Ejecución de Medidas de Seguridad y Otros Temas de La Ejecucion de La Sancion Penal PDF

L ib ertad y O rd e n
Homenaje a los Magistrados Inmolados en el Holocausto Escuela Judicial

Rodrigo Lara Bonilla
del Palacio de Justicia 1985-2014
Manuel Gaona Cruz
Y OTROS TEMAS DE LA EJECUCIN DE LA SANCIN PENAL

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.
Naci el 15 de mayo de 1941 en Tunja, Boyac, falleci el 7 de noviembre de
EJECUCIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

1985 en Bogot, fue un abogado y jurista colombiano. Graduado en dere-
cho y con honores de la Universidad Externado de Colombia, obtuvo su doc-
torado en Derecho Constitucional y Ciencias Polticas en la Universidad de la
Sorbona de Pars en 1968. Su tesis fue laureada por la Universidad Sorbona
de Paris y por el Gobierno de la Repblica de Francia tras varios volmenes
de disertacin constitucional sobre el presidencialismo latinoamericano bajo
la gua de Maurice Duverger.
1941 - 1985 Gaona contribuy al desarrollo del derecho constitucional en Colombia,

por sus sentencias como juez y magistrado de la Corte Suprema de Justicia
y presidente de la Sala Constitucional, por sus contribuciones acadmicas
como Profesor titular y visitante en varias universidades de Colombia y Lati-
noamrica. Gaona contribuy tambin al control constitucional tipo integral
en Latinoamrica en contraposicin a los controles constitucionales clsicos
del modelo Americano descentralizado (judicial review) y el modelo europeo
concentrado (Normancontroller o constitutional review).
Fue Secretario General de la Procuradura, presidente de la Universidad Dis-

trital de Colombia, profesor universitario, viceministro de Justicia, ministro de
Justicia encargado, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y presidente
de la Sala Constitucional.
El magistrado Gaona fue conocido por sus decisiones relacionadas con li-
mitaciones al poder de polica, control constitucional a las fuerzas armadas,
separacin de poderes, autonoma del Juez e inmutabilidad constitucional de
la Suprema Corte, entre muchos otros trabajos, escritos y sentencias.

Escuela Judicial
Como magistrado ponente de la Sala Constitucional, Gaona enfrent a los
carteles de narcotraficantes en Colombia, especialmente debido a su posi-
cin sobre la constitucionalidad del Tratado de Extradicin entre Colombia y
los Estados Unidos, de quien muchos consideran el cerebro de su interpre-
tacin jurdica, lo que lo enfrent al capo Pablo Escobar, jefe del Cartel de
Medelln.

y O rd e n
L ib ertad
Escuela Judicial
L ib ertad y O rd e n

Y OTROS TEMAS DE LA EJECUCIN
DE LA SANCIN PENAL
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Y OTROS TEMAS DE LA EJECUCIN
DE LA SANCIN PENAL

PLAN DE FORMACIN
DE LA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA
DGAR CARLOS SANABRIA MELO

Presidente
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GMEZ

Vicepresidente
NSTOR RAL CORREA HENAO

RICARDO MONROY CHURCH
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
JOS AGUSTN SUREZ ALBA
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL r.l.b.

RODRIGO LARA BONILLA
MARA MYRIAM VILA DE ARDILA

Directora
JAIME JAIR PIRABN GUARNIZO

Coordinador Acadmico del rea Penal

Escuela Judicial

MAURO SOLARTE PORTILLA
EJECUCIN DE MEDIDAS
DE SEGURIDAD Y OTROS TEMAS DE
LA EJECUCIN DE LA SANCIN PENAL
PROGRAMA DE FORMACIN ESPECIALIZADA

REA PENAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA

ISBN 978-958-8857-07-7
mauro solarte portilla

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2013
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 11 No. 9 -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: Abril de 2014, con un tiraje de 2000 ejemplares

Asesora Pedaggica y Metodolgica: Carmen Luca Gordillo Guerrero
Impresin: Imprenta Nacional de Colombia

Carrera 66 No. 24-09. Tel. 457 8000.
www.imprenta.gov.co
Impreso en Colombia
Printed in Colombia

PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL
PROGRAMA DE FORMACIN JUDICIAL ESPECIALIZADA

EN EL REA PENAL
PRESENTACIN
El Mdulo sobre Ejecucin de Medidas de Seguridad y otros temas de la

Ejecucin de la Sancin Penal forma parte del Programa de Formacin Judicial
Especializada en el rea Penal del Plan de Formacin de la Rama Judicial, aprobado
por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y construido por
la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla de conformidad con su modelo educativo
y enfoque curricular integrado e integrador y constituye el resultado del esfuerzo
articulado entre Magistradas, Magistrados y Jueces, Juezas y la Red de Formadores
y Formadoras Judiciales, los Comits Acadmicos y los Grupos Seccionales de
Apoyo, bajo la coordinacin del Magistrado Jos Agustn Surez Alba, con la
autora del doctor MAURO SOLARTE PORTILLA, quien con su conocimiento y
experiencia y con el apoyo permanente de la Escuela Judicial, se propuso responder
a las necesidades de formacin desde la perspectiva de una administracin de justicia
cada vez ms justa, oportuna y cercana a todos los colombianos.
El Mdulo sobre Ejecucin de Medidas de Seguridad y otros temas de la
Ejecucin de la Sancin Penal que se presenta responde a la modalidad de aprendizaje
autodirigido orientado a la aplicacin en la prctica judicial, con absoluto respeto
por la independencia judicial, cuya construccin responde a los resultados obtenidos
en los talleres de diagnstico de necesidades que se realizaron a nivel nacional con
servidoras y servidores judiciales y al monitoreo de la prctica judicial con la finalidad
de detectar los principales ncleos problemticos, frente a los que se definieron
los ejes temticos de la propuesta educativa a cuyo alrededor se integraron los
objetivos, temas y subtemas de los distintos microcurrculos. De la misma manera,
los conversatorios organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura a travs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, sirvieron para
determinar los problemas jurdicos ms relevantes y ahondar en su tratamiento en
los mdulos.
El texto entregado por el autor MAURO SOLARTE PORTALLA fue
validado con los Funcionarios y Empleados de los Comits Acadmicos quien con
sus observaciones enriquecieron este trabajo.

Se mantiene la concepcin de la Escuela Judicial en el sentido de que todos
los mdulos, como expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidaria
de conocimiento en la Rama Judicial, estn sujetos a un permanente proceso de
retroalimentacin y actualizacin, especialmente ante el control que ejercen las
Cortes.
ENFOQUE PEDAGGICO DE LA ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
La Escuela Judicial como Centro de Formacin Judicial Inicial y Continua

de la Rama Judicial presenta un modelo pedaggico que se caracteriza por ser
bsicamente una herramienta conceptual que se construye con el fin de interpretar la
realidad para lo cual es formulado; es sistmico y holstico, es decir, el conocimiento
se gesta y desarrolla, como resultado de un proceso de interaccin sistmica entre
diferente sujetos, todos los cuales participan, de manera dinmica, como formadores,
formadoras o discentes, en diferentes momentos del proceso.
El modelo pedaggico de la EJRLB, se propone desarrollar la gestin
pedaggica con base en los tres ejes fundamentales alrededor de los cuales se
fundamenta la sociedad el conocimiento: La Investigacin Aplicada, El Proceso
de Formacin y Educacin y, la Proyeccin Social de la Formacin
1. Investigacin Aplicada: La investigacin Aplicada, es el conjunto de
actividades que posibilita la integracin de todos los elementos que contribuyen
al desarrollo, la introduccin, la difusin y el uso del conocimiento mediante los
siguientes principios:
Construccin de conciencia sobre la importancia del conocimiento y de la
investigacin aplicada para la consolidacin de la formacin en la Rama Judicial.
Construccin de condiciones prcticas para el desarrollo de investigaciones
en la Escuela Judicial, con el apoyo de la orientacin y acreditacin de Colciencias.
Promocin de publicaciones en revistas indexadas en el nivel Nacional e
Internacional.
Estmulo para la competencia sana por los recursos disponibles para el
desarrollo de proyectos y programas de investigacin aplicada.
10

Plan de formacin de la Rama Judicial
2. Formacin y Educacin: Desarrollo de la capacidad y las condiciones

para que los sujetos construyan su propio modelo interpretativo de la realidad en
bsqueda de lograr la transformacin de su proyecto de vida y del contexto en el
que interacta. El aprendizaje se asume como el resultado de la interaccin entre
pares que con su experiencia se convierten en insumos de los unos para con los otros
y de esta manera enriquecen los elementos y juicios para la toma de decisiones.
3. Proyeccin Social de la Formacin: Se trata de la extensin de los
programas de Formacin que realiza la EJRLB a comunidades distintas a los servidores
y servidoras de la Rama Judicial. Se concibe el rol que la Escuela Judicial tiene como
integrador de conocimiento y su labor de proyectarlo no solo dentro de la Rama
Judicial sino tambin en todas las comunidades que tienen que ver con la formacin
en justicia bajo todas sus manifestaciones.
Ahora, el modelo pedaggico de la Escuela Judicial responde a las necesidades
e intereses de la poblacin a quien va dirigido, a partir de los siguientes criterios:
Una dimensin personalizada de la educacin.
nfasis en una metodologa activa apoyada en el uso de las TICs en
educacin, con especial desarrollo de las tecnologas de educacin virtual
B-learning.
Compromiso socializador.
Dimensin creativa de la educacin.
Aproximacin sistmica, integral e integrada a la formacin.
Aprendizaje basado en el estudio de problemas a travs del mtodo del
caso y el anlisis de la jurisprudencia.
Un modelo basado en el respeto a la dignidad humana.
Respeto por los Derechos Fundamentales.
Respeto por la independencia de Jueces y Juezas.
Consideracin de la diversidad y la multiculturalidad.
Orientacin hacia el ciudadano y la ciudadana.
Igualmente, el modelo pedaggico se enmarca dentro de las polticas de calidad
y eficiencia establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan Sectorial
11

de Desarrollo, con el propsito de contribuir con la transformacin cultural y el
fortalecimiento de los fundamentos conceptuales, las habilidades y las competencias
de los y las administradoras de justicia, quienes desarrollan procesos formativos
sistemticos y de largo aliento orientados a la cualificacin de los mismos, dentro
de criterios de profesionalismo y formacin integral, que redundan, en ltimas, en
un mejoramiento de la atencin de los ciudadanos y ciudadanas.
Aprendizaje activo
Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseado y aplicado desde

la prctica judicial para mejorar la organizacin; es decir, a partir de la observacin
directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden el avance
de la organizacin y la distancian de su misin y de sus usuarios y usuarias; invita a
compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos, sin excepcin,
por todas las y los administradores de justicia, a partir de una dinmica de reflexin,
investigacin, evaluacin, propuesta de acciones de cambio y ejecucin oportuna, e
integracin de sus conocimientos y experiencia para organizar equipos de estudio,
compartir con sus colegas, debatir constructivamente los hallazgos y aplicar lo
aprendido dentro de su propio contexto.
Crea escenarios propicios para la multiplicacin de las dinmicas formativas,
para responder a los retos del Estado y en particular de la Rama Judicial, para
focalizar los esfuerzos en su actividad central; desarrollar y mantener un ambiente de
trabajo dinmico y favorable para la actuacin de todos los servidores y servidoras;
aprovechar y desarrollar en forma efectiva sus cualidades y capacidades; lograr
estndares de rendimiento que permiten calificar la prestacin pronta y oportuna del
servicio en mbitos locales e internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones
estratgicas comprometidas con los usuarios y usuarias clave del servicio pblico;
usar efectivamente la tecnologa; desarrollar buenas comunicaciones, y aprender
e interiorizar conceptos organizativos para promover el cambio. As, los Jueces,
Juezas y dems servidores y servidoras no son simples transmisores del aprendizaje,
sino gestores y gestoras de una realidad que les es propia, y en la cual construyen
complejas interacciones con los usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales.
Aprendizaje social
En el contexto andraggico de esta formacin, se dota de significado el mismo

decurso del aprendizaje centrndose en procesos de aprendizaje social como eje
12

de una estrategia orientada hacia la construccin de condiciones que permitan la

transformacin de las organizaciones. Es este proceso el que lleva al desarrollo de
lo que en la reciente literatura sobre el conocimiento y desarrollo se denomina
como la promocin de sociedades del aprendizaje learning societies, organizaciones que
aprenden learning organizations, y redes de aprendizaje learning networks *. Esto conduce
a una concepcin dinmica de la relacin entre lo que se quiere conocer, el sujeto
que conoce y el entorno en el cual l acta. Es as que el conocimiento hace posible
que los miembros de una sociedad construyan su futuro, y por lo tanto incidan en
el devenir histrico de la misma, independientemente del sector en que se ubiquen.
Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles definidos
en el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional, (c) nivel
sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los procesos
de apropiacin de conocimientos y saberes son de complejidad creciente al pasar
del uno al otro.
En sntesis, se trata de una formacin que a partir del desarrollo de la
creatividad y el espritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca
convertir esa informacin y conocimiento personal, en conocimiento corporativo til que
incremente la efectividad y la capacidad de desarrollo y cambio de la organizacional
en la Rama Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las instituciones sociales
contribuyendo al proceso de creacin de lo pblico a travs de la apropiacin social
del mismo, para, finalmente, en un cuarto nivel, propiciar procesos de aprendizaje
social que pueden involucrar cambios en los valores y las actitudes que caracterizan
la sociedad, o conllevar acciones orientadas a desarrollar una capacidad para controlar
conflictos y para lograr mayores niveles de convivencia.
Currculo integrado-integrador
En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculos se

requiere partir de la construccin de ncleos problemticos, producto de la investigacin
y evaluacin permanentes. Estos ncleos temticos y/o problemticos no son la
unin de asignaturas, sino el resultado de la integracin de diferentes disciplinas
acadmicas y no acadmicas (cotidianidad, escenarios de socializacin, hogar) que
alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan a la solucin de los mismos.
* Teaching and Learning:Towards the Learning Society; Bruselas, Comisin Europea, 1997.
13

Antes que contenidos, la estrategia de integracin curricular, exige una mirada
crtica de la realidad.
La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que la
enseanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso del formador
o formadora, ser formativo solamente en el caso de que l o la participante, a
medida que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a travs
de una actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un dilogo
profundo que comporta participacin e interaccin. En este punto, con dos centros
de iniciativas donde cada uno (formador, formadora y participante) es el interlocutor
del otro, la sntesis pedaggica no puede realizarse ms que en la interaccin- de sus
actividades orientadas hacia una meta comn: la adquisicin, produccin o renovacin
de conocimientos.
Aplicacin de la Nuevas Tecnologas
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la

Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, consciente de la necesidad de estar a la
vanguardia de los avances tecnolgicos al servicio de la educacin para aumentar
la eficacia de loa procesos formativos ha puesto al servicio de la Rama Judicial
el Campus y el Aula Virtuales. As, los procesos formativos de la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, se ubican en la modalidad b-learning que integra la virtualidad
con la presencialidad, facilitando los escenarios de construccin de conocimiento
en la comunidad judicial.
La virtualizacin de los programas y los mdulos, permite actualizar los
contenidos en tiempo real y ampliar la informacin, ofrece la oportunidad de
acceder a una serie de herramientas como videos, audios, animaciones, infografas,
presentaciones multimediales, hipertextos, etc., que hacen posible una mayor
comprensin de los contenidos y una mayor cobertura.
Planes de Estudio
Los planes de estudio se disearon de manera coherente con el modelo

educativo presentado, con el apoyo pedaggico de la Escuela, los autores y autoras
con el acompaamiento de la Red de Formadores y Formadoras Judiciales constituida
por Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas, quienes con profundo compromiso y
vocacin de servicio, se prepararon a lo largo de varios meses en la Escuela Judicial
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tanto en los aspectos pedaggicos y metodolgicos, como en los contenidos del

programa, con el propsito de facilitar el proceso de aprendizaje que ahora se invita
a desarrollar a travs de las siguientes etapas:
Etapa I. Preparatoria. Reunin Preparatoria. Con esta etapa se inicia el
programa de formacin; en ella la red de formadores y formadores, bajo la
coordinacin de la Escuela Judicial, presentan los objetivos, la metodologa y definen
la estructura del plan de estudios. De la misma manera, en la reunin preparatoria,
se precisan los mdulos transversales del curso para desarrollar y se reafirma el uso
del Aula y Campus Virtual mediante la construccin del Caso Integrado Integrador y
su desarrollo a travs del Blog del Curso; finalmente, esta etapa busca las estrategias
tcnicas, pedaggicas y didcticas necesarias que posibiliten motivar al y la discente
para abordar su proceso formativo con compromiso y alcanzar los propsitos de
cualificar su prctica cotidiana.
Etapa II. Integracin a la Comunidad Judicial. Los resultados efectivos
del proceso formativo, exigen de los y las participantes el esfuerzo y dedicacin
personal, al igual que la interaccin con sus pares, de manera que se conviertan
el uno y el otro en insumo importante para el logro de los propsitos formativos.
La Etapa 2, est conformada a su vez por 4 fases claramente identificables:
(1) La Reunin Inicial del Mdulo, en la cual se presentan los objetivos la
metodologa, las guas didcticas y los materiales para su estudio; igualmente, se
estudian las etapas del plan de estudios y cada una de las actividades para desarrollar
y se fijan los compromisos por parte de los y las discentes con el curso de formacin
que inician.
(2) El Anlisis Individual, que apunta a la interiorizacin por parte de cada
participante de los contenidos del programa, mediante la lectura, estudio y anlisis del
mdulo, el desarrollo de las actividades pedaggicas, los casos y ejercicios propuestos
en el mismo y la consulta de jurisprudencia y doctrina adicional a la incluida en los
materiales educativos.
(3) El ForoVirtual constituye la base del aprendizaje entre pares cuyo propsito
es el de propiciar la socializacin y el intercambio de conocimiento y experiencias
entre los y las participantes mediante el uso de las nuevas tecnologas, con el fin de
fomentar la construccin colectiva de conocimiento en la Rama Judicial, y,
15

(4) El Conversatorio Local, que busca socializar el conocimiento, fortalecer las
competencias en argumentacin, interpretacin, decisin, direccin, etc., alrededor
del estudio de nuevos casos de la prctica judicial previamente seleccionados y
estructurados por los formadores y formadoras con el apoyo de los expertos, as
como la simulacin de audiencias.
Etapa III. Aplicacin a la Prctica Judicial: La aplicacin a la prctica
judicial es a la vez el punto de partida y el punto de llegada, ya que es desde la
cotidianidad del desempeo laboral de los funcionarios y funcionarias que se
identifican los problemas, y, mediante el desarrollo del proceso formativo, pueda
traducirse en un mejoramiento permanente de la misma y por ende una respuesta
con calidad a los usuarios y usuarias.
Esta etapa se desarrolla tambin durante 3 fases: (1) La Aplicacin in situ,
se busca aprender haciendo de manera que la propuesta acadmica se convierta
en una herramienta til en el quehacer judicial permitiendo identificar las mejores
prcticas en los casos que se sometan al conocimiento de la jurisdiccin respectiva
y que deban ser tramitados conforme a la normatividad vigente.
(2) El Seguimiento a travs de conversatorios o videoconferencias que
posibiliten a los operadores y operadoras identificar las fortalezas y debilidades en la
prctica cotidiana, con miras a reforzar los contenidos de los mdulo desarrollados
y fomentar el mejoramiento continuo de la labor judicial, y El Blog de Mejores
Prcticas, espacio acadmico, en donde los participantes compartirn con sus pares
aplicacin a la prctica de los contenidos objeto del programa y los invita a remitir
sus aportes, sugerir nuevas posibilidades de aplicacin y presentar casos exitosos y
ejemplificantes de su labor.
(3) Monitorias. Adicionalmente, los formadores y formadoras se desplazan a
los distintos distritos, con el fin de observar el funcionamiento de los despachos en
cuanto a la aplicacin de los contenidos de los mdulos o reformas, e intercambiar
puntos de vista sobre dicha gestin; este ejercicio se complementa con los
conversatorios distritales en los que participan todos los magistrados, magistradas,
juezas y jueces de la sede, al igual que, otros intervinientes y usuarios involucrados
en la problemtica que se aborda. Todo lo anterior, con el fin de plantear nuevas
estrategias de mejoramiento de la prctica, mediante la cualificacin del programa
formativo.
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Etapa IV. Evaluacin del Curso: Todo proceso formativo requiere para su
mejoramiento y cualificacin, la retroalimentacin dada por los y las participantes
del mismo. Con el fin de establecer el avance en la obtencin de los logros alcanzados
frente a los objetivos del programa, se lleva a cabo la evaluacin del programa de
manera permanente mediante la recopilacin continua de informacin (evaluacin
de cada uno de los eventos, evaluacin del curso, del taller, de la metodologa, del
formador. . .), la aplicacin de indicadores y su respectivo anlisis por mejora y
finalmente, la Observatora Acadmica, para la cul se define metodologa y los
instrumentos de anlisis con el objeto de formular conclusiones, acciones, mejoras
y su posterior publicacin.
Los mdulos
Los mdulos son la columna vertebral en este proceso, en la medida que

presentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigacin acadmica
realizada durante aproximadamente un ao, con la participacin de Magistrados
y Magistradas de las Altas Cortes y de los Tribunales, de los Jueces y Juezas de
la Repblica y expertos y expertas juristas, quienes ofrecieron lo mejor de sus
conocimientos y experiencia judicial, en un ejercicio pluralista de construccin de
conocimiento.
Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencialmente
en unidades que desarrollan determinada temtica, de dispositivos didcticos flexibles
que permite abordar los cursos a partir de una estructura que responde a necesidades
de aprendizaje previamente identificadas. Pero ms all, est el propsito final: servir
de instrumento para fortalecer la prctica judicial.
Cmo abordarlos
Al iniciar la lectura de cada mdulo el o la participante debe tener en cuenta

que se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por lo que
para optimizar los resultados del proceso de formacin autodirigida tendr en cuenta
que est inmerso en el Programa de Formacin Judicial Especializada en el
rea Penal. A travs de cada contenido, los y las discentes encontrarn referentes o
remisiones a los dems mdulos del plan de formacin de la Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla, que se articulan mediante diversos temas transversales, tales como: La
tica Judicial, Igualdad de Gnero en la Administracin de Justicia, Argumentacin
Judicial en Debates Orales y Escritos, Filosofa del Derecho, Estructura de la
17

Sentencia, Prueba Judicial, Interpretacin Constitucional, Interpretacin Judicial,
Derechos Humanos, Constitucin Poltica de 1991, Bloque de Constitucionalidad,
la ley especfica, al igual que la integracin de los casos problmicos comunes que
se analizan, desde diferentes perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los
escenarios argumentativos y fortaleciendo la independencia judicial.
Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias al
abordar el estudio de cada uno de los mdulos del plan especializado: (1) Consulte los
temas de los otros mdulos que le permitan realizar un dilogo de manera sistmica y
articulada sobre los contenidos que se presentan; (2) Tenga en cuenta las guas del y la
discente y las guas de estudio individual y de la comunidad judicial para desarrollar
cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para elaborar mapas conceptuales,
esquemas de valoracin de argumentaciones, el estudio y anlisis, la utilizacin del
Campus y Aula Virtual y el taller individual de lectura efectiva del plan educativo;
(3) Cada mdulo presenta actividades pedaggicas y de autoevaluacin que permiten
al y la discente reflexionar sobre su cotidianidad profesional, la comprensin de
los temas y su aplicacin a la prctica. Es importante que en el proceso de lectura
aborde y desarrolle con rigor dichas actividades para que crticamente establezca la
claridad con la que percibi los temas y su respectiva aplicacin a su tarea judicial.
Cada mdulo se complementa con una bibliografa bsica seleccionada, para quienes
quieran profundizar en el tema, o complementar las perspectivas presentadas.
Finalmente, el Programa de Formacin Judicial Especializada Programa de
Formacin Judicial Especializada en el rea Penal que la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo
educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad, con efectiva proteccin
de los derechos fundamentales y garantas judiciales, cierre el camino de la impunidad
para el logro de una sociedad ms justa.
Agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla en la Calle 11 No 9A -24 piso 4, de Bogot, o al
correo electrnico escuelajudicial@ejrlb.net los cuales contribuirn a la construccin
colectiva del saber judicial alrededor del Programa de Formacin Judicial
Especializada en el rea Penal.
18

Contenido
JUSTIFICACIN....................................................................... 23
SINOPSIS PROFESIONAL Y LABORAL DEL AUTOR......................... 24
OBETIVOS DEL MDULO......................................................... 25
CONVENCIONES..................................................................... 27
Unidad 1
LA EJECUCIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.............................. 29
1.1. Inimputabilidad............................................................. 30
1.1.1. La Escuela Clsica y la Positiva: Del libre albedro
al determinismo...................................................... 30
1.1.2. La legislacin patria sobre la inimputabilidad................... 32
1.1.3. Reaccin contra el trato peyorativo al inimputable............ 34
1.1.4. La inimputabilidad en la Constitucin de 1991................. 36
1.1.5. La ley 599 de 2000................................................. 39
1.2. Nocin y finalidades de las medidas de seguridad.................... 41
1.3. Clases de medidas de seguridad......................................... 47
1.3.1. La internacin en establecimiento siquitrico o clnica
adecuada............................................................... 47
1.3.1.1. Para los inimputables por trastorno mental permanente... 47
1.3.1.2. Para el inimputable por trastorno mental transitorio
con base patolgica................................................ 54
1.3.2. La internacin en casa de estudio o trabajo..................... 56
19

1.3.3. La libertad vigilada.................................................. 58
1.3.4. La inconstitucionalidad de la reintegracin al medio
cultural propio........................................................ 63
1.4. El control judicial de las medidas de seguridad....................... 66
1.5. El trastorno mental sin base patolgica................................ 68
1.6. Similitudes y diferencias entre la ejecucin de penas
y de las medidas de seguridad............................................. 69
Unidad 2
LA EJECUCIN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
EN EL ACTUAL SISTEMA PROCESAL PENAL (LEY 906 DE 2004). 73
2.1. Principales caractersticas del sistema.................................. 74
2.2. La ejecucin de penas y medidas de seguridad en la ley 906
de 2004........................................................................ 79
2.2.1. Las partes............................................................. 81
2.2.2. La oralidad........................................................... 91
2.2.3. Las pruebas.......................................................... 107
Unidad 3
PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA COMPETENCIA EN LA
EJECUCIN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD................ 119
3.1. Entre el juez de conocimiento y el juez de ejecucin de penas
y medidas de seguridad..................................................... 120
3.1.1. La homonimia y la suplantacin.................................. 124
3.2. Entre jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad........ 133
3.3. Entre jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad
y autoridades penitenciarias............................................... 136
3.4. Entre jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad
y autoridades de ejecuciones fiscales..................................... 138

20

3.5. Competencia para decidir sobre extincin de la sancin penal
(artculo 1 de la ley 937 de 2004)....................................... 142
Unidad 4
DECISIONES SOBRE BIENES EN LA ETAPA DE EJECUCIN
DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD................................ 147
4.1. Levantamiento de medidas cautelares sobre bienes muebles
e inmuebles................................................................... 148
4.1.1. Levantamiento de las medidas cautelares con fines
de comiso.............................................................. 148
4.1.2. Levantamiento de las medidas cautelares con fines
indemnizatorios...................................................... 158
4.2. Levantamiento de la prohibicin de enajenar bienes de que trata
el artculo 97 de la ley 906 de 2004..................................... 162
Unidad 5
OTROS ASPECTOS DE LA EJECUCIN DE PENAS
Y MEDIDAS DE SEGURIDAD............................................... 165
5.1. Procedimiento para la ejecucin de la pena cuando el
procesado y condenado nunca revel su verdadera identidad........ 166
5.2. La vigencia y aplicacin del pargrafo del artculo 29 B de la ley 65
de 1993. La libertad inmediata por indemnizacin integral
despus de la condena....................................................... 169
5.3. Trmite para revocar los mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad (artculos 486 de la ley 600 de 2000
y 477 de la ley 906 de 2004).............................................. 176
Jurisprudencia.................................................................... 181
Bibliografa........................................................................ 185
21

JUSTIFICACIN
El taller de diagnstico de necesidades, el conversatorio con la judicatura

encargada de la ejecucin de penas y medidas de seguridad y otros encuentros de
parecida ndole, han dejado al descubierto la preocupacin de ella por la dificultad
que entraan asuntos como los enumerados en el capitulo antecedente. Ya se ha
dicho que esa dificultad emana, sin duda, de una regulacin normativa ciertamente
precaria y de una lnea jurisprudencial que apenas esta construyndose.
Insistir en los principios constitucionales alusivos a la finalidad del Estado y
a los objetivos de las penas y las medidas de seguridad es contribuir a una mejor
hermenutica que signifique una solucin racional de los problemas que entraa la
referida fase ejecutiva. Se justifica entonces este nuevo mdulo porque va a contribuir
a la solucin de las dificultades que jueces y magistrados tienen en la resolucin de
casos que atinentes a los temas discriminados en antecedencia.
23

SINOPSIS PROFESIONAL Y LABORAL DEL AUTOR
Mauro Solarte Portilla es abogado de la Universidad de Nario, ha

desempeado los cargos de Juez Promiscuo Municipal de Guaduas, Cundinamarca,
Juez de Instruccin Criminal de Villavicencio, Juez Penal del Circuito de Pacho,
Cundinamarca, Juez Penal del Circuito de Bogot, Juez Superior de Bogot,
Magistrado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, Magistrado de la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. Fue Presidente de la
Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ha participado en la
elaboracin de las siguientes obras: Estudios sobre los nuevos cdigos penales.
Universidad de Salamanca, 2.001, La proteccin de los Derechos Fundamentales
y la Jurisdiccin Ordinaria, Dao y reparacin judicial en el mbito de la Ley
de Justicia y Paz Deutsche Gesellschaaft, 2.010, Temas en Contratos Estatales,
Dike Biblioteca Jurdica, 2.010. Ha sido titular de las ctedras de Derecho Penal;
Derecho Probatorio; Sistema Acusatorio; Derecho Internacional Humanitario, en
la Universidad de Nario, Universidad Cooperativa, Universidad Libre y Tutor de
la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
24

OBJETIVOS DEL MDULO
Objetivo general del mdulo
og
Entender que la ejecucin de penas y medidas de seguridad no
es un apndice menor del proceso penal, sino que es parte muy
importante de l, de modo que sin ella ste perdera sentido y
justificacin.
Conseguir un entendimiento sistemtico de las dispersas y voltiles

reglas de la ejecucin de penas y medidas de seguridad a partir de
la Constitucin y de las normas penales rectoras.
oe
Objetivos especficos del mdulo
Determinar las implicaciones que tiene la vigencia del sistema

penal acusatorio (acto legislativo 3 de 2002, ley 890 de 2004,
ley 906 de 2004, entre otras normas) en lo atinente a la fase de
ejecucin de penas y medidas de seguridad.
25

