles de devoir subir une condamnation pcuniaire destine rparer le prjudice
subi par les minoritaires.
Laction en responsabilit ne peut tre engage qu lencontre des associs auteurs de labus
et non lencontre de la socit, contrairement laction en annulation de la dcision
collective.
Cette rgle, logique dans le cadre dune action en responsabilit, ne sera pas dune application
trs facile ds lors quil sagira de dsigner les responsables. La preuve du sens du vote de
chaque associ risque de se heurter une imprvisibilit pratique, notamment dans le cas
dune dlibration prise scrutin secret.
4 - Conventions rglementes et abus de majorit

La cour de cassation franaise ralise une combinaison subtile entre le rgime des
conventions rglementes dans les SARL et laction en annulation fonde sur labus de
majorit (Cass. Com., 21 janvier 1997, Socit Contact scurit c/ Delattre Levivier).
Dans cette affaire, deux conventions dites dassistance et de groupe ont t conclues par la
SARL, reprsente par son grant, et lassoci majoritaire de cette SARL.
Un changement de majorit au sein de la SARL a donn naissance un contentieux visant

contester lesdites conventions compte tenu de leurs consquences prjudiciables pour la
SARL.
101
Sagissant dune convention conclue entre une SARL et son associ, le dbat judiciaire
devrait se limiter aux dispositions sur les conventions rglementes.
Or, larrt se prononce sur le terrain de labus de majorit, et en affirmant que le grant actuel
de la socit a vocation agir au nom de la socit, sur le fondement des pouvoirs qui lui sont
confrs, pour constater par la juridiction comptente la nullit des conventions et latteinte
apporte lintrt social par un ancien grant et lassoci majoritaire, constitutifs dabus de
majorit.
Mais au del les consquences de la prsente dcision doivent tre mesures en ce que la cour
de cassation procde une rcriture du traitement juridique des conventions rglementes.
Larrt de la cour de cassation doit tre tudi en ce quil admet le principe dune action en
annulation dune convention rglemente fonde sur labus de majorit, ensuite en ce quil
reconnat la socit elle-mme le droit dagir pour abus de majorit, enfin son incidence
ventuelle sur la notion dabus de majorit.
4.1 - le principe dune action en annulation dune convention rglemente fonde

sur labus de majorit
Le dispositif lgal de contrle des conventions rglementes est relativement simple en ce qui
concerne les SARL dans la mesure o il nexiste pas dautorisation pralable la conclusion
de la convention. Lassemble gnrale des associs nintervient qua posteriori pour se
prononcer sur les conventions. Loriginalit du systme tient au fait que les conventions non
approuves par lassemble ne sont pas nulles et produisent leurs effets, charge pour le
grant, ou le cas chant lassoci contractant, de supporter individuellement ou solidairement
selon le cas les consquences du contrat prjudiciables la socit.
La contestation dune convention rglemente ne peut donc aboutir qu une action en

responsabilit lencontre des personnes intresses. Les nouveaux associs ont cherch
chapper la prescription triennale en plaidant que le point de dpart de ce dlai tait
constitu, non par la signature de lacte rgulier en lui mme, mais par la dcision des
associs de refuser de le ratifier. Ds lors quaucune dissimulation des actes ntait voque,
le fait dommageable est bien videmment lacte lui-mme puisquil est lorigine du prjudice
dont va souffrir la socit.
Cette prescription de laction en responsabilit fait ressortir tout lintrt que prsentait pour
la socit (aux mains des nouveaux majoritaires) le terrain de lannulation de lacte pour abus
de majorit.
La cour de cassation ouvre une action en annulation l o la loi ne prvoit quune action en
responsabilit.
La porte de la dcision nest pas modeste :
Techniquement, labus de majorit paraissait logiquement rserv aux dcisions prises en

assemble gnrale : lieu o sexerce la loi de la majorit et donc o peuvent se commettre
des abus.
102
Or dans cette affaire ce nest pas lencontre dune dcision de lassemble gnrale
dapprobation ou de refus que lannulation est prononce, mais bien au regard de la
conclusion de la convention elle-mme conclue avec un associ majoritaire.
Alors mme que lassoci contractant majoritaire est cart de la dcision dapprobation de la
convention prise en assemble gnrale et quen tout tat dhypothse un dlai de trois ans
est accord pour mettre la charge de lassoci les consquences prjudiciables de lacte pour
la socit, cette dernire peut ainsi se dsengager des actes conclu en son nom par son grant
de lpoque en invoquant labus de majorit manifest sans doute par les termes de ladite
convention.
Il est opportun de se poser un certains nombre de questions :
lintrt dune telle position qui rduit lintrt du dispositif lgal de contrle des
conventions rglementes dans les SARL.
Est-il possible dtendre cette dcision au cas des SA. Pour ces socits, laction en nullit
est prvue en cas de dfaut dautorisation pralable du conseil d'administration et si la
convention a eu des consquences dommageables pour la socit. laction se prescrit par
trois ans compter de la date de la convention. Donc, lexpiration de ce dlai, laction
en nullit pour abus de majorit pourrait bien faire chapper la socit aux obligations
attaches lacte litigieux.
4.2- reconnaissance la socit de la qualit pour agir pour abus de majorit
La nouveaut, cet gard, est de reconnatre la socit le droit dagir, par la personne de son
grant, pour constater labus de majorit et donc obtenir la nullit de la convention. En effet,
les minoritaires sont les seuls tre linitiative dune telle action. Mais cet tat de fait
paraissait lgitime puisquil vite aux minoritaires dtre amplement lss.
103
CHAPITRE 4 : RESPONSABILITE PENALE DE LA PERSONNE MORALE
Section 1 : Principe de mise en cause de la responsabilit pnale des
personnes morales
Les personnes morales peuvent tre condamnes pnalement pour infraction lordre
conomique et ce, par application possible de larticle 127 du nouveau code pnal marocain.
Il est vrai que pour certaines infractions lordre conomique, les tribunaux marocains ont
dj t amens condamner des personnes morales pour des infractions douanires par
exemple (article 227 du code des douanes).
On remarquera tout dabord que les dispositions pnales des lois sur les socits
commerciales concernent des infractions classiques reposant essentiellement sur
limputabilit de la faute, et supposant la possibilit de comprendre et de vouloir lacte par
son ou ses auteurs. Il nest pas fait allusion la condamnation de la socit en tant que
personne morale.
Or, daprs larticle 127 du code pnal et de larticle 227 du code des douanes qui prsentent
des similitudes totale dans les termes utiliss, il ressort que, pour prononcer la responsabilit
de la personne morale, le juge na pas chercher la volont de la personne morale mais tout
simplement si lacte a t commis, par un administrateur, grant ou directeur gnral dune
personne morale, en son nom et pour son compte.
La qualit de lauteur est donc une condition de lexistence de linfraction : cette

responsabilit est donc exclue quand il sagit dun simple employ ou dun dirigeant de fait.
Par contre lexpression pour le compte pose un certain nombre de problmes de preuve, la
personne morale maintiendra quil sagit dactes tranges son objet social, commis par un
reprsentant et dans son propre intrt.
Le risque de la condamnation de la personne morale incitera particulirement les actionnaires

simpliquer davantage dans le contrle des dirigeants et de napprouver les conventions
rglementes quaprs leur tude de manire profonde.
En plus cette possibilit de condamnation nest pas exclusive, le cumul est possible avec celle
du dirigeant linstar des infractions douanires et des fraudes fiscales.
Nanmoins, notre analyse ne saurait tre complte si nous omettons dtudier limpact de la
loi sur la libert des prix et de la concurrence sur les conventions rglementes notamment en
matire des pratiques discriminatoires et des ententes prohibes.
Section 2 : Loi sur la libert des prix et de la concurrence
Lordre public conomique sest enrichi dernirement par la nouvelle loi n 6-99 sur la libert
des prix et de la concurrence qui :
pose le principe de la dtermination des prix par le libre jeu de la concurrence,

104
Interdit les pratiques restrictives de concurrence en vue de protger et dinformer les
consommateurs,
Etablit la transparence tarifaire entre professionnels,
Prohibe les ententes et les abus de domination,
Rglemente les oprations de concentration conomique.
Cest donc en fonction de cette orientation quil conviendra galement dapprcier les
attentes, les comportements et les prescriptions lgales dans le domaine contractuel.
Cette loi condamne certaines pratiques telles que les prix minimums, le refus de vendre, les
conditions et les majorations descriminatoires de prix.
Quant aux ententes et abus de position dominante rgies respectivement par les articles 6 et 7,
cest au conseil de la concurrence, organisme administratif indpendant charg de contrler si
les conventions litigieuses entrent bien le champs dapplication des articles 6 et 7, quil
revient de dcider si elles peuvent ventuellement bnficier des dispositions de larticle 8
relatif aux drogations aux prohibitions prvues par les articles 6 et 7.
Cette drogation ne sera cependant accorde que sil apparat que les conventions litigieuses,
en dpit de leur atteinte la libre concurrence, peuvent la compenser par un apport positif. Il
sagira essentiellement de la contribution au progrs conomique, notion au demeurant
suffisamment floue pour permettre des dcisions de pure opportunit.
Les conventions rglementes paraissent tre un moyen privilgi pour contenir ce type de
risques. Dautant plus, que cette loi sapplique :
Toutes les personnes physiques ou morales ainsi que les personnes publiques agissant
comme oprateurs conomiques,
Toutes les activits de production, de distribution et de services.
1 - Interdiction des pratiques discriminatoires

Au terme de larticle 54.1 de la loi n 6-99, il est interdit lgard dun partenaire
conomique de pratiquer ou dobtenir des prix, des dlais de paiement, des conditions de
vente ou dachat discriminatoires :
non justifies par des contreparties relles,

ayant pour effet davantager ou de dsavantager ce partenaire par rapport la
concurrence.
2 - Prohibition des ententes

Daprs larticle 6 de la loi n06-99, sont prohibes, lorsquelles ont pour objet ou peuvent
avoir pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un
march, les actions concertes, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous
quelque forme et pour quelque cause que ce soit.
105
2.1 - Elments constitutifs dune entente
Laccord de volonts et la preuve de lentente sont constitutifs de lentente.
2.2 - Forme de lentente
Lentente peut tre constitue sous plusieurs formes entre autres les conventions. On peut
lister trois autres catgories daccord :
les ententes juridiquement structures,

les actions concertes,
les ententes tacites.
2.3 - Les objectifs des ententes anticoncurrentielles
Les divers types dententes anticoncurrentielles visent soit :
Limiter laccs au march ou le libre exercice de la concurrence par dautres entreprises,

telles que :
Le refus dacheter auprs dun fournisseur ;

Les accords dachat exclusif ;
Les contrats de distribution exclusive et slective.
Faire obstacle la formation des prix par le libre jeu du march en favorisant
artificiellement leur hausse ou leur baisse :
Les barmes de prix entre entreprises concurrentes ou les change dinformations sur les
prix ;
Les prix de revente imposs entre fournisseurs et distributeurs.
Limiter ou contrler la production, les dbouchs, les investissements ou le progrs

technique :
Les quotas de production ;

Les quotas de ventes ;
Les accords de spcialisation.
Rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement :
La rpartition des lots lors dun appel doffre ;

Les accords dachat exclusif.
3 - Prohibition des abus de domination

Au terme de larticle 7 de la loi n06-99, est prohibe, lorsquelle a pour objet ou peut avoir
pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, lexploitation
abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises :
106
dune position dominante sur le march intrieur ou une partie substantielle de celui-ci ;
dune situation de dpendance conomique dans laquelle se trouve un client ou un
fournisseur ne disposant daucune autre alternative.
3.1 - La position dominante
La position dominante concerne une situation de puissance conomique dtenue par une
entreprise, lui donnant le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective
sur un march en cause, en lui fournissant la possibilit de comportements indpendants vis--
vis de ses concurrents et de ses clients.
3.2 - Abus de dpendance conomique
Lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises dune situation de

dpendance conomique dans laquelle se trouve un client ou un fournisseur ne disposant
daucune autre alternative.
4 - Exceptions la prohibition des ententes et des abus de domination

Daprs larticle 8 de la loi n 06-99, les ententes et les abus de domination ne constituent pas
des pratiques prohibes :
lorsquils rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou rglementaire ;
lorsque les auteurs peuvent justifier quils ont pour effet de contribuer au progrs
conomique.
Ainsi, le Premier ministre peut dcider, aprs avis du Conseil de la concurrence que ne
constituent pas des pratiques prohibes, les accords qui ont notamment pour objet
damliorer la gestion des PME ou la commercialisation par les agriculteurs de leurs produits.
5 - Les sanctions applicables aux ententes et aux abus de domination

Le premier ministre peut par dcision motive et sur recommandation du Conseil de la
concurrence :
ordonner des mesures conservatoires ;

ordonner de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles ;
imposer des conditions particulires ;
ordonner la publication de sa dcision dans les journaux et le rapport de gestion tabli par
la socit lors de lapprobation de ses comptes annuels ;
saisir le procureur du roi, afin de faire condamner les personnes morales contrevenantes
une amende de 2 % 5 % du chiffre daffaires hors TVA, ralis au Maroc, au cours du
dernier exercice clos.
107
SOUS PARTIE 2 : ANALYSE FISCALE
INTRODUCTION
La lourdeur de la charge fiscale et les interfrences du fisc dans la gestion des entreprises
incitent lexpert comptable soit en sa qualit de commissaire aux comptes ou de conseil
intgrer la variable fiscale dans lexamen de toutes les relations de lentreprise avec les tiers et
notamment les consquences induites par tout contrat conclu par elle.
Afin de matriser le risque fiscal inhrent aux relations contractuelles, lexpert comptable doit
tudier les clauses du contrat la lumire des dispositions lgales qui leur sont applicables.
Pour ce faire, nous proposons dadopter la dmarche suivante qui consiste distinguer dans
un premier temps entre deux catgories de contrats :
Contrat national : contrat conclu avec une personne physique rsidente au Maroc ou une
entit relevant du droit marocain, et
Contrat international : celui conclu avec une personne ou entit non rsidente au Maroc.
Cette distinction simpose car elle permettrait didentifier le droit fiscal applicable au contrat.
Ainsi, pour la premire catgorie, cest le droit interne qui sapplique. En revanche, pour la
seconde catgorie, il est impratif de vrifier sil existe une convention de double imposition
signe entre lEtat marocain et lEtat tranger de rsidence du co-contractant. Dans
laffirmative, le contrat serait soumis aux dispositions de la convention fiscale compte tenu de
la primaut de ces conventions sur le droit interne. Et en labsence de cette convention, le
droit interne sera applicable.
Lanalyse de chaque contrat la lumire des dispositions fiscales applicables permettrait de

relever les principales clauses ou anomalies qui pourraient tre source de risques fiscaux.
Les principales zones de risques en matire des contrats rgis par le droit commun seraient la
dductibilit totale ou partielle de la charge ainsi que limposition du manque gagner au
regard de la loi sur lIS.
Pour les contrats internationaux le problme est plus pineux car il faudrait analyser les
clauses du contrat et voir leurs consquences fiscales au regard des dispositions prvues par la
convention fiscale signe avec le pays du co-contractant. Le point essentiel est de dtecter tout
problme de transfert de bnfice ltranger pouvant tre contest impitoyablement par
ladministration fiscale.
En plus de ces risques spcifiques chaque catgorie de contrat, il est possible didentifier des
risques communs ayant trait notamment limposition des redressements en tant que
distributions occultes de bnfices, les droits denregistrement applicables aux contrats ainsi
que lassujettissement de la transaction la TVA et le mode de calcul des bases imposables.
108
CHAPITRE I : ANALYSE FISCALE DES CONTRATS NATIONAUX
Section 1- Analyse fiscale gnrale des contrats nationaux
Lanalyse fiscale des contrats nationaux, conclus avec des personnes physiques ou morales
relevant de droit marocain, ncessite une tude des principales clauses du contrat savoir : les
parties, lobjet, le prix.
Lobjectif principal de cette tude serait de prendre connaissance de lobjet du contrat ce qui
permettrait de bien dfinir la nature de lopration ou de la transaction en question. La nature
de lopration (achat, vente, prestations de services) permet didentifier le mode de
comptabilisation et dimposition de lopration.
Le prix du contrat est galement important ressortir. Cest un lment dcisif qui rvle la
juste rmunration de la transaction
Cette analyse doit contribuer desceller lintrt li la conclusion dudit contrat et la

contrepartie pour la socit partie au contrat.
Nous nallons pas aborder les dispositions fiscales gnrales qui sont applicables ces
contrats mais nous nous limiterons tudier certains aspects particuliers qui peuvent tre lis
aux conventions rglementes qui sont conclues gnralement entre parties lies et qui sont
censes dissimuler un conflit dintrt.
Le principal risque fiscal que peut encourir la socit, en matire dimpt sur les socits,
serait la non dductibilit de la charge de la base de calcul de lIS.
Larticle 5 de la loi relative lIS prvoit que le rsultat fiscal de chaque exercice est
dtermin daprs lexcdent des produits dexploitation, profits et gains provenant des
oprations de toute nature effectues par la socit, sur les charges engages ou supportes
pour les besoins de lactivit imposable
De mme, la note circulaire relative lIS prcise que pour tre dductible, les charges
doivent remplir un certain nombres de conditions entre autres se rattacher la gestion de la
socit, ou tre exposes dans lintrt de lexploitation. Cette condition exclut notamment les
dpenses supportes dans les seuls intrts personnels de certains associs .
De ce qui prcde, il ressort que le contrle de limpt ne se limite pas une vrification
matrielle de la ralit et du montant des charges portes en dduction du rsultat imposable ;
il consiste veiller ce que les dpenses aient bien t engages pour les besoins de lactivit
imposable et notamment en vue daccrotre le rsultat de lentreprise.
Cest ainsi que la loi relative lIS (et galement lIGR catgorie des revenus
professionnels) limite ou refuse la dductibilit de certaines charges prsumes ne pas tre
supportes dans lintrt de lentreprise. Elle limite, titre dexemple, le montant dductible
des intrts rmunrant les comptes courants dassocis crditeurs et limite galement la
quote-part des amortissements des voitures de tourisme admis en dduction de la base
imposable.
109
Il serait, par consquent, logique de conclure que les charges qui nont pas de contrepartie ou
qui ont une contrepartie minime pour lentreprise qui les a engages peuvent tre rintgres
dans le rsultat taxable en cas de contrle fiscal.
Plus loin, la note circulaire prcise que les pertes sont dductibles lorsquelles ont t subies
dans lexploitation normale de la socit . Le critre essentiel dune exploitation ou dune
gestion normale est donc lintrt de la socit. Il ny a donc gestion anormale que si
lentreprise agit dlibrment en dehors de son intrt.
Ces principes, solennellement retenus par le texte de la loi relative lIS et par la circulaire y
affrente, paraissent semblables ceux constituant le fondement de la thorie de lacte
anormal de gestion qui est labore par la jurisprudence franaise.
Dailleurs, nous avons remarqu le recours lusage de cette notion dacte anormal de gestion
par ladministration fiscale lors de plusieurs vrifications fiscales. La rintgration de
certaines charges considres comme excessives ou ne rentrant pas dans le cadre dune
exploitation normale a t motive par le fait que ces charges relvent des actes anormaux de
gestion.
Mais le bon usage de cette notion ncessite une comprhension de son champ dapplication et
ne doit en aucun cas porter atteinte au principe de la libert de gestion des entreprises.
Section 2 - Acte anormal de gestion
1 - Principe de la libert de gestion des entreprises

