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Aproximacin al trabajo
de Bernard E. Harcourt
Introduccin
Bernard E. Harcourt es, desde hace algunos espaola. Este dficit de conocimiento no
aos, Profesor de Derecho y Ciencia Poltica puede entenderse sino como desafortunado.
de la Universidad de Chicago. Apenas es ne- Y ello no tanto porque el profesor de Chicago
cesario resaltar que si se otorga credibilidad ocupe, como se ha apuntado, una relevante
a las habituales clasificaciones de centros de posicin acadmica. Lo que hace que su es-
enseanza superior, esto significa que Har- caso conocimiento merezca ser superado es
court ocupa una alta posicin acadmica en que Harcourt seguramente se encuentra hoy,
una de las mejores universidades del planeta. sin temor a incurrir en una hiprbole, entre
A mayor abundamiento, ha sido profesor los pensadores del hecho penal y criminol-
visitante en diversas instituciones de educa- gico ms interesantes, cuando menos en el
cin superior francesas y estadounidenses, y, mbito anglosajn. Es seguro que su nombre
aunque en su carrera profesional no slo se no aparecer en los catlogos bibliogrficos
ha dedicado a la docencia y a la investigacin de teora del delito (entre otras cosas porque,
universitarias, presenta un currculum acad- como es sabido, en el mbito estadounidense
mico muy notable1. sta es una materia bien poco cultivada), y que
A pesar de todo ello, y por razones slo tampoco se hallar en los estudios de crimi-
parcialmente comprensibles, Bernard Har- nologa administrativa o en las otras variantes
court no es excesivamente conocido en el de neopositivismo criminolgico. Pero no lo
mbito del pensamiento penal en lengua es menos que sus aportaciones de la ltima
1
Una aproximacin al currculum y a los trabajos de
Bernard Harcourt puede verse en http://bernardhar-
court.com/.
140 Jos ngel Brandariz Garca y Agustina Iglesias Skulj
El primero de los libros anteriormente ci- que se enmarca dicho gnero de prcticas,
tados, Against Prediction. Profiling, Policing comnmente denominado actuarial3, ha sido
and Punishing in an Actuarial Age, constituye objeto de estudio con cierta frecuencia en los
la principal aportacin de Harcourt al anlisis ltimos lustros4. No es para menos, ya que
crtico de las prcticas de clculo de riesgos los parmetros de dicho modelo suponen
aplicadas al sistema penal. El modelo en el una transformacin de gran alcance en los
2
Quizs estos rasgos pueden verse con cierta claridad criminal relacionados con uno o ms rasgos grupales, a
en buena parte de los textos de la revista Carceral Note- los efectos (1) de predecir la conducta criminal pasada,
books (http://www.thecarceral.org), de la cual es editor. presente o futura y (2) de administrar una solucin
En concreto, el volumen 4 (2008) de la revista, titulado poltico-criminal [de tablas actuariales del sector de
Discipline, Security and Beyond, vers sobre el estu- seguros, usadas para predecir las tasas de mortalidad
dio de los cursos impartidos por Foucault en el Collge de diferentes grupos de sujetos asegurados y para fijar
de France en 1978 (Scurit, Territoire, Population) y las primas individuales]. En el mismo sentido, cfr.
1979 (Naissance de la Biopolitique). Harcourt, 2007b: 93.
3
El autor (2007a: 1) describe el modelo actuarial en 4
El pensamiento actuarial, inicialmente denominado
Derecho penal como el uso de mtodos estadsticos, en Nueva Penologa, se debe, en su teorizacin origina-
vez de clnicos, consistentes en amplias bases de datos, ria, a los trabajos de M. Feeley y J. Simon (1992; 1994).
para determinar los diferentes niveles de actuacin Sobre ello, vid. asimismo, por todos, Anitua, 2005: 508
Neoliberalismo y poltica penal. Aproximacin al trabajo de Bernard E. Harcourt 141
modos de funcionamiento del sistema penal. relacin con los pases en los que el actuaria-
Por otra parte, en el contexto anglosajn la lismo se ha afirmado durante la ltima dcada,
aplicacin de criterios de riesgo en materia con un claro retraso en relacin con el mbito
punitiva goza ya de una cierta tradicin5, anglosajn. Este es el caso, por ejemplo, de
como se ha ocupado de poner de manifiesto Francia, en donde las evaluaciones en clave
el propio autor (Harcourt, 2007a: 7 ss., 17, de eficiencia orientan de manera capital las
39 ss., 47 ss.), en materias como el profiling actividades policial y judicial (Mucchielli,
de transportistas de drogas, las decisiones 2008: 100 ss.; Sainati/Schalchli, 2007: 25 ss.).