Definir si en esa etapa postrera es imperioso y/o conveniente
aplicar principios propios de aquel sistema como el de la publicidad
y oralidad.
Establecer si para implementar la oralidad en ejecucin de penas

es o no necesario modificar la legislacin vigente y en caso cierto
en qu concreto sentido.
Establecer, en caso de adoptarse la oralidad en la mencionada etapa,

quines tendran que intervenir en las audiencias.
Entender la razn de ser del juzgamiento penal de los inimputables.
Desentraar la naturaleza de las medidas de seguridad, lo mismo

que los fines de esta especie de sancin penal.
Dilucidar la justificacin del control judicial de las medidas de

seguridad.
oe
Establecer las caractersticas comunes de las penas y de las medidas
de seguridad, como especies que son del gnero denominado
sancin penal.
Poder encontrar las diferencias entre una y otra institucin penal,

especialmente en lo relativo a los fines, a la forma de ejecucin y
a la suspensin o cesacin.
Deslindar con precisin la competencia de los jueces de ejecucin

de penas y medidas de seguridad, con el objetivo de que se eviten
o se solucionen las controversias que con frecuencias se presentan
con otros jueces e incluso con autoridades administrativas.
Discernir el papel del juez de ejecucin de penas cuando se trate

de afectaciones cautelares a los bienes, ordenadas en el decurso
procesal.
Delimitar la competencia y el procedimiento para el levamiento

de la medida de que trata el artculo 906 de 2004 cuando ella por
alguna razn ha subsistido hasta la ejecutoria del fallo.
Analizar temas puntuales que resultan problemticos para la

judicatura encargada de ejecutar las penas y las medidas de
seguridad, para que a partir de los conceptos definidos en este y
en otros mdulos, se intente una respuesta adecuada.
26

CONVENCIONES
og Objetivo general
oe Objetivos especficos
ap Actividades pedaggicas
ae Autoevaluacin
j Jurisprudencia
b Bibliografa
27

Unidad 1
La ejecucin de medidas de
seguridad
og Comprender las particularidades de la ejecucin de las medidas de

seguridad y la importancia del tratamiento, de la asistencia, de la
rehabilitacin, de la adaptacin al medio social y del tratamiento
ambulatorio en dicha fase.
Entender la razn de ser del juzgamiento penal de los inimpu-

tables.
Esclarecer la naturaleza de las medidas de seguridad, lo mismo
oe
que los fines de esta especie de sancin penal.
Desentraar la justificacin del control judicial de las medidas

de seguridad.
Establecer las caractersticas comunes de las penas y de las medi-

das de seguridad, como especies que son del gnero denominado
sancin penal.
Poder encontrar las diferencias entre una y otra institucin penal,

especialmente en lo relativo a los fines, a la forma de ejecucin y
a la suspensin o cesacin.
29

Unidad 1
Antes de entrar en materia conviene recordar que los mdulos auspiciados

por el Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,
no son de libre creacin por parte del autor, pues deben ceirse a los precisos
requerimientos de la Escuela en el contexto de su plan pedaggico. Por otra parte, el
temario est determinado por el resultado del taller de diagnstico de necesidades,
ocasin en la que los jueces y magistrados extraen de sus experiencias cotidianas los
temas problemticos para que el autor los estudie y sustente su opinin. De modo
que el contenido de este trabajo est delimitado por ese ejercicio preparatorio y,
claro, por la tabla de temas de anteriores mdulos de la Escuela.
1.1. Inimputabilidad
1.1.1. La Escuela Clsica y la Positiva: Del libre albedro al

determinismo
Antes de hacer referencia alguna a las medidas de seguridad, es pertinente

darle un vistazo breve al tema de la inimputabilidad, cuestin en extremo complicada,
pues no en vano ha sido denominado el fantasma errante del derecho Penal.
Por milenios se ha discutido (y se sigue debatiendo) si el hombre es libre o est
determinado por las circunstancias. Cuando la discusin alcanz el plano jurdico dio
origen a dos de las escuelas ms importantes, la clsica y la positiva, cuya influencia
an no ha desparecido, pues nuevas tendencias las consultan, bien para apoyarse en
ellas, bien para rechazarlas1.
Para la primera de ellas la responsabilidad penal se fundamenta en el libre
albedro. Es curioso, sin embargo, que Carrara, el adalid por excelencia de esta
escuela se consider dispensado de comprobar su existencia bajo la consideracin
1 Sobre estos temas puede consultarse el Un vistazo a imputabilidad por trastorno mental en la
legislacin y en la doctrina colombianas. SOLARTE PORTILLA, Mauro, en Estudios sobre los
nuevos cdigos penales, Universidad de Salamanca, Corte Suprema de Justicia, Bogot, 2001,
Pgs. 125 y ss.
30

La ejecucin de medidas de seguridad
de que l no se ocupaba de cuestiones filosficas, motivo por el cual simplemente

presupuso aceptada la doctrina del libre albedro2.
As pues, para la Escuela Clsica, el derecho penal solo puede dirigirse a
individuos poseedores del entendimiento suficiente para comprender la naturaleza
ofensiva de su conducta y con voluntad dirigida a perseguir el objetivo propuesto,
pudiendo elegir con toda libertad un comportamiento de acuerdo a derecho.
Quienes carezcan de esos atributos, en cambio, no pueden ser destinatarios
de la ley penal y, si acaso su conducta concuerda con la que ella describe y sanciona,
el tratamiento que ha de recibir ser administrativo.
Sin embargo, cuando se hizo notoria la incapacidad de regmenes libero-
arbitristas para contener la creciente ola delincuencial en Europa y al amparo de
propicias condiciones polticas, sociales y econmicas surgi la Escuela Positivista,
la que niega enfticamente que el delito tenga su explicacin y sustento en el libre
albedro, habida cuenta que ste es resultado de la confluencia de factores tanto
endgenos como exgenos, por ejemplo, la herencia gentica, el medioambiente,
la educacin, etc. La nueva concepcin determinista queda muy bien resumida por
Lombroso cuando deca que el hombre nace delincuente como el ave nace rapaz y por
Garfalo para quien el hombre llega al delito por una larga serie de hechos precedente que
no le son achacables.
Al derecho penal se le asigna una funcin protectora de la sociedad y
particularmente de la clase dominante. En palabras de Ferri: La funcin penal, por
la cual el Estado hace al individuo responsable por el delito cometido por l, es la expresin
y el efecto de una doble necesidad natural: de un lado preservar a la comunidad toda de las
formas antihumanas de la criminalidad y, de otro, defender a una parte de la colectividad, la
clase dominante 3.
Queda fcil entender cmo la doctrina positivista fue adoptada como propia
por regmenes de corte totalitario.
Se haba producido, pues, un desplazamiento del centro de atencin del
derecho penal, desde el delito hacia el delincuente. Est deba entenderse como un
2 CARRARA, Francesco, Programa de derecho Criminal, Bogot, Editorial Temis, 1978, Vol. I,
Pg. 32.
3 FERRI, Enrico, evocado por GAVIRIA TRESPALACIOS, Jaime y GUERRERO GONZALES,
Pedro, en El loco y la justicia. N.F.P. No. 12, Temis 1.982, Pag. 423.
31

Unidad 1
ser peligroso para lo sociedad, por su propensin innata a ocasionarle menoscabo.

Es, pues, la defensa de la sociedad el fin primordial del derecho penal, que debe
velar por el cumplimiento de tal propsito a travs del castigo del delincuente que
ser proporcional a la dimensin de su peligrosidad. Por tal motivo no interesa a esta
escuela la distincin entre sujetos imputables o inimputables, sino en ms o menos
peligrosos, pero siempre responsables frente a la ley.
En verdad para Ferri y sus seguidores era poco importante distinguir entre
un individuo sano de mente y otro enfermo mental o simplemente loco, porque
al fin y al cabo al decir de Grispigni, una persona es peligrosa porque y en tanto es
psquicamente anormal. No obstante surge espontnea la conclusin de que, por sus
propias caractersticas, ste, el loco, era al tiempo la comprobacin y la justificacin
de la teora positivista.
En efecto, si para esa escuela la responsabilidad debe tasarse en trminos de
peligrosidad, que tambin fue llamada temibilidad, esa perversidad constante y activa del
delincuente y la cantidad del mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente 4
y siendo como es el loco un ser peligroso por antonomasia, debe asignrsele la
mxima responsabilidad penal. As, aislado, sustrado, segregado de la sociedad, sta
poda recobrar la seguridad interrumpida.
1.1.2. La legislacin patria sobre la inimputabilidad
Las codificaciones conocidas desde la de 1790 hasta cuando entr en vigencia

el cdigo penal de 1936 consideraban al inimputable exento de responsabilidad.
GaviriaTrespalacios y Guerrero Gonzlez5 hacen un afortunado recuento de la historia
normativa patria sobre el tema enunciado, que puede resumirse del siguiente modo:
El cdigo de 1790, el ltimo de la legislacin espaola que rigi en el pas,
seal en el artculo 8 No delinquen, y por consiguiente estn exentos de responsabilidad
criminal: 1 El imbcil o el loco, a no ser que ste haya obrado en un intervalo de razn.
El primer cdigo patrio se expidi por medio de la ley 27 de 1837. En su
artculo 106 dispuso: Son excusables y no estn sujetos por consiguiente a pena alguna: el
4 JIMNEZ DE ASA, Luis, Lecciones de derecho penal, Biblioteca Clsica del Derecho, Mxico,
1999, Pg. 216.
5 GAVIRIA TRESPALACIOS, Jaime y GUERRERO GONZLEZ, ob. cit. Pgs. 424 y 425.
32

que se halle en estado de verdadera demencia o locura al tiempo de cometer la accin o privado
involuntariamente del uso de su razn.
Mediante la ley 112 de 1873 se expidi el cdigo penal de los Estados Unidos
de Colombia, que en su artculo 34 preceptu: De la misma manera ninguna sentencia
en que se imponga pena al que se halle en estado de verdadera demencia, se ejecutar y ni aun
se notificar hasta que sane
El cdigo de 1890 reglament la materia del siguiente modo: Artculo 29. Son
excusables y no estn, por consiguiente, sujetos a pena alguna: 1. El que se hallare en estado
de verdadera demencia o locura al tiempo de cometer la accin o privado involuntariamente
del uso de la razn.
En 1923 se cre la Comisin Revisora del Cdigo Penal que estuvo conformada
por Rafael Escalln, Jos A. Montalvo, Parmenio Crdenas y Luis Rueda Concha.
La Comisin tom decidido partido por la Escuela Positiva y por los principios de
defensa de la sociedad, peligrosidad y responsabilidad legal.
Su trabajo se materializ con la expedicin del cdigo penal de 1936, poca
para la cual la doctrina en la que estaba inspirado ya haba sido derrotada en Italia.
En esta codificacin se establece con nitidez la responsabilidad legal. As, el
artculo 11, reza: Todo el que cometa una infraccin prevista en la ley penal ser responsable,
salvo los casos expresamente exceptuados en este cdigo.
As mismo el cdigo dispuso que cuando al tiempo de cometer el hecho se hallare
el agente en estado de enajenacin mental o de intoxicacin crnica producida por el alcohol o
por cualquier otra sustancia, o padeciere de grave anomala squica, se aplicarn las sanciones
fijadas en el captulo II del ttulo II de este libro. Ciertamente el sealado ttulo alude a
las sanciones que se dividen en penas y medidas de seguridad.
La peligrosidad como justificacin de las medidas de seguridad es sealada de
manera explcita. En tal sentido, el artculo 64 deca: La reclusin en los establecimientos
de que tratan los dos artculos anteriores subsistir hasta que el enfermo o intoxicado deje de
ser un peligro para la sociedad; pero en ningn caso podr ser menor de dos en el manicomio
criminal.
Fue este cdigo el que dispuso la creacin del manicomio criminal que deba
ser el lugar en el que con todos los recursos cientficos y tecnolgicos se le diera
el tratamiento adecuado a los enfermos mentales en procura de su rehabilitacin.
33

Unidad 1
A pesar de tal loable propsito, la despiadada realidad es que en Colombia nunca

ha existido un establecimiento semejante con aquel nombre o con el de anexo
psiquitrico o el de pabelln psiquitrico. Los lugares de internacin de los
inimputables por trastorno mental han sido tradicionalmente motivo de honda
vergenza nacional. Puntos de convergencia de toda agresin a la dignidad y a los
derechos fundamentales de unos seres que llevan a cuestas la cruz y el estigma de
padecer una disfuncin en su psiquis.
Con la expedicin del cdigo de 1980 el legislador se propuso fundamentar
la sancin penal en la culpabilidad y desterrar la peligrosidad de sus motivaciones.
En consecuencia se define el hecho punible como una conducta tpica, antijurdica
y culpable y se proscribe toda forma de responsabilidad objetiva (artculos 2 y 5).
Las funciones de la pena son de retribucin, prevencin, proteccin y
resocializacin, en tanto que las de las medidas de seguridad son de curacin, tutela
y rehabilitacin.
Inimputable es quien en el momento de ejecutar el hecho legalmente descrito,
no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con
esa comprensin por inmadurez sicolgica o trastorno mental.
Para estos se dispone un rgimen de medidas de seguridad con mnimos
definidos y mximos indeterminados.
1.1.3. Reaccin contra el trato peyorativo al inimputable
El abandono de los condenados (y de los sindicados) inimputables en lugares

infamantes, muchas veces sin posibilidad de redencin, suscit el rechazo de la
doctrina, tanto fornea como verncula. Fuertes son, por ejemplo, las palabras de
Muoz Conde: Del internamiento del enfermo mental en contra de su voluntad se ha dicho
por algn psiquiatra que es crimen contra la humanidad, similar en todo a la esclavitud.Tambin
las corrientes psiquitricas actuales, mxime la antisiquiatra han hecho del internamiento
del enfermo mental el blanco favorito de sus crticas ms demoledoras.
Si la finalidad de la medida es la curacin del enfermo mental, su imposicin, cuando
no sea necesaria para la curacin o sea incluso intil, significa simple y puramente represin
y convierte a la medida de internamiento obligatorio en una especie de prisin por tiempo
indeterminado que puede ser perpetua. Pinsese, por ejemplo, en los oligofrnicos que no pueden
ser curados Qu sentido tiene aqu el internamiento? Por otra parte, en la mayora de los
casos, desde el punto de vista teraputico es suficiente incluso con un tratamiento ambulatorio,
34

siendo el internamiento contraproducente y contrario a los ms elementales principios de la

moderna teraputica psiquitrica 6.
La asociacin entre enfermedad mental y peligrosidad es fustigada por el autor
y advierte que el internamiento obligatorio para el enfermo mental que ha cometido
un delito, funciona como una medida sucednea de la pena, con el mismo contenido
aflictivo. Para ello explica- se mitifica la peligrosidad del enfermo mental, exagerando su
importancia cualitativa y cuantitativa, haciendo de ella el pretexto para imponer medidas
especialmente represivas y no curativas, por ms que los actuales conocimientos siquitricos
demuestren que la peligrosidad permanente de algunos enfermos mentales es muy reducida y
muy pocos, en efecto, son los casos de internamiento obligatorio justificado por la peligrosidad
del enfermo 7.
En Colombia Escobar Meja denuncia que muy a pesar de que se pregona
el abandono de los criterios peligrosistas a partir de la expedicin del cdigo de
1.980, en realidad se ha decretado el enclaustramiento de por vida para los enfermos
mentales, aunque su delito sea mnimo, al tiempo que describe el manicomio criminal
como terriblemente oprobioso y deshumanizador8.
Sobre el mismo lugar Gaviria y Guerrero dicen que es una ergstula dentro
del presidio destinada a confinar al delincuente anormal. Su funcin es exclusivamente
la confinacin del loco, no a ttulo de enfermo sino a ttulo de delincuente peligroso y hasta
tanto deje de ser peligroso 9.
Agudelo Betancur y Meja Escobar abogan por la aplicacin de criterios de
necesidad en el proceso contra inimputables, pues de lo contrario la imposicin de
tales medidas resulta arbitraria. Solo de ese modo se puede evitar la cadena perpetua
para personas que nunca van a recobrar su normalidad psquica. As pues, debe existir
necesidad del tratamiento, siendo insuficientes razones de mera conveniencia10.
6 MUOZ CONDE, Francisco. Teora general del delito. Temis 1984. Pgs. 152 y 153.
7 Ob. Cit. Pg. 153.
8 ESCOBAR MEJIA, Guillermo. Splica por los locos. N.F.P. No. 13. 1982. Pg. 560.
9 GAVIRIA y GUERRERO, ob. cit. Pg. 429.
10 AGUDELO BETANCUR, Nodier. Los inimputables frente a las causales de justificacin e
inculpabilidad, Temis, 1980, Pg. 100.
MEJA ESCOBAR, Carlos. El criterio de necesidad como base para aplicar la medida de seguridad.
N.F.P. No. 25. 1984.
35

Unidad 1
Por otra parte, se planteaba que para proceder judicialmente contra quienes
padeciesen de trastorno mental o inmadurez sicolgica bastaba con demostrar la
autora de alguna conducta descrita en el cdigo penal, puesto que estos no podan
actuar culpablemente. El resultado era la negacin para ellos de cualquier causal de
justificacin o inculpabilidad.
Contra esta posicin tan absurda como injusta se alzaron sectores progresistas
de la jurisprudencia y la doctrina. Por ejemplo la Corte Suprema de Justicia en
providencia del 26 de octubre de 1986 advirti que no existe ningn obstculo para
aceptar que un sujeto que padezca trastorno mental o inmadurez sicolgica, pueda actuar
justificadamente o que en su actuacin ha concurrido circunstancias de exclusin de la
culpabilidad, sin que sea dable calificarlo slo por ese padecimiento como inimputable.
De similar modo se vena expresando, al principio insularmente, Agudelo
Betancur, quien propona la inimputabilidad como criterio residual, es decir, que a
l slo era dable llegar luego de descartar causales de atipicidad, antijuridicidad o
inculpabilidad. Estos son sus trminos La inmadurez o el trastorno debe haberse volcado
o trasuntado, o manifestado en el hecho; el hecho debe ser un producto de la anormalidad.
Ahora bien: en un caso de legtima defensa o de coaccin, por ejemplo, en un enajenado,
el hecho es producto del ataque y no de la patologa. En estos casos no estamos en presencia de
una situacin de inimputabilidad: hay una enajenacin pero no hay inimputabilidad.
O sea; cuando en los casos que tratamos se absuelve a un sujeto enajenado que obra
en legtima defensa, no es que estemos absolviendo a un inimputable, sino que la calidad de
inimputable no existe: lo que hacemos es que tratamos a ese enajenado como si fuera una persona
normal, pues obra como si tal fuera 11.
1.1.4. La inimputabilidad en la Constitucin de 1991
La nueva Carta Fundamental instituy la dignidad como principio fundante del

Estado y regulador de todo el orden constitucional. Reconoci el multiculturalismo y
el pluralismo jurdico; la igualdad material y la proteccin de las personas en situacin
de debilidad manifiesta por su condicin econmica, fsica o mental y dijo que se
sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Tambin dispuso el
carcter prescriptible de las penas y las medidas de seguridad.
11 Ob. Cit. Pg. 194.
36

La Corte Constitucional, el 6 de mayo de 1993 debi confrontar con la

Constitucin las normas que sealaban mnimos determinados y mximos indefinidos
para las medidas de seguridad. Por la importancia histrica de la decisin, la C 176
de 1993, sea permitido transcribir algunas de las razones en las que ella se apoy:
Colombia ha sido definida por la nueva Constitucin de 1991 como un Estado social
de derecho en el que el fin ltimo del poder pblico es la realizacin de la dignidad humana. El
hombre para gozar de una vida digna debe rodearse de ciertos elementos de orden cualitativo:
debe gozar de igualdad, de libre desarrollo de su personalidad, de libertad y de salud, entre
otros atributos todos ellos esenciales.
Ahora bien, por fenmenos naturales o accidentales no todos los hombres se encuentran
ubicados en situaciones semejantes para poder aspirar y disfrutar de tan altos bienes materiales
y espirituales. Aquellas personas que el derecho penal ha denominado inimputables, en efecto,
se encuentran en inferioridad de condiciones squicas para poder autodeterminarse y gozar a
plenitud de la calidad de dignidad. Ello sin embargo no implica que tales personas carezcan
de ella. Los inimputables poseen ciertamente dignidad, pero sus especiales condiciones squicas
requieren precisamente que el Estado y la sociedad los rodee de ciertas condiciones para que se
rehabiliten y puedan as equilibrarse con los dems.Tal es la implicacin concreta que tiene el
vocablo Estado social de derecho respecto de los disminuidos squicos. ()
Se ataca en la demanda el trmino indeterminacin, en el sentido de que para el actor
l significa la falta de lmite mximo en la medida de seguridad, de suerte que sta deviene
en cadena perpetua.
Para la Corte Constitucional el tiempo de duracin mxima de la medida de seguridad
es el equivalente del trmino de la pena prevista para ese hecho punible. Tal tope tiene dos
efectos: primero, no se podr internar a nadie en calidad de medida de seguridad ms all
de dicho lapso; segundo, dicho tiempo seala igualmente el plazo para la prescripcin de la
medida de seguridad.
Entonces cuando se llegue el plazo mximo de la medida de seguridad, el juez est
obligado a poner en libertad al inimputable. La razn de ser de ello es que la medida de
seguridad supone privacin de la libertad.
Tal conclusin es la nica que se aviene con la preceptiva constitucional del artculo
28, segn la cual en ningn caso podr haber... medidas de seguridad imprescriptibles.
Ahora bien, quin fija el trmino de internacin?
37

Unidad 1
La respuesta es clara: el juez de la causa. Es de su resorte exclusivo. Sin embargo el

juez debe basarse en el dictamen mdico, el cual orienta pero no obliga al juez. El juez puede
razonablemente separarse del experticio, por el monopolio que tiene de la conduccin del proceso.
Incluso en derecho comparado se ha establecido por parte de la Comisin Europea de
Derechos Humanos de Estrasburgo que la evidencia mdica acerca del estado mental de un
procesado constituye slo un elemento de juicio para el juez.
Es por ello adems que Juan Fernndez Carrasquilla ha criticado el condicionamiento
de la finalizacin de la medida de seguridad a la recuperacin de la normalidad psquica
decretada por el experto mdico -siquiatra o sicoanalista-, en vez de condicionarla a la decisin
del juez adoptada dentro de los trminos legales.
Por otra parte, se pregunta la Corte qu pasa cuando, una vez cumplido el tiempo
previsto para el mximo del hecho punible, la persona no se ha rehabilitado a nivel squico?
Al tenor de las lneas anteriores, la persona debe ser puesta en libertad.Termina para
ella el tiempo de reclusin en calidad de inimputable, sin perjuicio de que el Estado le garantice
el tratamiento especial que requiera, pero ya no como inimputable sino como disminuido squico.
En estos casos deber asegurarse la presencia de un representante legal para el disminuido
squico. Tales representantes pueden ser los padres en ejercicio de la patria potestad si el hijo
es menor de edad (arts. 288 y 438 del cdigo civil), o un curador que se nombre para el caso
(arts. 428, 432, 480 y 545 a 556 del mismo cdigo). ()
De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional estima que la expresin y un
mximo indeterminado, de los artculos 94, 95 y 96 del Decreto 100 de 1980 es contraria
a la preceptiva constitucional y por lo tanto ser declarada inexequible en la parte resolutiva
de esta sentencia. ()
En este caso la Corte estima que se encuentra en presencia de una proposicin jurdica
completa entre los tiempos del tratamiento de rehabilitacin, pues si declara inexequible la
expresin y un mximo indeterminado, debe en consecuencia declarar inexequible el mnimo
de internamiento de dos aos (artculo 94 de la norma acusada), de seis meses (art. 95 idem)
y de un ao (art. 95 idem). Ello por cuanto se ha establecido en esta sentencia que el tiempo
de internacin del inimputable no depende de la duracin prevista en el tipo penal respectivo
sino de la duracin que tome el tratamiento. Ahora bien, la rehabilitacin siquitrica no tiene
topes mnimos de duracin sino que depende en cada caso del tratamiento cientfico pertinente.
Es por ello que no se compadece con la preceptiva constitucional, particularmente con el valor
y derecho a la libertad, el internar a un inimputable ms tiempo del estrictamente necesario
38

para lograr su rehabilitacin. De all la inconstitucionalidad de los plazos mnimos establecidos

en los tres artculos estudiados.
As las cosas, en la parte resolutiva de esta sentencia se declararn inexequibles los
mnimos de duracin de las medidas de seguridad consagrados en los artculos 94 (2 aos), 95
(6 meses) y 96 (1 ao) del Decreto N 100 de 1980, por conformar unidad normativa con la
expresin condicional declarada inexequible.
La sola exposicin de los argumentos de la Corte pone en evidencia que el
fallo representa la afortunada culminacin de todo un movimiento impulsado por los
sectores ms democrticos del Pas que no desmayaron en su empeo de enfrentar
a una legislacin ciertamente retardataria.
1.1.5. La ley 599 de 2000
En la exposicin de motivos del proyecto presentado por la Fiscala se dice

que la propuesta es conservadora en todo lo concerniente con la inimputabilidad, su
tratamiento y sus consecuencias. No obstante, lo cierto es que la nueva codificacin
contiene importantes innovaciones. Como una de ellas debe tenerse la inclusin de un
nuevo motivo de inimputabilidad: la diversidad sociocultural.Tambin se seal con
idntica connotacin a los estados similares. No se ha precisado qu debe entenderse
por tales y es difcil imaginar una situacin o un estado que no quepa en los restantes
supuestos. No obstante, esa indeterminacin no es jurdicamente relevante, pues lo
que importa como criterio delimitante, es la coincidencia, la coetaneidad y por tanto
el nexo causal de estos tres elementos: un determinado estado mental (trastorno,
inmadurez o diversidad sociocultural), una consecuencia sicolgica en el plano
afectivo, intelectivo o volitivo que se traduce en la imposibilidad de comprensin
o determinacin, finalmente, y la ejecucin de una conducta tpica y antijurdica.
El artculo 9 del cdigo penal dispone en su inciso final que Para que la
conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y se constate la
inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.
Un prrafo muy breve, que sin embargo simboliza el resultado de una
persistente lucha del pensamiento jurdico de avanzada para que se reconociera
algo que ahora parece tan elemental y que sin embargo jams se entendi o se quiso
comprender: que los trastornados o inmaduros tambin tienen derecho a defenderse,
o a obrar en estado de necesidad, o a proceder por caso fortuito o fuerza mayor, es
39

Unidad 1
decir, a actuar al amparo de alguna causal de justificacin o de inculpabilidad que el

cdigo agrupa con el genrico nombre de ausencia de responsabilidad.
En cuanto concierne a las medidas de seguridad y como era de esperarse, el

cdigo dispone, en concordancia con el fallo de constitucionalidad atrs reseado,
que las medidas de seguridad tienen un mnimo de duracin indeterminado, que
depender de las necesidades de tratamiento en cada caso concreto y un mximo
determinado que no podr exceder del mximo sealado en la ley para la pena
respecto de cada delito.
Con toda lgica y equidad se dispone la cesacin de la medida siempre que

se demuestre la rehabilitacin mental del condenado. Con idntico criterio se
establece la suspensin condicional de la medida, siempre y cuando se pruebe que
el sentenciado est en condiciones de readaptarse al medio social o pueda ser tratado
de modo ambulatorio.
Dispone el cdigo que no hay lugar a imponer medida de seguridad alguna

en los casos de trastorno mental transitorio sin base patolgica. Tampoco cuando la
hay pero desaparece antes de que se dicte sentencia. En este ltimo caso el proceso
puede terminar si las vctimas son indemnizadas. Si no lo son el proceso contina
exclusivamente con fines de resarcimiento. De lo anotado se pueden extractar dos
conclusiones: la primera que en vigencia de la ley 599 de 2000 tanto el decurso del
proceso como la imposicin de medidas de seguridad, su cesacin o su suspensin
condicional, dependen fundamentalmente de la naturaleza del trastorno o la
inmadurez y de la evolucin del tratamiento. La segunda que en casos de trastorno
mental en la que ha desaparecido la base patolgica antes del fallo y no se haya logrado
la reparacin de los damnificados, cursar un proceso penal con fines netamente
reparatorios, lo cual es al menos curioso, pues se tratara de un proceso penal que
ya no tiene fines penales.
Otra norma del cdigo, la contenida en el artculo 76, dispone que para los
casos referentes a conductas que tengan aparejada pena distinta a la privativa de la
libertad, la medida de seguridad tendr un tope mximo de dos aos.
Tambin pueden restringirse derechos distintos al de la libertad en tanto no

sean incompatibles con la naturaleza de la medida de seguridad impuesta ni con sus
funciones.
40

En cuanto alude a la internacin esta puede cumplirse en clnica o institucin

adecuada de carcter oficial o privado. Cabe aqu esta breve consideracin: si de lo
que se trata es de lograr el tratamiento adecuado para el inimputable, es sensato que
se cumpla en una institucin que bien puede ser de carcter privado, ms an si se
considera que las oficiales han fracasado categricamente. El lado oscuro del tema
es que el acceso a las mejores clnicas y establecimientos estar determinado por la
capacidad econmica del sentenciado y su familia. Otra exclusin para los pobres.Y
de nuevo quedarn expuestas las grandes deficiencias del sistema nacional de salud,
solo comparables a las del sistema penitenciario y carcelario.
Se consagra la actio liberae in causa en el inciso segundo del artculo 33, que
dice textualmente: No ser inimputable el agente que hubiere preordenado su
trastorno mental. Se perdi una ocasin propicia para eliminar una figura que, con
toda razn, ha sido calificada de intil, irreal y de imposible prueba.
1.2. Nocin y finalidades de las medidas de seguridad
En el derecho comparado se conocen distintas clases de medidas de seguridad,

como aquellas que se adoptan contra ciertos grupos marginales (vagos, alcohlicos,
drogadictos, alienados, e incluso militantes polticos) aun sin que hubiesen cometido
conducta punible alguna y con el propsito precisamente de prevenirlas. La evidente
(e inaceptable) justificacin de estos dispositivos es la peligrosidad de estas personas,
pues nada han hecho que merezcan la privacin de sus derechos, especialmente su
libertad. Planteado de otro modo, proceden este tipo de medidas, denominadas
predelictivas o predelictuales no por lo que el sujeto haya hecho, sino por lo que
puede hacer.
Otro tipo de medidas son las posdelictuales o posdelictivas que son una
reaccin estatal a la comisin de una conducta punible.
En el mismo plano del derecho comparado, las medidas de seguridad pueden
ser aplicadas tanto a sujetos imputables como inimputables.
Por tanto, cabe advertir que este trabajo se referir exclusivamente a las
medidas de seguridad aplicadas a los inimputables a modo de sancin por la comisin
de una conducta tpica y antijurdica no amparada por alguna causal de ausencia de
responsabilidad.
41