Nul ne peut contester le principe gnral de la libert de gestion des entreprises. Les
consquences dun tel principe sont fort importantes :
le contribuable nest jamais tenu de tirer des affaires quil traite le maximum de profit que
les circonstances lui auraient permis de raliser. Le contribuable se voit donc reconnatre
un vritable droit lerreur,
ladministration ne peut simmiscer dans la gestion des entreprises. Le chef dentreprise
est seul juge donc des choix des politiques de gestion quil fait.
Le principe de la libert de gestion des entreprises comporte des limites qui ont t poses tant
par la jurisprudence que par la doctrine administrative constitue par la thorie des actes
anormaux de gestion.
En fait, la libert de gestion ne se conoit que si la gestion est normale do lexigence

essentielle de lintrt de lentreprise et lexistence dune contrepartie. Pour analyser le
fondement de cette jurisprudence fiscale, il nest pas inutile de rappeler que le but normal du
commerce est la recherche du profit. Cela ne signifie pas que lentreprise qui ne ralise pas de
bnfice est suspecte mais il faut reconnatre que ladministration fiscale prte une attention
particulire aux entreprises qui sont systmatiquement en dficit.
110
2 - la thorie des actes anormaux de gestion
2.1 - fondement de la thorie
Lacte anormal concerne essentiellement deux domaines :
rapports entre les socits et leurs dirigeants

rapports entre socits lies par le biais de participation au capital ou par lexistence de
dirigeants communs
En pratique et lors des contrles fiscaux, cette thorie sapplique aux charges trangres
lintrt de lentreprise et aux renonciations anomale une recette ou un profit.
2.1.1 - Les charges trangres lintrt de lentreprise
Engages au profit des membres de lentreprise
Gnralement cest au profit des dirigeants ou des chefs de lentreprise ou des associs que les
charges, qui ne paraissent pas conforme lintrt de lexploitation, sont exposes :
achat dun bien un prix excessif,

intrts excdentaires au profit des associs,...
Engages au profit des tiers par rapport lentreprise
Ces types de charges sont frquemment engages au profit des entreprises juridiquement lies.
achat un prix excessif entre socits dun mme groupe,

subventions des filiales,
rglement de passif des filiales,
souscription dune caution dun montant disproportionn par rapport la participation
dans la socit cautionne,
2.1.2 - renonciation anomale une recette ou un profit
Au profit des membres de lentreprise
vente dun bien un prix infrieur la valeur vnale,

loyer insuffisant,
avances sans intrts,
renonciation des indemnits,
Engages au profit des tiers par rapport lentreprise
Oprations anormales entre entreprises juridiquement lies.

renonciation aux intrts dune crance,
abandon dune crance,
111
non rmunration ou rmunration insuffisante de certaines prestations,
vente des prix insuffisants,
Ladministration contrle troitement le caractre normal ou anormal de lopration. Dautant

plus que ces oprations peuvent, ventuellement, tre utilises dans lobjectif dune
optimisation notamment pour transfrer les bnfices vers une entreprise dficitaire de faon
ponger ce dficit.
Un acte anormal est un acte contraire aux intrts de lentreprise. En effet, une entreprise a
normalement pour objet la ralisation dun bnfice. Ds lors, un acte qui va lencontre de
ce but pourrait tre considr comme acte anormal de gestion sauf si lentreprise peut esprer
obtenir une contrepartie utile lexploitation.
2.2 Cas dapplication de la thorie des actes anormaux de gestion
En France la jurisprudence est trs abondante sur ce point comme il serait illustr par les
exemples ci-dessous.
Avant de prsenter les exemples dapplication de la thorie de lacte anormal de gestion, nous
tenterons de distinguer cette notion des notions voisines.
Lacte anormal de gestion est distinct de labus de droit et de lacte illicite
2.2.1 - Abus de droit
Oprations aboutissant sous le couvert dactes rgulirement conclu, faire chapper

limpt des sommes normalement imposables. Cette notion dabus de droit nest pas voque
par la lgislation fiscale marocaine.
2.2.2 - Acte illicite
Un acte anormal de gestion nest pas la plupart des temps illicite. De plus, ce qui parat
paradoxal, un acte illicite peut tre normal . Car le critre normal est apprci par rapport
lintrt de lexploitation alors que lacte illicite est jug par rapport une branche de droit et
pourra donc tre parfaitement normal.
Trois sries de raisons conduisent refuser lassimilation automatique entre acte anormal et
acte illicite :
le caractre normal ou anormal de lacte doit tre apprci au regard de lintrt de

lentreprise et le caractre licite ou illicite de lacte ne peut entrer en conflit avec ce critre
essentiel.
Ladministration fiscale na pas le pouvoir dapprcier la lgalit de telle ou telle pratique

au regard des lgislations autres que fiscales
Il semble difficile de faire de toute illicit un acte anormal de gestion et quune telle
solution revient instituer pour ces infractions des sanctions que le lgislateur na pas
prvues.
112
Toutefois, larticle 8 de la loi relative lIS limite lamoralisme du droit fiscal et ce, en
refusant la dductibilit de certaines charges supportes par les entreprises dans le cadre de
lexploitation et justifies. Il sagit des majorations, amendes et pnalits de toute nature
appliques pour infraction des dispositions lgales ou rglementaires.
En France, le Conseil dEtat a reconnu, loccasion de plusieurs arrts, quil importe peu en
principe quun acte contrevienne une lgislation autre que fiscale si celui-ci nest pas
tranger aux intrts de lentreprise. Cest la raison pour laquelle il a admis que des sommes
verses (comme corruption) certaines personnes responsables puissent tre dduites du
rsultat imposable lorsquelles ont permis, par exemple, dobtenir des marchs
lexportation.
2.3 - la dtermination de la charge de preuve de lanormalit dun acte de gestion
La charge de la preuve dcoule de la nature des critures comptables auxquelles ont donn
lieu les actes de gestion dont le caractre normal pourrait tre contest par ladministration
fiscale en cas de vrification de la comptabilit.
Trois situations sont distinguer :
1 lacte sest traduit en comptabilit par une criture portant soit sur des crances de tiers,
des amortissements ou des provisions (ces lments viennent en dduction des valeurs
dactif pour la dtermination de lactif net de lentreprise), soit sur des charges
dductibles.
Le contribuable doit justifier quil a agi dans lintrt de son exploitation. Par exemple, une
socit doit tablir que des critures comptables retraant le versement de commissions tait
justifi et ne constitue pas en tout ou en partie la transcription dune libralit anormale.
2 lacte contest sest traduit par des critures retraant lvolution de lactif immobilis,
avant la dotation des amortissements ou des provisions :
Ladministration doit tablir les faits qui donnent un caractre anormal lacte titre
dexemple la remise en cause de la valeur de cession dun lment dactif.
3 la charge de la preuve en cas de renonciation anormale une recette est dtermine de

manire plus subtile. La position du conseil dEtat en France veut que :
ladministration apporte les lments de fait qui permettent de supposer, quau dtriment
de ses propres intrts, lentreprise aurait renonc un profit (sous-facturer une ou
plusieurs des prestations fournies par elle),
puis par lentreprise pour rpliquer ces imputations,
et enfin, sont apprcis successivement les lments apports par ladministration pour
fonder sa mise en cause du caractre normal et la rplique de lentreprise.
Ce dbat dialectique contribue former lapprciation des faits et la qualification qui en

rsulte.
113
Prenant le cas de renonciation percevoir des intrts affrents une crance,
ladministration tablit que la socit a renonc percevoir des sommes qui lui taient dues et
la socit doit apporter la preuve que cette renonciation ntait pas une pure libralit et tait
faite dans lintrt de lentreprise. La qualification finale de lacte dpendrait largement de la
force des arguments des deux parties.
Ce mode dargumentation et de preuve est en vigueur au Maroc dans le cadre de la procdure

contradictoire de vrification de la comptabilit.
2.4 Consquences de lanormalit dun acte
Les consquences de lanormalit dun acte sont plus perceptibles au niveau de lentreprise
ayant accompli lacte.
2.4.1 - Une dpense considre comme anormale
La charge sera rintgre dans les bnfices imposables de la socit.
Si lacte est relatif une opration soumise la TVA, le redressement donnerait lieu des
rappels de la TVA.
Tout redressement de la base imposable sera fiscalis en tant que revenu distribu (voir infra).
2.4.2 - Le manque gagner rsultant dune renonciation anormale des recettes
Le manque gagner sera galement ajout au bnfice imposable.
Une avance ou un prt sans intrt ou taux dintrt trs bas est considr comme acte
anormal. La socit ayant consenti lavance ou le prt est impose sur le manque gagner.
En cas de redressement, le taux gnralement retenu par ladministration est le taux de

rmunration des comptes courants dassocis crditeurs qui correspond au taux de
rmunration des bons de Trsor six mois. Si la socit a emprunt pour consentir lavance,
la rintgration portera, en principe, sur le montant des intrts quelle a, elle mme, verss.
Section 3 - Apprciation du caractre normal ou anormal des

oprations ralises au sein dun groupe
La majorit des actes anormaux interviennent lintrieur des groupes de socits. Ces
socits ont, videmment, des intrts communs et elles sont tentes de raliser des transferts
de bnfices entre elles soit, en se facturant des charges excessives soit, en renonant des
recettes.
114
1 le groupe de socits en droit fiscal
En labsence dune reconnaissance ou dfinition du groupe de socits en droit marocain et en
droit fiscal en particulier ; chacune des socits appartenant un groupe est autonome sur le
plan juridique.
Ds lors, la gestion normale ou anormale doit tre apprcie au niveau de chacune des
socits membres du groupe car il nexiste pas, du moins au niveau lgal, un intrt gnral
du groupe qui transcendait les intrts particuliers des socits membres. Un acte serait
considr comme normal dans la mesure o il servira directement lintrt de la socit. La
jurisprudence franaise a, nanmoins, admis, cet gard, lintrt indirect de la socit en
favorisant une autre socit du groupe avec laquelle elle a des relations privilgies.
Par relations privilgies, il convient dentendre essentiellement des relations entre socit
mre et filiale, mme si dautres critres peuvent, plus rarement, tre pris en considration.
Ainsi, sera considr comme anormal pour une filiale, un acte fait dans le seul intrt de la
socit mre.
Pour lapprciation de la normalit dun acte, nous essayerons didentifier et de recenser un

certain nombre de critres de jugement. Nous estimons opportun de nous inspirer de la
jurisprudence franaise et notamment certains critres qui ne paraissent pas contraires
lesprit de la lgislation fiscale marocaine. Et ce, du fait que par la consolidation de ses
relations avec ses filiales la socit mre ne cherche, in fine, que son propre intrt.
2 le critre essentiel : les relations entre socits mres et leurs filiales

La jurisprudence estime, dune manire gnrale, et sous rserve, bien sr, des circonstances
de fait de chaque espce, que les avantages consentis par une socit mre sa filiale
correspondent, en principe, une gestion commerciale normale sauf si, ce faisant, la socit a
poursuivi des fins trangres son propre intrt.
Il est, frquemment, relev quen aidant sa filiale, la socit mre recherche son propre
intrt. Ainsi, mme la prise en charge du dficit dune filiale trangre na pas t qualifi,
par le Conseil dEtat franais, dacte anormal de gestion car cette participation au rglement
du passif a pour objet, pour la socit X, le maintien de son propre renom commerciale en
Allemagne ; quen agissant ainsi, la socit na pas accompli une opration trangre une
gestion commerciale normale (C.E. 1er juin 1983)
Nanmoins, cette dcision a t subordonne au fait que cette prise en charge ne soit pas
systmatique et ne dissimule pas un vritable transfert de bnfices vers ltranger.
De mme une socit mre peut consentir des avances sans intrts une de ses filiales sauf si
cet abandon ne prsente aucun intrt pour la socit mre.
Le versement de subventions une filiale peut entrer dans le cadre dune gestion normale,
notamment lorsque les socits sont en outre lies par dtroites relations commerciales.
115
Les relations commerciales entre socits mres et filiales peuvent tre plus souples que les
transactions entre socits compltement indpendantes : le Conseil dEtat a jug que, dans
ses relations commerciales avec ses filiales, une socit mre peut ne raliser aucun bnfice
mais elle ne doit subir aucune perte.
La jurisprudence est cependant plus svre pour les cessions des lments dactif entre socit
mre et filiale ; le prix de cession normal ne peut tre le prix de revient mais la valeur vnale
relle.
Cette dissymtrie sexplique par lide que si la vente dune marchandise au prix de revient
constitue une opration neutre, en revanche, la cession au prix de revient dun lment dactif
lorsque la valeur vnale est suprieure constitue un appauvrissement de lentreprise cdante
dans sa substance mme.
3 Critres complmentaires
Dautres critres complmentaires peuvent contribuer apprcier le caractre normal dun

acte :
lintrt conomique pour lentreprise,

labsence de contrepartie lavantage consenti est souvent souligne par la jurisprudence,
des relations daffaires anciennes ne suffisent pas toujours, en labsence dautres lments
justifier des avantages anormaux au regard des usages commerciaux,
La prsence des mmes dirigeants la tte des deux socits ne justifie pas, elle seule,
loctroi davantages particuliers entre les deux socits.
Mais en vertu du principe de non immixtion dans la gestion, et pour apprcier si un acte nest
pas accompli dans lintrt de lentreprise, il faut examiner le but poursuivi mais galement le
rsultat obtenu.
Critre subjectif : le but poursuivi
Lacte dlibrment accompli dans lintrt dun tiers est inopposable au fisc, ces tiers
peuvent tre :
Soit les dirigeants, les associs, ou une personne interpose ou avec laquelle ils ont des
liens troits.
Soit les socits dun mme groupe : il est frquent au sein dun groupe de socits de
faire appel des socits en bon tat pour aider celles qui sont en difficults financires en
acceptant soit de lui facturer des biens ou services un prix moindre que si lentreprise
tait extrieure, soit de lui consentir un abandon de crances ou une subvention.
Quelle que soit la modalit retenue ladministration est en droit de rectifier le rsultat de
lentreprise si laide constitue un acte anormal de gestion.
Lintrt sapprcie au niveau de la socit qui consent laide. En fait, largument du groupe
est irrecevable au regard de la dfinition du redevable de limpt sur les socits.
116
Le critre objectif : le rsultat obtenu
Le recours ce critre ne doit pas ignorer le principe de non immixtion de ladministration

dans la gestion des entreprises.
En fait, le Conseil dEtat en France dans son arrt du 7 juillet 1958 prcise que le
contribuable nest jamais tenu de tirer des affaires quil traite le maximum de profits que les
circonstances lui auraient permis de raliser.
Toutefois, le contrle des actes de gestion constituerait une immixtion doublement critiquable
dans la mesure o elle :
interviendrait a posteriori dune faon thorique,

ne serait pas accompagne de la responsabilit qui est le corollaire des dcisions de
gestion.
La notion dacte anormal de gestion doit tre distingue de lerreur de gestion. Mais la
frontire est dlicate tablir, tant elle semble mouvante ds lors que lapprciation de la
normalit est en perptuelle volution.
Section 4 - Cas illustrant le traitement fiscal des abandons de crances

Nous avons choisi dtudier le cas des abandons de crances car ils constituent une bonne
partie des actes qualifis frquemment danormaux par ladministration fiscale.
1 - La place de labandon de crances dans la typologie des actes anormaux

de gestion
Lacte se situe au sein de la catgorie des renonciations des profits immdiats. Et il
appartient lentreprise de prouver que cette renonciation est dicte par son intrt. Lintrt
poursuivi peut tre commercial ou financier.
Il sera commercial, chaque fois que labandon de crances aura pour finalit de venir en aide
une autre entreprise, afin de prserver des sources dapprovisionnement ou de maintenir des
dbouchs. En revanche, labandon de crances aura un caractre financier, lorsque la nature
de la crance, les liens entre les socits et les motivations de laide ont un caractre purement
financier.
117
2 Traitement fiscal des abandons de crances par la loi fiscale marocaine
Les crances abandonnes dlibrment par lentreprise cest dire sans entamer une
procdure judiciaire ou sans attendre les rsultats de cette procdure peuvent engendrer, en
cas de contrle fiscal, les consquences suivantes :
rintgration de la charge au niveau de lIS,

imposition du redressement en tant que distribution occulte du bnfice,
reversement de la TVA affrente la crance si cette dernire se rapporte une
transaction soumise la TVA.
La socit ayant bnfici de labandon de crance limposerait en tant que produit

exceptionnel.
Ce traitement est applicable tout abandon de crance quelque soit la nature de la crance
commerciale ou financire.
Il convient de souligner que cette distinction est opre, en France, lors de lexamen des
abandons de crances. Un traitement spcial est rserv aux abandons de crances caractre
financier au sein dun groupe de socits.
3 Abandons de crances financires au profit dune filiale

Lors dun abandon de crances, lintrt qui justifie la qualification dacte anormal de gestion
sapprcie au regard de la seule socit qui le consent, et non au niveau du groupe de socits.
A travers lexemple ci-aprs nous mettrons en exergue le rgime fiscal spcifique dont
bnficie, en France, les abandons de crances caractre financier au profit dune filiale.
Pour ce faire, nous nous rfrons la dcision du Conseil dEtat, 11 mars 1988 (Ministre de
lEconomie, des finances et du budget c/ SA Ascinter-Otis. Req. n 46846, RJF, mai 1988, n
565).
Dans cette affaire, la socit avait dcid de renoncer dfinitivement aux crances quelle
dtenait sur lune de ses filiales, qui connaissait de graves difficults financires.
Estimant que son image ne manquerait pas de souffrir de la liquidation de cette premire
filiale cre dans le but de commencer une diversification de ses activits, la socit mre
avait dcid que laide accorde sa filiale prenait la forme dun abandon de crances, et elle
avait dduit le montant de cet abandon de ses rsultats imposables.
3.1 - Position de ladministration fiscale franaise
Ladministration fiscale contestait la dduction de cet abandon des rsultats de la socit

crancire au motif quelle quivalait une remonte du dficit de la filiale vers la mre, dans
des conditions non prvues par la lgislation fiscale. Cette pratique constituait alors un acte
anormal de gestion.
118
Ladministration estimait que pour venir en aide sa filiale, la socit mre aurait pu
employer dautres moyens et recourir, par exemple, un apport en capital.
3.2 - Position du Conseil dEtat
En estimant que la filiale se trouvait dans une situation financire qui pouvait la conduire au
dpt de bilan, il tait dans lintrt de la socit mre dassainir cette situation et dviter une
liquidation qui aurait eu le double inconvnient de porter atteinte limage de la socit mre
et de limiter ses chances de parvenir une diversification de ses activits.
Il prcise galement que la socit pourrait choisir les moyens qui lui paraissaient adquats,
mme si la solution retenue ntait pas la seule envisageable (do le principe de la libert de
gestion).
Dautre part puisque labandon de crances navait pas pour effet de rendre positif lactif net
de la filiale, il navait pas non plus pour consquences daugmenter la valeur de la
participation de la socit mre dans le capital de la filiale. Le Conseil dEtat estime ds lors
que cet abandon de crances caractre financier relve dune gestion normale et pouvait,
ce titre, tre dduit des rsultats imposables de la socit mre.
Pour cela, on considre comme tant dductible la fraction des crances abandonnes qui
viennent diminuer chez la filiale un actif net ngatif. Ds lors que lactif net devient positif, le
surplus est assimil un supplment dapport, dductible seulement proportion du
pourcentage des participations des associs qui nont pas pris part cette opration, ou
associs hors groupe.
Exemple numrique :
Prenons une socit qui dtient 90% dans le capital dune filiale dont la situation est la
suivante :
Actif net rel : 300 000