sobre libertad condicional o las propias guas Pero tambin es el caso de Espaa, donde, ms
punitivas federales de EE.UU6. Quizs la all de unas ciertas experiencias en el mbito
posibilidad de disponer de esa perspectiva penitenciario, los dispositivos de clculo de
histrica, en la que a una primera etapa de riesgo van colonizando otras materias, como
auge tendencialmente acrtico de los criterios el tratamiento de la delincuencia sexual. En
actuariales ha sucedido un momento ulterior consecuencia, no parece ocioso reiterar que la
de cierta conciencia de sus lmites, ha faci- aportacin de Harcourt cobra una relevancia
litado el trabajo del autor de Chicago, que especialmente notable en contextos como el
de este modo puede confrontar con mayor europeo, donde la penetracin de las prcticas
solidez las aporas de la teorizacin del riesgo. actuariales se produce en un contexto -por el
No obstante, su aportacin no puede resultar momento- ms bien acrtico.
temporalmente ms oportuna, sobre todo en
Against Prediction est estructurado en tres profiling. Vale la pena reiterar que es especial-
partes diferenciadas. En la primera (pp. 39- mente interesante que Harcourt emplee para
107), Harcourt hace una detenida exposicin cuestionar la orientacin actuarial el mismo
de la penetracin de las formas actuariales tipo de mtodos que usa ese pensamiento; no
en el sistema penal, sin descuidar la atencin en vano, como seala el autor (p. 106 s.) la
a las consecuencias de esta transformacin. consolidacin de la justicia actuarial tambin
Esa parte constituye, junto a otros trabajos del se debe a la conviccin de la comunidad cien-
autor (Harcourt, 2007b:87 ss.), una magnfica tfica y poltica- sobre la especial utilidad
introduccin al modelo de la justicia penal de los mtodos de clculo de riesgo para la
actuarial. En ella puede comprobarse que prediccin de hechos futuros.
un campo privilegiado de penetracin de las La tercera parte (pp. 193-239) cierra el libro
consideraciones actuariales es el del profiling, con algunas consideraciones complementa-
o diseo de perfiles de sujetos peligrosos, a los rias, entre las cuales no es menor la defensa
efectos de orientar la labor policial por la inten- de la aleatoriedad en el funcionamiento del
cin de mejorar su productividad (p. 103)8. sistema penal, que ser objeto de breve co-
La segunda parte (pp. 109-192) constituye mentario infra.
seguramente el ncleo del libro. En ella el Un logro no menor de Against Prediction,
autor se ocupa de demostrar las aporas que que merece ser enfatizado, es que el autor no
subyacen a los criterios actuariales, adems slo confronta las tesis actuariales con las
de poner de relieve sus efectos disfunciona- mismas herramientas metodolgicas que las
les, que chocan tanto con evidentes criterios sustentan, sino que las discute en su propio
normativos de justicia cuanto con los propios plano funcional. En efecto, Harcourt consigue
parmetros de eficiencia que supuestamente socavar los fundamentos de las prcticas de
sustentan el modelo. Para realizar esta dete- riesgo mediante consideraciones de justicia
nida demostracin, Harcourt no slo recurre que son ajenas a la lgica de dicho paradigma,
a los criterios normativos habituales en el pero tambin las cuestiona desde su propia
debate poltico-criminal, sino que hace algo escala de fines, basada sobre la idea de efi-
seguramente ms valioso an, y desde luego- cacia y, cuando menos indirectamente-, de
mucho ms complejo. El autor se confronta eficiencia. Tal como seala el autor (p. 21), el
con los modelos actuariales en el mismo parmetro funcional que sostiene las tcnicas
terreno en el que stos buscan afirmarse: el actuariales es que con su empleo se incremen-
campo de las hards sciences, connotado por ta el descubrimiento de delitos, con lo que la
el empleo de complejos modelos matemti- eficacia del sistema penal crece, y mediante
cos de probabilidades. Con un sorprendente las funciones disuasorias e incapacitadoras del
dominio de dicha metodologa, el acadmico castigo se logra la disminucin de las tasas de
estadounidense logra poner de relieve las fa- criminalidad.
lacias de los modelos de clculo de riesgo, en Centrando su anlisis en ese plano de efica-
particular los aplicados al mbito policial del cia de la respuesta penal, Harcourt demuestra
8
Vid. Asimismo Harcourt, 2007b: 87. Para una aproxi-
macin a las graves consecuencias del empleo de esta
tctica policial, vid., adems de los trabajos del autor
de Chicago, Harris, 2006: 213 ss.; Mucchielli, 2008:
102, 106, 108.