Unidad 1
De igual modo, aqu se considerar que para el caso colombiano, por lo que
acaba de anotarse, no tiene la misma relevancia la discusin de si las medidas que se
estudian son de naturaleza administrativa o penal, pues sin duda la legislacin patria
las cataloga como una especie perteneciente al gnero de las sanciones penales, a
las que igualmente corresponden las penas. Como en uno y otro caso se trata de
afectaciones de los derechos fundamentales del individuo, principalmente el de la
libertad, que debe imponer el juez penal al declarar la responsabilidad de aquel,
previo el debido proceso, por la comisin de conducta tpica y antijurdica (culpable
adems en el caso de los imputables) ha de reconocerse la naturaleza penal de las
medidas de seguridad en Colombia.
Ntese que el juez, cumplidos los supuestos de la norma, debe proceder a
la aplicacin de la sancin (pena o medida de seguridad). De ningn modo tiene la
discrecionalidad con la que cuenta, en otras latitudes, el funcionario para la aplicacin
de medidas predelictuales.
Sobre el tema que aqu se est desarrollando seal la Corte Constitucional
en la ya mencionada sentencia C 176 de 1993:
La medida de seguridad es la privacin o restriccin del derecho constitucional
fundamental a la libertad, impuesta judicialmente por el Estado, con fines de curacin, tutela
y rehabilitacin, a persona declarada previamente como inimputable, con base en el dictamen
de un perito siquiatra, con ocasin de la comisin de un hecho punible. Es imposible desconocer
que al igual que la pena, la medida de seguridad es, cuando menos, limitativa de la libertad
personal, as se establezca que la medida de seguridad tiene un fin curativo no est sometida a
la libre voluntad de quien se le impone. Ella es una medida coercitiva de la que no puede evadirse
el inimputable por lo menos en relacin con la internacin en establecimiento psiquitrico o
clnica adecuada de carcter oficial (art. 94 del Cdigo Penal).
En su momento se precisar lo que distingue a las penas de las medidas de
seguridad, pero la pertenencia al mismo gnero sancionatorio las hermana a tal punto
que en la infamante y muy triste realidad colombiana no ha habido ms distincin
entre unas y otras que un inadvertido rtulo puesto en algn lugar de la penitenciara,
que seala la entrada al espectral mundo del anexo o pabelln psiquitrico.
De lo dicho en antecedencia, se puede extractar que por medida de seguridad
debe formalmente entenderse una consecuencia jurdica, ms exactamente una
sancin penal, que afecta la libertad u otros derechos, de quien, en un debido proceso
42

penal, se ha demostrado su inimputabilidad y su responsabilidad respecto de una

conducta tpica y antijurdica.
Cuando se busca el fundamento de las medidas de seguridad, se llega
inevitablemente a la peligrosidad del agente. Por ms que se retuerzan las razones
es ineludible toparse con este soporte de la sancin penal de la que ahora se trata.
Ante la imposibilidad de encontrar sustento en la culpabilidad del sujeto, no queda
alternativa de buscarlo en esa condicin que los positivistas llamaban tambin
temibilidad, segn ya se vio. El cdigo del 36, con sinceridad o desfachatez, deca
explcitamente que la reclusin en el manicomio criminal subsistir hasta que el
enfermo o intoxicado deje de ser un peligro para la sociedad, que obviamente en
muchos casos era nunca. En la legislacin actual se ha tratado de prescindir a toda
costa del trmino, pero el fantasma peligrosista ronda por los vericuetos de la ley,
como en los de las medidas de seguridad y tambin aparece amenazante al lomo
de una nueva ola de populismo penal que crea nuevos delitos, agrava las penas
existentes, recorta garantas y restringe la libertad. Todo eso a pesar de que no se ha
podido refutar la razn segn la cual la peligrosidad alude a la probabilidad y no a
la certeza de comisin de conductas futuras; que la prueba del peligro se obtendr
extemporneamente, cuando el comportamiento se haya realizado; que es imposible
el pronstico cientfico de la delincuencia futura; que la calificacin de los peligros se
hace por quienes tienen la potestad de hacerlo, en fin, que es un concepto amorfo,
sospechoso, tautolgico, que el concepto de peligrosidad es un concepto peligroso.
Welsen, por ejemplo anota: Estas medidas no son impuestas con el objeto de una
compensacin retributiva por la transgresin culpable del Derecho, sino para la seguridad
futura de la comunidad frente a las posibles violaciones del Derecho por parte de ese autor; el
hecho cometido tiene aqu solo valor de conocimiento y de sntoma de la peligrosidad comn
del autor, comprobable tambin por otros medios. Por esto el tipo de extensin de las medidas
de seguridad no se determina conforme a la gravedad de la culpabilidad, sino de acuerdo con
el tipo de duracin de la peligrosidad del autor 12.
12 WELZEL; Hans. Las penas y las medidas de seguridad. Bogot. Leyer. 2005. Pg. 18. El autor
a rengln seguido les resta valor a criterios de simple utilidad o conveniencia para justificar
que se afecten los derechos fundamentales, mediante las medidas de seguridad y aboga por su
admisibilidad tica y la limitacin del mismo tenor en el Estado. As razona:
Al igual que en la pena, con los principios de utilidad y finalidad de las medidas de seguridad,
no se logra de modo alguno justificar la intervencin en contra del individuo. La eliminacin
(supresin o inocuizacin) de seres antisociales (delincuentes, enfermos mentales, enfermos
contagiosos, polticos desacreditados, etc.) puede ser considerablemente til y efectiva para la
43

Unidad 1
En Colombia, Velsquez V., tambin por va de ejemplo, reconoce que es esa

(la peligrosidad) el fundamento de las medidas de seguridad, al tiempo que arremete
contra las legislaciones que siguen defendiendo un fundamento irracional 13.
La imposibilidad de justificar las medidas de seguridad en la culpabilidad
del agente (para un sector de la doctrina en la culpabilidad plena) ha llevado a la
presentacin de un amplio espectro de respuestas14. Las ms radicales abogan, con
comunidad; pero hasta qu punto y cmo la intervencin frente al afectado puede ser justificada,
no resulta de la slo utilidad para la comunidad sino de su admisibilidad tica frente al afectado.
Dado que la persona jams debe ser utilizada slo como medio para un fin, no basta para la
licitud de la intervencin en la esfera de la persona, que la intervencin sea til o requerida para
cualquier fin comn. Lo que se dijo en relacin a la pena rige todava en mayor grado para las
medidas de seguridad, esto es, que todas las consideraciones de conveniencia son incapaces de
justificarlas, ya que tales consideraciones en el mejor de los casos slo demuestran su utilidad
y oportunidad, pero no tendrn jams la facultad de establecer su intangibilidad tica. Aunque
sea conveniente castrar a un hombre que tiene por hbito la violacin de mujeres, con ello no se
resuelve el problema de si al Estado le es permitido actuar de tal manera. Para poder liberarse
del utilitarismo, habra que presuponer la legitimacin de un fin y, adems, la da un medio, y,
por lo tanto considerar el problema que nos interesa como ya resuelto (M.E. MAYER, Parte
general, Pg. 435).
A lo que conduce el utilitarismo de este tipo lo han demostrado los Estados totalitarios con su
lema: derecho es lo que beneficia al pueblo (al partido, a la clase, etc.). Bajo el predominio de
un utilitarismo se expurgaron sin limitaciones ticas seres antisociales delincuentes, enfermos
mentales, enfermos contagiosos, enemigos polticos. nicamente la clara comprensin de que
jams la sola utilidad social puede justificar la aplicacin de un medio, sino slo su admisibilidad
tica, y, nicamente el claro reconocimiento de una limitacin tica del poder estatal nos lleva
ms all del utilitarismo y nos resguarda de un Poder estatal totalitario.
13 VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal: Parte General. 2 ed. Bogot:
Temis S.A. 2004. P. 121-123.
Se trata de responder a la pregunta: Porqu o con base en qu se aplican las medidas de seguridad? Mientras
que el basamento de las penas es muy discutido, como ya se dijo, no sucede lo mismo en tratndose de las
medidas de seguridad, que se fundan en la peligrosidad del agente, esto es, la probabilidad de que una
persona que ya ha cometido un delito vuelva a delinquir en el futuro postdelictiva, o que se espera que
lo cometa predelictiva, trtese en el primer caso de imputable o de inimputable. As, pues, la doctrina
y algunas legislaciones siguen sosteniendo un fundamento irracional, cientficamente indemostrado, que
pugna en todo caso con ver cmo las mismas elaboraciones que critican duramente la idea de culpabilidad
claudican en este mbito. Como es obvio, si se entiende que las medidas de seguridad son una forma de pena,
el fundamento no puede ser otro que el asignado a las penas, con la diferencia de que aqu no podr hablarse
de una culpabilidad plena, sino semiplena.
14 La Corte constitucional (por ejemplo en la sentencia C 370 del 14 de mayo de 2002, con ponencia
del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett) reconoce la dificultad e intenta esta explicacin:
44

macizas consideraciones, porque quienes padecen trastorno mental o inmadurez

sicolgica o los diversos socioculturalmente, sean excluidos del derecho penal, pues
si este se soporta en la culpabilidad y en el acto, en lo que el individuo hace y no en
lo que es, aquellos en l no pueden tener cabida.
Otras corrientes niegan la responsabilidad penal del inimputable y unas ms
propenden por la abolicin de las medidas de seguridad, precisamente por carencia
de fundamento racional.
Tambin las hay que aceptan las medidas a condicin de un cumplimiento cabal
de los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad.Y aquellas para las que
no bastan estas limitantes y exigen el cumplimiento de precisas condiciones ticas.
Lo cierto es que el ordenamiento jurdico colombiano ha configurado
las medidas de seguridad como una sancin penal, en los trminos ya reseados
Esta situacin plantea difciles interrogantes a los regmenes constitucionales fundados en la

dignidad humana, pues esas personas no pueden legtimamente ser sancionadas penalmente por
su conducta, ya que no actuaron con culpabilidad. Pero la sociedad debe tambin tomar medidas
para evitar esos comportamientos que, a pesar de no ser realizados culpablemente, afectan
gravemente bienes jurdicos esenciales, en la medida en que no slo son tpicos y antijurdicos
sino que, adems, existe la posibilidad de que la persona pueda volver a realizarlos, en muchos
casos, por las mismas razones por las que no tiene la capacidad de actuar culpablemente.
Para enfrentar el anterior dilema, y como esta Corte lo explic en reciente oportunidad21, el estatuto penal
colombiano, siguiendo la doctrina nacional e internacional sobre el tema, establece dos regmenes diferenciados
de responsabilidad penal. Uno para los imputables, que son las personas que al momento de realizar el
hecho punible pueden actuar culpablemente, ya que gozan de la capacidad de comprender la ilicitud de su
comportamiento y de orientar su comportamiento conforme a esa comprensin. En estos casos, el Cdigo Penal
impone penas y exige que el comportamiento sea no slo tpico y antijurdico sino adems culpable, pues la
Carta excluye la responsabilidad objetiva en materia punitiva (CP art. 29). De otro lado, el estatuto prev
un rgimen distinto para los inimputables, que son los individuos que al momento del delito, y por factores
como inmadurez sicolgica o trastorno mental, no pueden comprender la ilicitud de su conducta, o no pueden
determinarse de acuerdo con esa comprensin, y por ello no pueden actuar culpablemente. En esos eventos, el
Cdigo Penal no establece penas, pues ello violara el principio bsico de un derecho penal culpabilista, sino
que prev medidas de seguridad, que no tienen una vocacin sancionadora sino de proteccin, curacin, tutela y
rehabilitacin.Y por ello el estatuto punitivo no exige que el comportamiento del inimputable sea culpable, ya
que precisamente esa persona carece de la capacidad de actuar culpablemente. Basta entonces que su conducta
sea tpica, antijurdica, y que no se haya presentado una causal de exclusin de la responsabilidad. En tales
circunstancias, esta Corte haba sealado que en trminos estructurales, en el Cdigo Penal haba dos tipos
de hechos punibles, esto es, el hecho punible realizable por el sujeto imputable que surge como
conducta tpica antijurdica y culpable, y el hecho punible realizable por sujeto inimputable que
surge como conducta tpica y antijurdica pero no culpable (delito en sentido amplio).
45

Unidad 1
precedentemente. A tal ordenamiento debe atenerse el juez. Sin embargo, es su

deber propender por una hermenutica que consulte de mejor modo el conjunto
de principios, derechos y deberes que constitucionalmente conforman el modelo
de Estado Social de Derecho que se ha instituido en Colombia.
En cuanto a la funcin de las medidas de seguridad, est claro que ellas
persiguen la prevencin especial. En su vertiente positiva, en la medida en que se
intente remediar la disfuncin que provoc la afectacin intelectiva o volitiva al punto
de producir la incomprensin de la naturaleza ilcita de su conducta o la incapacidad
de orientar su voluntad hacia un fin lcito. O para decirlo en trminos del artculo
5 del C. P., en el momento de la ejecucin de la medida de seguridad operan las
funciones de proteccin, curacin, tutela y rehabilitacin.
En su arista negativa siempre est presente una finalidad no siempre explcita
que es la segregacin o la inocuizacin del individuo para protegerlo y para proteger
a la sociedad15. Para que no se cause dao, ni lo cause a otros.
Hay quienes asignan a las medidas de seguridad tambin finalidades de
prevencin general, lo que entraa una afirmacin cuando menos problemtica,
porque si bien la legislacin les da a aquellas la naturaleza de sancin penal (a la que
tambin la pena pertenece), no es posible pretender que esas medidas tengan fines
retributivos, porque esta es una consecuencia de la culpabilidad, o de la culpabilidad
plena para otros. No obstante lo dicho, en la prctica la cada vez ms borrosa lnea
divisoria de las penas y las medidas de seguridad y especialmente entre la prisin y el
internamiento de los inimputables, hacen difcil la distincin. El poder de afliccin,
que el encerramiento (para unos y para otros) lleva aparejado, produce un resultado
a lo mejor indeseado por el legislador que es la intimidacin de la sociedad frente a
la internacin del inimputable.
La Corte Constitucional en la ya citada sentencia C 370 de 2002, advirti:
La prevencin que aqu se busca es la especial. De acuerdo con este objetivo se conforma
su contenido. Otra cosa es que, por su carcter fuertemente aflictivo, tambin tenga efectos
15 As lo ha reconocido explcitamente la Corte Constitucional, como cuando en el fallo C 176 de

1993, con ponencia del Magistrado Alejandro Martnez Caballero, puntualiz:
Tanto la pena como la medida de seguridad tienen finalidades similares, porque con ellas se
pretende aislar a quien con su conducta ha demostrado ser un peligro para el medio social y
ambas cumplen fines de readaptacin, buscando la inocuizacin de quien mostr ser peligroso.
46

intimidatorios24.Y con base en esos criterios, las sentencias C-176 de 1993 y C-358 de 1997
concluyeron que violaba la Carta la fijacin de trminos mnimos de duracin del internamiento
de los inimputables, pues si la funcin de la medida de seguridad es curativa y de rehabilitacin,
no tiene sentido prolongar esa medida ms all del tiempo necesario para el restablecimiento
de la capacidad psquica de la persona. Por ello, la imposicin de trminos mnimos transforma
la medida de seguridad en un castigo retributivo, incompatible con la situacin propia de los
inimputables. (Subrayado fuera de texto).
En cuanto hace relacin con la proteccin y la tutela, finalidades que la
legislacin colombiana atribuye expresamente a las medidas de seguridad, debe
anotarse que gramaticalmente ambas tienen un significado de defensa, amparo o
resguardo. Si se considera la disfuncin mental de algunos inimputables, como los que
padecen trastorno mental o inmadurez sicolgica, las medidas de proteccin y tutela
en su favor, estaran en perfecta concordancia con el mandato constitucional (artculo
13) que demanda del Estado la proteccin especial de personas que entre otras por su
condicin mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, al tiempo
que aade que se sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Se ha dicho que las finalidades anotadas han sido tambin entendidas en pro
de la sociedad desde el enfoque de la prevencin especial negativa.
Acerca de la curacin de quien ha sido condenado como inimputable, es
evidente que se enmarca dentro de la misma responsabilidad estatal a la que acaba
de hacerse referencia, cuando se trata de personas que estn afectadas por trastorno
mental o inmadurez sicolgica, especialmente si se encuentran privadas de la libertad,
pues entonces las debilidades de aquellas se acentan. Empero, es evidente que
tal finalidad ser de imposible cumplimiento en casos en los que la disfuncin sea
permanente.
1.3. Clases de medidas de seguridad
1.3.1. La internacin en establecimiento siquitrico o clnica

adecuada
1.3.1.1. Para los inimputables por trastorno mental permanente
Esta es una medida privativa de la libertad personal y por eso la similitud

con la pena de prisin es evidente. Est destinada a los inimputables por trastorno
47

Unidad 1
mental permanente y por trastorno mental transitorio con base patolgica, segn
disposicin de los artculos 70 y 71 del C. P.16.
El trmino trastorno mental tiene ms connotacin jurdica que mdica y,
como ya se dijo antes, forma parte de la trada de elementos que, inseparablemente
unidos por un nexo causal, configuran la nocin de inimputabilidad. Corresponde a
una disfuncin mental que generalmente se identifica con una patologa, aunque no
siempre, porque bien puede tratarse de una fuerte conmocin emocional o afectiva,
con capacidad de producir temporales y notables alteraciones de la conciencia.
Jaime Gaviria Trespalacios, reconocido tratadista del tema se refiere de este
modo al trastorno mental:
16 As rezan:
Artculo 70. Internacin para inimputable por trastorno mental permanente. Al inimputable por trastorno
mental permanente, se le impondr medida de internacin en establecimiento psiquitrico, clnica o institucin
adecuada de carcter oficial o privado, en donde se le prestar la atencin especializada que requiera.
Esta medida tendr un mximo de duracin de veinte (20) aos y el mnimo aplicable depender
de las necesidades de tratamiento en cada caso concreto. Cuando se establezca que la persona se
encuentra mentalmente rehabilitada cesar la medida.
Habr lugar a la suspensin condicional de la medida cuando se establezca que la persona se
encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolver su vida.
Igualmente proceder la suspensin cuando la persona sea susceptible de ser tratada
ambulatoriamente.
En ningn caso el trmino sealado para el cumplimiento de la medida podr exceder el mximo
fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito.
Artculo 71. Internacin para inimputable por trastorno mental transitorio con base patolgica. Al
inimputable por trastorno mental transitorio con base patolgica, se le impondr la medida de internacin
en establecimiento psiquitrico, clnica o institucin adecuada de carcter oficial o privado, en donde se le
prestar la atencin especializada que requiera.
Esta medida tendr una duracin mxima de diez (10) aos y un mnimo que depender de
las necesidades de tratamiento en cada caso concreto. La medida cesar cuando se establezca la
rehabilitacin mental del sentenciado.
Habr lugar a la suspensin condicional de la medida cuando se establezca que la persona se
encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolver su vida.
Igualmente proceder la suspensin cuando la persona sea susceptible de ser tratada
ambulatoriamente.
En ningn caso el trmino sealado para el cumplimiento de la medida podr exceder el mximo
fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito.
48

El trastorno mental sealado en el artculo 33 es aquella condicin psicopatolgica

en que se encuentra el sujeto al tiempo del hecho, de suficiente amplitud, gravedad y afectacin
de las esferas cognoscitiva, volitiva o afectiva, que le impide ser consciente de la ilicitud de su
conducta o determinarse conforme a dicha comprensin. Es decir, el trastorno mental ha de ser
de tal dimensin que el sujeto est en incapacidad de elaborar una representacin psquica de
su ilicitud o de elegir alternativas de actuacin al tenor de su inteligibilidad.
Puede tratarse de alguna de las entidades descritas en la moderna nosologa psiquitrica
que responda no a los criterios diagnsticos desde el punto de vista clnico, sino a los criterios
jurdico-penales de ausencia de comprensin de la ilicitud o de determinacin de la conducta
con arreglo a la comprensin. Pero puede tratarse tambin, dentro del concepto jurdico de
trastorno mental, de una excepcional y profunda conmocin emocional o afectiva que obnubile
en forma pasajera la conciencia o de una severa alteracin de las facultades psquicas causada
por la ingestin, inhalacin o inyeccin de drogas o sustancias de cualquier naturaleza.
Lo que interesa en estos casos no es el origen, etiologa, evolucin o pronstico
del trastorno psquico, sino su simultaneidad con el hecho ejecutado, la magnitud de la
desorganizacin que caus en el psiquismo del ejecutor y el nexo causal que permite vincular
en forma inequvoca el trastorno sufrido con la conducta realizada (Revista Colombiana
de Psiquiatra, V. 34, Bogot, 2005)17.
Hasta hace muy poco tiempo, ms exactamente hasta antes del 6 de mayo
de 1993, la internacin del enfermo mental condenado en un proceso penal tena
una duracin mnima determinada y una mxima indefinida. Como ya se esboz en
apartes precedentes, la denodada batalla que venan librando sectores progresistas de
la doctrina, la academia y la jurisprudencia, contra esa velada cadena perpetua y contra
unas medidas de seguridad con hondo contenido expiatorio e inocuizador se concret
17 El mismo autor en la misma obra se refiere a las psicopatas en el entorno de la inimputabilidad, as:
Los trastornos mentales tributarios de una calificacin de inimputabilidad comprenden una
serie de condiciones psicopatolgicas en las que la persona no tiene, o no tiene ms de modo
permanente, la posibilidad de estimar adecuadamente el valor de sus actos en sus aspectos
anticipatorio, pragmtico, consecuencial y tico, o de controlar eficazmente sus impulsos conativos
o instintivos. A estos estados se puede llegar por dao en el sustrato cerebral, como ocurre en
muchas patologas neuroanatmicas en las que es claramente demostrable una lesin orgnica
(procesos degenerativos cerebrales, trauma, neoplasia, infecciones, alteraciones vasculares, daos
genticos, condiciones metablicas y endocrinas, etc.) o por procesos endgenos presumiblemente
no asociados a condiciones fsicas claramente evidenciables, aunque en muchos casos se puede
presentar la disfuncin del ambiente neuroqumico cerebral, como ocurre en la esquizofrenia,
la psicosis, los delirios y las enfermedades afectivas.
49

Unidad 1
en buena parte en la expedicin de la constitucin de 1991. La nueva Carta dise un

nuevo modelo de Estado que se fundamenta en la dignidad de las personas y que destaca
criterios de igualdad material al tiempo que exige al Estado especial proteccin para
quienes estuvieran en debilidad manifiesta, como los enfermos mentales y declara
la naturaleza prescriptible tanto de las penas como de las medidas de seguridad.
En la fecha indicada La Corte Constitucional dict la sentencia C 176, ya referida,

mediante la cual declar la inexequibilidad de las normas que establecan tales
mnimos definidos y tales mximos indefinidos.
Se vuelve, entonces, por los fueros de la dignidad para quienes no tienen otra
culpa que la de padecer una disfuncin mental, aunque la tarea an est muy distante
de lograr niveles aceptables de justicia y dignidad.
En consecuencia, la normatividad que se est analizando no hace ms que
apoyarse en los antecedentes relatados. As deba ser, entre otras razones porque,
llanamente, al legislador le est terminantemente vedado reproducir normas que
hayan sido declaradas inconstitucionales.
Lo cierto es que el legislador del 2000 elimin los topes menores concretos y
los mayores indeterminados. En cuanto a lo primero porque, honrando los propsitos
de curacin y rehabilitacin, la ley hace depender las condiciones de la ejecucin
de la medida de seguridad, ms en la evolucin de la salud mental del sentenciado,
que en otros factores. En cuanto a lo segundo porque las medidas de seguridad
indefinidas son inconstitucionales, segn lo demostr la Corte Constitucional en la
sentencia que acaba de comentarse.
Por supuesto en la prctica se descubre la imposible coexistencia de los
trminos trastorno mental permanente y curacin (este incluido en las finalidades
de medida de seguridad y aquel como uno de los fundamentos de la inimputabilidad).
Esto porque la calificacin de permanente del trastorno, rechaza automticamente
la idea de curacin. A menos que concepciones ms humanitarias ayuden a redefinir
la rehabilitacin como probabilidad de un retorno pacfico y armonioso al seno de
la sociedad.
Por fortuna la dificultad anotada queda en buena parte superada por la figura de
la suspensin condicional de la medida que procede cuando la persona se encuentra
en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolver su vida o
cuando esa persona sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente.
50

Obviamente, estas nociones la adaptacin al medio social y el tratamiento

ambulatorio- son mucho menos exigentes que aquel de la rehabilitacin, de modo
que tendr el juez unas herramientas que bien utilizadas han de servirle para
disponer lo ms justo. En este orden de raciocinio, debe tenerse en cuenta que
tanto las penas como las medidas de seguridad deben responder a los principios de
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, por orden expresa del artculo 3 del
C. P. En consecuencia, cuando el juez deba resolver entre la internacin y la libertad,
por ejemplo, la primera opcin solo ha de ser adoptada cuando ello constituya una
autntica necesidad y ni siquiera razones de conveniencia pueden considerarse
como suficientes para orientar su decisin, para solo hacer referencia a uno de los
anotados principios.
No es posible, ya ha sido dicho, la internacin (ni en general medida de
seguridad alguna) por trmino indefinido. Resta precisar cul es el trmino mximo
de duracin de la internacin para el inimputable por trastorno mental permanente.
Este tiene doble determinacin. Por una parte el inciso segundo del artculo
70 del C. P. dice que esta medida tendr un mximo de duracin de 20 aos. Por otra
parte, el inciso final del mismo artculo establece que en ningn caso el trmino
sealado para el cumplimiento de la medida podr exceder el mximo fijado para
la pena privativa de la libertad del respectivo delito.
Es decir, al primer lmite hay que acudir de modo residual, siempre que el
segundo lindero no sea inferior. Si se trata, por ejemplo, del delito de dao en bien
ajeno que se encuentra descrito y sancionado en el inciso primero del artculo 265 del
C. Penal, el inimputable por trastorno mental permanente que haya sido condenado
por tal conducta puede estar internado, como mximo, a 90 meses de internacin
en establecimiento psiquitrico, clnica o institucin adecuada de carcter oficial o
privado.
Pero si el delito por el que se procede es el de homicidio ya no puede servir
el segundo de los topes, es decir, no se podra internar al inimputable por trastorno
mental hasta por 450 meses (que es la pena mxima para el delito de homicidio del
ejemplo), sino a lo sumo 20 aos.
Quiz no sobre insistir en que esas cifras son mximas y no se trata de que
siempre se cumplan de modo rgido y fatal. Ciertamente, de dos modos se puede
lograr el egreso anticipado de los establecimientos en los que se cumple la medida de
51

Unidad 1
seguridad: por la va de la cesacin definitiva o por la de la suspensin condicional,

conforme se ha visto en antecedencia.
Es este un espacio propicio para dos temas pertinentes: El primero alude a la

posibilidad de revocacin de la suspensin condicional de la medida de seguridad a
la que proceder el juez previo dictamen del perito, cuando a juicio de aquel se haga
necesaria su continuacin. As lo manda el artculo 78 del C. P.
De acuerdo con la concepcin en la que se fundamenta el cdigo en materia

de inimputabilidad y medidas de seguridad, expuesta a lo largo de este trabajo, es
razonable esta medida. En efecto la legislacin penal vigente le da una naturaleza
bastante dctil a la ejecucin de las medidas de seguridad, en contraposicin con la
rigidez que caracteriza la de las penas. En efecto stas deben estar perfectamente
determinadas en el fallo y han de cumplirse en toda su extensin, salvo lo
correspondiente a los subrogados y a la redencin por trabajo y estudio. Pero si se
trata de una medida de seguridad, por ejemplo de una internacin en establecimiento
psiquitrico, clnica o institucin adecuada de carcter oficial o privado, no puede
establecerse su duracin precisa en el fallo, pues tan solo es permitido fijar sus topes
mximos. Por lo mismo es posible que se ordene que cese de modo definitivo o se
suspenda de modo condicional, mucho antes de que se cumpla, lmite de la condena,
en las precisas condiciones ya reseadas y cuando el juez tenga la prueba y la certeza
de que se cumplen a cabalidad los supuestos fcticos de las respectivas normas.
En tal contexto, no es discordante la posibilidad de la revocatoria de la

suspensin condicional. La norma dice que el juez ha de apoyar su decisin en el
dictamen del perito. Est bien que as sea, porque se trata de un asunto que requiere
de conocimientos especializados. No conviene, empero, olvidar que quien toma la
decisin es el juez, que ha de someter la prueba a un examen crtico, ya para acogerla,
ora para negarle poder suasorio.
Como sea, el juez en el momento de la decisin no debe explorar si persiste

o no la anomala squica, porque tal no es el supuesto de hecho de la norma en
examen. Lo que tiene que determinar es si la medida de seguridad necesariamente
debe continuar ejecutndose. Como lo dijo precursoramente y sapientemente Carlos
Meja Escobar, debe demostrarse la necesidad de la medida, de modo que no son
suficientes razones de mera conveniencia.
52

La segunda consideracin marginal, tiene que ver con la medida de seguridad

en casos especiales a las que se refiere el artculo 76 del C. P. en los siguientes
trminos:
Cuando la conducta punible tenga sealada pena diferente a la privativa de la libertad,
la medida de seguridad no podr superar el trmino de dos (2) aos.
Ya se vio cmo la legislacin penal vigente fij uno de los lmites temporales
de la medida de seguridad en el mximo fijado para la pena privativa de la libertad
del respectivo delito, en consonancia con la ya comentada decisin que declar
inexequibles las normas de la codificacin penal derogada que establecan para las
medidas de seguridad mnimos determinados y mximos indefinidos.
Indica lo anterior que el legislador decidi que estas no dependiesen
exclusivamente de la naturaleza de la disfuncin mental y de la evolucin del
tratamiento, sino tambin de la naturaleza y gravedad del delito, reflejadas en las
penas fijadas por aquel.
Ello sin duda para que no se rompa la proporcionalidad en contra de quien
ms proteccin necesita y merece. Un ejemplo puede servir para mayor claridad del
concepto: si se trata de un delito de lesiones personales productoras de incapacidad
para trabajar que no pase de 30 das, la pena mxima es de 3 aos de prisin (artculo
112 del C. P.), si no existiese la limitacin dada por el mximo de la pena privativa
de la libertad establecida para el delito y si se juzgase a un inimputable por trastorno
mental permanente, podra ordenarse su internamiento hasta por 20 aos si se trata
de un caso de trastorno mental permanente. Pero si el procesado fuera imputable a lo
ms que podra ser condenado sera a 3 aos de prisin. Lo que en efecto constituira
una gran discriminacin en contra del inimputable.
Siendo as, el anlisis del artculo 76 del C. P. a la luz de la anotada concepcin
lleva a concluir forzosamente que esa norma quebranta ostensiblemente el juicio
de proporcionalidad. Ms concretamente: si se procede por un delito que no tenga
sealada pena de prisin, el imputable ser condenado a otra, la multa, por ejemplo,
pero jams su libertad estar en riesgo por esa conducta. En cambio, el inimputable
podra ser privado de su libertad hasta por dos aos.
As, el internamiento para quien tenga alguna disfuncin mental no consulta y
en cambio contraviene los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad
que rigen no solo para las penas sino tambin para las medidas de seguridad.
53