Passif rel : 400 000 dont 250 000 sont des crances de la socit mre.
Situation nette : 300 000 400 000 = 100 000
Si la socit mre dcide dabandonner la totalit de sa crance sur sa filiale, elle pourra
dduire cette aide concurrence de la situation nette ngative de la filiale, cest dire
100 000.
Pour ce qui est de la part qui excde cette situation nette ngative (250 000 100 000 =
150 000), elle est regarde comme un supplment dapport et nest dductible qu
concurrence du pourcentage de participation des autres associs, ne participant pas
lopration.
La socit mre pourra aussi dduire la somme de 150 000 * 10 % = 15 000 correspondant au
pourcentage dtenu par les autres associs, et que lon ne peut pas assimiler, en ce qui
concerne la socit mre, un complment dapport venant augmenter la valeur de sa
participation.
119
En ce qui concerne la filiale, la remise de la dette ne dgage pas un profit et ne doit tre
comptabilis en produits qu concurrence de la situation nette ngative. La fraction de laide
verse par la socit mre est considre comme un supplment dapport non imposable pour
la filiale.
4 - Abandon de crances entre socits surs

Ces socits sont juridiquement trangres et les assouplissements prvus pour les relations
entre la socit mre et les filiales ne sappliquent pas. Mais, les oprations entre des socits
surs peuvent tre considres comme normales si elles correspondent aux pratiques
habituelles dans le secteur dactivit.
Cest lintrt commercial que la socit peut avoir venir en aide son partenaire en
difficult qui lgitime labandon de crance. Au motif que les difficults auraient mis en cause
la poursuite des activits commerciales et la rputation de la socit aidante.
5 - Abandon de crances au profit dune filiale trangre

Il en va ainsi de mme si la filiale est tablie ltranger, le Conseil dEtat a admis quun
abandon de crances consenti par une socit franaise une filiale italienne tait justifi par
limportance des relations commerciales entretenues avec elle et la ncessit dviter quelle
tombe en cessation de paiements.
Mais la socit mre peut galement renflouer une filiale en difficult parce que le dpt de
bilan de cette dernire porterait atteinte son renom ou tout simplement pour prserver ses
intrts financiers, en esprant que les titres dont elle est propritaire prendront de la valeur
grce au maintien, puis au dveloppement ultrieur de la filiale.
Et, cest la raison pour laquelle une socit ne devrait pas tre fonde dduire des abandon
de crances quelle consentirait de manire rptitive sa filiale sil savrait qu la date de
labandon, aucun espoir de redressement nest plus srieusement envisageable.
120
CHAPITRE 2 - ANALYSE FISCALE DES CONTRATS INTERNATIONAUX
Section 1 : Gnralits
1 - Dfinition juridique du contrat international

Juridiquement, le contrat international peut tre dfini selon plusieurs critres : conflit de lois
ou bien dautres critres.
Conflit de lois
Est international tout contrat qui prsente des liens avec plusieurs systmes juridiques do la
rvlation dun conflit de lois.
Concernant le conflit des lois, deux conceptions du contrat international saffrontent :
le contrat international peut tre une figure particulire du contrat interne qui serait affect
dun lment dextranit. Cette conception place le contrat dans un systme juridique
particulier et ne soulve pas le problme du droit applicable.
Le contrat international est un contrat htrogne qui se trouve dans la mouvance de

plusieurs systmes juridiques.
Lordre juridique qui vient, gnralement, lesprit est celui dun Etat. Mais il existe un ordre
juridique transnational plus ou moins labor sous lappellation de Lex mercotoria o il
peut exister des contrats sans lois qui se suffisent eux mmes sans interfrences avec un
autre ordre juridique.
Autres critres
Outre le problme de conflit des lois, le caractre international dun contrat peut tre li soit :
A la partie contractante : nationalit, rsidence.

A la formation du contrat : lieu de conclusion ou dexcution du contrat, monnaie,
situation des biens, langue employe.
A son excution : lieu de survenance des dommages et du prjudice en matire de
responsabilit...
2- Dfinition fiscale du contrat international

En matire fiscale, cest le critre conomique qui est retenu pour dfinir un contrat
international.
Le contrat est international lorsquil porte sur une opration de commerce international. Ce
critre est souvent renforc par le domicile des parties dans deux Etats diffrents. Ce qui, de
surcrot, permet dcarter les clauses applicables au commerce interne (notamment la
rglementation des changes).
121
Par ailleurs, le problme de conflit de lois nest pas pris en considration au niveau fiscal ; le
rgime fiscal applicable au contrat ne dpend pas de la loi ou du systme juridique choisis par
les parties. En fait le rgime fiscal dun contrat international est dtermin comme suit :
En cas dexistence dune convention de double imposition signe entre lEtat marocain et
lEtat tranger de rsidence du co-contractant, cette convention est applicable et priment sur
les lois locales. Et en labsence de cette convention, le rgime du droit commun serait
applicable.
Le Maroc a sign environ une trentaine de conventions fiscales tendant liminer les doubles
impositions.
La plupart de ces conventions sinspirent de la convention modle de lOCDE. Elles

permettent de dterminer le lieu et le mode dimposition de chaque catgorie de revenu et
prcisent les modes applicables pour liminer les doubles impositions.
Ainsi pour les bnfices des entreprises, il consacre le principe de territorialit. Seul lEtat o
est implante lentreprise peut imposer les rsultats de cette entreprise moins quelle
nexerce une activit industrielle ou commerciale dans un autre Etat par lintermdiaire
dtablissement stable qui est y situ.
Pour les autres revenus (les redevances, les intrts, les dividendes, ), la quasi-totalit des
conventions organisent, gnralement, un partage dimposition ; le droit dimposer appartient
lEtat de rsidence, mais lEtat de la source peut pratiquer une retenue la source laquelle
retenue ouvre, en principe, droit un crdit dimpt dans lEtat de rsidence de faon
liminer toute double imposition.
3. Intrt du cadre contractuel

Limportance du cadre contractuel doit tre soulign notamment en matire des prestations de
services. En effet, outre la justification du principe et du montant de la redevance, le principal
obstacle rencontr lors des contrles fiscaux est la qualification des prestations qui passe par
linterprtation des stipulations contractuelles. Certes que, dans le cadre des relations entre
socits qui sont par hypothse dpendantes dont lune peut imposer ses conditions, la
signature dun contrat peut constituer un pur formalisme mais la rdaction des contrats est
extrmement importante voire mme obligatoire et requise pour des considrations de la
lgislation des changes.
3.1 Au niveau fiscal
Les contrats internationaux peuvent porter sur un simple transfert de technologie, rmunr
par des redevances payes sur plusieurs annes, ou comporter une prestation sur place
temporaire de lentreprise (travaux de montage ou dinstallation). Ils peuvent galement
prendre la forme de contrats de coopration internationaux (joint venture) portant sur des
ralisations industrielles en commun, soit par simple accord soit par lintermdiaire dune
structure de coopration (GIE : groupement dintrt conomique).
Ces contrats sont fiscalement plus complexes que les simples contrats de vente de produits
finis ; la vente en ce qui les concerne est corrle dune exportation des actifs incorporels de
122
lentreprise (brevet, savoir-faire), ou dune extension gographique sur place de lentreprise
(chantier ou tablissement stable en gnral).
Ces contrats donnent naissance des problmes fiscaux notamment la question de partage de
limposition entre les pays des parties aux contrats.
Lexistence des contrats permet ladministration et aux autres parties intervenant suite un
contrle fiscal (commission locale, commission nationale, juge) de substituer une analyse
juridique gnralement plus aise, une apprciation des faits, plus difficilement matrisables
dans un contexte international.
3.2- Au regard de la lgislation des changes
La rglementation des changes a dict les mesures de convertibilit applicables aux

oprations courantes. Ces oprations courantes bnficient, en principe, de la convertibilit
qui signifie le libre accs lachat des devises cotes par Bank Al Maghreb pour le rglement
de ces oprations.
Mme si certaines prestations de services rendus par des oprateurs trangers constituent des
oprations courantes au regard de la lgislation des changes au Maroc, elles restent, toutefois,
soumises des formalits. Les tablissements bancaires, chargs du transfert ltranger des
paiement de ces prestations, sont tenus de dinformer, a posteriori, loffice des changes de
lopration en lui adressant un compte rendu la concernant.
Ainsi pour excuter lordre de virement et pour prparer ce compte rendu, les banques exigent
gnralement la fourniture dune copie du contrat de service conclu entre lentit marocaine et
le prestataire de services tranger.
A ct des oprations courantes lists par la circulaire de loffice des changes, dautres
oprations sont soumises lautorisation pralable de cet office. Par consquent, avant la
ralisation desdites oprations, la socit marocaine sollicite par crit laccord pralable de
loffice des changes et ce, en lui soumettant le contrat relatif lopration en question.
Section 2 : Analyse des clauses du contrat

Limposition des revenus et des recettes dun contrat international dpend de lEtat de
rsidence de chacun des co-contractants et des lieux successifs de sa ralisation.
Le lieu de ralisation dun contrat rsulte de ses modalits financires et juridiques et de son
objet.
Certaines clauses concernent exclusivement des rapports de droit, soit entre les parties soit
dans les rapports des parties avec les tiers, et nont pas dincidence fiscale (clauses relatives
au droit applicable au contrat, la non concurrence, larbitrage,).
123
En revanche, la majeure partie des clauses dun contrat peut avoir dimportantes
consquences fiscales. Il sagit essentiellement des clauses ayant trait :
la dure du contrat ;
aux modalits de livraison des fournitures et le lieu de reddition des prestations de
services ;
aux conditions de dtachement du personnel ;
au support juridique retenu ;
aux attributions de responsabilits ;
aux dispositions relatives la neutralisation ou lattnuation des charges fiscales
trangres.
Chacun de ces aspects mrite un examen particulier pour cerner ses caractristiques au regard
de ses consquences.
1 - Dure des accords

La dure des contrats mrite une attention particulire parce quelle constitue, soit par
application du droit commun national, soit par application des conventions fiscales bilatrales,
lun des critres retenus pour apprhender lexercice dune activit localement imposable.
Cette priode constituerait un critre dterminant pour dfinir ou non lexistence dun
tablissement stable chaque fois quil sagira dexportation de biens corporels ou de travaux
dentreprise ncessitant une intervention locale dans lEtat du bnficiaire du contrat.
Cette intervention locale pourra ainsi prendre la forme soit :
de prestations dinstallation de matriels ;

de chantiers de construction ou de montage ;
dactivits de contrle ou de supervision technique.
Par rfrence aux conventions signes par le Maroc, la plupart considrent quun chantier de
construction ou de montage est constitutif dtablissement stable si sa dure excde six mois.
Bien videmment, lors de la constitution dune filiale cette dure perd de sa signification en
raison de la personnalit fiscale dont dispose une telle entit qui se trouve imposable en son
propre nom.
2 - Conditions de livraison des fournitures et Prestations de services

La recherche des bases dun revenu imposable peut seffectuer en fonction des modalits de
livraison des biens.
Les revenus tirs dun contrat sont apprhends au niveau de lentreprise vendeuse ds lors
que les conditions de livraison et de transfert de proprit au client sont runies.
124
Cela confirme toute limportance quil convient daccorder aux incoterms (international
commercial termes) qui rgissent les conditions de livraisons de marchandises et de transfert
de proprit et des risques.
Certains contrats dont lexcution seffectue entre deux Etats pourront galement soulever des
problmes dimposition, du fait que lEtat de rsidence du bnficiaire chercherait
apprhender la totalit des revenus de ces contrats sans tenir compte du fait que certaines
prestations ont t ralises par leurs prestataires hors du territoire relevant de leur
souverainet.
Tel sera le cas par exemple :
de contrats de biens dquipement, dont les biens fabriqus dans lEtat de leur prestataire
donneront lieu la ralisation de prestations locales dassemblages et de montage ;
des contras de transfert de technologie, partir du moment o des prestations de
transmission de savoir-faire ou dassistance technique interviendront dans lEtat de
rsidence de leur bnficiaire.
Dans ces conditions, limposition pourra tre apprhende quelle que soit la dure
dintervention du prestataire sur le plan local.
3 - Dtachement de personnel
Les dtachements de personnel ltranger revtent pour une entreprise un intrt particulier
en raison de la multitude des problmes quils soulvent.
Les difficults surmonter sont aussi complexes que varies et ont trait entre autres :
Sur le plan social : la prise en considration des rgimes sociaux applicables dans les pays
de leur activit. Si le dtachement seffectue dans un pays ou par un pays li au Maroc par une
convention de scurit sociale, le salari dtach pourrait tre dispens de cotiser au rgime
social du pays hte et continuer cotiser au rgime social de son pays dorigine, sous rserve
du respect des conditions prvues par la convention.
Sur le plan juridique et financier : aux modalits dtablissement de leur contrat de

dtachement et des conditions de leur rmunration.
Sur le plan fiscal : le dtachement de personnel peut avoir des rpercussions financires sur
lconomie dun contrat.
Ces rpercussions financires sont considrer dun double point de vue :
vis--vis de limposition de lentreprise ltranger en raison des conditions dactivits de

ses employs sur le plan local ;
vis--vis de limposition des salaris eux-mmes dans lEtat dexercice de leurs activits.
En fait, dans le but dune galisation fiscale en faveur du salari, la socit sengage
supporter le diffrentiel dimpt induit par le changement de systme fiscal par rapport au
pays dorigine du salari.
125
Pour matriser la situation fiscale de lentreprise du fait de lactivit de certains de ses salaris
ltranger, il convient daccorder une attention particulire aux aspects suivants :
la dure de dtachement ;
les modalits juridiques de dtachement ;
les pouvoirs donns au personnel dtach.
3.1 - la dure de dtachement
La dure des missions trangres du personnel dune entreprise constitue lun des critres
fondamentaux auxquels se rfre lEtat hte pour apprhender limposition locale de cette
dernire.
En effet, la prsence prolonge de dtachs dans un pays peut permettre un Etat de

considrer que lentreprise dispose dun centre daffaires imposable, mme si la nature des
tches de ces dtachs ne caractrise pas, en fait, une activit imposable.
Cest par lintermdiaire dune imposition personnelle du dtach lui mme que les autorits
fiscales pourraient dtecter la prsence dune entreprise qui serait retenue en tant que sujet
imposable.
Cest pourquoi certaines entreprises, lorsque les conditions des contrats le permettent,
essaieront de neutraliser une telle apparence par une rotation soutenue de leur personnel
ltranger.
3.2 - les modalits juridiques de dtachement
Selon lobjet du contrat, lentreprise peut opter soit pour rester lemployeur des salaris
dtachs soit pour les rattacher juridiquement une filiale locale pendant toute la dure de
leur mission.
Dans le premier cas, les consquences fiscales de ces dtachements seront diffrentes pour
lentreprise selon que ces dtachs se trouveront affects un tablissement local (filiale ou
succursale), ou quils pourront par leur prsence entraner lexistence dun tablissement
stable.
Dans le deuxime cas, cest lensemble des rapports financiers et fiscaux entre socits mre
et filiale qui vont se poser raison de tels dtachements : contrat dassistance technique entre
les deux entits et rmunrations correspondantes. Le niveau de ces rmunrations suscite
lintrt de ladministration fiscale.
3.3 - Les pouvoirs donns au personnel dtach
Ltendue des fonctions attribues par une entreprise ses dtachs pour la ralisation dun
contrat international peut, dun point de vue juridique et fiscal, se subdiviser en deux
catgories :
ces dtachs peuvent se limiter raliser de simples fonctions dexcution (activits de

montage, de surveillance ou de contrle technique)
126
Limposition ventuelle de la socit dans ce cas dpend de la dure de prsence des
dtachs (voir 3.1 ci-dessus).
les dtachs peuvent avoir des pouvoirs juridiques tendus leur permettant dengager
lentreprise sur le plan local.
Le fait que les dtachs disposent de pouvoirs suffisants leur permettant dengager la socit,
dans la ngociation et la signature des contrats, pourrait, au regard des dispositions
conventionnelles, caractriser lexistence dun tablissement stable et ce, quelque soit la dure
de dtachement.
4. Support juridique
La dtermination dune base imposable serait diffrente selon le support juridique retenu :
tablissement stable, filiale, prestataire de service tranger.
5. Attributions de responsabilit
Les clauses dattributions de responsabilit peuvent tre galement dterminantes dans
lapprciation de la fonction dune entreprise au sein dun contrat.
La dfinition de ces responsabilits prendra toute sa signification dans le cadre de contrats

rpartition de responsabilit ou de coopration industrielle et commerciales qui impliquent
lintervention de deux ou plusieurs entreprises pour la ralisation dun objectif dtermin
(travaux dentreprise ou de construction, recherche en commun, fabrication des biens
dquipement).
Les consquences fiscales rsultant de lapprciation que pourrait se faire ladministration

fiscale de lanalyse de tels contrats seront, cet gard, dune premire importance.
5.1 - Dlimitation des responsabilits
Si dans le contrat, le caractre dlimit des responsabilits par les parties fait que chacune des
parties apparat comme intervenir dans un cadre contractuel pure et simple, les implications
fiscales susceptibles de rsulter de leur activits extraterritoriales dpendront des modalits
dexcution et de rmunration de lactivit dveloppe par lentreprise.
5.2 - Prsomption dune socit de fait
Si, au contraire, le partage et ltendue des responsabilits retenues par les parties traduit
lexistence de fait dun contrat de socit entre les parties au contrat, lexercice de leur
activit extraterritoriale sera analys diffremment selon que lentreprise concerne apparatra
agir en tant que membre de la socit de fait ou en tant que tiers vis--vis de cette socit
(sous-traitant). Une telle situation engendrerait les implications fiscales lies :
la dtermination du rsultat de la socit considre, sans compter les aspects fiscaux

lis sa rpartition entre associs ;
127
aux problmes de TVA selon la nature des oprations ralises et le lieu de leur
ralisation.
Si les parties nont pas lintention dagir dans le cadre dune socit de fait, elles devront
attacher une attention particulire llaboration de ces clauses de responsabilits. Sur le plan
international, lexistence dune socit de fait est prsume partir de trois critres :
la mise en commun des moyens matriels et autres pour la ralisation de lobjet prvu au
contrat ;
la participation effective la gestion de lentreprise (fonctions de direction ou de contrle)
ainsi que le pouvoir de lengager vis--vis des tiers ;
le partage des rsultats quil sagisse de la participation aux bnfices ou la contribution
aux pertes.
Toutefois, certains contrats objet spcifique, contrat en coopration par exemple, peuvent
donner lieu la mise en uvre des modalits particulires entre les parties, telles que :
la ncessit dune responsabilit solidaire entre elles vis--vis de leurs clients (mais non
vis--vis des tiers) ;
partage des cots (et non des pertes) inhrents la survenance de certains risques
gnrateurs dobligations contractuelles (la mise en jeu des clauses de garantie par le
client).
5.3 - Mesures permettant dviter la formation dune socit de fait
Pour quun contrat ne traduit pas lexistence dune socit de fait entre les parties, celles-ci
devront normalement veiller ce que ses clauses ne les fassent pas apparatre comme associs
et ce, par une rdaction tant tout quivoque cet gard. Pour ce faire, toute lattention
devrait tre porte :
aux attendus du contrat qui dfinissent usuellement, sur un plan gnral, la motivation et
lintention des parties ;
aux clauses dlimitant la responsabilit des parties qui dfinissent leurs droits et
obligations respectives, avec pour corollaire les tches qui leur incombent pour la bonne
excution du contrat.
Ainsi, dans la mesure o lune des parties serait amene raliser des prestations pour le
compte de lautre, celles-ci devraient tre clairement dfinies et faire lobjet dune
rmunration spcifique, distincte des autres modalits de rmunration des activits prvues
par le contrat.
Il parat donc primordial danalyser ces clauses de responsabilit.
128
6 - Neutralisation ou attnuation des charges fiscales trangres
Dans le but dattnuer ou de neutraliser des charges fiscales trangres, les entreprises tentent
de transfrer la charge des impts et taxes sur le dbiteur des revenus.
Ce transfert peut tre conomique ou juridique.
6.1 - Transfert conomique
Le transfert conomique des impts et taxes locaux sur le dbiteur des revenus revient
intgrer le cot fiscal dans le prix du contrat.
Ce cas est gnralement envisageable dans les contrats conclus entre les entreprises lies vu
labsence dune concurrence srieuse qui aurait pouss optimiser les prix.
6.2 - Transfert juridique
Le transfert juridique du cot des impts et taxes dun contrat international sur le dbiteur des
revenus peut rsulter de deux types de clauses :
stipulation contractuelle dun prix net dimpts et taxes ;

transfert contractuel des impts et taxes sur le dbiteur des revenus.
6.2.1 - Stipulation contractuelle dun prix net dimpts et taxes
Le titulaire des revenus du contrat reste le redevable lgal des impts et taxes dont il peut
relever sur le plan local et notamment la retenue la source au taux de 10% du montant brut
hors TVA sauf si la convention fiscale prvoit un taux infrieur.
Par application de la lgislation marocaine, si une entreprise marocaine prend sa charge la

retenue la source applicable sur des paiements oprs au bnfice dun prestataire tranger
sans installation professionnelle au Maroc en contrepartie de prestations de services fournies
ou utiliss au Maroc, lavantage indirect procur au bnficiaire doit tre ajout au revenu
servant de base la retenue la source.
La base de calcul de la retenue doit tre convertie en brut tant entendu que le montant peru
par ladite socit reprsente la rmunration nette dimpt.
Il en est de mme si le dbiteur prend sa charge certains frais engags par le prestataire
(notamment les frais de dplacement ou les frais de sjour). Aucun abattement pour frais
professionnels nest admis sur le montant servant de base de calcul de la retenue la source.
129
6.2.2 Transfert contractuel des impts et taxes sur le dbiteur des revenus.
Cette technique se distingue de la prcdente dans le sens que, au lieu de mentionner un prix
net dimpts et taxes, elles stipulent gnralement que le dbiteur des revenus fait son affaire
de tous les impts et taxes susceptibles dtre levs par lEtat dont il est rsident au titre du
contrat correspondant.
Toutefois, il ne faut omettre quune telle clause na deffet quentre les parties et nest pas
opposable ladministration fiscale.
La prise en charge des impts et taxes par le dbiteur des revenus constituent un avantage
indirect consenti au crancier lui-mme imposable par la technique de reconstitution du brut
(grossing up).
Section 3 : Transfert de bnfices ltranger