Neoliberalismo y poltica penal. Aproximacin al trabajo de Bernard E. Harcourt 143
(p. 122 ss.) que el empleo de las tcnicas de modelo actuarial en relacin con los criterios
clculo actuarial en materia de profiling poli- de justicia del sistema penal.
cial no tiene por qu generar necesariamente Por una parte, el autor de Chicago enfatiza
una disminucin de la criminalidad. En efecto, el hecho de que las prcticas actuariales con-
esto slo se producir si la elasticidad de la tribuyen a consolidar la discriminacin por
respuesta ante la vigilancia policial por parte razn de color de piel en el seno del sistema
del grupo objeto de profiling es mayor que la penal, consideracin que resulta vlida no
de los grupos desatendidos. En caso contrario, slo en EE.UU. No en vano, unas prcticas
ese criterio de seleccin de los objetos de policiales de profiling tnico9 que concen-
atencin policial genera un efecto de incre- tran los recursos en la vigilancia de ciertas
mento de la delincuencia (Harcourt, 2007b: minoras, partiendo de la conviccin de su
89, 94 ss.). Y precisamente este presupuesto mayor implicacin delictiva, generan efectos
de la elasticidad relativa del grupo objeto discriminatorios que se transmiten a travs
de control es desatendido en los clculos de de las diversas fases e instancias del sistema
riesgo que se aplican a la actividad policial. punitivo, incluido el mbito penitenciario (pp.
Por lo dems, Harcourt destaca con razn que 118 ss., 148 s. Harcourt, 2007b: 89, 96 ss.).
el profiling puede generar, indirectamente, un Por otra parte, esos datos de sobrerrepresen-
segundo efecto de incremento de la criminali- tacin de ciertas minoras en el sistema penal
dad. En efecto, en la medida en que el respeto tienden a perpetuarse, reforzando no slo la
de la ley se sustenta, en cierta medida, en la estigmatizacin del grupo objeto de control,
conviccin de su justicia, el grupo objeto de sino tambin la conviccin de la idoneidad
control puede mantener, o incrementar, su del profiling tnico (p. 29, 154, 149, 162 s.,
nivel de delincuencia como consecuencia de 192)10.
la apreciacin del carcter discriminatorio de Esta circunstancia conduce al autor a for-
la actividad policial (p. 128). A mayor abunda- mular, con acierto, la crtica fundamental que
miento, el control policial focalizado genera puede plantearse al actuarialismo penal desde
unas especficas dificultades a los miembros una perspectiva axiolgica: la aplicacin de
del grupo objeto de vigilancia para acceder al las tesis del riesgo ha ido colonizando las
trabajo o a opciones formativas, as como para teoras del castigo, hasta el punto de alejar-
mantener una vida familiar, lo que supone un las progresivamente de las consideraciones
costo del delito generalmente desatendido normativas de justicia. De este modo, los
(Harcourt, 2007b: 96 ss.). clculos actuariales pierden de vista un
Como se ha apuntado, an siendo muy im- postulado bsico de no discriminacin, a
portante el cuestionamiento de las prcticas saber, toda persona ha de tener las mismas
actuariales en el plano de su eficacia para la oportunidades de ser objeto de persecucin
disminucin de las tasas delictivas, Harcourt penal, con independencia de sus condiciones
no limita su crtica a esa perspectiva. Tambin de raza, etnicidad, gnero, clase u origen
se detiene en el anlisis de los efectos del nacional (pp. 188, 214, 237). Por lo que se
13
Un interesante trabajo del autor de Chicago sobre el Sobre ello, vid. Asimismo Harris, 2006: 219; Moncls
15
profiling tnico puede verse en castellano en Harcourt, Mas, 2008: 194, 494; Sainati/Schalchli, 2007: 13, 35;
2010: 161 ss. Santoro, 2004: 137.
144 Jos ngel Brandariz Garca y Agustina Iglesias Skulj
refiere a los fines normativos de la pena, los objeto de persecucin penal, y de lograr que la
clculos de riesgo facilitan la aceptacin co- poblacin carcelaria refleje la composicin de
lectiva de la incapacitacin selectiva de los la poblacin de infractores (p. 238).