Unidad 1
Qu hacer frente a un caso semejante? Sin duda el juez tiene herramientas

hermenuticas suficientes para impedir la transgresin referida en el prrafo
precedente. As por ejemplo, la pequeez de la ofensa al bien jurdico (traducida en
una sancin que no amerita la privacin de la libertad) puede ser considerada como
un indicador de que no hay necesidad de la imposicin de medida alguna. O de que
es procedente la suspensin condicional e inmediata de la misma, si se quiere mayor
ortodoxia y apego al texto legal.
Tampoco sera absurdo que en el caso en comentario se disponga la
libertad vigilada, que aunque est catalogada como medida accesoria puede ser lo
recomendado.
1.3.1.2. Para el inimputable por trastorno mental transitorio con

base patolgica
Como se dijo al inicio de este subtema, la internacin procede igualmente para

el inimputable por trastorno mental transitorio con base patolgica que en
legislaciones pasadas era denominado con secuelas.
La doctrina ha criticado acremente la indeterminacin de los trminos con
base patolgica del artculo 71 del C. P. y sin base patolgica del artculo 76 del C.
P. que entraa una grande dificultad en el momento de hacer distinciones.
En tal sentido Gaviria Trespalacios en la obra ya citada anota:
No se sabe a ciencia cierta en qu consiste la existencia o ausencia de la base
patolgica del trastorno mental transitorio a que se refieren los artculos 71 y 75.Tampoco se
saba con exactitud en qu consistan los trastornos mentales con secuelas y sin secuelas del
anterior ordenamiento de los aos ochenta.Tal vez estas figuras sufrieron una mutacin o una
metamorfosis y las entidades con secuelas y sin secuelas se convirtieron en con base patolgica
y sin base patolgica.Ya de por s calificar la transitoriedad de un trastorno mental ofrece
muchas dificultades y siembra muchas dudas. Quiz en algunos casos se pueda evidenciar
un sustrato anatmico o funcional, que explique el trastorno mental. Es posible que en otros
casos se pueda pronosticar que desaparecido ese sustrato anatmico o funcional desaparecer
el trastorno mental.Tal vez se podr afirmar, amparndose en datos empricos, que sometido a
tratamiento adecuado el trastorno mental, de la naturaleza que sea, revertir y, por lo tanto,
ser transitorio. Pero sostener que un trastorno mental es transitorio y que, adems, carece de
base patolgica, puede resultar aventurado, insustentable o irresponsable. Habr que ver los
54

malabarismos conceptuales de los jueces y los juegos semiolgicos de los peritos para fundamentar
en firme esta novedosa nomenclatura.
Como sea, una vez probado el trastorno mental productor de incapacidad
para comprender la naturaleza ilcita de su comportamiento (siempre segn la
terminologa utilizada por el C. P.) y causante de la comisin de conducta tpica
y antijurdica, debe el juez, apoyado en el perito, determinar si el trastorno es
permanente o es transitorio. La transitoriedad alude, segn el Diccionario de
la R.A.E., a lo pasajero o temporal. Por su parte esta modalidad de trastorno
(transitorio) puede tener o no tener base patolgica. A esta segunda posibilidad se
har referencia breve un poco ms adelante.
En cuanto a aquel que tiene base patolgica hay que decir lo siguiente: se
entiende las dificultades que en la prctica tienen jueces y peritos para establecer si
se trata de trastorno permanente o transitorio. Pero cada uno de ellos en su campo
procurar rodearse de los mejores elementos de juicio. El segundo para emitir una
pericia que sea verdaderamente cientfica y por tanto confiable. El primero para
tomar la decisin correspondiente luego de someter la experticia a una adecuada
crtica probatoria. Pero si para el juez, una vez constatada sin asomo de vacilacin
la existencia trastorno, resulta imposible establecer con nitidez si es permanente o
transitorio, es sensato que opte por calificarlo de la segunda manera, al amparo de
principios como el del in dubio pro reo y el favor rei.
Solo resta recordar que la internacin para inimputable por trastorno mental
transitorio con base patolgica, tiene una duracin mxima de 10 aos y que tampoco
puede exceder el mximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo
delito.
Del mismo modo, procede la cesacin definitiva de la medida cuando se
establezca la rehabilitacin mental del sentenciado y la suspensin condicional cuando
se establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social
donde se desenvolver su vida o cuando ella pueda ser tratada ambulatoriamente,
segn disposicin de los incisos 2, 3 y 4 del artculo 71 del C. P. Al respecto son
vlidas las consideraciones hechas sobre el mismo tema en relacin con el trastorno
mental permanente.
55

Unidad 1
1.3.2. La internacin en casa de estudio o trabajo
Esta medida est destinada a los inimputables que no padezcan trastorno

mental. Como ahora no es posible imponer medida de seguridad alguna por diversidad
sociocultural, conforme se explicar en breve, en principio, la internacin en casa
de estudio o trabajo solo rige para los inimputables por inmadurez sicolgica.
De nuevo hay que advertir que la sola inmadurez sicolgica no es sinnimo de
imputabilidad, pues para ello es preciso que ella est vinculada con la afectacin de
las esferas afectiva, intelectiva o volitiva de la psiquis, de modo que a la persona no
le sea posible comprender la naturaleza ilcita de su comportamiento o determinarse
de acuerdo con tal comprensin en el momento de la realizacin de conducta tpica
y antijurdica.
Obviamente, cuando la inmadurez de la que se habla no alcanza a producir
el efecto adverso en el plano intelectivo o volitivo, la realizacin de la conducta no
exime a esa persona para que sea sujeto de penas y no de medidas de seguridad.
Por otra parte, el trmino inmadurez sicolgica no pertenece a las disciplinas
mdicas sino a las jurdicas y como en el caso del trastorno, deben coexistir los otros
dos elementos determinantes de la inimputabilidad.
La inmadurez de la que se est tratando alude a un precario desarrollo afectivo,
de manera que quien la padece se estanca en etapas infantiles de su desarrollo con
detencin tambin de su desarrollo sexual. Sus formas ms comunes son el llamado
retraso mental y la sordomudez18.
18 Jaime Gaviria Trespalacios en la revista ya citada anota lo siguiente sobre esta materia:
El artculo 33 incluye la inmadurez psicolgica como causal de inimputabilidad. Esta condicin,
del mismo modo, anticipa que el inmaduro psicolgico, cualquiera sea el caso pertinente (menores,
sordomudos, algunas formas de retraso mental y ciertos subtipos de trastornos de inicio en la
infancia, la niez o la adolescencia), se encuentra en un estado que le imposibilita comprender
la naturaleza ilcita del acto o determinar su conducta de conformidad con esa comprensin. Las
formas grave y profunda del retraso mental, especialmente las que se presentan en comorbilidad
con otras condiciones, encajan mejor dentro de la figura de trastorno mental del artculo 33. Sin
embargo, muchos autores propugnan porque el retraso mental se incluya dentro de la categora
de la inmadurez psicolgica. As, por ejemplo, Agudelo Betancur anota: A mi manera de ver, la
debilidad mental, en el nuevo Cdigo Penal, se debe comprender dentro del trmino inmadurez
psicolgica.
56

Aunque se ha dicho que muchos casos de inmadurez sicolgica caben dentro

del concepto de trastorno mental, lo cierto es que la legislacin penal colombiana
forma con ellos una categora diferente y a ello hay que atenerse.
Quiz no sobre indicar aqu que este trabajo no incluye a los menores de 18
aos, sencillamente porque ellos tienen su propio sistema de responsabilidad penal
juvenil.
La medida de internacin en casa de estudio o trabajo puede cumplirse
en establecimiento pblico o particular, siempre que en este ltimo caso cuente
con aprobacin oficial. Tales establecimientos deben proporcionar educacin,
adiestramiento industrial, artesanal, agrcola o similares. Por supuesto, tales
actividades deben tener un contenido particular y especialmente dirigido a personas
afectadas por el dficit de madurez afectiva. La medida tiene una duracin mxima
de 10 aos y procede la limitante referida al mximo de la prisin que la ley seala
para el delito.
Como en los casos de internacin por trastorno mental, en esta medida son
de recibo la cesacin y la suspensin condicional, con igual fundamento.
Como se dijo al inicio de este subtema, la internacin en casa de estudio o
trabajo est destinada, en principio, a los inimputables por inmadurez sicolgica,
segn se desprende de lo normado en el artculo 72 del C. P. Sin embargo,
considerando las funciones de curacin, proteccin, tutela y rehabilitacin, no
se encuentra razn valedera para que en el cumplimiento de una internacin en
establecimiento psiquitrico impuesta a un inimputable por trastorno mental se
Se debe tener en cuenta que la capacidad de entender o de querer no est ausente del todo por la
circunstancia de que est disminuida o menoscabada, como ocurre en algunos subtipos de retraso
mental o de sordomudez. Estas ltimas condiciones, por s solas, no son incompatibles con la
imputabilidad. Tambin en los casos en los que se detecta, afirma o alega inmadurez psicolgica
es necesario probar que se cumplen los presupuestos especficos que originan la institucin de
inimputable.
Para que el retraso mental, la sordomudez o alguna otra condicin de inicio en la infancia sean
causales de inimputabilidad, es necesario que afecten de forma incuestionable la capacidad de
comprender o determinarse. Tambin aqu, lo que importa al ordenamiento penal no es que el
agente se halle en estado de inmadurez psicolgica, sino que esa condicin lo invalide para entender
la ilicitud del acto o para dirigir la conducta con arreglo a su comprensin. Afirma al respecto
Agudelo Betancur: Es por las consecuencias de los fenmenos de inmadurez o de enajenacin
por lo que el sujeto llega a ser inimputable. La inmadurez o la enajenacin hacen que el sujeto
sea inimputable slo en la medida en que ellas produzcan la incapacidad de comprensin y/o
determinarse.
57

Unidad 1
mute esa medida por la de internacin en casa de estudio o trabajo, si eso es lo

que ms conviene para los fines teraputicos y de rehabilitacin del condenado. Tal
autorizacin es posible encontrarla a partir de la interpretacin sistemtica propuesta,
pero adems encuentra sustento en el numeral 2 del artculo 468 de la ley 906 de
2004 que autoriza al juez sustituir la medida de seguridad por otra ms adecuada
si as lo estimare conveniente.
Aunque la disposicin no lo advierte es de puro sentido comn entender que
la sustitucin no queda librada al arbitrio del juez, sino que debe estar apoyada en
prueba confiable.
1.3.3. La libertad vigilada
Es una medida de naturaleza accesoria, es decir que siempre supone la

existencia de una principal que tiene que ser de internacin, segn lo dispone el
artculo 74 del C. P. 19.
Empero, en este trabajo se ha sostenido la posibilidad de aplicar la medida de
modo principal y en vez de la internacin, respecto de los inimputables por trastorno
mental permanente o transitorio con base patolgica, cuando se trate de delito que
no tenga sealada pena privativa de la libertad. Se reitera aqu lo afirmado entonces,
pues la privacin de la libertad puede resultar innecesaria y desproporcionada y en
cambio aconsejable el control que se puede lograr a travs de la libertad vigilada.
El primer inciso del artculo 74 sugiere que la libertad vigilada solo puede
imponerse cuando se haya cumplido la medida privativa de la libertad. Sin embargo,
la misma norma en su inciso final habilita su aplicacin para cuando se suspenda
condicionalmente la ejecucin de la internacin.
Como se ve, esta medida accesoria tiene una cobertura mayor de la que
insina su etiquetamiento legal. A ms de lo que se acaba de exponer, a tal conclusin
19 ARTCULO 74. LIBERTAD VIGILADA.La libertad vigilada podr imponerse como accesoria
de la medida de internacin, una vez que sta se haya cumplido y consiste en:
1. La obligacin de residir en determinado lugar por un trmino no mayor de tres (3) aos.
2. La prohibicin de concurrir a determinados lugares hasta por un trmino de tres (3) aos.
3. La obligacin de presentarse peridicamente ante las autoridades encargadas de su control
hasta por tres (3) aos.
Las anteriores obligaciones, sin sujecin a los trminos all sealados, podrn exigirse cuando
se suspenda condicionalmente la ejecucin de las medidas de seguridad.
58

se arriba luego de examinar el texto del artculo 468 de la ley 906 de 200420, en
todo coincidente con el artculo 477 de la ley 600 de 2000.
El numeral segundo de dicho precepto, autoriza al juez de ejecucin de penas
y medidas de seguridad para sustituir la medida de seguridad por otra ms adecuada
si as lo estimare conveniente. Ya se haba adelantado alguna consideracin sobre
esta disposicin, cuando se la estim benfica y oportuna en cuanto dota al juez
de una herramienta valiosa para el manejo de la ejecucin de la medida, que ha de
estar desprovisto de rigidez y en cambio estar dotado de una ductilidad tal que le
permita acompasarse a la evolucin del tratamiento y la asistencia. Tambin se dijo
que la facultad que la ley otorga al juez, de ningn modo puede entenderse como
una licencia para el desafuero, sino que debe consultar cabalmente los principios
informadores de la sancin penal a los que alude el artculo 3 del C. P.
As, con tales fundamentos sera posible cambiar una internacin en
establecimiento psiquitrico, clnica o institucin adecuada de carcter oficial o
privado, por la internacin en casa de estudio o trabajo, aunque se diga que estos
ltimos lugares estn reservados a inimputables que no padezcan trastorno mental.
Todo desde luego con la ponderada consideracin de que en efecto eso es lo que
conviene al que all llegue y a los que en ese lugar estn ya.
Y, claro, tambin se puede mutar cualquiera de esas medidas por la libertad
vigilada, proceder que encuentra concreta autorizacin en el inciso final del artculo
468 previa la prestacin de caucin por parte del beneficiado o su representante legal.
La libertad vigilada consiste, a voces del artculo 74 del C. P. en:
20 Artculo 468 Suspensin, sustitucin o cesacin de la medida de seguridad. El juez de ejecucin de penas y
medidas de seguridad, de oficio o a solicitud de parte y previo concepto de perito oficial y de conformidad
con lo dispuesto en el Cdigo Penal, podr:
1. Suspender condicionalmente la medida de seguridad.
2. Sustituirla por otra ms adecuada si as lo estimare conveniente.
3. Ordenar la cesacin de tal medida.
En caso de internacin en casa de estudio o trabajo el dictamen se sustituir por concepto escrito
y motivado de la junta o consejo directivo del establecimiento en donde se hubiere cumplido esta
medida, o de su director a falta de tales organismos.
El beneficiario de la suspensin condicional, o del cambio de la medida de seguridad por una de
libertad vigilada, deber constituir caucin, personalmente o por intermedio de su representante
legal, en la forma prevista en este cdigo.
59

Unidad 1
1. La obligacin de residir en determinado lugar por un trmino no mayor de

tres (3) aos. No dice la norma qu debe entenderse por un determinado
lugar, de manera que le corresponder al juez precisarlo. Por supuesto por
tal no puede entenderse la casa de habitacin del condenado, sencillamente
porque entonces no se tratara de una libertad sino de una extraa forma de
internamiento domiciliario no previsto por la ley.Tampoco consulta el espritu
de la norma que por lugar se considere un territorio muy vasto, porque en
tal caso el sentido de vigilancia que caracteriza la medida, simplemente sera
de imposible observancia. Debe haber libertad, por supuesto, pero tambin
posibilidad de control. En consecuencia, si por aquel trmino se entiende una
municipalidad o una ciudad, se estara interpretando con racionalidad la ley.
2. La prohibicin de concurrir a determinados lugares hasta por un trmino de
tres (3) aos. Debe tener un sentido protector del inimputable o de la sociedad
en general y particularmente de las vctimas, o de aquel y de stas al tiempo.
Si la presencia de aqul en un determinado lugar puede resultar nocivo para
su plan de tratamiento o asistencia o puede alterar el curso normal de vida de
un grupo social y especialmente de las vctimas, la medida se justifica.
3. La obligacin de presentarse peridicamente ante las autoridades encargadas
de su control hasta por tres (3) aos, tiene la clara finalidad de concretar la
vigilancia que le da sentido a la medida.
El inciso final del artculo 468 de la ley 906 de 2004 exige como condicin
para que se pueda cambiar la medida de seguridad por una de libertad vigilada (sic)
la constitucin de una caucin ya por el propio beneficiado, ora por intermedio de
su representante legal. Este precepto indica que si cuando se produce la sustitucin
de la medida el inimputable tiene un nivel de conciencia como para entender las
obligaciones que de l se demanda, puede l mismo prestar la caucin y suscribir el
acta compromisoria. Pero si sigue siendo afectado por trastorno mental o inmadurez
sicolgica que le impidan comprender la naturaleza del compromiso que la ley
demanda, no tendra cabida la solucin anterior. En tal escenario es entendible
que la respectiva acta suscrita por el representante legal. Obviamente no puede
predicarse que a ste se le est imponiendo una especie de carga por acto que no
le es atribuible. El acto, as admitido, se sita en un contexto de solidaridad con
el desvalido. Entonces el precepto se comprende y aun resulta loable. Lo mismo
ocurre cuando el inimputable queda a disposicin de los parientes, caso en el cual
estos deben comprometerse bajo caucin a ejercer la debida vigilancia y suministrar
60

la informacin debida, de acuerdo con lo normado en los dos incisos finales del
artculo 466 de la ley 906 de 2004. Tales obligaciones al ser aceptadas se convierten
en la expresin de los compromisos que entraa la pertenencia a un ncleo familiar
y ms concretamente de las responsabilidades de los que estn en condiciones de
brindar apoyo, a favor de quienes necesitan de l.
La parte final del artculo 74 del C. P. permite que las obligaciones que
constituyen la libertad vigilada se exijan sin sujecin a los trminos all sealados,
cuando se suspenda condicionalmente la ejecucin de las medidas de seguridad. Esta
libertad opera aqu claramente como medida accesoria, lo cual es coherente con el
conjunto de la reglamentacin legal sobre la materia. Lo que no queda claro es a qu
especficamente se refiere el legislador con la frase que se acaba de transcribir, es
decir, a qu trminos alude.Todo indica que estos son precisamente los indicados en el
mismo artculo 74 del C. P. para el cumplimiento de las obligaciones, es decir, 3 aos.
Sin embargo, lo dicho no habra solucionado del todo la dificultad que nace
de una redaccin equvoca, pues del solo tenor literal habra que concluir que en
los casos de sustitucin condicional de la medida de seguridad, la libertad vigilada
puede tener duracin indefinida.
Sin embargo tal conclusin sera insalvablemente contradictoria con el conjunto
de normas, que a raz del reiteradamente citado fallo de la Corte Constitucional
(la sentencia C 176 de 1993), establecen invariablemente mximos determinados y
mnimos indeterminados para las medidas de seguridad. Adems, un planteamiento
semejante desconocera claros preceptos constitucionales como aquel que proscribe
las penas y las medidas de seguridad imprescriptibles.
En consecuencia, cuando la libertad vigilada, se impone coetneamente con la
suspensin condicional de la ejecucin de la medida de seguridad, no rige el trmino
de los tres aos de que tratan los literales 1, 2 y 3 del citado artculo 73 del C. P.,
pero tampoco puede ser indeterminada. En consecuencia, debe establecerse cul
es en tal caso el lmite mximo. A falta de una preceptiva claramente reguladora del
asunto, debe el intrprete encontrar una solucin razonable.
En este mismo orden de pensamiento, se propone que la libertad vigilada
puede superar los 3 aos, pero no puede exceder el tiempo que falta por cumplir,
teniendo en cuenta cualquiera de los dos topes que limitan la duracin de la medida
de seguridad.
Unos ejemplos pueden ayudar a una mejor explicacin de la propuesta: si se
trata de un inimputable por trastorno mental permanente que ha sido condenado
61

Unidad 1
por un delito cuya pena mxima es de 450 meses (homicidio, por ejemplo) y lleva
cumplidos 10 aos de internacin al momento de la suspensin condicional, puede
imponrsele la libertad vigilada por diez aos, que es el tiempo que le restara al
condenado para el cumplimiento total de la medida, que no puede ser mayor a los
20 aos por mandamiento del inciso segundo del artculo 70 del C.P.
Si un inimputable por trastorno mental transitorio es condenado a internacin
por un delito cuyo mxima pena es la de 6 aos de prisin, de los que ha descontado
2, puede imponrsele la libertad vigilada, por un mximo trmino de 4 aos, que
es lo que le faltara de cumplir, respecto del tope que es precisamente de 6 aos.
Ntese cmo los tres tipos de internacin (para inimputable por trastorno
mental permanente, para el inimputable por trastorno mental transitorio con base
patolgica y en casa de estudio o trabajo) admiten la posibilidad de suspensin
condicional cuando se establezca que la persona se encuentra en condiciones de
adaptarse al medio social en donde se desenvolver su vida y cuando la persona
sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente, segn lo mandan los artculos 70,
71, y 72 del C.P. Se dice suspensin porque es una media temporal que no entraa
la extincin de la pena. Es condicional, porque no se otorga de modo automtico
sino con sujecin a obligaciones, que son precisamente las que integran el instituto
de la libertad vigilada, garantizadas con caucin, conforme ha quedado expuesto
precedentemente. Es decir, hay un punto de fusin entre ambas figuras que se
concreta en el inciso final del artculo 74 del C.P. Para decirlo de otra manera,
lo que hace que la suspensin de la internacin sea condicional es el conjunto de
obligaciones que constituye la libertad vigilada.
Acontece, sin embargo, que en una manifestacin ms de la incuria con que
el legislador ha manejado tradicionalmente la ejecucin de las penas y medidas de
seguridad, no se seala un trmino para la suspensin condicional a la que se est
haciendo referencia. Como ciertamente una medida indefinida no es compatible con
el ordenamiento jurdico colombiano, hay que encontrar un lmite, que es el mismo
que se ha propuesto respecto de las obligaciones a las que se contrae el inciso final
del artculo 74. Valen para la suspensin condicional, pues, lo argumentado a ese
respecto sobre las obligaciones de la libertad vigilada. Ello se entiende fcilmente si
se considera que las normas alusivas a dicha suspensin encuentran su complemento
en la reguladora de la libertad vigilada y las obligaciones que ella conlleva. As pues el
mximo de duracin de la suspensin condicional de la ejecucin de la sentencia ser
62

el que resulte de restarle al mximo de internacin imponible en el caso concreto,

el tiempo efectivamente descontado.
1.3.4. La inconstitucionalidad de la reintegracin al medio cultural

propio
Se ha insistido a lo largo de este trabajo que la inimputabilidad es un concepto

integrado por tres elementos que tienen entre s ntima relacin, de modo que no es
posible su reconocimiento si uno cualquiera de ellos est ausente. Ellos se refieren a
la ejecucin de una conducta tpica y antijurdica, la afectacin de los planos afectivo,
intelectivo y volitivo de la psiquis de una persona que le produzca incapacidad para
comprender la naturaleza ilcita de su actuar y, finalmente, que tales estados sean
causados por inmadurez sicolgica, trastorno mental, diversidad sociocultural o
estados similares.
Ya se ha estudiado en apartados anteriores lo que tiene que ver con la
inmadurez sicolgica y el trastorno mental. El de la diversidad sociocultural tena
prevista en el cdigo una medida de seguridad especfica, la reintegracin al medio
cultural propio, que fue objeto de una importante determinacin judicial. Por lo
tanto, estos dos temas merecan un espacio propio.
El concepto de diversidad sociocultural a la que hace referencia el artculo 33
del cdigo penal se introdujo en la legislacin colombiana, sin duda bajo la influencia
de la Constitucin de 1991, que le concede a la dignidad humana una naturaleza
fundante de la Repblica, destaca, entre otras, su caracterstica pluralista y protectora
de la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana (artculos 1, 7, 8 y 70).
La norma que incluye entre las causas de inimputabilidad (cumplidos los
dems elementos) a la diversidad sociocultural y la que establece como una categora
de medida de aseguramiento la reintegracin al medio cultural propio, fueron
demandadas ante la Corte Constitucional con la pretensin de que fueran declaradas
inexequibles.
La Corporacin, con tal ocasin y en fallo C 370 del dos de mayo de 2002 con
ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett estim que la inimputabilidad
por diversidad sociocultural se predica fundamentalmente de los indgenas, aunque
63

Unidad 1
de la normatividad que regula ese tema no se descarta que en ella tengan cabida
otros grupos sociales, siempre que se cumplan las exigencias legales21.
A rengln seguido la Corte procede a examinar si quien teniendo una
concepcin del mundo socioculturalmente distinta, realiza conducta tpica y
antijurdica, debe ser juzgado como inimputable o debe ser declarado inculpable.
Opta la Corte por la segunda solucin y para ello estima que la legislacin penal
no excluye la posibilidad de ausencia de responsabilidad por error culturalmente
condicionado. Y aunque lo excluyera, tendra que reconocerse por aplicacin
directa de la Constitucin, en cuanto trata de la dignidad y del respeto por la
multiculturalidad. Argumenta la Corte que lo que la Constitucin protege, no puede
ser al mismo tiempo fuente de responsabilidad penal22.
21 Estas fueron algunas de las principales razones de la Corte sobre este especfico tema:
Por el diseo de la medida de seguridad correspondiente (reintegro a su medio cultural previa
coordinacin con la autoridad de la cultura), es claro que la figura de la inimputabilidad por
diversidad sociocultural se predica esencialmente de los indgenas. Sin embargo, el hecho de que
las normas demandadas no hubieran explcitamente limitado esa figura a los indgenas, indica que
sta podra ser aplicable en otros casos, si se dan los presupuestos previstos por las disposiciones
acusadas, a saber: (i) que la persona, en el momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica,
no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensin, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte de una cultura, que
posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado; y (iii)
que esa cultura posea autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar
dicho reintegro.
22 As argumenta:
El ordinal 11 del artculo 32 del Cdigo Penal no prev expresamente el error de prohibicin culturalmente
condicionado, pues se limita a sealar que no habr lugar a responsabilidad penal cuando se obre con error
invencible de la licitud de la conducta. Sin embargo una interpretacin sistemtica permite concluir que
esa causal incluye el error de prohibicin culturalmente condicionado, pues no slo el nuevo estatuto penal
elimin la prohibicin de invocar la ignorancia de la ley como excusa, la cual estaba prevista en el anterior
ordenamiento penal, sino que, adems, es claro que quien no puede comprender, por su particular cosmovisin,
la ilicitud de su comportamiento, obra con un error sobre la licitud de su comportamiento.
Pero hay ms. Incluso si se concluyera que el nuevo estatuto penal no prev el error de prohibicin
culturalmente condicionado, de todos modos habra que concluir que esos comportamientos
son, por mandato directo de la Carta, inculpables. En efecto, y como bien lo sealan algunos
intervinientes, en un Estado de derecho fundado en la dignidad humana (CP arts 1 y 5), y
que adems reconoce y promueve el pluralismo y la multiculturalidad (CP arts 7, 8 y 70), la
diversidad cultural no puede ser criminalizada. En ese orden de ideas, si es propio de ese tipo
64

Con todo, a su juicio, existe la posibilidad de que el error de prohibicin

motivado por distinta cosmovisin deje un remanente de responsabilidad y eso
ocurrira en los casos en que el error se hubiera podido evitar con diligencia. Es
en estos casos en los que debe acudirse al concepto de diversidad sociocultural,
precisamente para evitar la imposicin de una pena.
Por eso la norma que afinca la inimputabilidad entre otras razones en la

mencionada diversidad es exequible siempre y cuando se despoje al trmino de todo
sentido de curacin o de rehabilitacin, pues la concepcin diferente del mundo,
tolerada y protegida por el Estado, no puede buscar ser curada ni rehabilitada. En
consecuencia, la diversidad sociocultural solo puede tener un sentido tutelar y
protector.
En cambio la medida de seguridad de retorno al medio cultural propio, no

resiste en sentir de la Corporacin el juicio de constitucionalidad, porque tiene un
sentido de curacin y de rehabilitacin que ofende la diversidad cultural y adems la
persona es compelida a retornar a su medio hasta por diez aos, con lo cual se le da
un trato peyorativo que la Constitucin no permite. Por tal razn la Corte resolvi:
Primero. Declarar EXEQUIBLE la expresin diversidad sociocultural del

artculo 33 de la Ley 599 de 2000 o Cdigo Penal, bajo los siguientes dos entendidos:
i) que, la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una cosmovisin
diferente, y ii) que en casos de error invencible de prohibicin proveniente de esa
diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme
a lo sealado en esta sentencia.
de Estado un derecho penal culpabilista, y la diversidad cultural no puede ser criminalizada,

entonces una conclusin se impone: por mandato directo de la Carta, no puede ser sancionada
penalmente aquella persona que incurra en una conducta tpica y antijurdica, pero haya realizado
ese comportamiento por un error de interpretacin cultural, en la medida en que su particular
cosmovisin le impidi comprender la ilicitud de su conducta. La exclusin de responsabilidad
penal por un error de prohibicin culturalmente condicionado es entonces una causal de rango
constitucional, que obligatoriamente debe ser tomada en consideracin por el Legislador.
()
Muchos de los casos en que una persona realiza una conducta tpica y antijurdica, pero no
puede, por su diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona habra
incurrido en un error invencible de prohibicin culturalmente condicionado.
65

Unidad 1
Segundo. Declarar INEXEQUIBLES el numeral 4 del artculo 69 y el

artculo 73 de la Ley 599 de 2000 o Cdigo Penal, y el artculo 378 de la Ley 600
de 2000 o Cdigo de Procedimiento Penal.
Sobre el tema que se est tratando restan dos breves consideraciones: que esta
sentencia de la Corte Constitucional no solo indica la procedencia de una causal de
ausencia de responsabilidad para quien siendo socioculturalmente diferente realiza
conducta tpica y antijurdica sin que pueda comprenderlo o encauzar adecuadamente
su voluntad, sino que para los casos en que el error sea vencible dispone un
procedimiento penal sin consecuencias penales.
Ojal esta importante decisin signifique el comienzo de un nuevo enfoque
del tema de los inimputables (de todos). Uno que, por lo menos, respecto de ellos
reivindique la finalidad tutelar y protectora. Una orientacin que se traduzca en
que la curacin y la rehabilitacin dejen de ser un mero pretexto para castigar
quiz inhumanamente a quienes sufren anomalas de la mente. Ojal los criterios
humanitarios y justos que se han vertido en la sentencia que es objeto de estas
consideraciones respecto de los socioculturalmente diversos, se irradien tambin a
los restantes motivos de inimputabilidad.
Finalmente, se entiende que tanto el error con capacidad de eliminar la
responsabilidad como la inimputabilidad deben estar demostrados de tal modo que
no quepan dudas sobre su real existencia, pues las definitivas consecuencias penales
en uno y otro caso ameritan la mayor atencin.
Los jueces deben ser en extremo cuidadosos para que las normas protectoras
de los diferentes y de los que padecen alguna disfuncin en su psiquis, cumplan
los plausibles designios queridos por la ley, pero tambin para que ellas no sean
aprovechadas por farsantes y tramposos, que las utilicen como medios expeditos
para lograr una impunidad que jams merecen.
1.4. El control judicial de las medidas de seguridad
La ejecucin de la sancin penal tiene naturaleza mixta, pues de ella participan

tanto autoridades administrativas como judiciales. La parte administrativa de la
ejecucin de la pena la cumple la correspondiente autoridad carcelaria y la de la
medida de seguridad el sistema de seguridad social en salud. El artculo 465 de la
ley 906 de 2004, en todo coincidente con el 474 de la ley 600 de 2000, dispone:
66