Larticle 35-II et de la loi relative lIS prvoit que :
II- lorsquune socit de droit marocain a directement ou indirectement des liens de

dpendances avec des entreprises situes hors du Maroc, les bnfices indirectement
transfrs ces dernires, soit par voie de majoration ou de diminution des prix dachat ou
de vente, soit par tout autre moyen, sont rapports au rsultat fiscal dclar.
En vue de cette rectification, les prix dachat ou de vente de la socit concerne sont
compars avec ceux des entreprises similaires.
En pratique, cet article se prsente de la faon suivante : deux entreprises dpendantes lune
de lautre dont lune est situe hors du Maroc, se consentent des avantages au prjudice de
ladministration fiscale marocaine. Ces dispositions mettent en exergue le pouvoir
dapprciation dvolu ladministration en vue de lutter contre toutes les formes de transferts
de bnfices ltranger. Ce qui constitue une des formes de la lutte contre la fraude et
lvasion fiscale internationale.
En fait, la loi marocaine rprime toute sorte de transferts indirects de bnfices ltranger
dans les mmes conditions sans distinction aucune entre la nature des pays destinataires de
ces bnfices : pays fiscalit privilgie (communment appels paradis fiscaux) ou pas.
Mais, toutes ces dispositions relvent du droit interne alors que nous avons bien prcis
auparavant que les transactions avec des entits trangres sont rgies au niveau fiscal, en cas
de leur existence, par les conventions fiscales signes en vue dviter les doubles impositions.
Cette primaut conventionnelle ne pose dailleurs pas de problme particulier dans la mesure
o larticle 35 est cohrent avec les dispositions ces conventions fiscales, modle OCDE,
elles-mmes qui incitent respecter le principe de pleine concurrence.
Ainsi, larticle relatif aux bnfices des entreprises et qui est prvu par les conventions
fiscales signes par le Maroc dispose que lorsque des entreprises dpendantes sont, dans des
relations commerciales ou financires, lies par des conditions convenues ou imposes, qui
diffrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indpendantes, les bnfices
qui, sans ces conditions, auraient t ralises par lune des entreprises, mais nont pu ltre
130
en fait cause de ces conditions, peuvent tre inclus dans les bnfices de cette entreprise et
imposs en consquence.
Et, galement, larticle de ces conventions fiscales relatif aux redevances prvoit que Si, par
suite de relations spciales existant entre le dbiteur et le crancier ou que lun et lautre
entretiennent avec des tierces personnes, le montant des redevances payes, compte tenu de la
prestation pour laquelle elles sont verses, excde celui dont seraient convenus le dbiteur et
le crancier en labsence de pareilles relations, les dispositions du prsent article ne
s'appliquent qu' ce dernier montant. En ce cas, la partie excdentaire des paiements reste
imposable conformment la lgislation de chaque Etat contractant et compte tenu des
autres dispositions de la prsente convention.
De ces dispositions, nous sommes en mesure de conclure que lEtat contractant (en
loccurrence le Maroc) peut :
dune part apprhender la partie des bnfices indment transfre ltranger et par
consquent les rattacher lentreprise locale pour les imposer, et
dautre part, les dispositions prvues par les conventions fiscales relatives aux redevances
ne sont applicables qu la partie juge normale de ces paiements, lorsque le dbiteur a
des liens de dpendance avec le bnficiaire et que les conditions acceptes ou imposes
dans leurs relations ne sont pas celles du march. Donc la dductibilit fiscale nest
acquise que pour la fraction de la redevance qui reprsente le montant raisonnable de la
transaction conteste.
1 Les conditions de rpression du transfert de bnfice ltranger

Ce texte autorise ladministration redresser les rsultats dclars par les socits qui sont
sous la dpendance ou possdent le contrle des entreprises situes hors du Maroc.
La porte du texte est trs gnrale puisquil vise tous les transferts quels quils soient et
indpendamment du pays en cause.
Mais cela suppose que deux conditions soient remplies :
un lien de dpendance entre les deux entits,

la preuve de lexistence dun transfert indirect de bnfice de lentreprise marocaine vers
lentreprise trangre affilie du mme groupe
1.1 - Lien de dpendance
Toute la problmatique de transfert de bnfices suppose lexistence dun intrt de groupe

transcendant lintrt des parties en cause.
Lexistence dun tel intrt se traduit par un lien de dpendance entre les socits. Sans ce
lien, les parties sont alors indpendantes et aucun problme de transfert de bnfice ne saurait
se poser. Lexistence dun tel lien constitue donc un pralable indispensable ladministration
fiscale lapplication des mesures sur le transfert des bnfices. La preuve de lexistence de
ce lien est toujours la charge de ladministration.
131
Le lien de dpendance quand il existe est facile prouver. Dune part, parce quil peut tre
soit de doit, soit de fait, dautre part parce que sa preuve est gnralement libre.
1.1.1 - Dpendance juridique
Cette dpendance renvoie aux notions classiques de contrle au sens juridique du terme. En
pratique, il ne gnre gure de contentieux tant son existence ne peut tre quvidente.
Ces liens de dpendance peuvent tre directs ou indirects.
Les liens de dpendance directs
Ils sont conus dans le cadre des relations suivantes :
socit mre et filiales ;

socit et tablissements stables ;
socits et leurs succursales.
Mme si une socit filiale a sa propre personnalit juridique et son propre patrimoine, elle est
dpendante de la mre la fois sur le plan juridique (le nombre des actions dtenues par la
socit mre dans le capital de la filiale) et sur le plan conomique (par les liens troits
pouvant rgir les activits exerces : dpendance au niveau des approvisionnements en
matires premires, fourniture des pices dtaches, de la marque et des brevets dtenus par
la maison mre, ).
Les liens de dpendance indirects
Ce type de relations stablit notamment entre socits filiales appartenant un mme groupe
de socits. Les relations de dpendance financires peuvent exister soit par le jeu de
participation dans le capital soit par le jeu dune sous-dpendance.
Cest le cas, par exemple, dune socit qui exerce directement, ou par personne interpose,
un pouvoir dcisionnel dans une autre socit ; les personnes interposes peuvent tre :
des grants, administrateurs, directeurs ou membres de leurs familles, de la socit

exerant le contrle,
toute socit contrle par la socit exerant le contrle,
toute personne ou entit qui a un intrt dans lactivit ou le capital de la socit exerant
le contrle.
Nous voyons bien que les conventions rglementes peuvent attirer lattention de
ladministration fiscale du moment que ces liens de dpendances sont dj tablis.
1.1.2 - Dpendance de fait
Si ladministration fiscale nest pas en mesure de prouver le contrle de droit, elle peut
nanmoins dmontrer lexistence dun contrle rsultant dun tat de fait.
132
La dpendance de fait stablit lorsquil existe une situation de monopole, de quasi-monopole
ou dintrts communs.
La dpendance de fait rsulte des conditions contractuelles, telles que lune des socits est
prive de son autonomie normale de dcision ou de gestion travers la fixation des prix
dachat et de vente, ou de concessions exclusives de marque ou de procd.
Certains contrats de franchise peuvent ainsi rvler une dpendance de fait du franchis par
rapport au franchiseur.
En pratique, la dpendance conomique se manifeste le plus frquemment dans les situations

o lune des entreprises est le fournisseur ou lacheteur unique de lautre. Mais cette
dpendance commerciale ne saurait tre reue comme motif justifiant le transfert de
bnfices. Parce que lentreprise (fournisseur) fournirait le maximum defforts dans lobjectif
de garder des relations commerciales soutenues et pour promouvoir les ventes. Et ceci ne
ferait quamliorer les rsultats terme.
Le contrle peut aussi provenir de la nature particulire des relations entre les deux socits,
comme par exemple une vieille tradition daffaires.
Nanmoins, sans une appartenance mme lointaine, un mme groupe, le lien de dpendance
ne pourra tre caractris. En pratique, lappartenance un organigramme commun constitue
la notion de dpendance de fait, mme si aucune des parties la transaction ne contrle
directement lautre.
1.1.3 - Libert de la preuve du lien de dpendance
Ladministration peut avoir recours tout moyen pour prouver le lien de dpendance.
En tout cas, elle dispose pour ce faire de plusieurs outils :
les clauses dchanges dinformations entre Etats parties des conventions fiscales
bilatrales,
des bases de donnes conomiques de plus en plus prcises,
les enqutes sur site.
1.2 existence ou prsomption de transfert de bnfice ltranger
Ladministration doit en outre dmontrer que les oprations inter-compagnies comportent un

transfert de bnfices ltranger ne relevant pas dune gestion normale. Ce nest quen
dmontrant la dpendance et lanormalit de la transaction que ladministration tablit une
prsomption.
Le transfert peut tre opr par voie de :
majoration des prix dachat,

minoration des prix de vente,
soit par tout autre moyen.
133
Cette dernire expression laisse la place toute technique de transfert de bnfice
ltranger :
abandon de crances ou de recettes entre socit mre et filiale ou entre socits surs ;
prise en charge de dpenses de personnel ;
prts consentis des socits trangres des conditions anormales (taux minor ou nul) ;
versement des redevances excessives (assistance technique ou commerciale, concession
de licence ou brevet .)
participation forfaitaire aux frais de gestion dune filiale ltranger qui aboutit une
mauvaise rpartition des charges communes.
Pour la dtermination du rsultat fiscal des socits suspectes doprer des transferts de
bnfices ltranger, ladministration recourt la mthode des tudes comparatives portant
sur des entreprises exerant dans des conditions normales des activits similaires celles des
socits supposes avoir procd au transfert desdits bnfices.
Pour ces rectifications, linspecteur doit obligatoirement engager suivant le cas lune des
procdures prvues aux articles 39 et 42 de la loi relative lIS, ces articles se rapportent
respectivement la procdure contradictoire de rectification des impositions et la procdure
acclre de rectification des impositions dans les cas de cession, cessation ou transformation
de la forme juridique de la socit.
2 - Apprhension des bnfices transfrs par les entreprises

Parmi les procds de transfert de bnfices figurent en premier lieu ceux lis aux prix de
transfert cest dire les achats de biens des prix majors ou leur vente des prix minors.
Les entreprises associes sont prsumes constituer un march captif, cest dire o la
concurrence ne joue pas. Dans ce cadre, les prix pratiqus sont prsums ne pas tre fixs par
lentreprise en fonction des critres objectifs mais ils dpendent de la volont du groupe.
2.1 Critres de comparaison des prix de transfert
Lapproche conomique des prix de transfert est essentiellement comparative et cest en se

rfrant aux prix du march quune entreprise pourra justifier les prix de transfert quelle
pratique.
Le prix comparable est le prix quauraient pratiqu deux entreprises indpendantes similaires
ralisant une transaction comparable. Et une transaction comparable porte sur un produit ou
un service comparable dans des conditions comparables.
Ds lors, deux types de critres permettent de dterminer la comparabilit de transactions :
la nature des produits,

les conditions de la transaction.
134
2.1.1 - La nature des produits
Concernant la nature des produits, la question est mieux matrise pour les produits que
lorsquil sagit de services et plus du tout si lon rentre dans les domaines des incorporels.
Pour les produits, les critres de comparabilit sont :
la nature du produit,
la qualit,
la nouveaut,
le dlai de livraison,
la prsence dun incorporel attach au produit (marque, brevet,),
le degr de finition.
En pratique, les nomenclatures douanires peuvent servir de base efficace de comparaison.

Elles restent, nanmoins, limites comme outil de comparaison pour les prix de transfert vu
lexistence de certains critres, parmi ceux cits ci-dessus, non toujours pris en considration
par la douane.
Pour les services, les critres de comparaison sont :
la nature du service (administratif, commercial, financier,),

le savoir faire attach au service,
le dlai dexcution.
Pour les biens incorporels, il nexiste pas de critres fiables car deux incorporels sont toujours
considrs comme diffrents.
2.1.2 Les conditions de la transaction
Pour les conditions de la transaction, les critres habituellement retenus sont :
le volume des ventes (qui peut entraner un prix dgressif),

le niveau du march auquel se situe la transaction (producteur, grossiste, distributeur),
la localisation gographique,
la date de la transaction,
les accessoires la vente,
la prsence dincorporels attachs la transaction.
Plusieurs lments rendent, par consquent, difficile la tche de ladministration fiscale pour
dmontrer lexistence dune transaction comparables :
la spcificit des produits rend souvent dlicate une comparaison objective avec dautres
produits qui sont rarement similaires,
les moyens de contrle par ladministration des conditions de march ltranger sont
beaucoup plus limits.
Il nest donc pas surprenant que les prix de transfert des marchandises soient le domaine o
les difficults dapplication de larticle 35-II de la loi relative lIS sont les plus nombreuses.
135
Dailleurs, la jurisprudence dans ce domaine, mme dans les pays dvelopps, est la plus
restreinte.
Pour affiner notre analyse, il parat opportun de se rfrer aux travaux du comit des affaires
fiscales de lOCDE qui a mis dans le rapport publi en janvier 1979 des recommandations
sur les modalits de dtermination des prix de transfert au sein des entreprises
multinationales. Ce rapport a constitu le vecteur dun consensus international pendant plus
de dix ans. Mais, la rforme fiscale qua connu le systme fiscal amricain a rendu ce
consensus caduc. Cest ainsi que lOCDE a tent de recrer ce consensus en publiant un
rapport sur les principes applicables en matire de prix de transfert lintention des
entreprises multinationales et des administrations fiscales en 1995.
2.2 Recommandations de lOCDE en matire de prix de transfert des biens
2.2.1 Les mthodes de dtermination des prix de transfert des biens
Les mthodes les plus utilises pour la dtermination des prix de transfert sont :
mthode fonde sur le prix comparable sur le march libre,

mthode fonde sur le prix de revente,
mthode fonde sur le cot de revient.
Ces mthodes sont caractrises par le fait quelles restent axes sur lobjet de la transaction
notamment le prix. Elles nabordent pas la question de la rentabilit de lentreprise. Ce qui est
plus logique car il sagit dune question de prix et non danalyse financire.
Avec la conscration dune attitude plus conomique des administrations fiscales, en matire
des prix de transfert, dautres mthodes sont apparues appeles par lOCDE nouvelles
mthodes. Ces nouvelles mthodes se fondent sur la rentabilit conomique de lentreprise et
non sur la transaction elle-mme.
A ct de ces deux familles de mthodes, des mthodes forfaitaires sont appliques par
certaines administrations fiscales. Ces mthodes abandonnent toute notion de comparable, que
ce soit au regard des transactions ou au regard des entreprises. Elles ne prennent en compte
que le revenu mondial et les diffrentes fonctions assumes dans le groupe. Elles allouent le
revenu mondial dun groupe chacune des entits conomiques en fonction des formules
prtablies. Ces formules reposent gnralement sur une combinaison des cots, actifs,
salaires et chiffre daffaires.
Ces mthodes ne sont pas appliques en matire de prix de transfert, dans la meure o aucun
pays ne les reconnat comme des mthodes fiables en la matire et quelles ne respectent pas
les droits des contribuables.
136
2.2.2 - Hirarchie des mthodes
Dans le dernier rapport de 1995, lOCDE a retenu le principe dune hirarchie des mthodes.
LOCDE estime que les mthodes transactionnelles sont les seules tre vritablement fidles
au principe de pleine concurrence.
LOCDE reconnat que dans certains cas, il est conomiquement impossible dappliquer une
mthode purement transactionnelle, par exemple pour les biens incorporels. Dans ce cas,
lentreprise peut recourir une mthode de profit.
Quant aux mthodes forfaitaires, lOCDE refuse leur application. Ce refus est important pour
bloquer tout ventuel dveloppement futur de ces mthodes qui ne sont pas appliques au
niveau international.
2.2.3 - Les mthodes traditionnelles
Quelque soit la mthode utilise, son efficacit repose sur la somme et la qualit des
informations disponibles concernant les activits de lentreprise multinationale dans les divers
pays concerns.
Ces informations peuvent tre fournies directement par le groupe multinational ou

recherches par les autorits fiscales dans le cadre de la procdure dchange dinformations.
a - Mthode du prix comparable sur le march libre
Selon cette mthode, le prix de transfert est fix par rfrence aux oprations comparables
ralises entre un acheteur et un vendeur qui ne font pas partie du mme groupe. Et, elles ne
sont prises en compte que les oprations ralises dans le cadre dun contrat commercial
normal.
Les paramtres de comparaison sont :
- march comparable
Le rapport de lOCDE reconnat que malgr la libration progressive des changes

internationaux, il nexiste que peu de cas o lon puisse dterminer le prix de pleine
concurrence dans un pays partir des prix en vigueur dans les pays voisins.
- stades comparables du march
Le produit compar doit tre replac au mme rang du circuit conomique (gros, demi-gros,
dtail).
- marchandises comparables
Il est souvent difficile de trouver des produits comparables sur le march libre, compte tenu
de tous les facteurs qui entrent en considration pour dterminer le choix du client : notorit
de la marque, frais accessoires, conditions de paiement
137
De surcrot, des facteurs exognes peuvent tre source de diffrence de prix : les volumes
doivent tre comparables et les dates de comparaison suffisamment rapproches.
Il ressort de ce qui prcde toute la difficult lie au recours la mthode de prix comparables
sur le march libre ainsi que son inadaptation aux transactions portant sur des produits
labors. LOCDE a prvu des mthodes alternatives.
b- Mthode du prix de revente
Mthode utilisable pour examiner les oprations de commercialisation. Elle consiste

reconstituer le prix dachat normal dune filiale partir de son prix de vente un client
indpendant diminu de la marge lui permettant de raliser un bnfice suffisant pour imputer
ses propres frais dexploitation.
Prenons lexemple dune filiale qui a achet un produit auprs de sa socit mre 130 et la
vendu 160. Ses frais dexploitation sont estims 25.
Supposant que ladministration fiscale considre que le bnfice normal sur le prix de vente
doit tre de 5%, elle procderait lajustement suivant :
Prix de vente un client indpendant 160