infractores (Harcourt, 2007b: 99 ss.). Como El desarrollo de este planteamiento no re-
ha puesto de referencia el autor en otra de sus sulta, empero, tan llamativo como la apelacin
publicaciones (Harcourt, 2007b: 89.), todo a la aleatoriedad. El autor propone efectiva-
ello constituye un efecto de la preeminencia mente que la actividad policial se gue por la
en las tesis y prcticas actuariales de ciertas aleatoriedad, lo cual, demostrado lo discutible
disciplinas de las ciencias humanas, o de los de la eficacia de las tcnicas de profiling, no
Estudios de polica, que carecen de criterios tendra por qu suponer un perjuicio en tr-
normativos tiles para guiar la aplicacin de minos funcionales y, en cambio, comportara
la legislacin penal. una clara ventaja desde una perspectiva de
No parece procedente concluir la reflexin justicia. Frente a ello, en el mbito judicial y
sobre Against Prediction sin una referencia a de ejecucin penal, Harcourt entiende que el
sus ltimas pginas, en las que el profesor de recurso a la aleatoriedad debera suponer el
Chicago defiende las virtudes de la aleatorie- abandono de consideraciones de peligrosidad,
dad en el sistema penal, idea que ha desarro- y la toma en consideracin nicamente de
llado de forma ms extensa en otros trabajos cuestiones como la daosidad del comporta-
(Harcourt, 2009: 335 ss.). Las premisas de su miento delictivo (pp. 238 s.)20.
punto de vista no pueden sino compartirse: el Tambin este ltimo punto de vista merece
autor destaca que ni los modelos actuariales ser compartido, seguramente incluso por lo
ni los diagnsticos clnicos han sabido dar que se refiere al mbito penitenciario. No
respuestas a los retos de la poltica criminal obstante, es evidente que el planteamiento del
(pp. 237 s.). Ms an, Harcourt entiende, en autor de Chicago, tambin en esta versin ma-
un anlisis extremadamente sugerente que no tizada, encierra algunos riesgos. No es seguro
duda en calificar con acierto- de postmoder- que el recurso a la aleatoriedad genere mejores
no, que el conjunto del pensamiento penal mo- efectos que la consideracin de determinados
derno se desarroll alcanzando conclusiones criterios de justicia (como el autor parece
que no pueden sustentarse en los parmetros admitir, al hacer referencia a la medida de la
metodolgicos del racionalismo cientfico daosidad del delito). Y an lo es menos que
moderno (Harcourt, 2009: 337 ss.). todos los parmetros normativos conformados
La alternativa que el autor propone para su- mediante la discusin penal y criminolgica
perar esta situacin es altamente provocadora: moderna hayan de ser abandonados. Por ello,
orientar el funcionamiento del sistema penal seguramente la alternativa ms adecuada
de acuerdo con criterios de aleatoriedad. Har- consistira, en primer lugar, y como hace con
court entiende, seguramente no sin razn, que acierto el autor estadounidense, en negar el ca-
ste es el nico modo de que todos los infrac- rcter supuestamente cientfico, en tanto que
tores tengan las mismas probabilidades de ser lgico-racional, del debate penal. Y, en segun-
11
El autor desarrolla este punto de vista en Harcourt, de marcos de penalidad ya determinados- e incluso
2009: 350 s., y en dicho texto otorga un mayor campo en el de la produccin legislativa se debera recurrir a
de aplicacin la aleatoriedad. Si bien mantiene la misma mtodos aleatorios de toma de decisiones ante las dudas
perspectiva en relacin con la actividad policial, el autor de jueces o legisladores.
considera que en el momento judicial siempre dentro
Neoliberalismo y poltica penal. Aproximacin al trabajo de Bernard E. Harcourt 145
do lugar, admitir, recuperando teorizaciones Sea como fuere, las ideas de la ltima parte
de filosofa de la ciencia ya clsicas, que este del texto no dejan de ser, como se ha apuntado,
debate es inherentemente axiolgico y-en tal muy sugerentes. Constituyen el digno colofn
medida- poltico. De este modo, el papel de de un libro fundamental para pensar hoy la
una ciencia penal y criminolgica crtica debe deriva neoliberal de la poltica penal, y en
seguir siendo debatir polticamente sobre los particular las tesis actuariales de riesgo. Para
criterios normativos de orientacin del siste- dar un adecuado complemento a esta contri-
ma y sobre sus efectos, sin negar el carcter bucin, el autor slo necesitaba aproximarse
ineludiblemente valorativo por lo tanto, ale- al pensamiento de la Escuela de Chicago y al
jado de cualquier pretensin de verdad propia Anlisis Econmico del Derecho (AED), algo
de las ciencias puras- de la discusin. a lo que dedic su siguiente libro.