Entidad competente. El tratamiento de los inimputables por trastorno mental estar

a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a quien corresponder la ejecucin
de las medidas de proteccin y seguridad.
Si se lee descuidadamente la disposicin que acaba de trascribirse, podra
equivocadamente entenderse que la funcin ejecutiva de la pena es administrativa.
Eso no puede ser porque no solo interviene en ella la judicatura, sino que todo cuanto
implique la cesacin de la medida de seguridad, o su suspensin condicional, o el
cambio por otra, o la revocatoria de la suspensin y , en fin, cualquier modificacin
sustancial en las condiciones de ejecucin de las medidas de seguridad, est sujeto a
reserva judicial. Para corroborar lo que acaba de exponerse, revsese el contenido del
artculo 466 de la ley 906 de 2004 relativo a la internacin de inimputables, el 467
a la libertad vigilada el 468 a la suspensin o cesacin de la medida de seguridad, el
468 a la revocatoria de la suspensin condicional y el 470 a las medidas de seguridad
para indgenas23.
23 Esta ltima disposicin que le ordena al juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad
disponer lo necesario para la ejecucin de las medidas de seguridad aplicables a los inimputables por
diversidad sociocultural, en coordinacin con la mxima autoridad indgena de la comunidad respectiva, fue
declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-591 del 9 de junio 2005
con ponencia de la Magistrada Clara Ins Vargas, en el entendido de que esta norma ser aplicable
cuando el legislador establezca la medida, respetando lo establecido en sentencia C-370 de 2002.
As fundament la Corte Constitucional su resolucin:
En este orden de ideas, distinto a lo sostenido por la demandante, la Corte no consider, de
manera absoluta, que en Colombia no puedan existir inimputables por diversidad sociocultural;
pero si declar inexequible la medida de seguridad de reintegracin al medio cultural propio.
Ahora bien, la disposicin legal acusada parte de que s es posible aplicarles medidas de seguridad
a los indgenas, quienes son considerados inimputables por diversidad sociocultural, y que para
tales efectos, el juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad dispondr lo necesario en
coordinacin con la mxima autoridad indgena de la comunidad respectiva.
Por su parte, el Acto Legislativo 03 de 2002 no introdujo modificacin alguna al tema del
juzgamiento penal de los integrantes de las minoras tnicas, razn por la cual, la jurisprudencia
constitucional anterior a la expedicin de aqul conserva todo su valor vinculante.
En este orden de ideas, el artculo 470 de la Ley 906 de 2004 alude a la ejecucin de unas
medidas de seguridad para los indgenas, las cuales no existen en el actual ordenamiento jurdico
penal colombiano, por cuanto, se insiste, la reintegracin al medio cultural propio fue declarada
inexequible por la Corte en sentencia C- 370 de 2002, con lo cual, se estara desconociendo el
principio de legalidad de la pena. En otras palabras, se trata de un caso de responsabilidad penal
sin medida de seguridad aplicable, por cuanto no existen aquellas destinadas a los indgenas y en
el futuro aquellas que adopte el legislador debern ajustarse a los condicionamientos sealados
por la jurisprudencia constitucional.
67

Unidad 1
Como puede verse, es la misma codificacin la que se encarga de dejar muy

en claro que en la ejecucin de las medidas de seguridad participa la jurisdiccin
y no de cualquier manera sino de modo prioritario y fundamental. Es, sin duda,
el juez de ejecucin de, medidas de seguridad quien debe dirigir esa fase postrera
del proceso, en coordinacin, claro est, con las autoridades del sistema general de
seguridad social en salud.
Por si quedase al respecto alguna, el artculo 77 del C.P. se encargara de
dilucidarla al disponer bajo el ttulo de control judicial de las medidas que El
Juez est en la obligacin de solicitar trimestralmente informaciones tendientes a
establecer si la medida debe continuar, suspenderse o modificarse.
1.5. El trastorno mental sin base patolgica
La consecuencia jurdica de la realizacin de una conducta tpica y antijurdica

por parte del inimputable, es la imposicin de medidas de seguridad.
Sin embargo, la ley ha querido hacer dos excepciones. El artculo 75 del C. P.
bajo el ttulo de Trastorno mental transitorio sin base patolgica, dispone:
Si la inimputabilidad proviene exclusivamente de trastorno mental transitorio sin base
patolgica no habr lugar a la imposicin de medidas de seguridad.
Igual medida proceder en el evento del trastorno mental transitorio con base patolgica
cuando esta desaparezca antes de proferirse la sentencia.
En los casos anteriores, antes de pronunciarse la sentencia, el funcionario judicial podr
terminar el procedimiento si las vctimas del delito son indemnizadas.
Estn, pues, bien demarcadas las dos hiptesis: en la primera no se trata de una
entidad correspondiente a la nosologa psiquitrica, sino de una excepcional y profunda
conmocin emocional o afectiva que obnubile en forma pasajera la conciencia o de una severa
alteracin de las facultades psquicas causada por la ingestin, inhalacin o inyeccin de drogas
o sustancias de cualquier naturaleza al decir de Gaviria Trespalacios.
La segunda alude a una entidad correspondiente a dicha nosologa, o como
dice el cdigo a un trastorno mental transitorio con base patolgica, a condicin de
que ella desaparezca antes de que se profiera sentencia.
68

Es posible la terminacin prematura del proceso en uno y otro caso si antes

del fallo las vctimas son indemnizadas. Significa ello, que en caso contrario, es decir,
si no se produce la indemnizacin en la oportunidad anotada, el proceso penal debe
continuar, pero con la sola finalidad de indemnizacin.
En la determinacin y ejecucin de la medida de seguridad tiene que ver
la gravedad del delito o ms bien la pena que este tenga sealada en la ley. Ms
precisamente el mximo de la pena privativa de la libertad sealado en la ley para
el respectivo delito, se erige como un lmite que no puede ser rebasado al momento
de la imposicin de la medida de seguridad ni, claro, en el cumplimiento de ella,
cuando sea menor que el lmite establecido para cada tipo de medida: 20 aos en
la internacin para el inimputable por trastorno mental permanente, 10 en la
internacin para inimputable por trastorno mental transitorio con base patolgica
y 10 en la internacin en casa de estudio o de trabajo.
Sin embargo, en los casos que se estn estudiando, la imposibilidad de
imponer medida de seguridad significa que prevalecen razones relativas a la entidad
del trastorno y a su evolucin, antes que otro tipo de consideraciones, como las
que conciernen a la pena que el delito lleve aparejada. Puede tratarse de un delito
castigado con mxima severidad, pero si se est ante uno de los supuestos en examen,
no queda alternativa diferente que dejar la conducta sin consecuencias jurdicas,
vale decir sin medida de seguridad. Lo cual atiende consideraciones de la ms alta
jerarqua, pues ya ni siquiera la peligrosidad tendra fundamento para persistir en
una medida que no es necesaria y, por supuesto, tampoco la culpabilidad cumplira
tal funcin.
1.6. Similitudes y diferencias entre la ejecucin de penas

y de las medidas de seguridad
La legislacin penal vigente no ha podido evitar reconocer la naturaleza de

sancin penal de las medidas de seguridad.Tal identidad puede afirmarse con mayor
razn si se reconoce que en la punzante realidad, poca o ninguna diferencia existe
en el cumplimiento de la prisin y la internacin.
Lo cierto es que de lege data, ac son notables las similitudes entre pena y
medida de seguridad, aunque tambin son claras las diferencias entre ambas.
Se asemejan en que ambas se imponen cuando culmina un debido proceso penal
en el que es posible proponer y reconocer causales de ausencia de responsabilidad
69

Unidad 1
y el juez dicta sentencia reconociendo la responsabilidad penal por la realizacin

de una conducta que concuerda con la que describe y sanciona la misma ley penal.
Concuerdan en cuanto en los dos casos ha de respetarse el principio de
legalidad, lo mismo que el de necesidad, el de proporcionalidad y el de razonabilidad.
Se parecen en cuanto una y otra tiene un contenido de restriccin de derechos,
principalmente de la libertad.
La diferencia ms evidente consiste en que mientras la pena se impone por
una conducta tpica, antijurdica y culpable, la medida de seguridad se asigna por
comportamiento tpico y antijurdico aunque sin culpabilidad o sin culpabilidad
plena segn otros.
Esta primera diferencia determina la siguiente y se refiere a las funciones de una
y otra consecuencia jurdica, pues mientras las de la pena son de prevencin general,
retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado
(artculo 4 del C.P.), las de las medidas de seguridad son de proteccin, curacin
tutela y rehabilitacin. Esto al menos es lo que dice la norma. Sin embargo el estado
de cosas inconstitucional que de vieja data caracteriza a crceles y penitenciarias,
confirman la distancia sideral que existe entre la ley y la tozuda realidad.
En cuanto concierne especficamente a la ejecucin, ya se ha dicho en este
mismo trabajo que a diferencia de la pena la medida de seguridad est dotada de
considerable maleabilidad, como tiene que ser si se considera que en el cumplimiento
de sta, tiene importancia capital la naturaleza de la disfuncin y su evolucin. Por
lo mismo es posible la cesacin, la suspensin o la sustitucin, segn ya ha sido
visto24.
24 Sobre las similitudes y diferencias entre penas y medidas de seguridad, dijo la Corte
Constitucional en la ya referenciada sentencia C 176 de 1993:
5. Relacin entre las penas y las medidas de seguridad
La consecuencia de un hecho punible puede ser una pena o una medida de seguridad.Tales resultados tienen
semejanzas y diferencias, como se analiza a continuacin.
5.1. Identidades
Tanto la pena como la medida de seguridad son consecuencias de la comisin de un hecho punible tipificado
en las normas penales. Ambas medidas acarrean en principio la privacin de la libertad en virtud de una
providencia judicial de un juez de la Repblica. En ambas se debe respetar el debido proceso. En los dos casos
adems se debe probar de manera plena los elementos que determinan tales medidas.
70

Tanto la pena como la medida de seguridad tienen finalidades similares, porque con ellas se pretende
aislar a quien con su conducta ha demostrado ser un peligro para el medio social y ambas cumplen fines de
readaptacin, buscando la inocuizacin de quien mostr ser peligroso.
Como acertadamente lo afirmaWelzel, tanto la pena como la medida de seguridad suponen una restriccin
de la libertad del individuo y ambas a su vez deben tender a la resocializacin, razn por la cual no hay
entre ellas diferencias de estructura.
Por otra parte, la imposicin de la medida de seguridad por parte del Poder Judicial del Estado, es otra
caracterstica comn con las penas que las identifican en cuanto a su estructura tanto interna como
externa. Ambas se imponen como consecuencia de la realizacin de un hecho punible y por tanto ambas son
postdelictuales. De las dos se exige el principio de legalidad, en el sentido de que no pueden imponerse, una
ni otra, si no est previamente definida en la ley, de la misma manera que exige el principio de legalidad
del proceso, en el sentido de que no pueden ser aplicadas sino como consecuencia de un proceso previamente
determinado por ley anterior, y slo puede ser impuesta como consecuencia de una decisin judicial.
La responsabilidad penal es el compromiso que le cabe al sujeto por la realizacin de un hecho punible y
conforme a la legislacin vigente no existe duda alguna de qu esta se predica tanto de los sujetos imputables
como de los inimputables.
Tal conclusin es consecuencia de la existencia de dos clases de hechos punibles, en trminos estructurales,
en el Cdigo Penal Colombiano, esto es, el hecho punible realizable por el sujeto inimputable que surge como
conducta tpica antijurdica y culpable, y el hecho punible realizable por sujeto inimputable que surge como
conducta tpica y antijurdica pero no culpable (delito en sentido amplio).
Por tanto ambas estructuras jurdicas implican responsabilidad penal, siendo la de los imputables
responsabilidad subjetiva, al tiempo que para los inimputables la responsabilidad penal es objetiva.
5.2. Diferencias
No obstante las anteriores semejanzas, entre las penas y las medidas de seguridad median, entre otras, las
siguientes diferencias.
5.2.1. Las penas
5.2.1.1. Nocin general
La pena es la consecuencia de la responsabilidad penal de los imputables, cuando judicialmente se ha
establecido que se ha cometido un hecho punible en forma tpica, antijurdica y culpable. Precisamente este
ltimo elemento, la culpabilidad, es el que diferencia, desde el punto de vista conceptual, la pena de la medida
de seguridad.
5.2.1.2. Fines de la pena
Segn el artculo 12 del cdigo penal, la pena tiene funcin retributiva, preventiva, protectora y
resocializadora. Se advierte que, siendo imputable la persona condenada, no se le trata como a un disminudo
squico sino como a una persona normal pero que ha cometido un hecho punible.
5.2.1.3. Deber del Estado
En los casos de los imputables, el Estado tiene el deber, al privarlo de la libertad, de otorgarle ciertas
condiciones mnimas de dignidad, comunes para todas las personas que se encuentren en semejante situacin,
sin necesidad de realizar un tratamiento penitenciario especial en cada caso.
5.2.1.4. Obligaciones del imputable condenado
El imputable condenado, por su parte, tiene el deber jurdico de soportar la privacin de la libertad y dems
medidas accesorias de la pena principal.
71

Unidad 1
Debe el Estado empearse a fondo para que estas diferencias sean notorias
(lo que secularmente no ha ocurrido en estas latitudes), evidentemente, las penas y
las medidas de seguridad corresponden a presupuesto bien diferentes.
Responda la siguientes preguntas:
Considera que los inimputables deben ser juzgados penalmente?
Ap
En cada caso, por qu razones?
Cul es su opinin el fundamento de las medidas de seguridad

para los inimputables, en Colombia?
Es procedente la internacin en casa de estudio o trabajo para los

inimputables que padezcan trastorno mental?
Analice y solucione el siguiente problema:
Claudy Klomasky
Cuando Claudy Klomasky apenas lleva 2 meses de privacin de

la libertad en cumplimiento de pena de 10 aos de prisin que se
Ae
le impuso el Juzgado 1 Penal del Circuito de Tunja, por el delito
de acto sexual violento, segn hechos ocurridos en vigencia de
la ley 599 de 2000 y 906 de 2004, oficialmente se le diagnostica
trastorno mental transitorio con base patolgica, de tal entidad
que si hubiese sido condenado como inimputable habra merecido
internacin en establecimiento psiquitrico.
En el caso examinado, Como juez de ejecucin de penas y enterado

del hecho, Qu determinaciones toma?
5.2.1.5. Determinacin del tiempo de la pena en la sentencia

En el caso de los imputables, el juez en la sentencia determina un tiempo cierto y preciso de reclusin, sin
perjuicio de la eventual y futura existencia de las diferentes modalidades de subrogados penales. En todo caso,
y esto es lo importante para el negocio que nos ocupa, el tiempo de la pena es un tiempo determinado, fijado
definitivamente en la propia sentencia de manera exacta en trminos de aos, meses y das.
72

Unidad 2
La ejecucin de PENAS Y
medidas de seguridad EN EL
ACTUAL SISTEMA PROCESAL
PENAL (LEY 906 DE 2004)
og Entender las dificultades que surgen de las deficiencias

procedimentales en la ejecucin de penas y medidas de
seguridad en el sistema penal acusatorio y auscultar las
soluciones que pueden proponerse.
Determinar las implicaciones que tiene la vigencia del

sistema penal acusatorio (acto legislativo 3 de 2002, ley
890 de 2004, ley 906 de 2004, entre otras normas) en
lo atinente a la fase de ejecucin de penas y medidas de
oe
seguridad.
Definir si en esa etapa postrera es imperioso y/o

conveniente aplicar principios propios de aquel sistema
como el de la publicidad y oralidad.
Precisar si para establecer la oralidad en ejecucin de

penas es o no necesario modificar la legislacin vigente
y en caso cierto en qu concreto sentido.
Establecer, en caso de adoptarse la oralidad en la

mencionada etapa, quines tendran que intervenir en
las audiencias.
73

Unidad 2
2.1. Principales caractersticas del sistema
Para que fuera posible el diseo normativo del sistema procesal penal que
actualmente rige en Colombia, y que ha sido denominado acusatorio, fue necesario
reformar la Constitucin; en efecto, primeramente se expidi el acto legislativo
03 de 200225 que sent las bases constitucionales de la reforma y luego la ley 906
de 2004 contentiva del nuevo cdigo de procedimiento penal. Poco antes se haba
dictado la ley 890 de 2004 muy importante en la preparacin del advenimiento del
25 Los artculos 2 y 3 de dicho acto legislativo que constituyen el ncleo normativo que posibilitara
el ulterior desarrollo del llamado Sistema Penal Acusatorio, son del siguiente tenor:
ARTCULO 2o. El artculo 250 de la Constitucin Poltica quedar as:
Artculo 250. La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin
penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre
y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia
del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin
penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad
regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control
de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas. Se exceptan
los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el
mismo servicio.
En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber:
1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantas las medidas necesarias que
aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservacin de la prueba y la
proteccin de la comunidad, en especial, de las vctimas.
El juez que ejerza las funciones de control de garantas, no podr ser, en ningn caso, el juez de
conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta funcin.
La ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin para realizar excepcionalmente capturas;
igualmente, la ley fijar los lmites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez
que cumpla la funcin de control de garantas lo realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes.
2. (Aparte tachado INEXEQUIBLE) Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control
de garantas efectuar el control posterior respectivo, a ms tardar dentro de las treinta y seis
(36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.
3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras
se ejerce su contradiccin. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectacin
74

La ejecucin de penas y medidas de seguridad en el actual sistema procesal penal
nuevo rgimen procesal penal por cuanto dispuso un aumento generalizado de

penas, precisamente para posibilitar un sistema de justicia premial, que mediante
de derechos fundamentales, deber obtenerse la respectiva autorizacin por parte del juez que
ejerza las funciones de control de garantas para poder proceder a ello.
4. Presentar escrito de acusacin ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio
pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas.
5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusin de las investigaciones cuando segn lo
dispuesto en la ley no hubiere mrito para acusar.
6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las
vctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparacin integral a los
afectados con el delito.
7. Velar por la proteccin de las vctimas, los jurados, los testigos y dems intervinientes en el
proceso penal, la ley fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal
y los mecanismos de justicia restaurativa.
8. Dirigir y coordinar las funciones de polica Judicial que en forma permanente cumple la Polica
Nacional y los dems organismos que seale la ley.
9. Cumplir las dems funciones que establezca la ley.
El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.
En el evento de presentarse escrito de acusacin, el Fiscal General o sus delegados debern
suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e
informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.
PARGRAFO. La Procuradura General de la Nacin continuar cumpliendo en el nuevo sistema
de indagacin, investigacin y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artculo 277
de la Constitucin Nacional.
ARTCULO 3o. El artculo 251 de la Constitucin Poltica quedar as:
Artculo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nacin:
1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional,
con las excepciones previstas en la Constitucin.
2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.
3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se
encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y
procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestin y de jerarqua, determinar
el criterio y la posicin que la Fiscala deba asumir, sin perjuicio de la autonoma de los fiscales
delegados en los trminos y condiciones fijados por la ley.
4. Participar en el diseo de la poltica del Estado en materia criminal y presentar proyectos de
ley al respecto.
5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes pblicos que puedan cumplir funciones de Polica
Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscala General de la Nacin.
6. Suministrar al Gobierno informacin sobre las investigaciones que se estn adelantando,
cuando sea necesaria para la preservacin del orden pblico.
75

Unidad 2
la oferta de sustantivas rebajas de penas, alentara la terminacin prematura

del proceso por la va de los allanamientos o por la de los preacuerdos 26.
Tempranamente la Corte Suprema de Justicia se encarg de precisar la ntima
unin entre la ley 890 de 2004 y el Sistema Penal Acusatorio, de modo que los
aumentos punitivos en aquella previstos no podan aplicarse en aquellas regiones del
pas donde an este no rega, de acuerdo con la gradualidad dispuesta constitucional
y legalmente27. Como quedara en evidencia con la expedicin de la ley 906 de 2004,
lo que el nuevo modelo de procesamiento pretenda era que la gran mayora de casos
penales no llegaran a juicio pleno y terminaran mediante una sentencia anticipada,
posiblemente siguiendo experiencias forneas que le sirvieron de inspiracin. De no
ser as, el modelo colapsara. Es una clsica expresin de poltica criminal, habida
cuenta de que la terminacin temprana del proceso, con prescindencia del juicio
oral, y por tanto de pruebas propiamente tales, obviamente no es de la esencia del
sistema, pero por razones netamente prcticas es regulada y estimulada legalmente.
26 Sin embargo a poco de entrar en vigencia la nueva ley de procedimiento penal, se inici el
desmonte de la aludida justicia premial, mediante leyes prohibitivas de rebajas por aceptacin
de cargos o acuerdos con la Fiscala.
27 As por ejemplo en decisin de tutela del 7 de febrero de 2006, radicado 24020, con ponencia
del Dr. Sigifredo Espinosa Prez, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, dijo:
Por lo tanto, se ve obligada la Sala a aceptar que al igual que la Ley 906 de 2004, la norma de
aumento general de penas, vigente desde el 1 de enero de 2005, debe aplicarse gradualmente en
aquellos Distritos Judiciales donde se vaya implantando el sistema acusatorio y con exclusividad
a los casos que se rigen por el mismo.
Lo contrario, que es la interpretacin que se prohija en el fallo demandado, resulta inconstitucional,
porque lleva a aplicar consecuencias distintas a situaciones fcticas idnticas.
Las penas menores se compadecen con un sistema que consagra rebajas menores; y las penas
mayores, con un sistema amplio en concesiones y negociaciones, pues slo dentro de esa lgica
se asegura la imposicin de sanciones proporcionales y racionales a la naturaleza de los delitos
que se castigan.
() En este caso, adicionalmente a la desigualdad que genera el criterio contenido en la decisin
demandada sobre la aplicacin del artculo 14 de la Ley 890 a un caso no regido por el sistema de
la Ley 906 de 2004, es evidente que los fallos cuestionados carecen de una debida fundamentacin
en relacin con ese aspecto, pues se limitaron a sealar que los hechos haban tenido ocurrencia
despus de su vigencia, sin parar mientes en las razones que llevaron a la consagracin de ese
aumento de penas general.
76

Pese a que en efecto el nuevo sistema procesal penal colombiano tom sus
caractersticas fundamentales de otras latitudes, es cierto que le imprimi su propio
sello, que lo distingue y le da fisonoma propia.
Tan solo represe en la intervencin del Ministerio Pblico y de las vctimas
en el procedimiento vernculo para constatar el aserto que acaba de hacerse28.
En trazos muy amplios, las caractersticas cardinales del sistema son:
a. Una tajante diferenciacin de las funciones de investigacin y las de juzgamiento.
Sin duda, el nuevo modelo de procedimiento penal se propuso tomar definitiva
distancia con otros que en el pasado reciente no solo no haban sealado tales
fronteras, sino que expresamente acumulaban en una misma autoridad las tareas
investigativas, las de acusacin y las de juzgamiento.
28 As lo ha advertido la jurisprudencia colombiana, como cuando la Corte Constitucional en

sentencia C 592 del 9 de junio de 2005, con ponencia de la magistrada Clara Ins Vargas
Hernndez, seal:
Las menciones generales sobre el nuevo sistema procesal penal, citadas anteriormente, permiten advertir que
se trata de un nuevo modelo que presenta caractersticas fundamentales especiales y propias, que no permiten
adscribirlo o asimilarlo, prima facie, a otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo.
Se dise desde la Constitucin un sistema procesal penal con tendencia acusatoria, desarrollado por la Ley
906 de 2004, con acento en la garanta de los derechos fundamentales del inculpado, para la definicin de
la verdad y la realizacin efectiva de la justicia, teniendo presentes los derechos de las vctimas. Se estructur
un nuevo modelo de tal manera, que toda afectacin de los derechos fundamentales del investigado por la
actividad de la Fiscala, queda decidida en sede jurisdiccional, pues un funcionario judicial debe autorizarla
o convalidarla en el marco de las garantas constitucionales, guardndose el equilibrio entre la eficacia del
procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderacin de intereses, a fin de lograr la mnima
afectacin de derechos fundamentales. El nuevo diseo no corresponde a un tpico proceso adversarial
entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente
acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro,
un acusado, quien busca demostrar su inocencia. En desarrollo de la investigacin las partes no tienen las
mismas potestades, y la misin que corresponde desempear al juez, bien sea de control de garantas o de
conocimiento, va ms all de la de ser un mero rbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la
aplicacin de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardin del respeto de los derechos fundamentales
del indiciado o sindicado, as como de aquellos de la vctima, en especial, de los derechos de sta a conocer
la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparacin integral, de conformidad con
la Constitucin y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Con
todo, en el curso del proceso penal, la garanta judicial de los derechos fundamentales, se adelantar sin
perjuicio de las competencias constitucionales de los jueces de accin de tutela y de habeas corpus.
77

Unidad 2
b. La asignacin de funciones de indagacin, investigacin y acusacin a la fiscala,

sin la posibilidad de afectar derechos fundamentales del procesado, salvo las
precisas excepciones consagradas en la ley29.
c. La creacin de los Jueces de Control de Garantas, precisamente para que
puedan disponer de tales afectaciones.
d. La intervencin procesal, siempre en equilibradas condiciones, de la Fiscala y
del procesado (indiciado, imputado o acusado) frente a un juez imparcial que
decide.
e. La advertencia legal de que nicamente son pruebas aquellas que son practi-
cadas debidamente en un juicio oral, pblico, concentrado, contradictorio y
con inmediacin. Se hace la excepcin de la prueba anticipada que procede
en casos de extrema necesidad y urgencia, para evitar la prdida o alteracin
del medio probatorio (Art. 274 del C. de P.P.), y con el lleno de estrictos
29 La jurisprudencia se ha encargado de precisar que a pesar de que el legislador, al disear el

nuevo modelo de procesamiento, se propuso despojar de funciones jurisdiccionales a la fiscala,
como las de afectar la libertad de las personas mediante medidas de aseguramiento o los bienes
con la expedicin de medidas cautelares, conserva algunas que innegablemente tienen aquella
condicin. As por ejemplo, la Sala Penal de la corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de
abril de 2008, radicado 29118, con ponencia del Magistrado Sigifredo Espinoza Prez, sostuvo:
En este sentido, debe recordarse cmo la implementacin del sistema acusatorio en nuestro pas implic una
reforma constitucional que, en lo sustancial, represent variar las competencias y funciones de la Fiscala
General de la Nacin, a efectos de obtener, como se dijo en la exposicin de motivos del proyecto, que esa
entidad dejara de lado o minimizara al extremo sus funciones eminentemente judiciales, para que pudiera
concentrarse en las tareas de investigacin y acusacin, inherentes a la sistemtica buscada implementar.
Empero, como fcil se evidencia de lo consagrado en la Ley 906 de 2004, esas funciones judiciales no fueron
expurgadas totalmente, conservndose algunas trascendentes como las referidas al archivo de las diligencias,
art. 79, la posibilidad excepcional de ordenar capturas, art. 300, la de expedir orden de allanamiento y
registro, art. 222, de retencin de correspondencia, art. 233, de interceptacin de comunicaciones telefnicas
y similares, art. 235, la vigilancia y seguimiento de personas, y otras tantas que significan restriccin de
derechos de las personas, en las cuales no se precisa de autorizacin previa del juez de control de garantas-,
en seguimiento de lo establecido en el pargrafo segundo del artculo 31 de la norma citada, en cuanto
dispone. El congreso de la Repblica y la Fiscala General de la Nacin ejercern determinadas funciones
judiciales.
Adems de ello, aunque fue objeto de profunda discusin en el Congreso de la Repblica, la Fiscala continu
no solo adscrita a la Rama Judicial (inciso tercero del artculo 249 de la Constitucin Poltica), sino que
sigue inclume la funcin primordial de administrar justicia que en ella se radica, pues, la modificacin
que el Acto Legislativo 03 de 2002, hizo respecto del artculo 116 de la Carta Poltica, en nada modific
su inciso primero, en el que expresamente se seala: La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia,
el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales
y los Jueces, administran justicia.Tambin lo hace la Justicia Penal Militar..
78

requisitos, como el de que se practique en audiencia pblica, ante el juez de

control de garantas y con la observancia de las reglas previstas para la prctica
de pruebas en el juicio. En consecuencia, ya no es posible la permanencia de
la prueba, caracterstica propia de regmenes derogados.
f. La introduccin del principio de oportunidad como una herramienta de poltica
criminal y como una excepcin al principio de legalidad, que le da a la Fiscala
la posibilidad de suspender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal,
en las precisas condiciones y segn taxativas causales, reguladas en la misma

ley, previo el correspondiente control de legalidad ante un juez de garantas.
2.2. La ejecucin de penas y medidas de seguridad en la

ley 906 de 2004
La ley 906 de 2004 se caracteriza por una minuciosa reglamentacin de las

diferentes materias de las que trata. As regula lo referente a la jurisdiccin y a la
competencia; a la accin penal; al Ministerio Pblico; a las partes e intervinientes; a
la actuacin procesal, los trminos, las providencias, los recursos; a la investigacin;
al juicio; a la actividad probatoria, etc. A veces es sorprendente el grado de
meticulosidad de la norma. Similar observacin hay que hacer respecto de la ley
600 de 2000.
En contraste, aquella codificacin es extremadamente parca en lo concerniente
a la ejecucin de penas y medidas de seguridad. A esa temtica se destina un ttulo
(el I del libro IV) con seis breves captulos: el primero referente a la ejecucin de
penas (del artculo 459 al 464); el segundo a la ejecucin de medidas de seguridad
(del artculo 465 al 470); el tercero a la libertad condicional (del artculo 471 al
473) el cuarto a la suspensin condicional de la ejecucin de la pena privativa de
la libertad (del artculo 474 al 476); el quinto a las disposiciones comunes a los
dos captulos anteriores (del artculo 477 al 479) y el sexto a la rehabilitacin (del
artculo 480 al 483).
Lo primero que se echa de menos, es la implementacin de un procedimiento
para la ejecucin de penas y medidas de seguridad. Nada dijo el legislador de si las
decisiones deben adoptarse en audiencia, que es la herramienta procesal utilizada para
la generalidad de actuaciones tanto en la investigacin como en el juicio. Tampoco
79

Unidad 2
regul lo concerniente a quines podan intervenir en este segmento terminal, ni

advirti sobre la necesidad de participacin de defensa tcnica. Lo concerniente a
la actividad probatoria, siendo como es de capital importancia para la adopcin de
trascendentes decisiones, casi siempre referidas a la libertad o la variacin de las
condiciones de la ejecucin de la sancin penal, fue simplemente desatendida por el
legislador.Tan evidente es la insuficiencia normativa que en los procesos culminados
bajo la gida de la ley 906 de 2004, los jueces de ejecucin de penas y medidas de
seguridad, encontraron que, al no haberse establecido un procedimiento oral para
la fase de ejecucin de penas no haba norma alguna de aquella codificacin que
pudiera reglamentar lo relativo a notificaciones, traslados y los recursos. Esto por
cuanto el nuevo cdigo procesal penal dispuso que estas actuaciones se cumplieran
en el curso de la correspondiente audiencia pblica, tanto en la fase investigativa
como en la de juzgamiento30.
Desde su creacin los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad
venan aplicando el sistema escritural propio de la poca y al entrar en vigencia la
ley 906 de 2004, ante la ausencia de la configuracin de un sistema de audiencia para
las decisiones propias de esta sede, simplemente continuaron con el procedimiento
escrito, creando en efecto un hbrido, producto sin duda de la cortedad legislativa.
Para ello tuvieron que apelar a la autorizacin de remitirse a otras leyes y as algunos
importaron el procedimiento que reglamentaba similar materia en el C. de P. C., y
otros -los ms- hicieron lo propio pero respecto de la ley 600 de 2000.
30 Al respecto, el artculo 176 de la ley 906 de 2004 dispone:

Recursos ordinarios. Son recursos ordinarios la reposicin y la apelacin.
Salvo la sentencia la reposicin, procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de
manera oral e inmediata en la respectiva audiencia.
La apelacin procede, salvo los casos previstos en este cdigo, contra los autos adoptados durante
el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria
Y el 178, modificado por la ley 1395 de 2010, reza:
Trmite del recurso de apelacin contra autos. Se interpondr, sustentar y correr traslado
a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado
se conceder de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artculo anterior.
Recibida la actuacin objeto del recurso el juez lo resolver en el trmino de cinco (5) das y citar
a las partes e intervinientes a audiencia de lectura de auto dentro de los cinco (5) das siguientes.
Si se trata de juez colegiado, el Magistrado ponente dispondr de cinco (5) das para presentar
proyecto y de tres (3) das la Sala para su estudio y decisin. La audiencia de lectura de providencia
ser realizada en 5 das.
80

Las carencias normativas que acaban de researse a mero ttulo ejemplificativo,

quiz no deberan sorprender, pues seran solamente los rezagos (que no son insulares)
de un desdn generalizado, tal vez ecumnico, por la ejecucin de la sancin penal,
que solo ltimamente est dando paso a un pensamiento ms humanitario y racional.
En pocas no muy lejanas, y ojal superadas, se deca que el derecho llegaba hasta
las puertas de los penales. Por supuesto, esa repulsa alcanzaba los planos ejecutivo,
jurisprudencial y doctrinario31. Y aun ms reciente es el concepto de judicializacin
de la ejecucin de las penas y las medidas de seguridad, porque por mucho tiempo
el que predominaba era el de que esa funcin era completamente administrativa.
2.2.1. Las partes
Tanto la investigacin como el juicio se caracterizan por la confrontacin

dialctica de dos partes: la fiscala que acusa y el procesado que se defiende. Como
fiel de la balanza est el juez que decide de modo imparcial. Dos principios regulan
la actividad de las partes: la pasividad probatoria del juez en el juicio y la igualdad
31 Este tema ya fue esbozado en el mdulo Algunos Aspectos Problemticos de Ejecucin de Penas.
All se dijo; La justicia penal est conformada por tres conceptos: delito, proceso y pena.Todos
ellos unidos indisolublemente y determinados por el principio de legalidad.
Sin embargo, hay coincidencia casi unnime en lamentar que de ellos, el referente a la pena y
sobre todo a su ejecucin, es el que menos atencin ha recibido por parte de la doctrina.
No debera ser as, si se considera que la ejecucin penal cumple una funcin de superlativa
importancia, ya que desde lo sustantivo no se limita a imponer un fallo judicial determinado,
sino que tiene el objetivo de lograr que se cumpla una norma general, impersonal y abstracta,
democrticamente impuesta. Dicho de modo diferente, con la ejecucin lo que se ratifica es
la vigencia de las normas jurdico-positivas, no la sentencia. Es esa su verdadera importancia y
trascendencia desde la perspectiva de la teora del derecho. .
Desde la teora del proceso, la ejecucin de la sentencia comporta una fase procesal especfica:
aquella que comienza con la ejecutoria del fallo de condena y que est representada por los pasos,
tiempos y espacios que se requieren para lograr que lo fallado se ejecute.
Para resaltar muy brevemente la trascendencia mayor de la ejecucin de la pena, tan solo hgase
abstraccin de ella, a modo de simple ejercicio. Se tendr entonces un conjunto normativo que
describe y sanciona ciertas conductas consideradas lesivas de los bienes jurdicos que el Estado
pretende por ese medio tutelar, amn de otro, encargado de disear el debido proceso que ha de
seguirse respecto de a quien se le ha imputado la comisin de alguno de aquellos comportamientos.
Se tendr, del mismo modo, una investigacin y un juicio a cuyo trmino se ha dictado una
sentencia, mediante la cual se impone al procesado unas determinadas penas, como consecuencia
de la responsabilidad que le ha sido declarada en decisin que alcanza firmeza.
81

Unidad 2
de armas, ambos fusionados de modo indisoluble, porque el primero es garanta

del segundo32.
Sin embargo, en la fase ejecutiva de las penas y las medidas de seguridad,
se pierde esa caracterstica adversarial. Salta a la vista que el protagonista por
antonomasia de esta etapa es el condenado, pero de l no puede predicarse que sea
la contraparte de nadie, como s se puede decir en la investigacin o el juicio. No
puede serlo del juez, que no tiene por qu tener una actitud de confrontacin con el
condenado, ni del Ministerio Pblico que debe ser un abanderado del orden jurdico
y de los derechos y garantas fundamentales, ni de la vctima que ya ha colmado sus
aspiraciones de verdad y justicia y por lo mismo tiene una posibilidad limitada de
participacin en esta sede. Adems estos dos ltimos tienen intervencin eventual,
de modo que la ejecucin de la sancin penal puede cumplirse vlidamente sin su
participacin. De hecho, eso es precisamente lo que sucede en la inmensa mayora
de tales casos, aunque como luego se dir es altamente recomendable la intervencin
del Ministerio Pblico en la etapa ejecutiva de la sancin penal.
32 En el fallo que declar la exequibilidad del artculo 361 de la ley 906 de 2004 (C 396 del 23 de mayo
de 2007, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte Constitucional,
destac la ntima relacin entre la prohibicin para el juez de ordenar oficiosamente pruebas en
el juicio y la igualdad de armas, del siguiente modo:
As las cosas, la pasividad judicial en materia probatoria favorece la igualdad de trato jurdico
entre los sujetos procesales y, en especial, lo que la doctrina especializada ha denominado la
igualdad de armas en el proceso penal. Dicho de otro modo, la prohibicin demandada tiene por
objeto evitar situaciones de privilegio o de supremaca de una de las partes, de tal suerte que se
garantice la igualdad de posibilidades y cargas entre las partes en las actuaciones penales cuya
caracterstica principal es la existencia de contradiccin.
En efecto, la aplicacin del principio de igualdad de armas en el proceso penal hace parte del
ncleo esencial de los derechos al debido proceso y de igualdad de trato jurdico para acceder a
la justicia (artculos 29, 13 y 229 de la Constitucin), segn el cual las partes deben contar con
medios procesales homogneos de acusacin y defensa, de tal manera que se impida el desequilibrio
entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de
alegacin, prueba e impugnacin. Ahora, la desigualdad institucional, evidente en el sistema penal
acusatorio (el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene mayor fortaleza econmica,
orgnica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares), supone la necesaria intervencin
legislativa para superarla y propiciar la igualdad de trato y de oportunidades de defensa. Por ello,
el fortalecimiento y real aplicacin de principios procesales tales como la presuncin de inocencia,
el in dubio pro reo, las prohibiciones de doble incriminacin y de autoacusacin, entre otros,
colocan al juez en una posicin clara frente al vaco probatorio: la pasividad probatoria como
instrumento de equiparacin de armas entre las partes.
82

La transformacin radical del escenario se explica, sin duda, en el hecho

de que a esa etapa postrera se llega precisamente cuando el debate acerca de la
responsabilidad penal ha fenecido, y la presuncin de inocencia se ha derruido
completamente, con la emisin de un fallo de condena que ha hecho trnsito a cosa
juzgada.
En la ejecucin se trata de velar porque lo dispuesto en el fallo de condena
se cumpla, teniendo como norte los fines que la ley asigna tanto a las penas como
a las medidas de seguridad y sin olvidar que no puede haber actuacin que pueda
sustraerse al debido proceso.
El procedimiento pasa de ser marcadamente acusatorio a claramente inquisitivo.
Lo que antes solo poda hacer el juez de modo rogado (desde la afectacin a la libertad
personal o a los bienes hasta la imposicin de una pena o medida de seguridad) ahora
puede y debe hacerlo oficiosamente. Si, por ejemplo, el condenado ha purgado la
totalidad de la pena, su deber es ordenar su libertad inmediata e incondicional, lo
mismo que disponer la extincin de la pena y no puede justificar su omisin en la
ausencia de peticin del penado o de su defensor. Tampoco requiere de peticin
previa para cumplir su tarea de verificacin de las condiciones de cumplimiento de
las sanciones penales, ni para el ejercicio de ninguna de las competencias que la ley le
seala. Idntica consideracin debe hacerse en materia probatoria, pues lo deseable
en esta etapa es una profusa y eficaz actividad del juez, que contrarreste las falencias
defensivas que suele sufrir el condenado, generalmente iletrado y pobre.
Sabido es que en la funcin de ejecucin de penas y medidas de seguridad
intervienen las autoridades administrativas penitenciarias y las judiciales, que desde
el diseo legal deben actuar coordinadamente. La naturaleza bifronte de aquella, se
explica, por una parte, en que el cumplimiento de la pena y particularmente de la
prisin intramural, entraa toda una urdimbre de relaciones muchas veces tensas,
otras hirsutas, entre vigilante y vigilado, que se cumplen en el escenario cotidiano
de forzada convivencia. Ellas tienen que ver con asuntos como las condiciones de
trabajo, de educacin, de descanso, de salud, de recreacin, con los horarios, con la
disciplina, etc. Son estas tareas que por evidentes razones deben ser cumplidas por
las autoridades administrativas penitenciarias.
Por otra parte, el constante proceso de judicializacin de la ejecucin de la
sancin penal que en el pas se ha venido presentando desde el derecho positivo
y, claro, al impulso de la jurisprudencia y la doctrina, ha definido que hay reserva
legal y judicial en todo lo que tenga que ver con la libertad del condenado, en todo
83

Unidad 2
cuanto atae a las modificaciones sustantivas en las condiciones del cumplimiento

de la sancin penal.
Ambos son, pues actores imprescindibles de la funcin, que deben proceder
en coordinacin33, propsito que dista mucho de cumplirse. Con frecuencia las
autoridades penitenciarias ven a los jueces de ejecucin como intrusos y stos,
ahogados en un mar de expedientes, no estn en las mejores condiciones para ejercer
una tarea ms proactiva en la real vigilancia del cumplimiento de la sancin y, sobre
todo en la obtencin de los fines que la ley les asigna.
En verdad las lneas limtrofes entre una y otra autoridad, an no se han acabado
de trazar, razn por la cual se presentan discusiones en cuanto a la competencia, por
fortuna cada vez menos frecuentes. Este tema ser abordado en un captulo posterior
de este mismo mdulo.
El Ministerio Pblico. En el inciso final de la norma que se acaba de citar
(artculo 459 de la ley 906 de 2004) se le da expresa cabida al Ministerio Pblico
para actuar en el decurso de la ejecucin penal. Lo hace de modo que su intervencin
es de muy amplia cobertura: En todo lo relacionado con la ejecucin de la pena, el
Ministerio Pblico podr intervenir e interponer los recursos que sean necesarios.
Esta asignacin de funciones ha de entenderse dentro del marco constitucional,
que cumple igual cometido, especficamente el artculo 277, cuyo numeral 7 dispone
Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando
sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos
y garantas fundamentales.
Otras legislaciones forneas no contemplan la intervencin de un funcionario
semejante. Esto ha motivado que un sector de la opinin jurdica se muestre
inconforme con la variante verncula en esta materia, al argumentar que el modelo
supone un sistema de partes, que no solo requiere de un juez imparcial y sin iniciativa
33 Como lo ordena, entre otras normas, el artculo 459 de la ley 906 de 2004 (de igual contenido
que el artculo 469 de la ley 600 de 2000), que a la letra dice:
Artculo 459. Ejecucin de penas y medidas de seguridad. La ejecucin de la sancin penal impuesta
mediante sentencia ejecutoriada, corresponde a las autoridades penitenciarias bajo la supervisin y
control del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en coordinacin con el juez de ejecucin
de penas y medidas de seguridad.
En todo lo relacionado con la ejecucin de la pena, el Ministerio Pblico podr intervenir e
interponer los recursos que sean necesarios.
84

probatoria en el juicio, sino que entraa tambin un equilibrio tal que cualquier
injerencia extraa lo altera irremediablemente. En el mismo sentido se argumenta
que como la actuacin del Ministerio Pblico no puede ser intrascendente, sino que
debe corresponder a criterios de pertinencia y utilidad, forzosamente ella producira
precisamente la inclinacin indeseada de la balanza, con alteracin de la igualdad de
armas que es esencial en el sistema. Se dice tambin que las actuales funciones de
Ministerio Pblico, bien pueden ser cumplidas por el Juez de Control de Garantas.
Ciertamente, el proyecto gubernamental de acto legislativo, que luego se convertira
en el 03 de 2002, contena una propuesta en tal sentido, como lo recuerda uno de los
intervinientes ante la Corte Constitucional, cuando hubo de ocuparse del examen
de esa reforma, que culminara con la sentencia C 966 del 21 de octubre de 2003,
con ponencia de Marco Gerardo Monroy34.
34 En un comienzo, la idea consista en replantear las funciones del Ministerio Pblico en el proceso
penal, ya que, tal y como se defenda en el proyecto presentado por el Gobierno, al otorgarse a los
jueces de garantas el control de la legalidad de las medidas limitativas de derechos, la presencia
del Ministerio Pblico dentro del esquema propuesto era innecesaria.
No obstante, a lo largo de las discusiones legislativas, la posicin del Congreso respecto del
papel de la Procuradura en el proceso penal vari al punto que en la segunda vuelta, durante
el debate en el Senado de la Repblica, dicha clula legislativa decidi permitir el ingreso del
Ministerio Pblico al proceso penal con el fin de armonizar sus funciones con aquellas que le
confiere el artculo 277 de la Carta y permitir, fundamentalmente, la conservacin y proteccin
de las garantas sustanciales y procesales, de contenido individual y pblico, en el desarrollo de
los procesos penales tramitados en el pas.
Para esta Corporacin, la discusin acerca de la presencia de la Procuradura en el proceso
penal tena una finalidad especfica y era determinar el alcance de la proteccin de las garantas
procesales -diferentes a la libertad del procesado- y del inters pblico comprometido en el
modelo judicial acusatorio. As, el marco conceptual dentro del cual se present dicho debate no
era, en s mismo, el de la presencia de la Procuradura en el proceso penal. Esta era apenas una
discusin instrumental dirigida a solucionar el problema de la preservacin de la legitimidad del
proceso judicial en todos sus mbitos.
Por la razn anterior, la Corte considera que la institucin poltica objeto de reforma, a que
se refiere el artculo 226 de la Ley 5 cuando prohbe las modificaciones esenciales, no es la
Procuradura como agente del proceso penal sino la proteccin de las garantas individuales
y pblicas en dicho proceso. Es en ste contexto en el que el debate del Ministerio Pblico
adquiere relevancia y sentido prctico. Por ello, el Congreso, preocupado por garantizar en
grado mximo la legitimidad del proceso penal, decide ampliar y reforzar la gama de proteccin
ofrecida inicialmente por el juez de garantas y le permite al Ministerio Pblico seguir ejerciendo
las funciones asignadas por el artculo 277 de la Carta en el trmite de las diligencias penales bajo
el nuevo sistema acusatorio.
85

Unidad 2
Las funciones del Ministerio Pblico en el proceso penal estn asignadas

principalmente en los artculos 109 y 111 del C. de P. P. y se concretan en variadas
actuaciones tanto en la investigacin como en el juicio. Una buena resea de las
principales, se encuentra en la sentencia C-1154 del 15 de septiembre de 2005, con
ponencia del Magistrado Manuel Jos Cepeda Espinosa, que, a propsito del tema
que se trata, entre otras determinaciones tom la de declarar por el cargo analizado
la exequibilidad condicionada del artculo 79 de la Ley 906 de 2004 en el entendido
de que la expresin motivos o circunstancias fcticas que permitan su caracterizacin como
delito corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisin ser motivada y comunicada
al denunciante y al Ministerio Pblico para el ejercicio de sus derechos y funciones.35
La norma demandada alude al archivo de las diligencias.
En general la Corte Constitucional ha respaldado la intervencin del Ministerio
Pblico en el proceso penal reglamentado por la ley 906 de 2004, desde el ya citado
35 As se expres la Corte:
As mismo, al Ministerio Pblico le compete solicitar el cambio de radicacin, recusar a los
funcionarios, presentar querellas en los trminos del artculo 71 de la Ley 906 de 2004, estar
presente en la destruccin del objeto material del delito, solicitar el pronunciamiento definitivo
sobre bienes cuando haya sido omitido, solicitar medidas cautelares sobre bienes en procesos en
los que sean vctimas menores de edad o incapaces, solicitar la apertura del incidente de reparacin
integral, solicitar la prctica de pruebas anticipadas cuando est ejerciendo funciones de polica
judicial, cuando se renan los requisitos del artculo 284 o el evento contemplado en el ltimo
inciso del artculo 357 de la Ley 906 de 2004, solicitar el relevo del defensor discernido, estar
presente en todas las audiencias de la etapa de juzgamiento, insistir en la admisin del recurso de
casacin, demandar la agravacin de la pena, solicitar la accin de revisin, solicitar la preclusin
de la investigacin cuando haya vencido el plazo en los trminos del artculo 294 o cuando se
presenten las causales establecidas en el artculo 332 de la Ley 906 de 2004, efectuar solicitudes
en la audiencia preliminar, presentar argumentos en la audiencia de solicitud de imposicin de
medida de aseguramiento, controvertir la prueba aducida por la Fiscala en la audiencia de control
de legalidad de aplicacin del principio de oportunidad, participar en la audiencia de estudio de
la solicitud de preclusin, recibir copia del escrito de acusacin con fines informativos, participar
en la audiencia de formulacin de la acusacin, efectuar solicitudes probatorias en la audiencia
preparatoria, solicitar al juez la exclusin, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba, hacer
oposiciones durante el interrogatorio, una vez terminados los interrogatorios de las partes hacer
preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso, presentar alegatos atenientes
a la responsabilidad del acusado, intervenir en todo lo relacionado con la ejecucin de la pena,
participar en la aplicacin de las penas accesorias y asistir a las diligencias en el territorio nacional
entre otras.
Por lo tanto, para el cumplimiento de sus funciones el Ministerio Pblico tambin debe recibir
la comunicacin de la decisin de archivo.
86

fallo C-966 del 21 de octubre de 2003, con ponencia de Marco Gerardo Monroy
hasta el C-144 del 3 de marzo de 2010, con ponencia del Magistrado Juan Carlos
Henao Prez que entre otras resoluciones adopt las siguientes:
Cuarto: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos, la proposicin
normativa Asimismo, podr solicitar pruebas en el evento contemplado en el ltimo
inciso del artculo 357 de este cdigo, del artculo 112 del C.P.P. (Se refiere a la
actividad probatoria del Ministerio Pblico, aclaracin fuera del texto original).
Quinto: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos, la proposicin
normativa Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si
el Ministerio Pblico tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida
por stas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitar
su prctica, del artculo 357 del C.P.P..
Sptimo: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos, la proposicin
normativa Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio
Pblico podrn hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del
caso, del artculo 397 del CPP.
En esta y en otras decisiones de la Corte es notoria su preocupacin por
convalidar la legitimidad y la importancia de la intervencin del Ministerio Pblico en
el procedimiento de la ley 906 de 2004, pero al mismo tiempo por cuidar los precisos
lmites en que ha de actuar y advertir de que en caso de que fueren franqueados,
el sensible equilibrio procesal se vera gravemente afectado. Por eso alude a que su
actividad debe ser importante pero al mismo tiempo discreta36.
36 En efecto en la comentada sentencia C 140 de 2010, se lee:

Las consideraciones que preceden permiten a la Corte concluir que el Ministerio pblico es a la
vez un interviniente principal y discreto del proceso penal. Lo primero por cuanto desde la
Constitucin le ha sido reconocida una funcin de doble cariz consistente en velar por el respecto
de los intereses de la sociedad, as como de los derechos humanos y de los derechos fundamentales
afectos al proceso. Lo segundo, porque su participacin debe someterse a los condicionamientos
establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no romper con los supuestos que
en principio o tendencialmente articulan el sistema, relacionados con la igualdad de armas y el
carcter adversarial del procedimiento.
El ejercicio de sus funciones plantea por tanto el riguroso cumplimiento de la legalidad, as como
la procura de los fines para los cuales desde tiempo atrs se le ha instituido como interviniente
procesal, evitando desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses
en disputa, con el despliegue de una actuacin objetiva que en definitiva mejore las condiciones
87

Unidad 2
Esas tambin son las preocupaciones de la Corte Suprema de Justicia. Por

ejemplo, en sentencia con nmero de radicacin 30782, del 20 de mayo de 2009
con ponencia del Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca, anot:
El Ministerio Pblico, como interviniente, tiene unas facultades limitadas
en el curso del juicio oral, de acuerdo con las cuales nicamente cuando observe la
manifiesta violacin de garantas y derechos fundamentales puede solicitar el uso de
la palabra ante el juez, y excepcionalmente, con el nico propsito de conseguir el
cabal conocimiento del caso, el Representante de la Sociedad tambin podr interrogar
a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y
menos a utilizar la tcnica propia de este tipo de preguntas, pues aquella facultad
no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas
a interrogantes que fueran vlidamente objetados entre ellas. Lo contrario sera
permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio
se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas. (Subrayado fuera de texto).
Para lo que interesa examinar en este aparte, es decir la intervencin del
Ministerio Pblico en la ejecucin de las penas y las medidas de seguridad, advirtase
que las reservas generadas por su actuacin en la investigacin y el juicio, obedecen al
diseo adversarial del sistema en el que el equilibrio de cargas y facultades es esencial.
Sin embargo, es evidente que en aquel segmento final (el ejecutivo) ya
desaparece tal caracterstica dialctica (de enfrentamiento entre partes) y de hecho
pierde cabida la actuacin de la Fiscala General de la Nacin, sencillamente porque
agotada su funcin investigadora y acusadora con la emisin de un fallo de condena
ejecutoriado, la continuidad de su gestin, resultara completamente extraa a su
naturaleza y sin respaldo alguno en la legislacin vigente.
Lo dicho apunta a indicar que la presencia actuante, viva, del Ministerio
Pblico en la fase de ejecucin de penas no solo est autorizada constitucional y
legalmente, sino que, al menos en teora, es muy aconsejable. La advertencia que
acaba de hacerse no tiene sentido distinto al de recalcar que, infortunadamente,
no es suficiente la consagracin legal para la obtencin del efecto apetecido. La
historia legislativa del Pas est tachonada de normas estriles. La expedicin de
la ley debe estar siempre acompaada de una decidida vocacin de traducirla en
para que en el proceso se alcance una decisin justa y conforme a Derecho. (Subrayado fuera
de texto).
88

realidad. As por ejemplo, desde legislaciones pasadas se posibilita la intervencin

del Ministerio Pblico en la etapa de ejecucin de penas, empero en la prctica esa
actuacin casi nunca se cumple. Sin necesidad de reforma alguna puede disponerse
una actuacin verdaderamente eficaz de los delegados y agentes del Procurador
General de la Nacin. Puede considerarse que sea mucho ms selectiva la intervencin
de ellos en las anteriores etapas procesales en las que, de todos modos, los jueces
cumplen una misin controladora de las garantas y ms generalizada en la fase de
ejecucin en la que tal figura se echa de menos. Se dir que tal cometido lo cumple
precisamente el Juez de Ejecucin de Penas, lo cual es parcialmente cierto si, en
un sentido muy amplio, se considera que en la vigilancia del cumplimiento de la
sancin penal este funcionario debe velar por el respeto del debido proceso y por
tanto por el cumplimiento de todas las garantas procesales. No obstante, en sentido
ms restringido el aserto es equivocado, sencillamente porque no es posible ejercer
una funcin y controlarla al mismo tiempo.
Por supuesto, no es que se parta de la desconfianza hacia los jueces, sino que
ya de muy vieja data se ha dispuesto para el proceso de un riguroso rgimen de
contrapesos. Puede decirse que, por definicin, el sistema adversarial es equilibrado,
ms no el inquisitivo que por lo mismo requiere de un sujeto procesal que vele por
la legalidad de la actuacin procesal.
Si se examinan la norma constitucional y la legal atinentes al tema del que se
est tratando y que ya han sido citadas precedentemente, puede advertirse que tienen
muy dilatada cobertura pues, la primera demanda su actuacin cuando sea necesario
en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos o garantas
fundamentales, y la segunda lo autoriza a intervenir en todo lo relacionado con
la ejecucin de la pena y a interponer los recursos que sean necesarios. Es decir,
que los linderos de su proceder son bastante amplios. Est habilitado, por ejemplo,
a pedir una acumulacin jurdica de penas, a oponerse a ella, a requerir la aplicacin
de un subrogado o a adoptar postura contraria, a solicitar que se conceda o descarte
la redencin de pena por trabajo o estudio, a interponer los recursos contra las
respectivas decisiones, etc. Nada obsta, adems, para que su intervencin se realice
tambin ante las autoridades administrativas penitenciarias, respecto de la manera
como se est ejecutando la pena, cuando crea que se necesita de su actuacin en
defensa de las garantas fundamentales, por ejemplo.
Como puede apreciarse con facilidad, de lo que acaba de exponerse se colige
que el Ministerio Pblico no puede tener connotacin de parte propiamente tal y
89

Unidad 2
que no est llamado a proceder uniformemente y en un sentido determinado cada

vez que concurra a la actuacin de ejecucin de penas y medidas de seguridad. Por
ello es perfectamente posible, y aun corriente, que unas veces intervenga en pro
del condenado y en otras no. Parodiando lo dicho por la Corte Constitucional en la
sentencia ltimamente citada, puede decirse que en esta etapa postrera el Ministerio
Pblico debe ser un interviniente principal y no tan discreto.
En este punto resulta conveniente hacer la siguiente observacin: el artculo
459 de la ley 906 de 2004 (similar en su contenido al 469 de la ley 600 de 2000)
habilita al Ministerio Pblico para actuar en todo lo relacionado con la ejecucin
de la pena. El cdigo penal distingue dentro del gnero sanciones penales dos
especies: la pena y la medida de seguridad.
De considerarse la mera literalidad de la norma que se est comentando la
conclusin sera la de que el legislador dentro de su potestad configurativa decidi
limitar la intervencin del Ministerio Pblico a la ejecucin de la pena y excluir
por tanto la posibilidad de que haga lo propio en el proceso ejecutivo de la medida
de seguridad.
Obviamente puede el rgano legislativo tomar ese tipo de determinaciones
dispares, siempre que el hacerlo tenga motivos que lo justifique. Resta examinar si
en el caso propuesto tales razones existen.
Ya se ha visto cmo la intervencin es altamente conveniente en la ejecucin
de la pena. Lo es tambin en la ejecucin de las medidas de seguridad?
La respuesta a este interrogante debe ser enfticamente afirmativa, pues la
ejecucin de las medidas de seguridad no solo tienen similares condiciones procesales
que la de penas, en cuanto a que significa el abandono del sistema de partes y la
incursin en uno de tipo inquisitivo, sino que adems por definicin el inimputable
es particularmente vulnerable, motivo por el cual, requiere de un interviniente con
poder de velar por los derechos y garantas procesales.
Por otra parte, acontece con lamentable frecuencia que la vctima,
particularmente la desposeda de bienes de fortuna, est desamparada en este final
segmento del proceso y ya no cuenta con la posibilidad de apoyarse en la Fiscala
General de la Nacin. He ah otra evidencia de la necesidad de una mayor y mejor
intervencin del Ministerio Pblico en la fase ejecutiva de la sancin penal.
90

2.2.2. La oralidad
Desde la norma superior se ha diseado un juicio pblico, oral, con inmediacin

de la prueba, contradictorio, concentrado y con todas las garantas. (Artculo 250, numeral
4, modificado por el artculo 2 del acto legislativo 03 de 2002).
La ley 906 de 2004 desarrolla esos principios, entre otras disposiciones en el
artculo 9 atinente a la oralidad, en el 15 a la contradiccin, en el 16 a la inmediacin,
en el 17 a la concentracin y en el 18 a la publicidad.
Estos principios torales del sistema, se manifiestan de modo pleno en la
audiencia de juicio oral, que es la que en verdad contiene el juzgamiento mismo y
por obvias razones se constituye en la oportunidad para la produccin y crtica de
la prueba, salvedad hecha de la prueba anticipada al cual ya se ha hecho alusin en
antecedencia37. Por eso puede decirse que la investigacin es una fase preparatoria del
37 La Corte Constitucional en sentencia 371 del 11 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado
Luis Ernesto Vargas Silva, al recapitular el pensamiento de la corporacin sobre estos principios
seal:
La jurisprudencia de esta corporacin, se ha pronunciado sobre el alcance de estos principios, reiterando
y respaldando la naturaleza y fines que les asigna la teora de la prueba como criterios rectores de la
produccin y valoracin de los medios de conviccin. De este modo, los desarrollos jurisprudenciales de esta
Corte se inscriben en el contexto que establece el Acto Legislativo No. 03 de 2002 respecto de los principios
de contradiccin e inmediacin, ubicndolos en el mbito del rgimen probatorio. As, en la sentencia C-873
de 2003, refirindose a los cambios trascendentales que el Acto Legislativo No. 3 de 2002 introdujo en el
sistema de investigacin, acusacin y juzgamiento en materia penal, especficamente en materia probatoria,
sostuvo:
El poder de prueba se mantiene en cabeza tanto de la Fiscala como del acusado y del Juez; sin embargo,
el numeral 4 y el ltimo inciso del artculo 250 de la Carta, tal y como fueron modificados por el Acto
Legislativo, establecen cambios trascendentales en materia probatoria. Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo
alcance de los principios de inmediacin y de contradiccin, ya que las pruebas se han de practicar dentro de
la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, adems, ofreciendo tanto a la Fiscala como a la defensa
el derecho de contradiccin. (Se destaca).
En Sentencia C-591 de 2005 la Corte, al analizar la constitucionalidad, entre otras normas, del artculo
16 de la Ley 906 de 2004 que contempla la inmediacin probatoria, se pronunci sobre el alcance de los
principios de inmediacin y contradiccin como elementos integrantes del derecho de defensa en el marco del
debate probatorio. Sobre el particular seal:
En efecto, las modificaciones introducidas al proceso penal mediante el Acto Legislativo 03 de 2002 inciden
en el rgimen probatorio, por cuanto la construccin de la prueba cambia de escenario, en el sentido de que
se abandona el principio de permanencia de la prueba, segn el cual las pruebas practicadas por la Fiscala
General de la Nacin desde la indagacin preliminar tienen validez para dictar una sentencia, por aquellos
de concentracin e inmediacin de la prueba practicada en el curso de un juicio oral, pblico y con todas
91