Bnfice (5%) 8
Frais 25
Prix dachat normal 127
Daprs cette mthode, le prix dachat normal est arrt 127 tandis que le prix dachat pay
par la socit est de 130 do un transfert de bnfice vers ltranger de 3 (soit la diffrence :
130-127).
Cette mthode suppose que les mages bnficiaires sont correctement apprcis en tenant
compte notamment des cots et risques assums par le vendeur.
Lexclusivit de commercialisation du produit sera galement prise en compte, en mesurant

lampleur de la concurrence et du territoire concd.
Cette mthode est recommander pour les activits o lessentiel de la marge est li a savoir-
faire de distribution, aux activits o le marketing est essentiel, aux produits de luxe.
c- Mthode du prix de revient major dune marge
Cette mthode est fonde sur le prix de revient du fournisseur apparent major dun taux
pertinent de marge brute. Ce taux pertinent est gal celui que le vendeur dgage lorsquil
ralise des transactions comparables avec des parties indpendantes. Cette mthode est
applicable aux ventes de produits semi-finis pour lesquels les fabricants apparents agissent
comme des sous-traitants ou des faonniers.
Cette mthode a linconvnient de cumuler deux types de difficults : la dtermination des

cots du vendeur et lestimation du taux normal de marge du revendeur.
138
Les autorits fiscales dsirant utiliser cette mthode devront examiner les principes
dimputation des cots utilise par la comptabilit analytique du vendeur. Or, en cette matire,
les principes ne sont pas universels.
Par ailleurs, le rapport a observ que les prix de transfert des multinationales ne doivent pas
tre prsums anormaux et peuvent ne pas tre comparables. En effet, les circonstances dans
lesquelles sont changs les biens entre les diverses entits dun mme groupe peuvent tre
particulires. De mme certains accords internes peuvent prvoir des engagements pour
lutilisation en commun dusines de production qui seraient rationnels au sein dun groupe
mais inconcevable entre entreprises indpendantes.
Le rapport note quun fournisseur indpendant peut avoir tout intrt accorder des
conditions exceptionnellement favorables un distributeur en difficults et ce, en vue de
sauvegarder un rseau de distribution et des dbouchs pour couler des produits.
Dans le cas des entreprises associes, les autorits fiscales pourraient juste titre exiger la
preuve convaincante quil en irait ainsi. Ceci dit que les autorits fiscales ont des rticences
accepter des prix sacrifis au sein dun groupe. Les rgles de la charge de la preuve ont t
galement tudies par lOCDE.
2.3 - Respect du principe de plein concurrence dans le paiement des redevances

et revenus des prestations de services
En ce qui concerne la dfinition des redevances et la porte de larticle relatif aux

redevances dune convention donne, il est indispensable de se reporter au texte en cause,
qui varie considrablement dun pays lautre.
Certaines socits places sous la dpendance de socits trangres sont susceptibles de

verser au profit de ces dernires des redevances, prvues contractuellement. Ces redevances
rmunrent, gnralement, des services rendus par la socit mre, telles que la concession
dune licence dexploitation dun brevet ou dun procd de formule de fabrication ou bien
lassistance directe dans des domaines techniques, scientifiques, commerciaux ou
administratifs. Ladministration fiscale est en droit de se demander si ces dpenses sont
lgitimes et si elles correspondent la rmunration habituelle des services effectivement
fournis par la socit trangre. Mais, la recherche dune telle preuve par ladministration est
gnralement dlicate puisquelle ne dispose pas des comptes de la socit trangre dans
lesquels les lments utiles pourraient tre trouvs.
De son ct, pour tablir la justification des montants de redevances payes, la socit
intresse peut faire valoir limportance des frais de recherche et de dveloppement supports
par le groupe, le cot et la valeur de lassistance, sous diverses formes, que la socit mre
fournit de faon constante et unilatrale sa filiale. Ces lments peuvent tre acceptables par
ladministration fiscale sils sont appuys de justifications relles et prcises.
Il convient, en gnral, de veiller ce quaucun double emploi ne puisse tre tabli. Par
exemple, si la socit mre est en mme temps fournisseur de sa filiale, cette dernire ne doit
pas contribuer doublement aux dpenses de recherche, dune pat, en versant une redevance
calcule en fonction du volume des ventes, et, dautre part, en payant des produits achets
auprs de la socit trangre un prix de transfert qui tient dj compte des frais de
recherche du groupe.
139
Comme nous lavons signal au pralable, les conventions fiscales internationales prvoient
que les dispositions conventionnelles ne sont applicables en matire des redevances qu la
partie juge normale de ces paiements, lorsque le dbiteur a des liens de dpendance avec le
bnficiaire et que les conditions acceptes ou imposes dans leurs relations ne sont pas celles
du march.
En matire de redevances, sont vises le versement de redevances excessives des socits

mres trangres, bien quun transfert de bnfice puisse tre opr travers un prlvement
insuffisant de redevance sur une filiale trangre, voire une concession gratuite de
technologie.
Dune manire gnrale, la dduction des redevances verses au profit des socits mres
trangres ne peut tre accepte que si les prestations sont relles et les prix sont jugs
normaux et dans la mesure o le bnfice net de la socit marocaine soit au moins gal
celui ralis par une entreprise exerant une activit similaire au Maroc en intgrant les
services couverts par la redevance. Il sagit l de questions de fait qui ne peuvent tre rgles
quaprs un examen attentif des avantages directs et indirects que saccordent les entreprises.
Ce principe est naturellement dautant plus facile mettre en uvre que la comparaison peut
tre ralise sur une large chelle. Or, plus il existe dentreprises concurrentes, moins la
technologie est sophistique ou originale, et moins le problme se pose. A linverse, lorsquun
groupe dispose dun avantage comptitif au niveau technologique, un taux lev de
redevances se justifie, mais aucune comparaison probante ne peut tre effectue pour en
vrifier le montant.
Il est reconnu dans ce cas que des redevances restent lgitimes, ds lors que le bnfice net
reste normal pour le secteur dactivit conomique concerne.
Il serait plus faisable de mettre laccent sur la comparaison des taux des bnfices nets et non
des taux des redevances eux-mmes.
Cas des Prestations de services lintrieur dun groupe (redevances de gestion ou

management fees)
Un groupe multinational offre, par principe, ses diffrentes filiales un large ventail de
services d'ordre administratif, technique ou commercial. De mme ces services ne sont
gnralement pas disponibles tels quels sur le march.
Lapprciation du caractre normal des facturations de management fees ne peut donc

reposer sur une comparaison avec un prix de pleine concurrence, sauf pour certaines
prestations particulires lies lexpertise financire ou comptable, au conseil de gestion ou
linformatique.
Ces services peuvent tre fournis dans le cadre de lactivit de la socit mre agissant comme
actionnaire ; ils peuvent rpondre aux besoins gnraux communs toutes les entits du
groupe ou des besoins spcifiques certaines entits.
140
Pour apprcier la quote-part anormale de la redevance transfre ltranger, le rapport
OCDE suggre aux autorits fiscales de suivre la dmarche suivante :
prcision du type de service rendu ;

voir si ces services confrent un avantage particulier une ou plusieurs entreprises
associes ;
dtermination du montant normal payer.
La justification de lavantage sexprime en termes rels ou potentiels et doit sapprcier

globalement sur une priode assez longue. Mais lavantage doit tre direct en dautres terme
le service rendu doit profiter directement lentit payeur et non aux autres socits surs.
Concernant les modalits de paiement, il est dusage de faire recours au forfait et les autorits
fiscales ne contestent pas cet aspect.
En labsence de toute possibilit de comparer le prix factur avec les conditions de facturation
par les prestataires indpendants, il sera gnralement fait appel la mthode du cost plus en
admettant une marge de bnfice approprie.
Les preuves tablir par le contribuable comprendront :
le contrat liant les parties,

lorigine et laccumulation des cots,
les cls de rpartition,
les justificatifs des dbours divers,
les relevs de temps,
les lments tangibles du service fourni (rapports, notes,)
2.4 - La charge de la preuve de transfert des bnfices
Lun des principes fondamentaux en droit est la prsomption dinnocence. Nul nest dclar
coupable jusqu preuve du contraire.
En fiscalit, ce principe se traduit par le fait que cest ladministration fiscale de prouver que
la base imposable calcule par le contribuable est inexacte. Cest elle dapporter les
lments ncessaires cette dmonstration.
Nanmoins, ce principe est remis en cause par la plupart des administrations fiscales depuis le
dbut des annes 90. Les administrations fiscales, conscientes des difficults quentranerait la
ncessit dapporter la preuve que le prix pratiqu nest pas de pleine concurrence, ont
procd un renversement de la charge de la preuve. Ce renversement de la charge peut tre
conditionnel ou inconditionnel.
Le renversement de la charge conditionnel :
Ladministration fiscale apporte un dbut de la preuve que le prix nest pas de pleine
concurrence. Ds que lincohrence est rapporte, le prix est prsum incorrect. Cest alors au
contribuable de prouver le contraire. Ce systme est principalement appliqu en Europe.
141
Le renversement de la charge inconditionnel :
Le prix pratiqu est prsum ds le dpart incorrect et cest au contribuable de prouver le

contraire. Ce systme est appliqu par les USA.
Le renversement de la charge est trs dommageable et fait courir des risques substantiel
lentreprise et des cots importants.
LOCDE nuance le refus de renversement de la charge.
LOCDE soppose au principe de renversement de la charge mais elle ne voudrait pas que
cette opposition fasse obstacle au renversement de la charge.
Par consquent, il est lgitime que ladministration fiscale exige lexistence et la production
de certains documents au sein de lentreprise. Dautant plus que, par respect du principe de
gestion prudente et raisonne, les entreprises ont les pices et justificatifs lis leurs prix de
transfert.
LOCDE estime que les informations suivantes sont ncessaires une administration fiscale
pour quelle puisse exercer son pouvoir de contrle :
une description succincte de lentreprise : lOCDE ne prcise pas le sens exact de la

description succincte rendant sans valeur pratique cette limitation ;
un organigramme du groupe ;
une description de la structure organisationnelle ;
le chiffre daffaires et les rsultats dexploitation des derniers exercices prcdant la
transaction ;
le niveau des transactions du contribuable avec des entreprises trangres associes.
Nul ne peut nier lintrt de la prparation de cette documentation avant le contrle fiscal que
ce soit au niveau du temps de prparation, la pertinence des informations contenues, la gestion
du cot de la prparation...
2.5 - Rgime dimposition des transferts de bnfices lis aux entreprises
2.5.1 - Rappel du traitement fiscal des redevances normales et justifies
Le rgime dimposition des redevances, juges normales, dpend dans un premier lieu des
dispositions des conventions fiscales signes entre les pays de rsidence des parties au contrat
et dans un second lieu du droit commun.
La quasi-totalit des conventions signes par le Maroc prconisent le principe de limposition

de ces redevances dans les pays du bnficiaire, tout en prvoyant un partage dimposition
sous forme dune retenue la source opre au Maroc et dont le taux maximum est fix par la
convention.
Dans ce cas, lintrt de lexistence de convention fiscale est de pouvoir imputer la retenue
la source sur limpt exigible sur les redevances dans le pays du bnficiaire, grce au
mcanisme du crdit dimpt.
142
La partie de la redevance juge excessive serait soumise aux rgles fiscales du droit commun.
Elle serait, de ce fait, rintgre au rsultat fiscal de la socit ayant effectu ce transfert de
bnfice. Le redressement du rsultat fiscal serait ensuite considr comme revenu distribu
soumis la retenue la source sur les distributions de bnfice.
2.5.2 rgularisation des transferts de bnfices ltranger
La rgularisation des transferts ltranger des bnfices lis aux entreprises relve du
pouvoir dapprciation de ladministration fiscale. Elle ne peut avoir lieu que suite des
procdures de rectification menes conformment larticle 39 et 42. Mais, au pralable,
ladministration fiscale doit prouver lexistence dun tel transfert ; cette preuve est rpute
acquise si elle rpond deux exigences essentielles :
existence de lien de dpendance entre les parties la transaction, et

existence dun avantage au profit de ltranger.
Une fois le transfert de bnfices est dfinitivement prouv, deux consquences fiscales sont
envisages :
le redressement de la base de limpt chez la socit ayant effectu le transfert et ce, par la
rintgration de la totalit des bnfices identifis comme tant transfrs.
ces redressements seraient par la suite considrs comme tant des bnfices distribus
soumis la retenue la source due sur les distributions des bnfices.
Cette prsomption de transfert de bnfices nest quune prsomption simple de telle sorte que
lentreprise nationale peut la combattre en prouvant que les avantages consentis sont dictes
par des ncessits commerciales relles et non par un souci deffectuer des transferts au
dtriment du Trsor.
Ainsi la socit peut invoquer les intrts financiers et commerciaux qui sattachent de telles
oprations accomplies avec des entits trangres.
3 Apprhension des bnfices transfrs par les tablissements stables :

Frais de sige (Cost sharing)
Nous tudierons les dispositions fiscales concernant ce type de frais mme si les conventions
rglementes ne peuvent exister dans le cas des tablissements stables sans personnalit
juridique.
Larticle 35-III de la loi relative lIS prvoit que :
III- lorsque limportance de certaines dpenses engages ou supportes ltranger par les
socits trangres ayant une activit permanente au Maroc napparat pas justifie,
ladministration peut en limiter le montant ou dterminer la base dimposition de la socit
par comparaison avec des entreprises similaires ou par voie dapprciation directe.
143
Cette disposition vise limiter les dpenses engages ltranger et supportes par les
tablissements stables au Maroc des socits trangres. Ces tablissements peuvent dduire
une quote-part des frais engags leur profit par ces socits trangres.
Les dpenses, dont la dduction est admise et limite, sont les frais de sige proprement dits et
les charges financires.
3.1 - Nature des dpenses dont la dduction est admise et limite
3.1.1 - Frais de sige proprement dits
Ils comprennent les frais gnraux dadministration et de direction gnrale :
dpenses de direction (jetons de prsence, charges sociales des services administratifs et

de la direction gnrale) ;
dpenses ou frais de tenue de comptabilit et du contrle comptable.
3.1.2 - Charges financires
Les fonds propres du sige mis la charge de ltablissement stable ne sont pas considrs
comme des emprunt et par consquent ne donnent pas lieu paiement dintrts et ce car
ltablissement stable nest pas une entit juridique distincte, et na pas de patrimoine propre.
Cette mise disposition des fonds est considre comme un simple mouvement de fonds.
En revanche, si ces capitaux sont emprunts auprs des tiers, le sige peut rpartir entre les
diffrentes entits de la socit les intrts pays au titre de ces prts et ce, ds lors que :
ces emprunts sinscrivent dans le cadre dune politique financire stratgique de

lentreprise ;
les fonds mis la disposition dun tablissement stable sont rputs provenir dune
manire diffuse des capitaux permanents de la socit, lesquels capitaux sont constitus
par les fonds propres et les fonds trangers.
3.2 - Limites de la dduction de la quote-part des frais de sige
Tout tablissement stable est habilit dduire de son rsultat fiscal une quote part des frais
engags par le sige.
Pour bnficier de cette dduction, ces frais doivent rpondre aux conditions suivantes :
ils doivent tre justifis et dtaills par la socit sur un tat vis par ladministration
fiscale dont dpend le sige social de ladite socit,
ils ne doivent pas dpasser 2% du chiffre daffaires de ltablissement stable,
ils doivent tre jugs par ladministration fiscale marocaine comme indispensable la
gestion dudit tablissement.
Au cas o ladministration fiscale jugerait que les dpenses supportes par ltablissement
stable sont excessives, elle peut en limiter la dduction ou bien dterminer les bases
dimposition par comparaison avec des entreprises similaires ou par apprciation directe.
144
CHAPITRE 3 : IMPOSITION DES DISTRIBUTIONS OCCULTES
Larticle 9 de la loi relative lIS prvoit que les distributions occultes, rsultant des
redressements des bases dimposition des socits passibles de limpt sur les socits, sont
soumises la retenue la source applicables aux produits des actions, parts sociales ou
revenus assimils.
Cette disposition constitue, depuis le 1er juillet 2000, une novation essentielle elle a substitu
des notions comptables des notions juridiques pour la dtermination du rsultat distribuable.
En fait, la dfinition comptable se rfre plus la situation de la socit plutt qu celle du
bnficiaire.
Auparavant, limposition des revenus distribus est subordonne deux conditions :

paiement un associ ou inscription dans son compte courant dune somme dargent ou
son quivalent en nature,
lattribution de cette somme devrait constituer pour lassoci un produit de son action ou
de sa part sociale ou un revenu assimil.
Section 1 : Champ dapplication
1 - Bnfice non mis en rserve ou non incorpor au capital

Lobjectif de cet largissement de la dfinition est dimposer toutes les formes de distribution
officielle (dcide par les organes comptents) et officieuse qui couvre toutes les charges
rintgres par ladministration, dans le cadre de la procdure de rectification, au titre :
des produits dissimuls ;

des rmunrations et charges non justifies ;
ou, de tous autres avantages consentis aux associs.
Une seconde remarque qui mrite dtre souligne est que la dfinition ne se rfre pas la
qualit du bnficiaire. Et, en cas de redressements du bnfice imposable, les sommes en
cause peuvent tre considrs comme des revenus distribus que les bnficiaires aient ou non
la qualit dassocis.
2 Prlvements directs
Ces redressements sont passibles de la retenue la source mme sils ne couvrent pas des
dficits dclars. Ce qui permettrait de dire que le lgislateur voudrait qualifier ces
redressements de prlvements directs.
Les prlvements directs ne portent donc pas sur les bnfices mais peuvent tre considrs
comme des revenus distribus. Ces prlvements interviennent lorsque le redressement
prononc par ladministration aboutit uniquement une rduction du dficit.
145
En France, les prlvements directs doivent remplir deux conditions pour quils soient
qualifis de revenus distribus :
le bnficiaire du prlvement doit tre associ ou actionnaire,
ladministration doit apporter la preuve que les sommes en cause ont t apprhendes par
les bnficiaires.
Par le respect de ces deux conditions, ladministration ne doit pas se borner qualifier tout
redressement de distribution de revenus mais elle devra faire tat des lments permettant
dtablir que les sommes rintgres ont t bien dsinvesties et partant distribues.
Section 2 : Lien entre le bnfice imposable et la masse des revenus

distribus
Le lgislateur a bien voulu dterminer la masse distribue partir du rsultat fiscal et non du
rsultat comptable afin dviter que la socit procde des distributions occultes
(rmunrations exagres, avantages divers allous aux tiers) et qui viennent en diminution
du rsultat comptable.
Toutefois, lassimilation de tout redressement un revenu distribu poserait le problme des

charges qui restent investies dans la socit cas des amortissements et provisions. Cest
pourquoi, le lgislateur a expressment exclu :
les amortissements et les provisions ;
les rintgrations portant sur les honoraires justifis mais non dclars sur ltat modle
8306 ;
les rintgrations portant sur les paiements en espces des charges justifies dont le
montant est gal ou suprieur 10 000 DH.
Section 3 : Mode dimposition