En efecto, en los primeros das de 2011 sali Tras la publicacin de Against Prediction,
publicado el nuevo libro de Bernard Harcourt. no puede extraar que el nuevo libro de
El texto, titulado The Illusion of Free Markets. Harcourt se ocupe de otra de las principales
Punishment and the Myth of Natural Order, ha orientaciones poltico-criminales surgidas en
gozado, en el breve plazo transcurrido desde la ltima etapa en el contexto estadouniden-
su aparicin, de una notable acogida12. se: la poltica criminal neoliberal y, ms en
Como se ha apuntado, en una primera concreto, el AED. Esta eleccin del objeto
aproximacin al libro, no parece difcil hallar de estudio sorprende an menos si se repara
una cierta continuidad entre esta investigacin en que la posicin del autor en la Facultad
y algunas de las principales preocupaciones de Derecho de la Universidad de Chicago,
de anlisis del autor de Chicago, plasmadas centro en el que se ha originado, con base
en sus principales obras anteriores. En ellas, en las elaboraciones previas de Von Hayek,
Harcourt analiza crticamente las bases te- Friedman o Coase, el AED, y en el cual han
ricas de las principales orientaciones que han sido profesores algunos de sus ms renombra-
conducido a que en las cuatro ltimas dcadas dos impulsores, como Gary Becker, Richard
EE.UU. haya experimentado una expansin Epstein o Richard Posner, a los que el autor
del sistema penal sin parangn en ningn otro dedica el libro.
momento de su historia ni en ningn otro lugar Desde la privilegiada posicin que supone
del planeta13. el acceso directo a dichos autores la huella
12
Prueba de ello son los comentarios publicados en que se haya producido a lo largo de la Historia (Har-
una pluralidad de medios, entre otros The Wall Street court, 2011: 220). De acuerdo con los datos del Bureau
Journal o Les Echos, o su presentacin en varios pases. of Justice Statistics del gobierno estadounidense, a 30/
En ese marco, Bernard Harcourt realiz en marzo de VI/2009 su sistema penitenciario encarcelaba a 2,297
2011 una gira, que los autores de este artculo tuvieron millones de reclusos, lo que supona una tasa de 751
el gusto de contribuir a coordinar, de una decena de por cada 100000 habitantes. Estas cifras implicaban
conferencias en universidades espaolas y portuguesas que a comienzos de 2009 el sistema penitenciario de
de introduccin al texto. EE.UU. reclua aproximadamente al 23% de los presos
13
Por decirlo en palabras del propio autor: Lo que del planeta, mientras que su poblacin representaba slo
hemos presenciado a lo largo de nuestra vida es una de el 4,5% del conjunto mundial.
las expansiones ms monumentales de la esfera penal
146 Jos ngel Brandariz Garca y Agustina Iglesias Skulj
de las conversaciones con ellos es fcilmente nacin de recursos. Esta singladura analtica
localizable en el texto- el autor se plantea conduce al lector a travs de los escritos de
indagar en qu medida los anlisis del AED los fisicratas franceses del siglo XVIII en
han contribuido a la descomunal expansin particular, Quesnay; (pp. 27 ss., 77 ss., 93
del sistema penal estadounidense. Dicho de ss.) y de Adam Smith (pp. 79 ss., 107 ss.). El
otro modo, Harcourt estudia en el texto la recorrido atraviesa tambin el pensamiento,
relacin entre el pensamiento neoliberal del sobre las cuestiones penales -pero tambin
cual la Escuela de Chicago ha sido una de econmicas- de Cesare Beccaria (pp. 53 ss.,
las principales impulsoras- y la disfuncin 63 ss.) y Jeremy Bentham (pp. 103 ss., 110
punitiva presente. Para ello el autor indaga ss.). Este conjunto de autores constituyen la
las aporas que encierra dicho pensamiento referencia fundamental del utilitarismo penal
terico, que permitan explicar algo que que subyace a la aproximacin del AED a las
prima facie no puede entenderse sino como problemticas del delito y de la pena, algo ya
una contradiccin: la simultnea defensa de visible en los primeros textos de Becker. Aho-
la mxima abstencin estatal en el mbito ra bien, el recorrido de estudio que emprende
econmico y de un notable intervencionismo Harcourt permite constatar cmo se ha opera-
punitivo en el gobierno de lo social. do una apropiacin selectiva de dichos autores
Para esta empresa de estudio, Harcourt de- por parte de la literatura del AED. De este
sarrolla varias lneas analticas, en las cuales modo, invocando una axiologa utilitarista se
no es difcil hallar ecos de la epistemologa llega a la defensa del mercado libre junto con
foucaultiana. En efecto, uno de los rasgos ms un intervencionismo penal tendencialmente
acusados del libro es que su metodologa de ilimitado, algo de difcil justificacin desde
trabajo podra denominarse, recuperando un la perspectiva del utilitarismo.