Unidad 2
juicio. No en vano el artculo 16 de la ley 906 de 2004, de modo tajante seala: En el

juicio nicamente se estimar como prueba la que haya sido producida o incorporada
en forma pblica, oral, concentrada y sujeta a confrontacin y contradiccin ante
el juez de conocimiento.
No obstante, lo anterior no significa, ni mucho menos, que el legislador haya
pretendido que formas rituales como la oralidad y la publicidad sean exclusivas de
la audiencia de juzgamiento. Al contrario, un breve repaso a la codificacin deja en
evidencia que si bien aquellas se expresan de modo ms ntido en esa ocasin procesal,
tambin tienen cabida en otras diferentes.
las garantas. De tal suerte que los elementos materiales probatorios y las evidencias recaudadas durante
la investigacin, si bien sirven de soporte para imponer medidas restrictivas al ejercicio de los derechos
fundamentales, no pueden ser el fundamento de una sentencia condenatoria, decisin que debe estar soportada
en pruebas practicadas durante el juicio oral.
En tal sentido, la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales, escrita, secreta y valorada
por un funcionario judicial que no tuvo incidencia en su recaudo, para ser practicada de forma concentrada
en el curso de un juicio oral, pblico y con todas las garantas procesales ().
En efecto, durante la etapa preprocesal de indagacin, al igual que en el curso de la investigacin, no se
practican realmente pruebas, salvo las anticipadas de manera excepcional, sino que se recaudan, tanto por la
Fiscala como por el indiciado o imputado, elementos materiales probatorios, evidencia fsica e informacin,
tales como las huellas, los rastros, las armas, los efectos provenientes del delito, y los mensajes de datos, entre
otros (). Finalmente, en virtud del principio de inmediacin de la prueba en el juicio oral, se practicarn
las pruebas que servirn para fundamentar una sentencia. (subrayado fuera del texto original) ().
En similar sentido la sentencia C- 536 de 2008, afirm:
En relacin con las facultades del imputado dentro del actual paradigma constitucional de tendencia
acusatoria se ha pronunciado esta Corporacin en numerosa jurisprudencia , en la cual se sostiene que
el poder de prueba dentro del actual esquema acusatorio se radica tanto en cabeza de la Fiscala General de
la Nacin, como en cabeza del acusado y del Juez. Se afirma que en el nuevo sistema acusatorio -numeral
4 y el ltimo inciso del artculo 250 de la Carta- se introdujeron modificaciones importantes en materia
probatoria, dentro de las cuales se encuentra el alcance de los principios de inmediacin y de contradiccin,
ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el juez y los jurados y, adems,
ofreciendo tanto a la Fiscala como a la defensa el derecho de contradiccin. (Subrayado fuera del texto
original)
21. En sntesis, del texto constitucional (numeral 4 del artculo 250) que establece las caractersticas del
juicio en el sistema de tendencia penal acusatoria, as como de la jurisprudencia de esta Corporacin que lo
desarrolla, se puede establecer que los principios de inmediacin y contradiccin, que con ahnco invocan los
demandantes como vulnerados en la fase de ejercicio de los medios de impugnacin de providencias judiciales,
tcnicamente despliegan su fuerza y eficacia garantista en el momento del debate probatorio.
92

La creacin del Juez de Control de Garantas se explica porque en el decurso

investigativo pueden tomarse ciertas medidas con poder de afectar derechos
fundamentales, como las restricciones a la libertad o las afectaciones a bienes, por
ejemplo, que requieren la tutela jurisdiccional, que nadie ms que l puede brindar,
considerando la naturaleza adversativa del procedimiento que le da a la Fiscala la
condicin de parte y al juez de conocimiento le exige completa imparcialidad38.
Pues bien: son plurales las ocasiones en que debe intervenir el Juez de Control
de Garantas39, pero siempre en situaciones referidas a la afectacin de derechos o a
actos de prueba, por ejemplo, a la prctica de prueba anticipada, a las que resuelven
38 En el Mdulo Control de Garantas ( GUERRERO PERALTA, scar Julin, Consejo Superior

de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogot, 2010), sobre
el tema anota:
De conformidad con la interpretacin autorizada del Juez Constitucional, el Juez / la Jueza de Control
de Garantas responde al principio de necesidad efectiva de proteccin judicial, debido a que muchas de las
medidas de injerencia que se adoptan en el curso de la investigacin penal, entran en tensin con el principio
de inviolabilidad de determinados derechos fundamentales que nicamente pueden ser afectados en sede
jurisdiccional. En este sentido, hablar de sede jurisdiccional tiene varias implicaciones, pues es tanto como
afirmar que en la indagacin penal, se afectan derechos constitucionales con medidas de investigacin y actos
de prueba que puede suscitar controversia en punto de su estricta legalidad, y es el juez de garantas a quien
le compete la resolucin de la discusin, mediante la emanacin de una decisin dotada de fuerza vinculante
para la Fiscala y la defensa. As cualquier afectacin de derechos fundamentales en sede de investigacin
que genere o no genere controversia, debe ser solucionada por el juez de garantas teniendo en cuenta que
su competencia concreta el principio de igualdad de armas, bilateralidad y contradictorio. La investigacin
resulta as vinculada de manera estricta a la garanta de los derechos fundamentales y por tanto al principio
de Proceso Penal regido por la nocin de Estado de Derecho
39 El artculo 154 de la ley 906 de 2004, modificado por el artculo 12 de la ley 1142 de 2007,
dispone:
Modalidades. Se tramitar en audiencia preliminar:
1. El acto de poner a disposicin del juez de control de garantas los elementos recogidos en registros,
allanamientos e interceptacin de comunicaciones ordenadas por la Fiscala, para su control de legalidad
dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
2. La prctica de una prueba anticipada.
3. La que ordena la adopcin de medidas necesarias para la proteccin de vctimas y testigos.
4. La que resuelve sobre la peticin de medida de aseguramiento.
5. La que resuelve sobre la peticin de medidas cautelares reales.
6. La formulacin de la imputacin.
7. El control de legalidad sobre la aplicacin del principio de oportunidad.
8. Las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del sentido del fallo.
9. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.
93

Unidad 2
las solicitudes de medidas de aseguramiento, o las que deciden las peticiones de

medidas cautelares sobre los bienes.
Queda claro, entonces, que los asuntos preliminares con la connotacin
sealada en los prrafos precedentes se deciden oralmente, en audiencias, que segn lo
dispone la norma son pblicas, salvo aquellas que de modo expreso quedan excluidas
de esa forma ritual. En efecto, el artculo 155 de la codificacin en cita dispone:
Publicidad. Las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de
su defensor. La asistencia del Ministerio Pblico no es obligatoria.
Sern de carcter reservado las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos,
registros, interceptacin de comunicaciones, vigilancia y seguimiento de personas y de cosas.
Tambin las relacionadas con autorizacin judicial previa para la realizacin de inspeccin
corporal, obtencin de muestras que involucren al imputado y procedimientos en caso de
lesionados o de vctimas de agresiones sexuales. Igualmente aquella en la que decrete una
medida cautelar.
Del mismo modo, la acusacin debe formularse en audiencia, conforme
al trmite establecido en el artculo 339 de la ley 906 de 2004. Tiene por objeto
principal la introduccin del escrito de acusacin y que las dems partes expresen
de modo oral las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades,
si las hubiere, y formulen las observaciones sobre el documento mencionado,
siempre que consideren que no rene los requisitos de ley. En esta audiencia ha de
determinarse la calidad de la vctima y reconocerse su representacin legal en caso
de que se constituya. Tal lo dispone el artculo 340 de la normatividad en estudio.
Otro propsito trascendente de esta audiencia es el descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica al que se refieren los artculos 344 a 347
del C. de P. P.
La preparacin del juicio oral, en cuanto tiene que ver fundamentalmente
con la continuacin del descubrimiento de elementos probatorios, con los acuerdos
celebrados entre la fiscala y la defensa para admitir como probados algunos hechos
o circunstancias, con la posibilidad de aceptacin de cargos por parte del acusado,
con la solicitud y decreto de pruebas, con otras decisiones probatorias; tambin debe
realizarse en audiencia, con la participacin del fiscal, el defensor, el acusado, el
Ministerio Pblico y la representacin de las vctimas, si la hubiere. La presencia del
juez, del fiscal y del defensor es requisito de validez de la audiencia. Lo concerniente
a esta audiencia est regulado en los artculos 355 al 365 de la ley 906 de 2004.
94

En la ley 906 de 2004 tambin el trmite de los recursos tiene un importante

componente oral. As, respecto del recurso de reposicin, precepta el inciso segundo
del artculo 176 que salvo la sentencia, la reposicin procede para todas las decisiones y se
sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia.
En cuanto al recurso de apelacin contra autos, ordena la norma (artculo
178, modificado por el artculo 90 de la ley 1395 de 2010) que se interpondr,
sustentar y correr traslado a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Una
vez resuelto el recurso por el superior, este deber citar a las partes a lectura de
lo decidido. Si se trata de juez unitario tiene 5 das para resolver. Si es colegiado el
magistrado ponente tiene 5 das para presentar el proyecto y la sala 3 para su estudio
y decisin. Cuando se trata de apelacin de sentencias, (artculo 179 ibdem) tambin
la interposicin y sustentacin puede hacerse oralmente, por supuesto en el curso
de la misma audiencia, y se proceder a los correspondientes traslados; aunque cabe
hacer la sustentacin tambin por escrito, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo ibdem. Resuelto el recurso, el fallo debe leerse en audiencia. Quiz no sobre
recordar que antes de la reforma referida, la sustentacin del recurso deba hacerse
ante el superior en audiencia de debate oral en la que tambin deban ser odos las
partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes.
En lo atinente al recurso extraordinario de casacin, bueno es rememorar
que su trmite haba sido marcadamente escritural. Empero, la expedicin de la ley
906 de 2004 signific notables cambios al respecto. Ciertamente, ordena la norma
(artculo 184 de la ley 906 de 2004) que una vez seleccionada la demanda se fijar
fecha para la audiencia de sustentacin con citacin de los no recurrentes para que
tengan la oportunidad de ejercer el derecho de contradiccin. Adoptada la decisin
debe convocarse a audiencia de lectura del fallo.
La reparacin integral de la vctima debe tramitarse, mediante un incidente,
en audiencia pblica. En la norma original deba darse curso a la actuacin incidental
luego de emitido el sentido del fallo y a solicitud de la vctima, del fiscal o del
Ministerio Pblico. La decisin que pona fin al incidente, deba incorporarse a la
sentencia de responsabilidad penal. Con la modificacin introducida por la ley 1395
de 2010 solo es posible darle curso al incidente de reparacin integral una vez en
firme la sentencia de condena. Pero igualmente el procedimiento es oral y tambin
en audiencia se practican pruebas y se escuchan los argumentos de las partes. La
decisin se adopta en la misma audiencia. Del ejercicio del incidente de reparacin
integral tratan los artculos 102 a 108 de la ley 906 de 2004.
95

Unidad 2
Como puede apreciarse, la nueva codificacin dej completamente claro que

el propsito del legislador fue el de que las formas orales y pblicas se irradiaran
hacia todas las actuaciones procesales posibles.
Cuando se expidi la ley 906 de 2004 y pudo constatarse que no se haba
establecido un procedimiento para la ejecucin de las penas y las medidas de
seguridad, se formaron dos corrientes de opinin: una abogaba por el trmite de
los asuntos propios de ese segmento posterior del proceso mediante el sistema de
audiencias pblicas que, como ya se vio, es el previsto por la nueva codificacin
procesal penal no solo para el juicio, sino para otras actuaciones anteriores, como
el caso de las audiencias preliminares, o posteriores como el recurso de casacin o
el incidente de reparacin integral.
La antagnica, que finalmente se impuso, consideraba que el procedimiento
a seguir deba ser el escritural, precisamente porque no se haba previsto en la
nueva legislacin un sistema de audiencias para la ejecucin penal y porque no se
haba proscrito aquella forma ritual, amn de que se haba establecido un sistema
de remisiones a normas que las auspiciaban.
Rueda Soto40, dice que en apoyo de esta ltima conclusin puede argumentarse
que la ejecucin de penas y medidas de seguridad, a diferencia de la investigacin
y el juzgamiento, ya no est caracterizada por la confrontacin de tesis entre dos
partes (la Fiscala y la defensa) pues en ella el nico protagonista es el sentenciado.
Estima, en consecuencia, que si bien la oralidad en esta fase puede estimarse, como
til, conveniente e incluso ideal, no se erige en requisito de validez.
Hace notar el autor que la ley 906 de 2004 no ha proscrito de modo absoluto
las formas escriturales y que al contrario de manera implcita o tcita las permite,
como ocurre en los casos de las definiciones de competencia o de los impedimentos
y recusaciones.
Aade que algunas normas de la ley 906 de 2004 que regulan lo concerniente a
la ejecucin de las sentencias sugieren un trmite escritural y en tal sentido menciona
los artculos 471 y 472 alusivos a la libertad condicional; el artculo 477 referente
40 RUEDA SOTO, Marco Antonio. Funcin de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad. Bogot
D.C.: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla. 2010, pgs. 77 y ss.
96

a la revocatoria de los mecanismos sustitutivos de la pena, y los artculos 480 y

siguientes sobre la rehabilitacin.
Con todo, Rueda Soto, como ya se dijo, admite la oralidad para ciertos casos
y aplicada gradualmente. Considera que para ello ni siquiera se requiere de una
reforma legal, pues bastara con la intervencin del Consejo Superior de la Judicatura,
en ejercicio de la competencia que le asigna el numeral 13 del artculo 85 de la ley
270 de 1996, para reglamentar los trmites judiciales en aspectos no previstos por
el legislador, que es precisamente el caso que se comenta.
De vuelta al tema de la carencia normativa hay que sealar que lo que
ocurri fue una clara y censurable omisin legislativa, relativa al procedimiento que
deba seguirse en la ejecucin de la sentencia. Ya antes se haba advertido cmo en
aspectos tan elementales y de cotidiana ocurrencia como el trmite de los medios
de impugnacin, los jueces se encontraron con un vaco absoluto en el nuevo
procedimiento, razn por la cual debieron remitirse a otros estatutos.
En teora se pudo tomar partido por la oralidad en la ejecucin penal. Se
habra podido argumentar, por ejemplo, que el artculo 9 de la ley 906 de 2004,
que se encuentra ubicado en el ttulo preliminar, denominado Principios rectores y
garantas fundamentales, trata sobre la oralidad y dispone que La actuacin procesal
ser oral y en su realizacin se utilizarn los medios tcnicos disponibles que permitan imprimirle
mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos
se dejar constancia de la actuacin.
Que la norma utiliza, como tena que ser, una terminologa de amplio espectro
(la actuacin procesal), para indicar que la forma ritual sealada, debe aplicarse a las
distintas etapas del proceso, sin que sealase excepcin alguna.
Que la etapa ejecutiva de la sentencia hace parte del proceso penal,41 y por
tanto no hay razn para que la norma que hace obligatoria la oralidad no se aplique
respecto de ella.
41 En el mdulo inmediatamente anterior sobre ejecucin de penas, se apunt sobre el tema. (pginas
43 y 44) Todava se discute si la ejecucin de la pena constituye un proceso autnomo o, por el
contrario, es una etapa postrera del proceso. Como no es propsito de esta obra ahondar en tal
discusin, dgase solamente que aqu se comparte la apreciacin de Rueda Soto quien apoyado
en el trabajo de Carmen Navarro Villanueva concluye que la ejecucin penal no constituye un
proceso autnomo.
97

Unidad 2
Que un recorrido por la actuacin procesal, de principio a fin, deja en evidencia

que en la nueva concepcin de proceso plasmada en el acto legislativo 03 de 2002
y en la ley 906 de 2004, la oralidad es un instrumento de suma jerarqua para la
materializacin de aquella y que por lo mismo solo la audiencia pblica es el escenario
propicio para or y responder las pretensiones de las partes y los intervinientes, para
la valoracin de pruebas y en fin para tomar decisiones de naturaleza jurisdiccional.
Que siendo como es la oralidad uno de los pilares del sistema, si en el querer
del legislador hubiera estado la creacin de alguna excepcin, obviamente as lo
habra dejado consignado de modo inequvoco, muy seguramente con la expresin
de la razn de tal tratamiento excepcional.
Que, sin embargo, en referencia al nuevo sistema procesal penal, nadie ha
demostrado por qu sera necesario o al menos conveniente que el trmite de
ejecucin de penas y medidas de seguridad se realice bajo un frreo rgimen escrito.
En fin, que la adopcin de decisiones en audiencia pblica no solo no resultan
pugnaces con el procedimiento contenido en la ley 906 de 2004, sino que a l se
acoplaran de un modo armonioso y natural. As por ejemplo, no habra necesidad de
esa especie de injerto que hubo de hacerse en punto de las notificaciones, traslados
y recursos, para que el cumplimiento de las sentencias no se viera paralizado.
Lo cierto es que cuando se busc una salida al problema suscitado para la
omisin legislativa ya aludida, se opt por el trmite escritural. No es aventurado sino
muy sensato pensar que en la adopcin de tal respuesta, pesaron, ms que razones
jurdicas, otras de carcter prctico. Ciertamente desde que en el pas empezaron a
funcionar los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad, lo hicieron con
Quiz slo reste agregar que de ningn modo sera posible la ejecucin penal sin la existencia de
un fallo de condena ejecutoriado. Pero no slo eso. Las decisiones que adopte el juez de ejecucin
de penas y medidas de seguridad, tienen un referente obligado, que es el proceso penal. Aqul
(el juez de ejecucin) est atado inexorablemente a este (el proceso) y pese a que la ejecucin
de la pena es dinmica, parte de un elemento inmodificable que es, precisamente, la sentencia,
que a su vez es el desenlace del proceso. En ejecucin no se pueden cambiar los hechos, las
circunstancias, la declaracin de responsabilidad, ni la pena impuesta, salvo advenimiento de ley
favorable o acumulacin jurdica de penas, ni las resoluciones del fallo o las razones fundamentales
del mismo.
Adems, las normas que regulan la ejecucin no son extraas al ordenamiento penal, sino que
de l emanan: el cdigo penal, los cdigos de procedimiento penal y las leyes especiales. En
consecuencia, cmo hablar de un proceso autnomo?
98

arreglo a las formas escritas predominantes para la poca y continuaron hacindolo

del mismo modo bajo la vigencia de la ley 600 de 2000. La introduccin de la
oralidad requera, adems de la preparacin y capacitacin especfica y suficiente de
los intervinientes, de la dotacin logstica indispensable para ese cometido, como
salas de audiencia y equipos electrnicos de grabacin, que no estaban disponibles
para entonces.
De modo que ante ese panorama, no es extrao sino muy explicable que
se hubiera consolidado la propuesta de procedimiento escrito. Para dar el paso al
sistema de audiencias haba que introducir profundos cambios tanto en la concepcin
del procedimiento por parte de los sujetos de la actuacin, como en la logstica
indispensable para el efecto. Para seguir con el rito escrito, prcticamente nada.
Para examinar el tema en el aqu y el ahora, hay que partir de una realidad:
el paso del tiempo ha consolidado de tal modo la escritura en ejecucin de penas y
medidas de seguridad, que es altamente improbable que se produzca el cambio hacia
la oralidad por el mero impulso hermenutico y muy a pesar de las voces aisladas
que desde la misma judicatura estn empeadas en ese propsito42.
Pero es muy conveniente que sea en audiencias pblicas, en las que el juez de
ejecucin de penas y medidas de seguridad decida lo que en derecho corresponda, de
42 Vase por ejemplo la ponencia La oralidad en la etapa de la ejecucin de la pena y la medida

de seguridad de la Dra. Rosa Irene Velosa Escobar, Jueza de Ejecucin de Penas y Medidas de
Seguridad de Facatativ, para la poca, presentada en el Primer Conversatorio de Ejecucin de
Penas y Medidas de Seguridad. De este modo se expres la Jueza: Cul entonces la razn para
estar atados a esta mala prctica? Fundamentalmente el temor a romper el paradigma, ancestrales costumbres
procesales dificultan considerar siquiera que ahora se adopten mtodos corno el que se genera en virtud a la
oralidad, el cual exige de cambios en las estrategias argumentativas de la decisin judicial, desarrollar destrezas
en la direccin de audiencia, e incluso modificar los parmetros que hubiesen podido guiar la construccin
de nuestra agenda laboral.
Concurren tambin dificultades operacionales, pues no es lo mismo resolver los asuntos Jurdicos con tcnicas
escriturales, que posibilitan la activa colaboracin de los empleados del despacho, que realizarlo en audiencia
pblica en la cual la decisin se toma inmediata y personalsima del juez. Ello requiere de apoyos tcnicos;
de interactuar institucional para posibilitar traslados de internos y asistencia de defensores a las audiencia;
incremento en la planta de personas pues los operadores judiciales actuales, quienes soportan miles de
expedientes a su cargo, no podran atender con la debida concentracin e inmediacin la totalidad de los
asuntos, mxime cando por muchos aos, muchos ms de los cuantificados para el trmite de la investigacin
y el juicio, en la ejecucin de las sentencias coexistirn los dos procesos ya citados.
99

Unidad 2
frente al condenado, con la necesaria presencia de su defensor, la deseable asistencia

del agente del Ministerio Pblico y la eventual de la vctima.
Todas las ventajas que se atribuyen a la oralidad respecto del proceso penal
(y del proceso en general) son de recibo en cuanto se trata del cumplimiento de la
sentencia.
Baste recordar que, sin duda para acompasar la legislacin patria con las
exigencias internacionales en cuanto a los componentes de oralidad y publicidad que
debe tener el proceso debido43 se ha transformado notablemente en materia penal,
43 As por ejemplo el artculo numeral 1 del 14, del Pacto internacional de Derechos Civiles y
Polticos, dispone:
Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.Toda persona tendr derecho a ser oda
pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la
determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de
la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una
sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica,
excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a
pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. (Subrayado fuera de texto).
Por su parte el numeral 2 del artculo 8 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos
reza:
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn
la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
100

laboral, contenciosa administrativa y civil. En este entorno, merecen destacarse dos

reformas.
La primera tiene que ver con la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia
(270 de 1996) cuyo artculo 4 fue modificado por el art. 1, Ley 1285 de 2009,
del siguiente modo:
Celeridad y Oralidad. La administracin de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz
en la solucin de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los trminos procesales
sern perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violacin
injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que
haya lugar. Lo mismo se aplicar respecto de los titulares de la funcin disciplinaria.
Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales debern ser orales con las
excepciones que establezca la ley. Esta adoptar nuevos estatutos procesales con diligencias
orales y por audiencias, en procura de la unificacin de los procedimientos judiciales, y tendr
en cuenta los nuevos avances tecnolgicos. (Subrayado fuera de texto).
Pargrafo Transitorio. Autorizase al Gobierno Nacional para que durante los prximos
cuatro aos incluya en el presupuesto de rentas y gastos una partida equivalente hasta el 0.5%
del Producto Interno Bruto de acuerdo con las disponibilidades presupuestales, el Marco Fiscal
de Mediano Plazo y el Marco de Gastos, para desarrollar gradualmente la oralidad en todos
los procesos judiciales que determine la ley y para la ejecucin de los planes de descongestin.
La segunda alude al recientemente expedido Cdigo General del Proceso, ley
1564 de 2012, que en su artculo 3 dispone:
ARTCULO 3.PROCESO ORALY POR AUDIENCIAS. Las actuaciones se cumplirn
en forma oral, pblica y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por
escrito o estn amparadas por reserva.
Y es el artculo 10 de tal codificacin el que seala su mbito de aplicacin
que comprender, amn de los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios,
todos los asuntos de cualquier jurisdiccin o especialidad en cuanto no estn regulados
expresamente en otras leyes.
El avance de la forma ritual oral es generalizado aqu y afuera. En verdad queda
muy difcil argumentar en contra de ella, sobre todo cuando va unida a la publicidad.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.
101

Unidad 2
Las dos contrastan con la escritura y el secreto, muy propias del sistema inquisitivo
y de tan ingrata recordacin en la historia judicial de los pueblos44. Y casi siempre
van juntas, porque definitivamente no resulta armonioso (ni eficaz) un proceso oral
pero secreto, ni uno pblico pero escrito. En cambio, oralidad y publicidad son dos
nociones mutuamente complementarias, a tal punto que no se puede mencionar a
la una sin evocar a la otra. As lo resaltan, por ejemplo Raquel Bastidas de Ramrez
y Yesid Ramrez Bastidas, quienes las califican de puntas de lanza contra el sistema
inquisitivo y conquista del pensamiento liberal frente al procedimiento escrito
propio del Absolutismo45.
La oralidad es el contacto directo del juez con las partes y los intervinientes.
Es la garanta de que es el juez quien tiene el manejo de la audiencia y la indelegable
responsabilidad de la decisin. Unidas la oralidad y publicidad crean un entorno de
transparencia porque no solo aquellos, sino tambin el pblico en general, son a la vez
observadores y vigilantes de todo cuanto en la audiencia ocurre. En el procedimiento
secreto y escrito se acta en un ambiente penumbroso y aunque en l todo sea probo,
a la sociedad le queda una sensacin de turbiedad, de enigma ante lo desconocido.
En su antagnico, el pueblo mismo participa de la tarea administradora de justicia,
en un papel aparentemente pasivo, pero que en verdad profundamente fortalecedor
del Estado Democrtico de Derecho.
44 A propsito del tema, Luigi Ferrajoli (En Derecho y Razn, Editorial Trotta, Madrid 2000, pgina
616) anota:
Solo si la instruccin probatoria se desarrolla en pblico y, por consiguiente de forma oral, y concentrada,
si adems es conforme al rito previsto con ese objeto y si, en fin, la decisin est vinculada a dar cuenta de
todos los eventos procesales , as como de las pruebas y contrapruebas que la motivan, es posible tener en
efecto, tener una relativa certeza de que han sido satisfechas las garantas primarias, ms intrnsecamente
epistemolgicas de la formulacin de la acusacin, la carga de la prueba y el contradictorio con la defensa
45 BASTIDAS DE RAMREZ Raquel y RAMREZ BASTIDAS,Yesid, Principialstica Procesal Penal,

Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogot, 2004, pgina 194, (La publicidad) con su carnal la oralidad,
fueron la punta de lanza contra el sistema inquisitivo; contenan el proyecto poltico del iluminismo en
materia procesal penal en el fin de erradicar la crueldad como mtodo de investigacin de la verdad y por eso
adecuada reaccin contra la arbitrariedad encarnada en la inquisicin. Es conquista del pensamiento liberal
frente al proceso escrito propio del Absolutismo, que da confianza del pueblo en el oficio de aplicar Justicia
a la vez que significa control sobre la misma. Por eso en las constituciones liberales se consagr el derecho
fundamental a debido proceso pblico (arts. 29 y 228 Cons. Pol.) y en el Estado social implica visibilidad
real por parte de la comunidad en el desarrollo de la funcin de justicia y representa la posibilidad de su
control democrtico, evocando la dimensin social del proceso penal y el inters de la comunidad por su
resultado.
102

En fin, oralidad y publicidad son las condiciones para que puedan cumplirse
otras exigencias constitucionales como la inmediacin, la concentracin, la
contradiccin y el garantismo.
Por las razones anteriores este trabajo toma partido con toda decisin por la
oralidad en la ejecucin de la sentencia penal.
Con el mismo fundamento puede concluirse que, tericamente, no se requiere
de reformar la legislacin vigente para el solo efecto de introducir la ritualidad
oral en esa etapa final del proceso y que bastara el desarrollo jurisprudencial y
sistemtico de la ley 906 de 2004 para obtener ese resultado. No obstante, como ya
se dijo antecedentemente, es muy improbable tal logro en las actuales condiciones,
cuando se ha consolidado (sin excepciones que se sepa) el trmite escrito y no se
cuenta con la logstica que el cambio exige.
Por otra parte, es posible proponer la inexistencia de un obstculo legal para
que tal determinacin sea adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, en
ejercicio de la facultad que la ley le otorga para regular los procedimientos cuando al
respecto hay carencia normativa. No obstante, si se examina el entorno del problema
esa frmula quiz no resulte la mejor para solucionarlo.
Lo que queda en evidencia, luego de estudiar la preceptiva reguladora de la
ejecucin de las penas y las medidas de seguridad es que asombrosamente no existe
procedimiento para resolver los asuntos ms crticos y urgentes de esta materia. De
nuevo queda al descubierto el tremendo desdn con que el legislador trata un tema
que debera concitar su especial atencin, pues sin duda es en la ejecucin de la
sentencia en donde mayormente se concentran las tensiones que la materializacin
del ius puniendi produce. No es, por tanto, extrao que la mayor fuente del trabajo
judicial de segunda instancia provenga de la ejecucin de penas y medidas de
seguridad. Es que todo en esa fase es de superlativa importancia para el condenado,
sobre todo cuando se trata con el cumplimento de la pena de prisin o de la medida
de seguridad de internacin.
Las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 son extremadamente parcas en esta
materia. No definen con exactitud cules son los sujetos procesales habilitados para
intervenir en esta etapa. Apenas se hace una fugaz mencin del Ministerio Pblico,
pero no se determina si es necesaria la defensa tcnica, lo cual ha servido para que
se entienda que no lo es y por lo mismo la inmensa mayora de procesos se tramitan
con absoluta orfandad defensiva. Esto, por supuesto, no tiene justificacin alguna,
103

Unidad 2
si en cuenta se tiene que las normas constitucionales y legales que salvaguardan el

derecho de la defensa no pueden ser entendidas como estrictamente aplicables a toda
la actuacin, incluida la etapa pre procesal de indagacin, pero no a la ejecucin de la
sentencia, escenario procesal que ms requiere de ellas. Ella por su propia naturaleza
constituye un espacio propicio para la afectacin de los derechos fundamentales,
principalmente el de la libertad. Si a ello se aade que no est regida por el sistema
adversativo y por tanto no le es propio el equilibrio connatural a l, tiene que
concluirse forzosamente que es all donde ms vivo, permanente y actuante debe
estar la defensa tcnica, en auxilio de los condenados generalmente desconocedores
de la intrincada urdimbre jurdica y muchas veces iletrados46.
46 En el mdulo Algunos Temas Problemticos en Ejecucin de Penas, se trat este sensible tema
del siguiente modo:
En verdad, puede haber en el decurso de la investigacin o del juicio determinaciones adoptadas en contra
del procesado que no obstante eso, no tengan el mismo nivel de afliccin que tiene una dictada en sede de
ejecucin de penas. Puede ocurrir que en contra del indiciado se formule imputacin sin que se pida o dicte
medida de aseguramiento; o que se dicte medida de aseguramiento pero se conceda la libertad; o que se condene
a una pena no privativa de la libertad; o que se imponga pena de prisin pero se conceda la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena. Con certeza, ninguna de estas decisiones es tan dolorosa como la del
juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad que revoca o niega un mecanismo sustitutivo de la pena
privativa de la libertad.
En tales casos, sera del todo paradjico y absurdo que en las primeras situaciones sea inexcusable la asistencia
de un abogado defensor y en las ltimas no.
Ya se ha visto cmo la justificacin de la defensa tcnica radica en que es imperioso que quien defienda a
un procesado est equiparado en conocimientos jurdicos especializados con los funcionarios judiciales que
precisamente son abogados. O en palabras de la Corte Constitucional:La segunda modalidad busca una defensa
especializada plena del sindicado, a travs de un profesional del Derecho,de quien se presume idnea
y que tiene los conocimientos y la experiencia suficientes para controvertir los cargos del Estado y
participar en el desarrollo del proceso, frente a funcionarios judiciales que por la naturaleza de
sus funciones y por exigencia legal tienen dicho rango profesional (Resaltado fuera de texto).
Qu pasara si en la investigacin o el juzgamiento la defensa solo fuera material, es decir, si se dejase librada
a lo que intuitivamente estime el procesado que debe hacer? A unsono se dira que hay all una flagrante
violacin de sus elementales garantas, propia de estados totalitarios o primitivos e inconcebibles en uno que
se proclame social y de derecho.
La razn ya se ha expuesto: el procesado, profano en las disciplinas jurdicas, no se puede enfrentar a quienes
las dominan.
Entonces Qu sera lo que autorizara que la fase de ejecucin de la pena se tramite con tal desamparo de
defensa letrada?
En verdad, no se descubren esas razones recnditas porque si algo hay cierto, es que la fase ulterior a la que
estn dedicados estos comentarios, es fuente inagotable de inconformidad, que se expresa muy frecuentemente
en impugnaciones que no tienen la estructura ni la argumentacin que slo puede garantizar el conocimiento
jurdico. El fiel reflejo de condenados que creen que tienen algo que reclamar pero que no saben cmo hacerlo.
104