Les sommes rputes distribues sont prsumes perues la clture de lexercice de leur
constatation.
Le montant des redressements passibles de la retenue la source est prsum constituer un

montant net aprs impt. En effet, dans ce cas il y a lieu de reconstituer leur montant brut
pour le calcul de la retenue la source.
Lmission des rles concernant ces redressements ne peut avoir lieu quaprs :
accord exprs ou tacite du contribuable ;
taxation doffice effectue dans le cadre des articles 29 et 47 de la loi relative limpt sur
les socits ;
dcision non conteste de la commission locale de taxation ;
dcision de la commission nationale de recours fiscal.
Il convient de signaler cet gard, que dans le cas de vrification de comptabilit, linspecteur
vrificateur doit informer la socit vrifie dans une lettre jointe la notification, des
redressements passibles de la retenue la source.
146
CHAPITRE 4 : ANALYSE DES CONVENTIONS REGLEMENTEES AU
REGARD DE LA TVA
Larticle 1 de la loi 30-85 relative la TVA dispose que cette taxe sapplique, en sus des
oprations dimportation, aux oprations de nature industrielle, commerciale, artisanale, ou
relevant de lexercice dune profession librale, accomplies au Maroc.
Et larticle 3 de la mme loi prcise ce quil convient dentendre par opration rpute faite
au Maroc :
sil sagit dune vente, lorsque celle-ci est ralise aux conditions de livraison de la
marchandise au Maroc ;
sil sagit de toute autre opration, lorsque le service rendu, le droit cd ou lobjet lou
sont exploits ou utiliss au Maroc.
Ces dispositions ratissent large et paraissent couvrir toutes les oprations relevant dune
activit conomique ou mme oprations taxables effectues titre occasionnel.
Nanmoins, il faut noter de manire significative quil convient de distinguer entre oprations
effectues au sein dune mme entit juridique et celles intervenant entre deux entits ayant
des personnalits juridiques distinctes.
Par ailleurs, les seules oprations entre les tablissements appartenant une mme entit
juridique qui peuvent, dans certains cas, tre imposables sont les livraisons soi-mme.
Donc limpact de la TVA peut tre recherch au niveau des oprations effectues entre des
entits juridiquement distinctes. Ainsi, allons-nous voir limpact en matire TVA qui serait
gnr par les conventions rglementes qui sont, par principe, signes entre des entits
juridiquement spares.
Nous examinerons successivement les problmes de TVA lis aux conventions portant sur :
les oprations de ventes entre entreprises lies ;

les redevances verses ltranger.
les aides financires octroyes titre de subvention ou dabandon de crances.
Le choix de ces oprations simpose car se sont des oprations qui ont un rgime de TVA
spcifique et particulier.
147
Section 1 : Oprations portant sur la vente de produits entre parties
lies
1- Principe gnral
Les oprations commerciales, industrielles, artisanales ou de prestations de services sont
taxables dans les rgle de droit commun et la base imposable est constitue par le prix des
marchandises, des travaux ou de services et les recettes accessoires qui sy rapportent, ainsi
que les frais, droits et taxes y affrents lexception de la taxe sur la valeur ajoute.
La base imposable est, par consquent, dtermine par rfrence au chiffre daffaires ralise
par lentreprise vendeuse. Toutefois, la loi a prvu une exception ce principe gnral et ce,
pour les oprations entre entreprises lies dont lune est non assujettie la TVA.
2 - Exception au principe gnral

Les oprations de vente entre entreprises lies sont aussi suspectes en matire de TVA. Pour
ces oprations, des dispositions dissuasives de toute vasion fiscale ce niveau sont
prvues au cas o les transactions commerciales interviendraient entre entreprises dont lune
est non assujettie ou exonre de la TVA.
Ainsi, larticle 11-1 de la loi relative la TVA dfinit de faon diffrente la base imposable
chez la socit vendeuse.
Lorsquune entreprise vendeuse est assujettie et une entreprise acheteuse est non assujettie ou
exonre, la taxe due par la premire doit tre assise, non sur la valeur des livraisons quelle a
effectue la seconde, mais sur le prix de vente pratiqu par cette dernire ou, dfaut vente,
sur la valeur normale du bien. Cette rgle est applicable :
quelle que soit la forme juridique des deux entits, et

si les deux entits sont dans la dpendance lune de lautre.
Pour lapplication de ce principe, il convient de prciser la notion du lien de dpendance au

regard de la loi relative la TVA.
Lien de dpendance
Le dcret pris pour lapplication de larticle prcit prcise quune entreprise est considre
sous la dpendance dune autre entreprise, si cette dernire :
en assure la direction effective ;

y exerce directement ou par personnes interposes le pouvoir de dcision ;
y possde soit une part prpondrante dans le capital, soit la majorit absolue des
suffrages susceptibles de sexprimer dans les assembles dassocis ou dactionnaires.
148
Une personne interpose peut tre :
le propritaire, les grants et administrateurs, les directeurs et employs salaris de

lentreprise dirigeante ;
les ascendants et descendants et le conjoint du propritaire, des grants, des
administrateurs et des directeurs de lentreprise dirigeante ;
toute autre filiale de lentreprise dirigeante.
Nous remarquons que les liens de dpendance sus dvelopps couvrent les critres de liens
retenus pour les conventions rglementes en matire de droit de socits.
3 - Risques lies aux ventes de produits entre parties lies
3.1 - Redressement de la base de la TVA facture aux socits lies
Le risque le plus significatif en cas de conventions rglementes portant sur ce type de vente,
entre deux socits lies dont lune est exonre de la TVA ou est hors champ, est de voir
lentreprise vendeuse tenue de verser la TVA non pas daprs le montant de ses ventes mais
daprs le montant des ventes de lentreprise acheteuse.
3.2 Non respect des formalits requises par la loi
Daprs le dcret prcit, aussi bien lentreprise assujettie que celle non-assujettie ou exonre
doivent respecter lobligation administrative qui consiste soit avoir une comptabilit
permettant de distinguer les achats et les ventes faites entre elles, soit avoir un livre spcial
pouvant faire ressortir ces mmes lments.
Si la comptabilit des deux entits ne permet pas de dgager les lments dtaills ci-dessous,
ces entits sont obliges de tenir un livre spcial, dans lequel elles inscrivent :
3.2.1 - Chez lentreprise vendeuse
dune part, le montant de leurs ventes, directes ou indirectes, lentreprise acheteuse, avec
la dsignation sommaire des produits vendus ;
dautre part, le montant des prix de vente des mmes produits, pratiqus par lentreprise
acheteuse.
3.2.2 - Chez lentreprise acheteuse
dune part, le montant de leurs achats, directes ou indirectes, lentreprise vendeuse, avec
la dsignation sommaire des produits achets ;
dautre part, le montant de leur vente des mmes produits.
149
Section 2 : Redevances et rmunration des services divers rendus par
une socit trangre
Les redevances payes une socit trangre seraient passibles de la TVA, selon le taux
applicable chaque type de service, dans la mesure o les services rendus seraient utiliss au
Maroc.
A cet gard, il convient de signaler quen vertu de larticle 57 de la loi sur la TVA, le
prestataire de service doit dsigner un reprsentant fiscal domicili au Maroc, qui s'engagerait
se charger des dclarations de la TVA et payer la taxe exigible. A dfaut, la TVA et, le cas
chant, les pnalits y affrentes, seraient dues par le client marocain.
La TVA reverse pour le compte du prestataire tranger est dductible chez la socit
marocaine dans les conditions du droit commun.
Section 3 : Les aides financires

Comme nous lavons dj prcis ci-dessus, il convient de distinguer entre oprations
effectues au sein dune mme entit juridique et celles intervenant entre deux entits ayant
des personnalits juridiques distinctes.
Les aides financires peuvent ainsi tre effectues sous forme :
de mouvements de fonds entre un sige et ses tablissements qui sont toutes des entits
dune mme personne morale, ou
de subventions ou dabandon de crances qui interviennent entre deux entits ayant des
personnalits juridiques distinctes.
Les oprations portant sur des aides financires ne seraient imposables la TVA que si elles
interviennent entre des entits juridiquement distinctes. Donc, les mouvements de fonds ne
peuvent gnrs la TVA du fait quil sagit uniquement dune circulation de fonds au sein de
la mme entit juridique.
Ceci tant clarifi, ltude de limpact de la TVA en matire des aides financires trouverait
toute sa raison dtre au niveau des oprations effectues par des personnes morales distincts
qui peuvent tre parties une convention rglemente. A cet gard, il est admis que
ladministration est en droit pour asseoir les impositions, de sen tenir lapparence des
relations contractuelles au moment du fait gnrateur, mme si ces relations sont
ultrieurement annules avec effet rtroactif.
Lassujettissement des aides financires, quelles soient sous forme de subventions ou

dabandons de crances, dpend largement de leur motif commercial ou financier.
1 - Principe gnral
Lanalyse du rgime des aides financires est plus complexe. Pour se faire, nous nous rfrons
la note circulaire relative la TVA qui opre une distinction entre les subventions octroyes
sans contrepartie et les subventions de fonctionnement.
150
Larticle 11 de la loi sur la TVA stipule que le chiffre daffaires imposable comprend le
prix des marchandises, des travaux ou des services et les recettes accessoires qui s' y
rapportent, ainsi que les frais, droits et taxes y affrents lexception de la taxe sur la valeur
ajoute. .
La note circulaire de la TVA considre les subventions comme des recettes accessoires et
prcise que les subventions de fonctionnement qui sont octroyes dans le but par exemple
d'ponger un dficit dans la gestion, ou pour soutenir le prix d'un produit ou d'un service,
doivent tre incluses dans le chiffre daffaires imposable. Et par consquent, elles sont
assujetties la TVA.
Tandis quelles ne sont pas imposables la taxe sur la valeur ajoute, les subventions reues
par un assujetti et qui prsentent le caractre dune libralit, cest dire quand elles sont
accordes sans contrepartie.
2 les aides constituant un acte normal de gestion
2.1 - Aides consenties pour des motifs commerciaux
Elles sont assujetties la TVA. Deux sries darguments peuvent tre avancs en faveur de
cette imposition :
Les subventions dquilibre ou dexploitation peuvent tre analyses comme des recettes
accessoires sajoutant celles qui proviennent de lexploitation industrielle ou
commerciale proprement dite (voir supra : article 11 de la loi relative la TVA).
De plus ces aides ont en fait une contrepartie : sassurer des dbouchs, sassurer des
sujtions pour une socit concessionnaire de services publics.
Cette analyse sapplique galement aux abandons de crances fondes sur des motifs
commerciaux.
2.2 - Aides accordes pour des raisons financires
Elles chappent la TVA. En effet, ces aides sont considres soit comme des profits
financiers exonrs, soit comme des supplments dapport placs hors champ dapplication de
la TVA.
3- les aides en cause constituant un acte anormal de gestion

Si laide na pas t accorde dans le cadre dune gestion normale, elle peut tre analyse
comme constituant une recette financire pour le bnficiaire ; or ces recettes financires sans
contrepartie sont exonres de la TVA.
4- modalits de paiement de la TVA

Dans le cas dassujettissement des aides, lentreprise bnficiaire de laide doit dlivrer
lentreprise qui consent laide une facture ou un document en tenant lieu, faisant mention de
la taxe affrente laide reue. Corrlativement, lentreprise qui a vers laide pourra dduire
la taxe ainsi facture.
151
CHAPITRE 5 : DROITS DENREGISTREMENT
Lenregistrement dune convention peut avoir plusieurs effets. En premier lieu et au niveau
civil, la formalit confre lacte date certaine lgard des tiers (article 425 du D.O.C). De
plus et surtout, il arrive que lopposabilit de la convention aux tiers soit subordonne la
formalit de lenregistrement notamment en matire de transactions immobilires.
Section 1 : Risques identifis en matire de droit denregistrement des

conventions rglementes
Certaines conventions et actes sont obligatoirement soumis la formalit de lenregistrement,
dautres au contraire deviennent soumis lenregistrement lorsquils sont prsents
volontairement la formalit ou, dans certains cas, lorsquil en est fait usage.
Donc au cas o lacte serait obligatoirement assujetti, il convient de veiller au paiement des
droits denregistrement dans le dlai lgal qui est de un mois compter de la date de lacte. Le
dlai est compt du quantime au quantime sans gard la dure exacte du mois (qui peut
varier de 28 jours de 31 jours).
Mais il ne faut pas perdre de vue que lenregistrement fait preuve, uniquement, de lexistence
de lacte et de sa date. Les parties la convention ne peuvent se prvaloir de la formalit de
lenregistrement pour prouver la validit de la convention ou considrer la formalit comme
une preuve ou mme dbut de preuve.
Quant la force probante de la formalit vis--vis de ladministration, larticle 3 du code de

lenregistrement dispose que au regard du trsor, lenregistrement fait foi de lexistence de
lacte et de sa date. Il doit tre rput exact jusqu preuve du contraire en ce qui concerne la
dsignation des parties et lanalyse des clauses de lacte .
De ce qui prcde, nous pourrons relever la possibilit de coexistence de quatre types de

risques en matire de droits denregistrement :
risque dinopposabilit de la convention aux tiers en cas de non accomplissement de la

formalit de lenregistrement,
risque fiscal de paiement des pnalits et majorations de retard en cas de dfaut ou
dinsuffisance de paiement des droits dus si lacte est obligatoirement soumis
lenregistrement,
risque de rvision des droits dus suite la requalification de la convention par
ladministration fiscale aprs lanalyse de ses clauses, et
risque de rvision des prix dclars si ladministration les estime sous-estims.
Vu leur importance et spcificit, ces deux derniers risques mritent dtre dvelopps.
152
Section 2 : Rvision des droits denregistrement suite la
requalification de la convention
Etant donn que les droits denregistrement varient suivant la nature des actes et mutations
qui sont soumis, il est ncessaire de dterminer la nature des oprations juridiques. Cette
dtermination sopre, en rgle gnrale, daprs le droit commun. Le plus souvent, cette
nature correspond la qualification donne lacte par les parties et qui simpose elles.
Cette qualification simpose galement ladministration sous rserve quelle soit sincre et
quelle correspond la ralit.
Toutefois, les parties peuvent tre tentes, pour luder limpt ou pour bnficier dun tarif
moins lev, de donner leur accord lapparence de stipulations diffrentes de celles
rellement conclues.
Dans ce cas la jurisprudence reconnat ladministration le droit de rtablir le vritable

caractre de lacte. Le fondement de ce droit se trouve dans la rgle unanimement admise
suivant laquelle ladministration est un tiers vis--vis des redevables (article 22 du D.O.C).
Par ailleurs, larticle 3 prcit du code de lenregistrement prcise que lacte doit tre rput
exact jusqu preuve du contraire en ce qui concerne la dsignation des parties et lanalyse des
clauses de lacte.
Cet article traite des actes, peut on assimiler une convention un acte ?
1 -Dfinition de lacte
Un acte, en matire denregistrement, dsigne tout crit rdig en vue de former le titre, cest
dire la preuve littrale, dun fait juridique et non pas comme on lentend au sens gnral,
lopration juridique elle-mme.
Donc une convention est bien un acte au sens des dispositions du code de lenregistrement.
Par consquent, en matire de droits denregistrement, une convention est rpute exacte
jusqu preuve du contraire en ce qui concerne la dsignation des parties et lanalyse des
clauses.
2 - Analyse des clauses de lacte

Par cette analyse, ladministration fiscale cherche restituer leur vritable caractre aux
oprations. Car ne peuvent tre opposs ladministration, les actes qui dissimulent la porte
vritable dun acte ou dune convention laide des clauses qui donnent ouverture des droits
denregistrement moins levs.
Lanalyse des clauses de la convention peut aboutir trois catgories de rsultats :
2.1 - Actes caractre fictif
Se sont des actes qui ne correspondent aucune opration relle.

153
2.2 - Actes portant sur des oprations dguises
Se sont les actes qui bien que ntant pas fictifs dissimulent une opration juridique dune
nature autre que celles dclare par les parties ; lexemple type serait la cession dun fonds de
commerce dguise en contrat de location grance.
2.3 - Dsaccord sur linterprtation de lacte
Dans cette hypothse, ladministration ne remet pas en cause la sincrit de la convention

mais ne partage pas linterprtation qui en a t faite par le redevable.
3 - Dsignation des parties

Dans ce cas, lopration est relle et sa nature juridique correspond celle rsultant de lacte ;
seulement le cocontractant nest quun prte-nom ; il nagit pas en ralit pour son propre
compte.
Ladministration cherche, par ce biais, les cas dinterposition des personnes.
4 - Consquences de la requalification de la convention

Ladministration fiscale doit, pour pouvoir carter comme lui tant inopposables certains
actes passs par les contribuables, tablir que ces actes avaient un caractre fictif ou pouvaient
tre regards comme ayant pour seul but dluder les impositions dont tait passible
lopration relle
Pour exiger les droits rellement dus, ladministration doit restituer sa vritable nature
lopration.
Les pnalits payer au titre des droits dus varient selon la prsomption de la bonne ou de la
mauvaise foi du redevable. Dans le second cas, la pnalit peut atteindre 100% des droits dus.
Section 3 : Rvision des prix

Le receveur de lenregistrement peut procder au redressement des prix ou des dclarations
estimatives, exprims dans certains actes, lorsquil savre que lesdits prix ou dclarations
estimatives ne paraissent pas conformes la valeur vnale des biens qui y sont viss.
Donc la rvision des prix est faite par rfrence la valeur vnale.
Ce redressement ne peut tre effectu que dans un dlai de trois ans courant compter de la
date de lenregistrement de lacte.
154
Indpendamment de cette action de rvision des prix, il existe une mesure plus risque mais
rarement utilise : cest le droit de premption de lEtat. Ce droit peut tre exerc au profit de
lEtat :
sur les immeubles et droits rels immobiliers ayant fait lobjet dune mutation volontaire
entre vifs titre onreux ou gratuit, lexclusion des donations en ligne directe,
lorsque le prix de vente dclar ou la valeur vnale reconnue sont estims insuffisants.
Section 4 : Dlai de prescription