trmino frecuentemente empleado por el fil- La segunda gran tarea investigadora que
sofo francs, como genealgica, en el sentido emprende Harcourt en el libro consiste en
de que hace una suerte de historia del presente, desentraar cunto hay realmente de libre,
en este caso del presente del pensamiento de esto es, de exento del intervencionismo
la Escuela de Chicago y el AED, y del expan- estatal, en el funcionamiento actual de los
sionismo penal estadounidense. mercados. Para ello, el autor analiza de forma
Para ello, y con el objetivo como se ha detenida la regulacin y el funcionamiento de
apuntado- de descubrir las aporas tericas, dos ejemplos icnicos de sendas etapas de la
y de desvelar las consecuencias prcticas, Historia econmica, distantes en el tiempo, y
de ese segmento del neoliberalismo penal, -en principio- ms bien antitticas. Por una
el autor emprende dos tareas investigadoras parte, la police des grains del Pars del siglo
fundamentales. XVIII, no por azar identificada por el propio
En primer lugar, Harcourt investiga la Foucault como expresin paradigmtica de las
genealoga del pensamiento de la Escuela tcnicas disciplinarias de gobierno (Foucault,
de Chicago, y en particular de la idea del 2004a: 46, 351 s.) o, dicho de otro modo, de un
mercado libre como orden natural o, dicho momento lgido de la intervencin estatal
desde una perspectiva ms contempornea, en la vida econmica14. Por otra, el Chicago
como criterio de mxima eficiencia en la asig- Board of Trade, uno de los mercados de deri-
14
En este punto, el autor desarrolla su labor investi- de literatura gris, en este caso las actas de mediados del
gadora de forma consonante con lo que era habitual siglo XVIII de la cmara de polica de Paris-Chtelet,
tambin en Foucault: mediante el estudio de materiales custodiadas en los Archives Nationales franceses.
Neoliberalismo y poltica penal. Aproximacin al trabajo de Bernard E. Harcourt 147
vados financieros de mayor relevancia global. una aproximacin a dicha escuela terica no
La conclusin de estos anlisis no puede ser debera ser obviado; a saber, frente a la imagen
ms rotunda: ni la police des grains constitua hoy prevalente de la vertiente legal de la Es-
verdaderamente una realidad socioeconmica cuela de Chicago, y a las consecuencias de sus
tan colonizada por el intervencionismo insti- planteamientos, no cabe perder de vista que al
tucional, ni cabe ver en absoluto al Chicago menos sus primeras elaboraciones, debidas a
Board of Trade como escenario de expresin Becker (Becker, 1968: 169 ss.), presentaban
del funcionamiento de un mercado libre, toda un sesgo progresista (pp. 39 s., 133 s.)16. No
vez que tanto dicha sede, como el conjunto en vano, como destaca Harcourt, algunos de
de los mercados financieros, sustentan su de los planteamientos del AED surgen, en su
operatividad en una mirada de normas regu- momento de enunciacin a fines de los aos
ladoras de su funcionamiento (pp. 25, 146, 60, como alternativa a los excesos clnicos
152 ss., 241 s.). De este proceso de anlisis, de la ideologa rehabilitadora, y a las ideas
el autor deriva dos consecuencias de gran penales neoconservadoras que posterior-
relevancia para el estudio de la relacin entre mente se fueron afirmando. Esa valoracin
neoliberalismo y expansionismo punitivo. poltica(criminal) debe ser aplicada, cuando
En primer lugar, hablar de mercado libre menos, al empleo por parte del AED del crite-
como criterio de funcionamiento econmico rio de la eleccin racional como determinante
caracterizado fundamentalmente por el abs- del comportamiento delictivo, lo que impide
tencionismo estatal es en gran medida una diferenciar entre sujetos criminales y no
falacia. La invocacin de dicho constructo criminales, y a la consideracin de que desde
retrico sirve, en cambio, para naturalizar, una perspectiva utilitarista lo que procede no
e intentar marginar del debate poltico, unos es luchar contra el delito in totum, sino slo
modos de regulacin econmica que condu- concentrar la respuesta punitiva en relacin
cen a una distribucin de la riqueza con graves con aquellos hechos cuya confrontacin
efectos en materia de desigualdad (pp. 32, 48, genere a la colectividad menores costes que
191, 242). En segundo lugar, no es menos soportar los efectos de tales ilcitos.
falaz fundamentar el neoliberalismo en una La primera de esas ideas no es comple-
contraccin del protagonismo del Estado en tamente novedosa. Diversas orientaciones
el gobierno de la vida colectiva: la etapa his- de pensamiento penal han negado o han
trica neoliberal no ha generado tal proceso, desatendido- la existencia de rasgos dife-
sino una reubicacin del papel de regulacin renciales entre los sujetos criminales y los
estatal de la vida econmica y un incremento no criminales; a modo de referencia puede
formidable de su intervencin en materia de pensarse en Beccaria o en las construcciones
control y de castigo (p. 207)15. de la Escuela Clsica de Derecho penal. No
El detenido anlisis de los fundamentos y de obstante, el actual es un momento idneo para
la evolucin del AED permite al autor resaltar, retomar esta consideracin, evitando de este
de forma muy oportuna, un extremo que en modo los errores tericos y los excesos prc-
15
Vid. tambin en este sentido Anitua, 2005: 484; Bau- 16
Como recuerda Harcourt, estas consideraciones deter-
man, 2004: 156; Eericson, 2007: 154; Foucault, 2004b: minaron la admiracin del propio Foucault por el trabajo
123 ss., 137 ss.; OMalley, 2006: 75 s.; Wacquant, de Becker (vid. Foucault, 2004b: 255 s.).