Ladministration est en droit de rviser les droits pays et demander le paiement des droits
supplmentaires :
aprs trois ans compter de lenregistrement sil sagit dun supplment de perception
insuffisamment faite ou dune fausse valuation ne pouvant tre redresse par la voie de
lexpertise ;
aprs trente ans pour les droits et pnalits dus sur les mutations dimmeubles non
enregistres et sur les dissimulations mobilires ou immobilires.
155
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE
Les conventions rglementes ne doivent pas tre contraires lintrt de la socit. Cette
notion mrite dtre amplement matrise par lexpert comptable qui en aurait besoin tout au
long de sa mission de commissariat aux comptes ou en sa qualit de conseil.
En fait, le droit positif a offert cette cl qui permet de reprer, dviter ou de rprimer la
divergence ventuelle des intrts des dirigeants, de ceux de la socit et de ceux des
actionnaires.
Lintrt social exprime lintrt commun des actionnaires qui nest autre que celui de la
socit ddie leur entreprise commune.
Sil ne saurait se confondre avec lintrt de lentreprise en tant que structure de production,
lintrt social se trouve aujourdhui confondu lintrt du march qui tend prvaloir en ce
qui concerne les socits cotes.
Les parties signataires des conventions rglementes doivent galement veiller la

prservation de lordre public. Cette notion large reflte bien la ralit de limpossibilit de
dresser une liste exhaustive de toutes les infractions ou dlits viter.
Ne serait que le cas du droit des socits commerciales, sa complexit, sa rigidit et son
caractre formaliste nous laissent devant des dispositions contraignantes mais dont les
contours en sont bien tracs. Il est souvent difficile de savoir si tout ce qui nest pas interdit
est permis ou tout ce qui nest pas permis est interdit. Cette rigidit se fonde sur la ncessit
difficilement niable, de protger la socit, les tiers et les associs minoritaires.
Nous avons, en revanche, essay de distinguer entre deux types de dlits :
dlits engageant la responsabilit des dirigeants et portant prjudice la socit, et

dlits ou infractions engageant la responsabilit de la personne morale.
Pour le premier groupe de dlits, nous avons prsent le cadre de leur rglementation
notamment les lments constitutifs, les conditions de rpression, les sanctions et la
prescription. Les dlits frquemment commis tant labus de biens sociaux, labus de pouvoirs
et de voix. Labus de majorit a t retenu par la jurisprudence franaise pour prononcer la
nullit des conventions rglementes.
Quant la responsabilit de la personne morale, elle peut tre mise en jeu du simple fait que
lacte est accompli par les dirigeants sans quil y est lieu de chercher dautres lments
dincrimination. A cet gard, nous pouvons citer le non respect des dispositions de la loi sur la
libert des prix et de la concurrence ainsi que la fraude ou lvasion fiscale.
Les actionnaires doivent ainsi ragir vis--vis des conventions rglementes pour protger la
personne morale contre les risques contenus dans les conventions et ce, en tudiant
profondment ces conventions avant leur approbation. La raction des actionnaires dpendrait
largement de la qualit des informations portes leur connaissance dans le rapport spcial
do limportance de ce rapport et des informations quil contient.
156
Nous avons vu que les conventions rglementes soulvent des questions de pur droit, ds
lors que la prsence des dirigeants communs aux socits en cause suscite, en droit des
socits, le problme de la rsolution du conflit dintrts, celui de la procdure spciale des
conventions rglementes, voire les dlits qui y sont lis notamment labus des biens et du
crdit de la socit.
Corrlativement aux aspects juridiques, nous avons dtect les principaux problmes fiscaux
inhrents aux contrats conclus entre les parties lies qui font partie des conventions
rglementes.
Pour lanalyse fiscale des conventions rglementes, nous avons distingu entre deux
catgories de contrats nationaux et internationaux tant donn que mme les conventions
conclues avec des socits trangres sont rgies par les dispositions relatives aux
En droit des affaires, certains actes jugs contraires lintrt social peuvent tre frapps de
nullit. En droit fiscal, la thorie de lacte anormal de gestion permet de rendre certains actes
inopposables ladministration fiscale pour le calcul de limpt lorsquils sont contraires
lintrt de lentreprise.
En effet, la socit tant dote dune personnalit juridique distincte de ses membres ne
saurait accomplir des actes son dtriment dans lintrt de ses dirigeants ou actionnaires ou
dautres socits appartenant au mme groupe.
Cette notion est ne pas confondre avec lacte illicite, vu labsence dobligation juridique
ncessitant laccomplissement de lacte ou la conformit aux usages.
Concernant les contrats internationaux, les clauses juridiques et financires dun contrat vont
se trouver directement influences par son objet. Cest pourquoi, il est primordial de savoir
quand il sera soumis un impt, par qui il sera impos, sur quelles bases et selon quelles
dispositions ?
Les contrats seraient rgies par, en cas de leur existence, les conventions fiscales de non
double imposition qui priment les lois nationales et dfaut cest le droit commun qui serait
applicable.
Cela conduit examiner les critres de rpartition des revenus entre deux ou plusieurs Etats
selon quil sagit des contrats :
de fourniture de biens dquipement ;

de travaux dentreprise ;
de fourniture de biens de consommation ;
de prestations de services ;
de transfert de technologie.
Il convient, ainsi, de sassurer des impositions qui vont en rsulter soit par voie de retenue la
source, soit par le biais de limposition des bnfices des entreprises en cas dexistence dun
tablissement stable ou dune filiale.
157
En effet, comme pour lensemble des dpenses prises en compte par les entreprises dans leurs
charges dexploitation, les versements considrs devront rpondre aux conditions gnrales
de dductibilit prvues par la loi relative lIS. Ces charges doivent correspondre un
service effectivement rendu dans le cadre de leur exploitation et ne pas apparatre excessives
eu gard limportance de celui-ci.
Il en va, sans dire, la vigilance dont doivent faire preuve les entreprises pour conserver tous
les lments requis retraant les faits qui les ont conduits oprer les versements
correspondants afin de justifier leur bien-fond et viter toute remise ne cause de ces
montants, par ladministration fiscale, en tant que transfert de bnfices ltranger.
Il nous semble, ainsi, que la conclusion des conventions des conditions normales par
ltablissement dun systme cohrent de prix de cession pour les transactions ralises entre
entreprises associes doit tre fait en conservant prsent lesprit un certain nombre de
principes de base.
En premier lieu, le prix de comparaison avec des oprations de mme nature, dans les
conditions similaires dans le temps et dans lespace, reste encore la meilleure rfrence pour
ladministration fiscale. A dfaut, la marge dgage loccasion des transactions lintrieur
du groupe doit tre cohrente avec la marge normale des entreprises concernes ou celle des
entreprises similaires sur le mme march. Toute distorsion doit tre appuye et justifie par
des documents. Or, en labsence dun prix comparable sur le march libre, il est possible de
retenir, selon le sens de linitiative conomique, soit la mthode du cost plus soit la mthode
du prix de revente moins.
Nanmoins, la lgislation fiscale marocaine semble souffrir dune insuffisance en matire de

preuve de transfert de bnfice ltranger notamment destination dun pays fiscalit
privilgie ou dun paradis fiscal.
Certains pays considrent que les intrts, arrrages et rmunrations de services pays des
personnes tablies hors de ces pays et y sont soumis une fiscalit privilgie ne sont pas
admises comme charge dductible pour ltablissement de limpt sauf si le dbiteur apporte
la preuve que ces dpenses correspondent des oprations relles et quelles ne prsentent pas
un caractre anormal ou exagr.
Dans ce cas spcifique, ces lgislations nobligent pas ladministration fiscale de chercher
tablir un lien de dpendance entre les parties lopration mais la prsomption de transfert
de bnfice repose sur le fait que le bnficiaire rside dans un pays fiscalit privilgi
(appels gnralement paradis fiscal).
Les autorits fiscales cherchent, dans ce cas, apporter la justification ncessaire pour
prouver lexistence de fiscalit privilgie par la comparaison de limposition effective
supporte par les deux entreprises.
Les redressements fiscaux auxquels donnent lieu ces risques fiscaux seraient galement
imposs en tant que distribution occulte des bnfices.
Les oprations entre parties lies sont tout de mme encadres par la loi sur la TVA qui a
prvu une imposition diffrente des transactions commerciales entre socits dpendantes.
158
Les liens de dpendance prconiss en matire de TVA couvrent les critres de liens retenus
pour les conventions rglementes en matire de droit de socits.
Le reversement de la taxe sur les abandons de crances tend galement rendre inopposables
ladministration fiscale toutes dcision dlibrment prise sans contre partie pour la socit.
La socit peut tre redresse en matire des droits denregistrement surtout suite une
rvision des prix dclars ou encore suite une requalification de lopration contractuelle.
159
CONCLUSION GENERALE
La rglementation des conventions conclues entre une socit commerciale et ses dirigeants a
permis de distinguer entre trois types de conventions : interdites, libres et rglementes. Ces
nouvelles dispositions ont pour objet et peuvent avoir pour effet de permettre aux dirigeants
de socits de se prmunir contre les risques de mise en cause de leurs responsabilits en
vitant des comportements jugs fautifs ou ngligents et surtout en mettant en uvre des
pratiques recommandes.
La procdure dautorisation et dapprobation des conventions rglementes dans les SA vise,

dans le mme ordre dides, instaurer une transparence eu gard des relations
conventionnelles entre les dirigeants et la socit et de prvenir les ventuels abus de ces
derniers. Cette procdure a t simplifie dans le cas des SARL. Et, cest seulement dans les
SARL, que la rglementation applicable aux conventions conclues entre une socit anonyme
et lun de ces dirigeants, a t tendue toute convention entre un associ et la socit.
Cette extension ne nous parat pas bien fonde. Certes, on comprend que ce soit rglementes
les conventions entre une socit et lun de ces dirigeants car ces conventions sapparentent
des conventions conclues avec soi-mme, si le dirigeant intress a la qualit de reprsentant
lgal mais lassoci qui na pas cette qualit lgale naurait pas une position dominante pour
imposer la socit des conditions discriminatoires.
En second lieu, la transposition de la procdure dapprobation des conventions rglementes

dans les SARL parat souffrir dune grande insuffisance car la garantie principale rsulte du
contrle exerc par le commissaire aux comptes, organe qui nexiste pas obligatoirement dans
les SARL de faible dimension.
Un progrs a t accompli toutefois par la loi qui a prvu que sil nexiste pas un commissaire
aux comptes, les conventions conclues par un grant non associ sont soumises
lapprobation pralable de lassemble. Mais on ne sait pas quelle sanction serait encourue en
cas de non respect de cette formalit. Par rfrence larticle 61 de la loi sur la SA, il aurait
t logique de prvoir une nullit, lorsque la convention non autorise a eu des consquences
dommageables pour la socit.
En revanche, il demeure curieux qu'en labsence du commissaire aux comptes le grant puisse
prsenter lui-mme lassemble le rapport dcrivant la convention quil a conclue avec la
socit et invitant les associs lapprouver.
Dans les socits par actions (SA et SCA), les conventions conclues entre la socit et ses
actionnaires ne sont pas systmatiquement soumises une rglementation particulire. Celle-
ci ne sapplique quaux conventions conclues avec les dirigeants ou celles passes entre des
socits ayant des administrateurs communs.
En effet une rglementation gnrale serait la fois irraliste car le nombre des actionnaires
est important et leur identit nest pas toujours connue et inutile car les actionnaires
minoritaires ne disposent daucun moyen de pression pour obtenir de la socit des avantages
indus.
160
Ce principe de libert supporte nanmoins quelques exceptions notamment lorsque la socit,
dans les deux ans qui suivent son immatriculation, acquiert un bien appartenant un
actionnaire et dont la valeur est au moins gale au dixime du capital social.
En France, il a t envisag un amendement de la loi tendant la procdure des conventions

rglementes aux conventions intervenant entre une socit et l'un de ses actionnaires
disposant d'une fraction des droits de vote suprieure 5 %.
Nous avons bien remarqu dans nos prcdents dveloppement au la pice matresse dans la
procdure des conventions rglementes dans les SA est lautorisation pralable du conseil
dadministration. Les sanctions de labsence de cette autorisation pralable sont lourdes.
Larticle 61 visant la fois laction en responsabilit et laction en nullit lorsque les
conventions non autorises ont eu des consquences dommageables pour la socit.
Do, une premire difficult de dterminer de quel prjudice une socit pourrait solliciter
rparation. Il semble que, pour le lgislateur, seul ce chef de prjudice serait rparable. Or, le
rejet de laction en nullit faute de prjudice parat bien fermer cette voie.
Mais, le non respect de la procdure dautorisation gnre un autre prjudice non

expressment vis par le lgislateur.
Dans son aspect moral, il sagit de latteinte porte au droit linformation et au droit la
dcision, dont les autres administrateurs ont t privs, ainsi qu latteinte lthique
socitaire, ce que lon pourrait appeler le droit au respect de la bonne rgle sociale.
Dans son aspect matriel, il sagit de la perte dune chance dchapper, par une dcision de
refus dautorisation, lobligation de faire supporter la socit des charges lourdes : cest
latteinte au libre choix du conseil d'administration en matire de gestion contractuelle de la
socit.
Dailleurs, il ne faut pas stonner de la rigueur qui entoure labsence dautorisation pralable
des conventions rglementes dans les SA, face des oprations qui sont, par hypothse,
suspectes de favoritisme.
Les sanctions prvues par la loi tmoignent du fait que le lgislateur est dfiant lgard des
conventions non autorises. Cest ainsi que la loi prvoit que :
la prescription de laction en nullit ne court pas tant que lassemble gnrale na pas t
dment informe de lexistence et du contenu de la convention rglemente non
autorise.
Le point de dpart de la prescription nest donc pas la rvlation de la convention au

conseil d'administration ou de surveillance, mais celle faite lassemble gnrale. En
pratique, et titre de preuve, cela semble exiger soit une rfrence expresse aux lments
de la convention dans une rsolution figurant dans un procs-verbal dune assemble, soit
lannexion dune copie de lacte au procs-verbal dune assemble visant cet acte ;
A lexpiration du dlai triennal de prescription, la nullit peut encore tre invoque par
voie dexception tant que cette nullit nest pas couverte, quand bien mme les prestations
antrieurement excutes seraient irrptibles en raison de la prescription de laction ;
161
La procdure de couverture de la nullit fermant la voie de laction que celle de
lexception, ne saurait tre que celle dcrite par larticle 61.
Les juridictions, en cette matire, seraient trs attentives la nature de linformation

fournie aux actionnaires par le biais du rapport spcial du commissaire aux comptes.
Mais, est-ce que les conseils dans nos socits sont prts assurer un tel rle que ce soit en
terme de leur structure, du nombre de mandats dtenus par chaque administrateur ou encore
par la participation active des membres. Certaines pratiques et comportements, prjudiciables
aux actionnaires, peuvent susciter des interrogations et des critiques :
la composition des conseils prsente des insuffisances cause de la multiplication des

administrateurs rciproques dans les conseils des socits lies et de linsuffisante
reprsentation des actionnaires minoritaires dans ces conseils. Ce systme prive les
conseils dadministration de toute initiative critique voire mme de lexercice dun
contrle minimum. Do limportance de la limitation du nombre de mandats par
administrateur. Cette rciprocit des administrateurs contribue laccroissement du
nombre de conventions rglementes entre les socits en question.
le second point critique est celui de la ralit de laccomplissement de ses tches

notamment lautorisation pralable par la conseil : les conseils, en gnral, sont
souponns dabsentisme, de ngligence
Quant aux autres intervenants dans la procdure savoir le commissaire aux comptes et
lassemble gnrale, des questions se multiplient pour voir de quelle manire leur
intervention pourrait tre pertinente et utile pour la socit. Le commissaire aux comptes doit
prparer son rapport en toute indpendance et les actionnaires doivent tre en mesure de
participer activement la procdure dapprobation des conventions en question.
Ces conventions doivent tre mentionnes dans le rapport spcial des commissaires aux
comptes qui doit tre dpos au sige social de la socit, quinze jours au moins avant la
tenue de son assemble. Or, ce rapport n'a pas se prononcer sur l'utilit et le bien-fond
de telles conventions et laisse l'actionnaire le soin d'apprcier lui-mme l'intrt qui
s'attachait leur conclusion. Autant dire, dans ce cas, qu'il n'y a aucun contrle rel sur le
contenu de telles conventions.
Dans la pratique l'actionnaire n'est souvent inform de ces conventions que le jour de
l'assemble et n'a ni le temps ni les moyens de s'assurer de leur bien-fond. De plus, on
imagine difficilement un actionnaire avoir un accs direct ces conventions et encore
moins en contrler l'application pratique et en raliser un audit, indpendamment des
comptences techniques que cela peut parfois exiger. Ceci pose d'autant plus un problme
lorsqu'il s'agit de conventions de management o il existe un vritable conflit d'intrt.
Pour y remdier, une telle mission de contrle pourrait tre confie aux commissaires aux
comptes. Mission qui ne serait pas limite un objet informatif mais consisterait en un
audit de la convention qui serait effectu indpendamment de la mission lgale.
162
Dans le cadre dune mission contractuelle, lauditeur :
pourra prciser si le contrat est conforme dune part la rglementation en vigueur et

dautres part avec les directives formalises de lentreprise. Dans le cas contraire, il va
valuer les consquences aussi bien niveau juridique que fiscal et proposer des mesures
prendre pour rgulariser la situation.
devra prsenter des recommandations en termes defficacit pour permettre damliorer

les modes de conclusion des contrats choisis, modifier les rdactions, inclure ou carter
certaines clauses de manire rduire les contentieux, permettre une meilleur gestion des
contrats et faciliter ou rorganiser les tches des services de lentreprise chargs de
llaboration, de la ngociation et de la signature des contrats.
pourra formuler des recommandations court et moyen terme relatives des contrats
particuliers et ayant un effet immdiat de modifier des clauses ou dajouter dautres.
Par ce biais, les actionnaires peuvent renforcer leur pouvoir de contrle des dirigeants afin de
les obliger navoir quun seul but : maximiser le profit et partant les dividendes et la valeur
de lentreprise.
Dans le cadre de sa mission lgale, le commissaire aux comptesest oblig dexaminer

lensemble des conventions portes sa connaissance ou quil a dcouvertes. Il ne peut
effectuer ses travaux sur les conventions rglementes par sondage puisque le rgime actuel
des conventions rglementes n'est nullement limit aux conventions qualifies de
significatives. Ceci constitue une lourde obligation mise la charge du commissaire aux
compteset ncessite un budget temps et honoraires qui nest pas toujours pris en compte par
les professionnels lors de la planification des missions lgales.
Pour tre en mesure deffectuer cet examen gnral des conventions rglementes, nous avons
jug plus utile de donner des critres dapprciation ayant un caractre gnral et valable pour
tout type de convention.
En France, des amendements de loi ont t proposs pour restreindre le champ du rgime des
conventions rglementes celles qui ont une incidence significative sur l'activit, le chiffre
d'affaires ou le rsultat de la socit. Aprs leur examen, il a t observ que la notion
d'incidence significative ne pourrait qu'tre source de difficults d'interprtation dautant
plus que le caractre significatif d'une convention dpende de son objet.
Hormis les aspects juridiques, nous avons bien vu que ladministration fiscale, de son cot,
suspecte toute opration dicte par des liens de dpendances, que se soit pour les contrats
conclu entre des entits relevant du droit marocain (acte anormal de gestion) ou avec des
entits trangres (transfert de bnfices ltranger). Les liens de dpendance sont
gnralement prsums entre la socit et une autre entit dont les dirigeants sont intresss
ou entre des socits ayant des dirigeants en commun.
Mais nous nous demandons, au vu des risques dvelopps dans le corps de notre sujet, si
ladministration fiscale marocaine a rellement octroy aux vrificateurs les moyens
suffisants pour effectuer ce type de contrles ad hoc ; moyens informationnels, bases de
donnes, temps suffisant notamment avec la limitation de la dure de la vrification six mois
163
sans distinction entre les diffrentes entreprises taille, importance et spcificit de lactivit,
nature et type des contrats,...
La loi comptable a galement cherch donner aux lecteurs des tats de synthse une
meilleure visibilit des oprations entre entits lies. Ainsi, la liasse comptable a t
complte par deux tableaux annexes B6 et B7 relatifs respectivement lanalyse des
crances et des dettes. Ces deux tableaux, prvoient parmi les critres des autres analyses les
montants sur les entreprises lies.
Au terme de notre sujet, il est possible de remarquer que lensemble des dispositions lgales
relatives aux conventions entre socits commerciales et leurs dirigeants prsentent des
similitudes avec les rgles de la corporate gouvernance.
Actuellement aucun texte nimpose le respect des rgles de la corporate governance. Les pays
anglo-saxons ont labor un certains nombre de recommandations sans procder des
changements lgislatifs formels.
Toutefois, le Maroc fort dune conception institutionnelle que conventionnelle du droit des
socits, une modification limite du cadre juridique peut se rvler ncessaire pour amliorer
le fonctionnement des socits commerciales dans lesprit de la corporate gouvernance. Et, le
premier changement ncessaire relve notre avis des mentalits et des pratiques.
1. Quelques propositions damnagements lgislatifs
a- Limitation du cumul des mandats par les administrateurs
Un conseil dadministration ne peut convenablement remplir sa mission que si les membres

qui le composent disposent effectivement du temps ncessaire pour accomplir leur tche.
b- la bonne information du conseil dadministration et des administrateurs se justifie

par leurs attributions et responsabilits
Le droit linformation est la contrepartie de la responsabilit qui pse sur ladministrateur

qui ne remplirait pas sa mission de contrle. Des sanctions sont prvues en cas de dfaut
dinformation. Ainsi, la non information du conseil dadministration des conventions
rglementes et par consquent le dfaut dautorisation pralable est sanctionn par la nullit
de la convention.
La mise en place dun systme daccs linformation, pour connatre une efficacit,
ncessite que soient dfinies les sanctions qui y sont attaches, telles que :
- ajournement de la runion du conseil,

- nullit des dlibrations du conseil.
2. Les changements de la pratique du pouvoir au sein des socits commerciales
Au del des changements des textes envisager, de simples modifications dans le

comportement des intervenants iraient dans le sens souhait de transparence et de
responsabilit accrue.
164
a- un remde possible avec la gnralisation dune structure duale de type allemand
Cette structure permet une vritable sparation organique entre administrateurs de direction et
de contrle.
Plusieurs raisons peuvent justifier le peu de succs, au Maroc, de cette structure ; la prsence
de deux organes au lieu dun, et le ncessaire contrle des actes de lun par lautre,
alourdissent et compliquent le fonctionnement et engendre des cots supplmentaires de
fonctionnement.
b- le substitut : la mise en place de comits spcifiques
Ces comits sont constitus gnralement dadministrateurs non gestionnaires. Et, en vertu de
larticle 51 de la loi 17-95, le conseil dadministration a une grande latitude de dcision quant
aux comits quil peut mettre en place.
Il est non moins vident quun double risque ventuellement cumulatif existe, soit que le
comit fasse mal son travail, alors que le seul fait par exemple quun comit daudit soit
constitu donne lapparence que des diligences sont effectivement accomplies, soit que le
conseil trop confiant se repose entirement sur les travaux du comit en oubliant que le
contrle de linformation financire est de sa responsabilit collgiale.
c- le rle des actionnaires
Le problme de la participation des actionnaires et en particulier celle des gestionnaires des

fonds dpargne aux assembles gnrales est amplement pos.
Sur ce point lexemple des investisseurs amricains est intressant, ils ont obtenu une
modification du mode de gestion des entreprises aux Etats Unis. Pour ce faire, ils nhsitent
pas entrer en contact avec les dirigeants des entreprises pour obtenir certaines garanties, au
besoin, en menaant de se dsengager de la socit.
La rgularit des runions du conseil dadministration et la prsence des administrateurs ces

runions sen trouvent sans doute amliores. Enfin, les administrateurs seront plus enclins
utiliser leur pouvoir de faire acter leurs dsaccords sur les procs- verbaux des conseils.
Dune manire gnrale, une participation plus active des actionnaires dans la vie de
lentreprise, notamment par une meilleure prparation des assembles gnrales (appeles
approuver les conventions rglementes) ne pourra quamliorer le fonctionnement du conseil
dadministration. Ladministrateur nest que le mandataire des actionnaires et la qualit de
laccomplissement de sa fonction dpend de la prsence active du mandant. Au del du rle
accru de lactionnaire, sa recherche ventuelle de la responsabilit de ladministrateur aura
une rpercussion trs forte sur la qualit des travaux des conseils dadministration.
A cet gard, nous ne pourrions que prsenter une citation loquente du doyen Georges Ripert
(Aspects juridiques du capitalisme moderne) : je ne puis que citer ici les principales
rformes apportes notre droit en les supposant connues. Ce quil y a de remarquable cest
quaucune de ces rformes na atteint son but. Le lgislateur tentait quelque chose
dimpossible : secouer lindiffrence des actionnaires .
165
TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION GENERALE 1
PARTIE PRELIMINAIRE : PRESENTATION DU CADRE JURIDIQUE DES

CONVENTIONS CONCLUES ENTRE LES SOCIETES COMMERCIALES ET LEURS
DIRIGEANTS 11
INTRODUCTION. 11
CHAPITRE 1 : LES CONVENTIONS INTERDITES . 12

Section 1 : Personnes vises par linterdiction 12
1 Liste des personnes vises par linterdiction
2 Commentaire
Section 2 : Les oprations vises par linterdiction. 13
1 - Les prts
2 - Le dcouvert
3 - Les cautions et avals des engagements personnels
4 - Les exceptions lgales
Section 3 : La porte de linterdiction. 15
Section 4 : Sanctions 15
1 - Nullit absolue des conventions interdites
2 - Responsabilit du dirigeant
CHAPITRE 2 : CONVENTIONS LIBRES. 17
CHAPITRE 3 : LES CONVENTIONS REGLEMENTEES 18

Section 1 : Socits soumises la rglementation 18
Section 2 : Personnes vises par la rglementation. 18
1 - Personnes physiques
2 - Personnes morales
Section 3 : Oprations vises par la rglementation 20
Section 4 : Procdure dautorisation et dapprobation des conventions
rglementes 21
1 Dans les socits anonymes
2 Dans les socits responsabilit limite
3 Dans les SARL associ unique
Section 5 : Les effets des conventions rglementes.. 23
1 - Les effets en cas de respect de la procdure
2 - Les effets en cas de non respect de la procdure dans les socits
anonymes
3 Les effets du non respect de la procdure dans les socits responsabilit
limite
4 - La responsabilit personnelle du dirigeant
CONCLUSION DE LA PARTIE PRELIMINAIRE 32
PREMIERE PARTIE : PROBLEMATIQUE DE QUALIFICATION DES CONVENTIONS

REGLEMENTEES 33
166
INTRODUCTION. 33
SOUS PARTIE I : CRITERES DE QUALIFICATION DES CONVENTIONS

REGLEMENTEES 34
CHAPITRE 1 : PERSONNES VISEES PAR LA REGLEMENTATION APPLICABLES AUX

CONVENTIONS REGLEMENTEES. 34
Section 1 : Personnes physiques.. 34
1 - Notion du dirigeant : Gnralits
2 - Apprciation de la qualit du dirigeant
Section 2 : Personnes morales. 35
1 - Notion dentreprise vise par larticle
2 - Propritaire
3 - Associ indfiniment responsable
Section 3 : Intrt indirect et interposition de personnes. 37
1. Notion dintrt indirect
2 - Linterposition de personne
CHAPITRE 2 : APPRECIATION DU CARACTERE CONVENTIONNEL 40

Section 1 : Apprciation du caractre conventionnel dun acte au regard du
droit des contrats.. 40
1 - Conventions rglementes parfaites
2 - Cas spcifique des avant-contrats
Section 2 : Principe des conventions rglementes au regard du droit des
socits. 43
Section 3 : Application du principe. 44
1 - Cas de renouvellement des conventions conclues avant la nomination du
dirigeant
2 - Modifications apportes une convention
3 - Rsiliation des conventions rglementes
4 - Exemples illustratifs des conventions rglementes
CHAPITRE 3 : APPRECIATION DU CARACTERE COURANT DUNE OPERATION. 48

Section 1 : Notion dopration courante.. 48
Section 2 : Exemples jurisprudentiels 49
CHAPITRE 4 : APPRECIATION DU CARACTERE NORMAL DES CONDITIONS DUNE

CONVENTION 50
Section 1 : Apprciation au regard du droit des contrats. 50
Section 2 : Les rfrences dapprciation du caractre normal 50
1 - Critres internes la socit
2- Critres lis au secteur dactivit : principe de pleine concurrence
3- Application des dispositions lgales
4- Intrt social
Section 3 : Analyse des clauses des contrats 51
1- Clauses principales
2- Les clauses accessoires
Section 4 : Apprciation des conditions normales dans le cadre de groupes de
socits. 53
167
1 - Transactions commerciales courantes
2 - Les frais communs du groupe
3 - Personnel dtach
4 - Transactions sur immobilisations
5 - transactions financires
6 - Abandon de crances, subventions et prts sans intrts
Section 5 : Quand apprcier le caractre normal des conditions dune
convention ?. 56
SOUS PARTIE 2 : CONSEQUENCES DE LA QUALIFICATION DES CONVENTIONS

REGLEMENTEES 57
CHAPITRE 1 : APPLICATION DE LA PROCEDURE PREVUE PAR LES LOIS SUR LES

SOCIETES COMMERCIALES 57
Section 1 : Information de lorgane de gestion ou dadministration des
socits. 57
1 Modalits de linformation
2 - Forme de linformation
3 Absence dinformation du conseil
Section 2 : La dlibration et le vote du conseil 58
1 Conditions de lautorisation
2 - Modalits de lautorisation
Section 3 : Information du commissaire aux comptes 59
Section 4 : Intervention et rle du commissaire aux comptes 60
1 - Le contenu du rapport spcial
2 - La communication du rapport
Section 5 : Intervention de lassemble gnrale 61
1. Comptence de lassemble gnrale
2. Rgles du quorum et de majorit
3. Rsolutions et votes
CHAPITRE 2 : MISSION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES .. 62

Section 1 : Etendue de la mission 62
Section 2 : Diligences.. 63
1 - Les conventions pralablement autorises
2 - Les conventions non autorises pralablement : Attention du commissaire
aux comptes lors de ses travaux
3 - Recherche des informations sur le contenu des conventions dont le
commissaire aux comptes a t avis ou quil a dcouvertes
Section 3 : Outils la disposition du commissaire aux comptes. 65
1 - Lettre circulaire du commissaire aux comptes
2 - fiche danalyse des conventions
3 - Tenue des dossiers de travail
Section 4 : Rapport spcial sur les conventions rglementes 67
1 - Norme de rapport spcial sur les conventions rglementes
2 - Contenu du rapport spcial
3 - Rgles gnrales concernant le rapport spcial
4 - Communication du rapport
5 - Liens du rapport spcial avec le rapport gnral
Section 5 : Responsabilit du commissaire aux comptes 71
168
1 - Responsabilit civile
2 - Responsabilit pnale
3 - Prescription de la responsabilit du commissaire aux comptes
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE . 77
DEUXIEME PARTIE : ANALYSE JURIDIQUE ET FISCALE DES CONVENTIONS

REGLEMENTEES 79
INTRODUCTION. 79
SOUS PARTIE 1: ANALYSE JURIDIQUE DES CONVENTIONS REGLEMENTEES . 80
CHAPITRE 1 : LES CONVENTIONS REGLEMENTEES DOIVENT ETRE CONCLUES

DANS LINTERET DE LA SOCIETE 80
Section 1 : La notion dintrt social. 80
1 - Dfinition de lintrt social
2 - Intrt social et divergence dintrts entre dirigeants et actionnaires
3 - A qui simpose le respect de lintrt social
Section 2 : Apprciation de lintrt social.. 83
1 - Dirigeants
2 - Actionnaires
3 - Le juge
Section 3 : Rapprochement entre lintrt social et lintrt commun des
actionnaires. 84
1 - La continuit et la prosprit de lentreprise commune
2 - Appropriation de la valeur cre
Section 4 : Intrt social et intrt de lentreprise commune.. 85
Section 5 : Arbitrage permanent entre les intrts contradictoires 85
1 - Intrt des co-contractants
2 - les critres de la bonne gestion
Section 6 : Intrt social des socits cotes et le rle du march 86
CHAPITRE 2 : LES CONVENTIONS REGLEMENTEES ET LA PRESERVATION DE

LORDRE PUBLIC 87
Section 1 : Dfinition gnrale de lordre public.. 87
1 - ordre public traditionnel
2 - lordre public moderne
3 - Ordre public conomique
Section 2 : Sanctions applicables aux conventions pour infraction lordre
public.. 89
CHAPITRE 3 : RISQUES JURIDIQUES LIES AUX INFRACTIONS A LORDRE PUBLIC

ECONOMIQUE 90
Section 1 : Abus de biens sociaux.. 90
1 - les biens sociaux protgs
2- les lments constitutifs de labus de biens sociaux
3 - Les poursuites pnales
4 - Les personnes punissables
5 - Les lments de dfense
6 - Procdure des conventions rglementes et prsomption dabus de biens
169
sociaux
Section 2 : Abus de majorit 99
1 - le principe directeur de labus de la majorit
2- Applications jurisprudentielles
3 - Sanctions de labus de majorit
4 - Conventions rglementes et abus de majorit
CHAPITRE 4 : RESPONSABILITE PENALE DE LA PERSONNE MORALE.. 104

Section 1 : Principe de mise en cause de la responsabilit pnale des
personnes morales 104
Section 2 : Loi sur la libert des prix et de la concurrence.. 104
1 - Interdiction des pratiques discriminatoires
2 - Prohibition des ententes
3 - Prohibition des abus de domination
4 - Exceptions la prohibition des ententes et des abus de domination
5 - Les sanctions applicables aux ententes et aux abus de domination
SOUS PARTIE 2 : ANALYSE FISCALE . 108
INTRODUCTION. 108
CHAPITRE I : ANALYSE FISCALE DES CONTRATS NATIONAUX .. 109

Section 1 : Analyse fiscale gnrale des contrats nationaux 109
Section 2 : Acte anormal de gestion 110
1 Principe de la libert de gestion des entreprises
2 - la thorie des actes anormaux de gestion
Section 3 : Apprciation du caractre normal ou anormal des oprations
ralises au sein dun groupe 114
1 le groupe de socits en droit fiscal
2 le critre essentiel : les relations entre socits mres et leurs filiales
3 Critres complmentaires
Section 4 : Cas illustrant le traitement fiscal des abandons de crances 117
1 - La place de labandon de crances dans la typologie des actes anormaux de
gestion
2 Traitement fiscal des abandons de crances par la loi fiscale marocaine
3 Abandons de crances financires au profit dune filiale
4 - Abandon de crances entre socits surs
5 - Abandon de crances au profit dune filiale trangre
CHAPITRE 2 : ANALYSE FISCALE DES CONTRATS INTERNATIONAUX. 121

Section 1 : Gnralits. 121
1 - Dfinition juridique du contrat international
2- Dfinition fiscale du contrat international
3. Intrt du cadre contractuel
Section 2 : Analyse des clauses du contrat 123
1 - Dure des accords
2 - Conditions de livraison des fournitures et Prestations de services
3 - Dtachement de personnel
4. Support juridique
5. Attributions de responsabilit
170
6 - Neutralisation ou attnuation des charges fiscales trangres
Section 3 : Transfert de bnfices ltranger 130
1 Les conditions de rpression du transfert de bnfice ltranger
2 - Apprhension des bnfices transfrs par les entreprises
3 Apprhension des bnfices transfrs par les tablissements stables :
Frais de sige (Cost sharing)
CHAPITRE 3 : IMPOSITION DES DISTRIBUTIONS OCCULTES ... 145

Section 1 : Champ dapplication. 145
1 - Bnfice non mis en rserve ou non incorpor au capital
2 Prlvements directs
Section 2 : Lien entre le bnfice imposable et la masse des revenus distribus 146
Section 3 : Mode dimposition 146
CHAPITRE 4 : PROBLEMATIQUE DES CONVENTIONS AU REGARD DE LA TVA 147

Section 1 : Oprations portant sur la vente de produits entre parties lies.. 148
1- Principe gnral
2 - Exception au principe gnral
3 - Risques lis aux ventes de produits entre parties lies
Section 2 : Redevances et rmunration des services divers.. 150
Section 3 : Les aides financires 150
1 - Principe gnral
2 les aides constituant un acte normal de gestion
2- les aides en cause constituant un acte anormal de gestion
3- modalits de paiement de la TVA
CHAPITRE 5 : DROITS DENREGISTREMENT... 152

Section 1 : risques identifis en matire de droit denregistrement des
conventions rglementes 152
Section 2 : Rvision des droits denregistrement suite la requalification de la
convention 153
1 Dfinition de lacte
2 Analyse des clauses de lacte
3 Dsignation des parties
4 Consquences de la requalification de la convention
Section 3 : Rvision des prix.. 154
Section 4 : Dlai de prescription 155
CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE. 156

CONCLUSION GENERALE. 160
ANNEXES
171

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INSTITUT SUPERIEUR DE COMMERCE ET

DADMINISTRATION DES ENTREPRISES

MEMOIRE POUR LOBTENTION DU DIPLOME DU

PROBLEMATIQUE JURIDIQUE ET FISCALE

Ces nouvelles dispositions tmoignent dune grande volution de la lgislation en la matire

Nanmoins, le lgislateur na pas catgoriquement interdit la conclusion de ces conventions

Cette procdure relative aux conventions rglementes est un moyen de contrle de la

l'information du conseil d'administration par les personnes intresses par la convention ;

La possibilit de mettre en cause la responsabilit des dirigeants et des commissaires aux

De ce qui prcde, il s'avre ncessaire :

En fait certaines interprtations laissent entendre par :

Oprations courantes : celles effectues de manire habituelle par la socit dans le

Conditions normales : conditions comparables celles applicables dans la socit en

Le commissaire aux comptes effectue dans le cadre de sa mission un ensemble de

En effet, les dispositions spcifiques en la matire dfinissent le champ des conventions

La prparation du rapport spcial sur les conventions rglementes soulve, principalement,

Aux difficults dinformation, et

En outre, il y a de nombreux cas o lhsitation est permise. Lexemple de la socit quest

Afin de prvenir des situation dhsitation :

Mais, et en labsence de dispositions lgales particulires applicables ce type de filiales, la

le conseil d'administration est totalement domin par la maison mre,

Par ailleurs, dans la socit o il ny a pas de minoritaires le rapport revt un aspect

A la lumire de toutes ces donnes et obligations, peut-on toujours affirmer que le

Le commissaire aux comptes se trouve oblig de se livrer un minimum de diligences sous

Nous rappelons que la loi a distingu trois types de conventions :

personnes vises par la rglementation. A priori, lidentification de ces personnes nest

La qualification dune convention en convention rglemente engendre des consquences

application de la procdure prvue par la loi,

Le commissaire aux comptes doit :

Le volume de travail requis du commissaire aux comptes et le temps ncessaires pour

Aprs avoir dvelopp la dmarche de travail, nous allons prsenter la mthode de

Finalement, une mthodologie pratique d'analyse juridique et fiscale des conventions

droit conomique (atteinte la libre concurrence).

Notion de parties lies en droit fiscal

Le principe de la libert de gestion et de la non immixtion de ladministration dans la gestion

Intentionnellement, ce travail na pas t bas sur un type de convention spcifique mme si

Les relations dirigeant-socit que la loi et la pratique connaissent sous le terme de

Des dispositions identiques sappliquent :

aux socits anonymes directoire et conseil de surveillance (art. 100)

Section 1 : Personnes vises par linterdiction

1 Liste des personnes vises par linterdiction

Dans la socit anonyme :

les administrateurs, les membres du conseil de surveillance ;

Dans la socit en commandite par actions :

Section 2 : Les oprations vises par linterdiction

souscription par la socit de billets tablis par le dirigeant, dobligations ou de bons de

3 - Les cautions et avals des engagements personnels

4 - Les exceptions lgales

Section 3 : La porte de linterdiction

En France, larticle 106 (lquivalent de larticle 62 de la loi 17-95) a t complt par

Toutefois, au Maroc et en labsence de toute disposition drogatoire, tout type de prt

1 - Nullit absolue des conventions interdites

Cette sanction rsulte du double objectif de linterdiction :

moraliser ladministration des socits par linterdiction de pratiques risquant de nuire au

En matire de prescription, la jurisprudence franaise prcise que laction en nullit ne peut

2.1- Responsabilit civile

En concluant des conventions interdites, le dirigeant engage sa responsabilit civile puisquil

La mise en jeu de la responsabilit civile :

2.2 - Responsabilit pnale

Des dispositions identiques sappliquent :

aux socits anonymes directoire et conseil de surveillance (art. 96)

de porter sur des oprations courantes ; et

Il est en de mme des conventions auxquelles un administrateur ou directeur gnral est