2004: 26 s., 61 ss., 169, 175; Western, 2006: xi; Zedner,
2009: 52.
148 Jos ngel Brandariz Garca y Agustina Iglesias Skulj
ticos de buena parte de la Criminologa etio- concreta, porque prefiri aceptar como una
lgica y de ciertos mtodos de intervencin realidad dada la definicin legal de los delitos,
de la ideologa resocializadora, incluidos los y no desarroll su postulado de estudiar qu
aspectos ms pobres del modelo progresivo debe ser criminalizado (ya en el propio plano
de nuestros sistemas penitenciarios. de creacin legislativa) a partir de las conside-
La segunda de las ideas anteriormente raciones utilitaristas (pp. 135 ss.). Es posible
mencionadas, relativa a los lmites del sistema que en este punto quepa ubicar una decepcin
penal sustentados en el utilitarismo, no puede mayor en relacin con el AED, toda vez que,
ser ms pertinente. Si la selectividad es una como se ha apuntado, hoy es ms necesario que
constante inveterada del funcionamiento del nunca recuperar criterios de utilidad y bienestar
sistema penal, slo cabe entender que en una social frente a una hipertrofia del sistema penal
etapa histrica en la que un mbito punitivo inmune a otros lmites. Es posible que el tiempo
en expansin se confronta con la preocupacin presente sea especialmente sensible a las epis-
colectiva por los lmites del gasto pblico, temologas utilitaristas. Por ello, hablando en
esa selectividad experimenta una fase de trminos dogmticos, si la expansin penal no
intensificacin. Precisamente por ello, es re- ha podido ser evitada desde las consideraciones
comendable que, en un ejercicio de realismo, de proporcionalidad y de merecimiento de
se asuma de forma colectiva que no es posible pena, es procedente concentrarse en el presente
combatir el delito en su conjunto, lo que, por en la necesidad de pena. Y en ese mbito las
cierto, podra conducir indirectamente a un consideraciones utilitaristas del AED pueden
saludable proceso de descriminalizacin. Ms ser una orientacin oportuna para el desarrollo
an, ante los evidentes lmites materiales del del anlisis.
expansionismo penal, y ante los riesgos de Despus de recorrer la genealoga de la
una selectividad creciente, es perentorio ha- relacin entre neoliberalismo, Escuela de
llar criterios normativos que orienten la labor Chicago-AED y sistema penal, Harcourt
poltico-criminal. Uno de ellos, especialmente dedica los dos captulos finales del libro a
sugerente, es la idea utilitarista de costes y aproximarse a la situacin presente del mbito
beneficios sociales que emplea el AED, como punitivo, con especial pero no exclusiva
parmetro bsico de razonamiento poltico- atencin a EE.UU. Por una parte, el autor
criminal17. introduce de forma somera (en el captulo
Si el texto de Harcourt resulta especialmente 9) los preocupantes datos del expansionismo
feliz en el momento en que recuerda estos punitivo estadounidense, e indaga en qu
extremos, no lo es menos cuando se enfrenta medida el neoliberalismo ha constituido
al interrogante de por qu una orientacin de una condicin bsica de posibilidad de este
pensamiento que contena tales potencialidades fenmeno. En ese punto Harcourt establece
acab constituyendo el sustrato terico del giro un interesante paralelismo entre la situacin
punitivista estadounidense. La respuesta es de de la etapa presente y la que se produjo en la
gran lucidez: porque no fue consecuente con fase de la Historia estadounidense conocida
dichos planteamientos; dicho de forma ms como Market Revolution (de 1820 a la guerra
17
Esto no supone necesariamente acoger las evalua- sociales derivados de la aplicacin del sistema penal.
ciones de costes y beneficios sociales en materia de- Sobre ello, vid. Lacey, (2008: 186); Tonry, (2004: 191
lictiva que realiza la literatura hegemnica del AED, ss.); Wacquant, (2004: 186 s.); Western, (2006: 128).
lecturas en las cuales se suele infravalorar los costes
Neoliberalismo y poltica penal. Aproximacin al trabajo de Bernard E. Harcourt 149
de secesin), no por azar un perodo en el que caso a penalistas de otras latitudes. Nuestras
tambin convivieron una poltica econmica investigaciones son las que deben resolver
que afirm el abstencionismo estatal y la la duda de si lo sucedido en EE.UU. en las
consolidacin del sistema penitenciario (pp. ltimas dcadas es el inmediato porvenir de
208 ss.). otros sistemas penales.
En segundo lugar, el autor dedica el dcimo En la medida en que no le corresponde,
y ltimo captulo a analizar la relevancia que Harcourt no responde detenidamente a esa
ha podido tener en el nexo entre neoliberalis- pregunta, pero apunta dos consideraciones
mo y sistema penal la creacin de un sector muy oportunas (pp. 225 ss.). En primer lugar,
mercantil en el mbito penitenciario, expresa- es cierto que otros sistemas penales v.gr.,
do fundamentalmente mediante el negocio de los europeos- no han conocido una evolucin
las prisiones privadas (pp. 235 ss.)18. Junto a comparable al estadounidense, pero no lo es
ello, este captulo final aborda dos cuestiones menos que su pasado reciente es de claro ex-
que el autor entiende que, en principio, podran pansionismo, lo que se manifiesta tanto en el
poner en cuestin su tesis de la relacin entre crecimiento generalizado de las poblaciones
pensamiento neoliberal y crecimiento del penitenciarias cuanto en las reformas penales
sistema penal. Por una parte, se detiene en el aprobadas, o en la progresiva normalizacin
hecho de que el desmesurado incremento de la de nuevos dispositivos de control ciudadano.
poblacin penitenciaria en EE.UU. ha sido en En segundo lugar, el autor destaca que en
gran medida debido a la orientacin poltico- este proceso ha tenido influencia el neolibe-
criminal conocida como Guerra contra las dro- ralismo, pero tambin que su incidencia no es
gas (War on Drugs), mientras que los autores comparable al caso estadounidense, toda vez
de la Escuela de Chicago han preconizado en que las condiciones econmicas, polticas,
diversas ocasiones la descriminalizacin de sociales y culturales en las que se afirma el
ese mercado ilegal (pp. 231 ss.). neoliberalismo en Europa (antes de nada, la
Sin restar un pice de inters a esta cuestin, profundidad del Estado del Bienestar) son
se intuye an ms relevante el otro interro- claramente dismiles en relacin con el con-
gante que el autor aborda en este captulo texto estadounidense. Ambas consideraciones
conclusivo, a saber: si en otros pases se ha son de la mxima pertinencia para el caso
implementado una poltica econmica neo- espaol. En efecto, sin llegar a la magnitud
liberal semejante a la estadounidense, por del fenmeno norteamericano, tambin aqu
qu no se ha producido una expansin penal se ha producido una formidable expansin del
como la conocida en el caso norteamerica- sistema penal, en la medida en que, a modo de
no? Harcourt afronta en este momento una referencia, la poblacin penitenciaria espaola
cuestin bsica del debate poltico-criminal y se ha multiplicado, en trminos absolutos,
criminolgico actual, pero que seguramente por 3,5 en el curso de los ltimos 25 aos19.
no le corresponde responder a l, sino en todo
19
De acuerdo con los datos del Instituto Nacional de
18
En este punto, el autor no renuncia a insinuar (Har- Estadstica y de la Secretara General de Instituciones
court, 2011: 202, 238) que la actual etapa de crisis Penitenciarias, a 31/XII/1985 haba en las prisiones es-
econmica puede imponer un freno al expansionismo paolas 22802 reclusos, lo que supona una tasa de 59,2
penal estadounidense, como parecen evidenciar las l- por cada 100000 habitantes. A 31/XII/2010 el sistema
timas estadsticas disponibles, y como ya han apuntado penitenciario espaol reclua, tras el primer descenso en
otros autores (a modo de referencia, vid. Frampton/ una dcada, a 74510 personas o, dicho en trminos rela-
Lpez/Simon, 2008). tivos, 158 reclusos por cada 100000 habitantes.
150 Jos ngel Brandariz Garca y Agustina Iglesias Skulj
20
Cfr. Garland, 2005: 59, 228 ss., 300 s., 310 ss. Vid., 21
Harcourt se refiere tambin a estas cuestiones de la
asimismo, Melossi, 2002: 220, 223, 227 s.; OMalley, evolucin poltica estadounidense en las pp. 203 ss. de
2006: 154 ss., 185 s., 193 ss., 225 s., 249 s.; 2010: 32. su libro.
Neoliberalismo y poltica penal. Aproximacin al trabajo de Bernard E. Harcourt 151
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