Tampoco est reglamentada la intervencin de las vctimas. La actividad

probatoria no tiene desarrollo normativo, ni en cuanto a su prctica, ni a su
contradiccin ni a su evaluacin. No hay regulacin de los tiempos y formas
procesales. Es de tal magnitud la deficiencia legislativa en ejecucin de penas, que al
entrar en vigencia la ley 906 de 2004 y no encontrarse forma de realizar los traslados
y las notificaciones, ni de tramitar los recursos, hubo necesidad de recurrir a otros
estatutos al amparo de las normas de tal remisin.
Otros temas no estrictamente rituales, pero muy propios de la ejecucin de
la sentencia, como lo relativo a la prescripcin de la pena privativa de la libertad, o
ms an, la prescripcin de la pena privativa de otros derechos; al periodo de prueba
cuando se ha concedido un subrogado, lo mismo que su revocatoria; la redencin
de pena por trabajo o estudio, etc. estn deficitariamente reglados en la ley y eso
ha sido fuente de confusin e incertidumbre, con la proliferacin de decisiones
contradictorias. No se pide que la norma sea minuciosa y que solucione todos los
casos posibles. Tal pretensin sera antitcnica y quimrica. Pero s es dable exigir
que cuando se legisle (en este caso sobre temas de ejecucin) se lo haga con respeto
y seriedad.
Esa es una responsabilidad que debe asumir el legislativo de cara al Pas,
con voluntad cierta de expedir un procedimiento expedito para la ejecucin de las
sentencias penales, porque el desgreo y las escaseces normativas, son generadoras
Temas como la acumulacin jurdica de penas, el cabal entendimiento de los requisitos para la aplicacin
de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la distincin entre las varias especies de
multa, la amortizacin de la pena pecuniaria mediante trabajo social, el alcance de las prohibiciones legales
respecto de subrogados y beneficios, la redencin de penas mediante trabajo y estudio, la prescripcin de los
distintos tipos de pena, entre muchos otros, son ejemplos fehacientes de la gran complejidad y dificultad que
caracteriza el entramado jurdico de la ejecucin penal.
Tales caractersticas se potencializan en virtud de la proliferacin de normas reformadoras de estas materias,
de manera que aun para los abogados resulta en extremo difcil su entendimiento. El ejercicio de diagnstico
de necesidades que rige la construccin de los mdulos sobre ejecucin de penas y medidas de seguridad,
auspiciados por el Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial, constituye en s mismo una prueba
del carcter difcil, abstruso a veces, de los problemas que deben enfrentar quienes tienen funciones de ejecucin
de la sancin penal. Qu no decir, entonces, de los insondables problemas que tales materias representan para
los sentenciados, que en su mayora no son jurisperitos, y s personas de escasa o nula escolaridad!
En resumen, no se ve razn vlida para privar al condenado de asistencia jurdica profesional en la fase de
ejecucin de la pena y por tanto, su desconocimiento debe tener el mismo tratamiento que similar situacin
recibe en la investigacin o en el juicio.
105

Unidad 2
de confusin. Es decir, son un componente importante del problema penitenciario,

que no de su solucin.
Por estas razones se haba dicho en lneas precedentes que una visin
panormica de la situacin obliga a concluir que la orfandad normativa es de tal
naturaleza en la fase ejecutiva de la sancin penal, que de ningn modo constituye
una exageracin decir que en Colombia no existe procedimiento que la regule. En
el contexto internacional y con relacin a esta materia el caso colombiano debe
resultar ciertamente peregrino.
Como se ver a continuacin, no se trata simplemente de implementar
la oralidad, sino regular todo su entorno. Si es as, seguramente la facultad legal
conferida al Consejo Superior de la Judicatura, para regular los trmites judiciales
y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no
previstos por el legislador (numeral 13 del artculo 85 de la ley 270 de 1996)
acuse insuficiencia para la tarea que se examine. Esto porque el precepto transcrito
alude a una funcin que no puede ser paralela o sustitutiva de la del legislador, sino
coyuntural y complementaria.
El asunto necesita ser planteado del siguiente modo. En las actuales circunstancias
una ley que disponga escuetamente que lo relativo al cumplimiento de la sentencia
de condena se tramite en audiencia pblica, sera huera y problemtica. Para que se
constituya en una propuesta juiciosa de oralidad, debe resolver coetneamente un
procedimiento que contenga la regulacin de los intervinientes (incluida la defensa);
la actividad probatoria y la determinacin de su peticin, prctica, contradiccin y
valoracin; las alegaciones; los recursos; las notificaciones; los tiempos procesales,
etc. Si as no se hace, si se expide una norma de perfil tan abierto como la insinuada
en el inicio de este prrafo, cada juez la interpretar segn su particular concepcin
del tema y el desconcierto habr llegado a extremos insospechados.
Finalmente, la sola mutacin normativa no va a producir el efecto deseado,
pues para ello se requiere un plan intenso y eficaz de capacitacin y, cmo no, la
infraestructura indispensable para el efecto, especialmente la adecuada dotacin
de salas de audiencia con su correspondiente equipamiento. As mismo no parece
aconsejable que tan fundamental transformacin se produzca de modo intempestivo
y total, sino gradualmente con el funcionamiento pionero de unos despachos pilotos,
que se encargaran de desbrozar el sendero procesal y ensearlo a los dems.
106

2.2.3. Las pruebas
En ejecucin de penas y medidas de seguridad, son mltiples las situaciones

que requieren de demostracin, a modo de supuestos fcticos para la aplicacin de
la norma que se invoca, por ejemplo las siguientes:
1. Requisitos para acceder a los mecanismos sustitutivos de la prisin
domiciliaria, por la condicin de madre o padre cabeza de familia (Ley 750 de
2002 y numeral 5 del artculo 314 de la Ley 906 de 2004); prisin domiciliaria en
aplicacin del artculo 38 del Cdigo Penal; prisin domiciliaria a la que alude el
artculo 314 numeral 5, en concordancia con el artculo 461 de la Ley 906 de 2004.
2. Las exigencias contenidas en los numerales 3, 4, 5 y 6 del artculo 38 A del
Cdigo Penal, para acceder a los Sistemas de vigilancia electrnica como sustitutivos
de la pena de prisin.
3. Las explicaciones que suministran los sentenciados cuando se les corre
traslado previo a la revocatoria de los mecanismos sustitutivos (suspensin condicional
de la ejecucin de la pena, vigilancia electrnica o prisin domiciliaria), traslado
que se impone tanto en Ley 600 de 2000 (artculo 486) como en Ley 906 de 2004
(artculo 477).
4. Los supuestos fcticos de las solicitudes de revocatoria de los autos mediante
los cuales se revocaron los mecanismos sustitutivos antes mencionados.
5. La insolvencia econmica para que no se exija cancelar perjuicios o multa
o para que se le prorrogue el plazo del pago de perjuicios para gozar de la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena (artculo 479 Ley 906 de 2004 y artculos 488
y 489 de la Ley 600 de 2000).
6. Las condiciones de salud de un sentenciado para solicitar la sustitucin de
la pena de prisin intramural por la prisin domiciliaria, conforme el artculo 314
numeral 4 de la Ley 906 de 2004, que se aplica en concordancia con el artculo
461, ya en la fase de ejecucin. Tambin en solicitudes de reclusin domiciliaria u
hospitalaria por enfermedad muy grave (artculo 68 del Cdigo Penal).
7. Las condiciones de los inimputables para suspensin, sustitucin o cesacin
de las medidas de seguridad.
107

Unidad 2
Todos estos supuestos de hecho, obviamente, deben demostrarse pues sera

disparatado pretender que la solicitud de libertad condicional del condenado, por
ejemplo, se resuelva de plano o con el conocimiento privado del juez. Como lo
advierte Rueda Soto47 no admite discusin la vigencia en esta etapa procesal del
principio de la necesidad de la prueba, que se encuentra expresamente consagrado
en el artculo 232 de la ley 600 de 2000 y en la ley 906 de 2004 se deduce de lo
normado en los artculos 276, 374, 381.
Oportuna es as mismo la advertencia del autor en cuanto a que las
determinaciones de esta fase procesal no se adoptan siempre y necesariamente con
fundamento en la prueba en ella misma recaudada, porque bien puede ocurrir que
sean de recibo las pruebas practicadas en las anteriores etapas procesales, si lo fueron
con el cumplimiento cabal de las exigencias de ley.
Como ya ha sido advertido con reiteracin en este trabajo, el legislador
simplemente omiti reglamentar muchos de los aspectos de la ejecucin de la
sentencia penal. Uno de ellos es el de la regulacin sobre la actividad probatoria,
pues nada se dijo sobre los tiempos y las formas de peticin, decreto, prctica,
contradiccin y valoracin.
Un aspecto esencial del debido proceso probatorio es el concerniente a la
contradiccin.
Ante la falta total de directrices normativas al respecto, la judicatura entendi
que en ejecucin penal deba decidirse con fundamento en prueba sumaria. Aunque
no se conocen explcitas justificaciones al respecto, es posible que haya pesado en
el momento de tomar tal rumbo, la consideracin de que no se cuenta con un
procedimiento que materialice el principio de contradiccin en esta etapa culminante
del proceso.Y quiz la de que en las actuales circunstancias de congestin laboral e
insuficiencia de funcionarios el darle curso a la contradiccin probatoria, sera causa
de mayor tardanza.
Aunque a ese estado de cosas se haya llegado por la confluencia de factores
adversos, quedan profundas dudas acerca de la correccin y bondad del tratamiento.
En procura de los correctivos indispensables, es inexcusable reconocer que en
la actualidad la funcin judicial de ejecucin de la sentencia se cumple sin que
corresponda a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho. En
47 Ob. Cit. Pgina 74
108

verdad hay muy escaso contacto entre la judicatura y el condenado; esa etapa crucial
y de singular importancia para la sociedad, el Estado y el propio condenado cursa
en la inmensa mayora de los casos con carencia absoluta de defensa tcnica y entre
las solicitudes de los condenados o de otros intervinientes y la decisin judicial no
media debate ni interlocucin. No son pocos los casos en que la pena se purga y se
extingue sin que el juez hubiese conocido siquiera al condenado cuya sancin vigila.
Retomando el tema de la contradiccin, cabe inquirir si ese principio y
componente fundamental del debido proceso rige tambin para la ejecucin penal
o si al contrario hay alguna poderosa razn para exceptuar su aplicacin en tal tramo
procesal.
Dgase primeramente que desde la Constitucin Poltica se ha diseado
el concepto de debido proceso que rige para todas las actuaciones judiciales y
administrativas. En el artculo 29 Superior se alude entre otras garantas a la de que
el sindicado tiene derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen
en su contra.
La ley 906 de 2004 consagra la contradiccin entre los principios rectores y
garantas procesales. La ley 600 lo hace entre las normas rectoras. El artculo 15 de
la primeramente mencionada, es de este tenor:
Contradiccin. Las partes tendrn derecho a conocer y controvertir las pruebas, as
como a intervenir en su formacin, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio
oral y en el incidente de reparacin integral, como las que se practiquen en forma anticipada.
Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular acusacin la Fiscala
General de la Nacin deber, por conducto del juez de conocimiento, suministrar todos los
elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al
procesado.
A su turno el artculo 13 de la segunda, dispone:
Contradiccin. En desarrollo de la actuacin los sujetos procesales tendrn
derecho a presentar y controvertir las pruebas.
El funcionario judicial deber motivar, incluso cuando se provea por decisin
de sustanciacin, las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos
procesales.
109

Unidad 2
En la ley 906 de 2004, en el Artculo 378 perteneciente al ttulo IV que trata

del juicio oral y al captulo III referente a la prctica de pruebas, se hace nueva alusin
a la garanta en estudio, del siguiente modo:
Contradiccin. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba
como los elementos materiales probatorios y evidencia fsica presentados en el juicio, o aquellos
que se practiquen por fuera de la audiencia pblica.
Lo primero que hay que anotar, en el propsito de despejar la inquietud
reseada en prrafos anteriores, es que ciertamente la ejecucin de penas no
constituye un procedimiento independiente, sino que hace parte del mismo proceso
penal al que tambin pertenecen la investigacin y el juzgamiento.Ya se ha dicho que
es jurdicamente imposible deslindar la fase final de las anteriores. Por otra parte,
tampoco tiene sentido un juicio que habiendo culminado con un fallo de condena
no tiene forma de cumplirse. La fase ejecutiva no puede desarrollarse de modo
autnomo, sino que siempre tendr como ineludible referencia la sentencia que ha
hecho trnsito a cosa juzgada y que es por lo mismo inmutable (salvo los especialsimos
casos de la revisin y de la tutela, que no son materia de este trabajo). Dicho de otro
modo, no existe ejecucin sin juicio, ni condena sin ejecucin.
Siendo as, no se encuentran razones para plantear como jurdicamente
aceptable que garantas tan caras al Estado Social de Derecho como la defensa y la
contradiccin tengan espacios procesales vedados para su aplicacin.
Conviene insistir en que la ejecucin penal es la etapa del proceso donde ms se
concentran las posibilidades de afectar derechos fundamentales y ello se comprende
fcilmente si se considera que la pena es precisamente la restriccin de derechos tan
importantes como el de la libertad.
Verdaderamente ha de ser ms aflictivo para un procesado que le nieguen
o revoquen un subrogado que ser afectado con una medida de aseguramiento no
privativa de la libertad o que una condena en la que se le concede la suspensin
condicional de la ejecucin de la pena. Esto simplemente para poner algunos ejemplos
de cmo algunas medidas adoptadas contra el procesado en la investigacin o el
juzgamiento, pueden ser ms tolerables que otras que debe soportar el mismo en el
cumplimiento del fallo de condena.
Entonces, no se advierten los fundamentos para sostener que esas cardinales
garantas merecen toda la tutela estatal en la investigacin y el juzgamiento, mas no
110

en la fase final, precisamente en la destinada a cumplir la sntesis de todo el proceso

que es la sentencia.
Si en el aqu y el ahora un juez va a resolver si sustituye la pena privativa de
la libertad que el condenado cumple en una penitenciara por prisin domiciliaria
u hospitalaria, a causa de estado grave por enfermedad y encuentra que el dictamen
del perito oficial es confuso o sospechoso de error o dolo, con seguridad ordena
una ampliacin o un nuevo peritaje. Y a todos va a parecer que esa es una medida
de elemental prudencia. Siendo as, no habra razn convincente para afirmar que
el condenado frente a similares motivaciones no pueda hacer nada para contradecir
la prueba que estima equivocada.
Desde la orilla que niega la posibilidad contradictoria en este ulterior tramo
ritual, ingentes dificultades se encontraran tambin para decirle a la vctima, que muy
razonadamente desconfa de la prueba de insolvencia allegada por el condenado para
acceder a un subrogado, que no tiene derecho a la confrontacin, es decir, a expresar
los motivos de su desazn. Tan evidente es lo que acaba de plantearse que la Corte
Constitucional en la Sentencia C 823 del 10 de agosto de 2005 con ponencia del
Magistrado lvaro Tafur Galvis al examinar la exequibilidad de la norma que inclua
a la reparacin a la vctima como uno de los requisitos previos para la concesin de
la libertad condicional, (artculo 64 del C.P. con la reforma introducida por la ley
890 de 2004) decidi en su numeral octavo, declarar EXEQUIBLES por los cargos
analizados las expresiones y de la reparacin a la vctima contenidas en el primer
inciso del artculo 64 del Cdigo Penal tal como qued modificado por el artculo
5 de la Ley 890 de 2004, en el entendido que en caso de demostrarse ante el juez
de ejecucin de penas -previa posibilidad de contradiccin por la vctima
y el Ministerio Pblico- la insolvencia actual del condenado, el no pago previo
de la reparacin a la vctima no impedir la concesin excepcional del subrogado de
libertad condicional. (Resaltado fuera de texto).
En aquella ocasin la Corte Constitucional, luego de referirse al relativamente
amplio poder configurativo del legislador y de resear con amplitud la evolucin
que en el ordenamiento jurdico ha tenido el tratamiento a la vctima respecto a sus
posibilidades de verdad, de justicia y de reparacin, encontr que la norma demandada
no contrariaba la Carta y ms bien la consultaba en cuanto a que tenda a la proteccin
de quien haba sido agredido por el condenado en sus bienes jurdicamente tutelados.
Empero, adujo razones en verdad consistentes para concluir que el legislador omiti
regular el caso de comprobada insolvencia del condenado, lo que la llev a modular
111

Unidad 2
el fallo, conforme qued visto precedentemente. As pues, la carencia completa y

demostrada de bienes de fortuna (con la posibilidad de contradiccin por parte de
la vctima y del Ministerio Pblico) no puede inhibir la posibilidad de concesin del
subrogado, supuestos, claro, los dems requisitos de ley48.
48 Sobre la materia que aqu se examina, razon de esta manera:

En el presente caso frente a la precisa citacin descrita -la actual insolvencia econmica del condenado por
circunstancias no atribubles a l- es claro para la Corte que se est frente a una situacin en la que, -dada
la decisin del Legislador de exigir previamente a la concesin del subrogado de libertad condicional el pago
total de la reparacin a la vctima-, quien est en absoluta imposibilidad de cumplir con tal exigencia a pesar
de cumplir con las dems condiciones que la Ley establece para el efecto no podr acceder a dicho beneficio.
Ello genera una situacin contraria a los mandatos superiores de vigencia de un orden justo (Prembulo arts
1, 2 C.P.).
Dicha situacin de injusticia no es por supuesto predicable de quien teniendo capacidad de pagar, no lo
hace, o pretende fraudulentamente insolventarse para no pagar. Lo que supone que tal situacin solamente
podra invocarse ante el juez por quien pudiera demostrar con contradiccin de la vctima y del Ministerio
Pblico que su incapacidad de pagar previamente a la concesin del subrogado penal de libertad condicional
no obedece a su voluntad o a su propia culpa.
Ello implica que en funcin del respeto de los referidos principios superiores el Legislador al establecer como
condicin imperativa y previa a la concesin del subrogado penal ha debido prever la situacin en la cual
el obligado a la reparacin a la vctima se encuentra en real imposibilidad absoluta de pagar la reparacin
a la vctima previamente a la concesin del referido subrogado.
Tngase en cuenta que en el presente caso contrariamente al caso del pago de la multa, cuyo pago igualmente
es exigido por la norma, no existe posibilidad de una graduacin de la reparacin al momento de su
imposicin en funcin de la capacidad econmica del condenado pues, dicha reparacin responde es a unos
elementos objetivos derivados del dao causado y de la demostracin que ante el juez se haga de los mismos
en el incidente de reparacin integral y que su monto -sometido, claro, a los lmites que se sealan en la Ley
(art 97 del Cdigo Penal)- no toma en cuenta la capacidad econmica del condenado sino la magnitud del
dao que se haya causado. Es pues una situacin distinta que ha debido ser considerada por el Legislador al
regular la concesin del subrogado de libertad condicional en el nuevo sistema.
La norma acusada, no da en efecto al juez, debiendo hacerlo, ninguna posibilidad de valorar la situacin
concreta del condenado incurrindose as en una omisin legislativa.
Ahora bien cabe recordar que respecto de las omisiones legislativas de carcter relativo, esta Corporacin,
cuando ha encontrado que el Legislador ha incurrido en ellas, ha optado no por declarar la inexequibilidad
del precepto correspondiente sino por ordenar que, al aplicarse ste, se tengan en cuenta los supuestos de hecho
que el legislador omiti en su regulacin, a efectos de eliminar la desigualdad de trato o la violacin de otros
derechos, producto del silencio del legislador.As, en aplicacin del principio de conservacin de las normasha
concluido que la labor del juez constitucional, en estos casos, no tiene por fin la exclusin del ordenamiento
jurdico del precepto en el que se incurri en omisin, si este puede ser interpretado en el sentido de abarcar
los supuestos de hecho dejados de lado por el legislador. .
En ese orden de ideas la Corte declarar exequibles por los cargos analizados las expresiones y de la reparacin
a la vctima contenidas en el primer inciso del artculo 64 del Cdigo Penal tal como qued modificado por el
artculo 5 de la Ley 890 de 2004, en el entendido de que en caso de demostrarse ante el juez de ejecucin
112

La determinacin de la Corte est soportada sobre fuertes y prudentes razones.

Es de justicia que no se exija al condenado lo que le es imposible cumplir: que repare
(al menos en el componente econmico). Si fuese no as, (dando por descontado
que las dems obligaciones hayan sido satisfechas a cabalidad) un bien tan preciado
como la libertad dependera de la capacidad econmica de las personas, de modo
que el solvente saldr libre y el menesteroso no. Y eso, por supuesto, no lo puede
tolerar un Estado que se califique como Social y de Derecho en el que la igualdad
es uno de sus pilares fundamentales.
Un razonamiento semejante, empero, parte del supuesto de que efectivamente
el aspirante al subrogado carezca de recursos materiales para la reparacin. En efecto,
el fingimiento de tal estado sera tan repulsivo como ilegal, debiendo merecer la
condigna rplica del juez. Por eso es completamente razonable que la proposicin
de insolvencia lleve aparejada la posibilidad de contradiccin por la vctima y el
Ministerio Pblico.
En verdad la Corte, en la ocasin que se examina, no es abundante en motivos
para la exigencia de contradiccin. Quiz fue una falencia de la Corporacin o tal vez
consider elemental y obvio que en los supuestos fcticos que estaba considerando
(la prueba de la insolvencia para lograr el beneficio pese a no haberse producido la
reparacin de la vctima) se diera la posibilidad de controversia, garanta que hace
parte nuclear del debido proceso.
Expresado el asunto en distintos trminos se tiene que, a partir de la Sentencia
C 823 de 2005, la norma contenida en el artculo 64 del C.P., con la reforma
introducida por la ley 809 de 2004, qued integrada, adems de lo que su texto reza,
con la condicin incorporada por ese fallo. As pues, en vigencia de la norma referida
y antes del mentado pronunciamiento de constitucionalidad condicionada, los jueces
podan desarrollar el ejercicio hermenutico que sus convicciones les indiquen. Unos,
de penas, -previa posibilidad de contradiccin por la vctima y el Ministerio Pblico- la insolvencia actual
del condenado, el no pago previo de la reparacin a la vctima no impedir la concesin excepcional del
subrogado de libertad condicional. (subrayado fuera de texto).
Cabe precisar que la excepcional concesin del subrogado penal de libertad condicional en estas circunstancias
no significa dejar a la vctima desprotegida en relacin con el derecho que la Constitucin le reconoce a la
reparacin integral del dao causado, pues es claro que en esas circunstancias la persona beneficiada con
dicho subrogado queda sujeta a las obligaciones establecidas en el artculo 65 del cdigo Penal que incluye
entre ellas el pago de la indemnizacin de los daos que se hayan causado con el delito dentro de los plazos
que se establezcan por el juez so pena de ver revocada la medida.
113

Unidad 2
por ejemplo, podan proponer que la omisin respecto del pago de los perjuicios,
impeda de modo absoluto el sustituto, aunque estuviera demostrada fehacientemente
la incapacidad econmica del aspirante a la libertad condicional y de hecho as ocurri
en muchos casos.Y estaban en su derecho. Al contrario otros podan interpretar la
norma de modo similar a como despus lo hizo la Corte Constitucional. Pero a partir
de dictada la sentencia que se analiza, ya no era posible decidir conforme lo hacan
aquellos, pues la parte resolutiva de la providencia (tanto en cuando a la posibilidad
de alegar insolvencia como en la facultad de contradiccin por parte de la vctima y
del Ministerio Pblico) qued integrada a la norma demandada. Entonces constituye
un deber inexcusable del juez, habilitar los espacios procesales correspondientes
para que, en los supuestos mentados, el condenado pudiera demostrar carencia de
recursos econmicos para efectos de reparacin lo mismo que para la correspondiente
contradiccin, segn lo visto. Una vez ms se ve a la rama judicial tratando de cubrir
las imprevisiones de la legislativa.
Unas breves anotaciones al margen del fallo. Si tanto la vctima como el
Ministerio Pblico pueden someter a contradiccin las pruebas presentadas por
el condenado, ello no quiere decir que sean titulares exclusivos de la funcin. En
verdad, en un tramo procesal en que se ha desdibujado notablemente la naturaleza
adversativa del rito, es no solo posible sino necesaria la intervencin oficiosa del
juez. En consecuencia, puede y debe el Juez, aun sin solicitud del damnificado,
disponer de la actividad probatoria conducente y pertinente cuando quiera que lo
considere conveniente por insuficiencia o incertidumbre de los medios aportados
por el procesado.
Exactamente por los mismos motivos ha de concluirse que tambin el
condenado est habilitado para controvertir la prueba que se allegue en su contra.
No se encuentra ninguna explicacin satisfactoria para plantear razonablemente que
el sancionado est excluido del derecho de contradiccin probatoria y por tanto un
trato as discriminatorio resultara pugnaz contra el derecho a la igualdad.
Puede decirse, en oposicin a los planteamientos aqu vertidos, que la
contradiccin se cumple con la posibilidad de impugnacin. A eso se respondera que
esa oportunidad constituye solo una de las aristas de aquella garanta, que no puede
sustituir a otra de sus facetas capitales cual es precisamente la de la controversia
probatoria. Los recursos dan lugar a expresar la inconformidad con la decisin, pero
no agota las posibilidades de contradiccin si el disenso se sita no precisamente
en la decisin, sino en la prueba en la que se fundamenta. Luego, desde ese estadio
temprano debe manifestarse el derecho. Es posible que la providencia judicial sea
114

formalmente correcta, si se apoya en determinada prueba, pero el desacuerdo

puede referirse precisamente al soporte probatorio respecto del cual no se tuvo
oportunidad de desacuerdo.
Por otro lado, se entiende que la contradiccin o la defensa no son derechos
absolutos y que en determinados y justificables casos pueden relativizarse cuando
entran en confrontacin con otros como el de la celeridad. Sin embargo, no es
posible que en esa tensin desaparezcan o se afecten de tal modo que su finalidad
constitucional no pueda cumplirse49.
49 En la sentencia C 371 del 11 de mayo de 2011, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas
Silva, anot:
Ha destacado as mismo la jurisprudencia que en el proceso de produccin del derecho, como en el de su
aplicacin, las distintas garantas que conforman la nocin de debido proceso pueden entrar en tensin.As, en
ciertos casos el principio de celeridad puede entrar en conflicto con la garanta de contradiccin probatoria, o
con el derecho de defensa, pues un trmino judicial breve, naturalmente recorta las posibilidades de controversia
probatoria o argumentativa.Al respecto la jurisprudencia ha sealado que algunas de las garantas procesales
son prevalentes, pero tambin ha aceptado que otras pueden verse limitadas a fin de dar un mayor alcance a
intereses pblicos legtimos o a otros derechos fundamentales implicados. En este sentido la Corte ha vertido
estas consideraciones:
Algunos de los derechos sustanciales tutelados por las normas superiores relativas al debido proceso son
prevalentes por su misma naturaleza. Tal el derecho a no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se imputa, o el principio de favorabilidad, los cuales no admiten limitaciones. Otros derechos, en
cambio, y tal es el caso del derecho de defensa y de contradiccin, pueden verse limitados para garantizar
intereses legtimos alternos, siempre y cuando su ncleo esencial no resulte desconocido, y las limitaciones
establecidas sean razonables y proporcionadas.
En efecto, una posicin segn la cual no fuera legtimo limitar el derecho de defensa, llevara a extremos en
los cuales se hara imposible adelantar el proceso para llegar al fin ltimo () de esclarecer la verdad real, y
hara nugatorio el derecho tambin superior a un debido proceso sin dilaciones injustificadas (C.P art. 29).
As por ejemplo, si al incriminado hubiera de orsele cuantas veces quisiera, o si fuera necesario practicar todo
tipo de pruebas sin consideracin a su conducencia o pertinencia, el trmite se hara excesivamente dilatado
y no se realizara tampoco el principio de celeridad al que se refiere el artculo 228 superior cuando indica
que los trminos procesales deben ser observados con diligencia.
En similar sentido la Corte ha sostenido:
si los derechos del procesado - como el derecho de defensa - tuvieren primaca absoluta, no podra
establecerse un trmino definitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o
controvertir las pruebas, ni negarse la prctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitadas por
el procesado, etc. Predicar la supremaca irresistible del derecho de defensa equivaldra, en suma, a someter
al proceso a las decisiones del procesado.
En sntesis, como la concepcin absolutista de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lgica
y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor
115

Unidad 2
La Corte Constitucional ha encontrado que no se opone a la Constitucin el

recorte de trminos y oportunidad (Vr. Gr. en el trmite de los recursos) siempre que
el ncleo de los derechos a la defensa y a la contradiccin se mantuviera inclume. Eso
ocurri, por ejemplo, en la Sentencia C 371 de 2011, con ponencia del Magistrado
Luis Ernesto Vargas Silva, al examinar la constitucionalidad de algunas normas
contenidas en la ley 1395 de 2010, por la cual se adoptan medidas en materias de
descongestin judicial.
Pero si, por ejemplo, en aras de la celeridad se hace desparecer la defensa o la
contradiccin, no puede hablarse de armona o ponderacin, porque estas nociones
requieren de trminos de comparacin y en el caso de la hiptesis ello no sera posible
por la desaparicin de uno de los elementos del balance.
Si los argumentos que aqu se han expresado fuesen aceptados, la ausencia
de regulacin no debera ser motivo para dejar de hacer efectiva la garanta de
contradiccin. Hay que reconocer que ello se erige en un maysculo escollo, mas
no insalvable si en cuenta se tiene la funcin judicial como creadora de derecho y
la posibilidad de recurrir supletoriamente a otros estatutos, como ya se ha hecho,
por ejemplo en materia de notificaciones, traslados y recursos. Por supuesto que el
Estado debe de empezar a pagar la aeja deuda que tiene con la Administracin de
Justicia con la designacin de funcionarios y recursos logsticos suficientes.
No obstante, en este punto cabe la insistencia en cuanto a que la precariedad
legislativa que sufre la ejecucin penal, amerita con urgencia una verdadera reforma
que establezca un autntico procedimiento. La oralidad es, por otra parte, creadora
de una atmsfera de veras propicia para garantizar la defensa y la contradiccin.
Para decirlo con otras palabras, es harto difcil imaginar una audiencia pblica sin
defensa o sin contradiccin probatoria, pues en verdad la oralidad es gestora natural
de una y de otra.
medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren
su coexistencia armnica .
De este modo, la Corte ha admitido que algunas garantas procesales, -y entre ellas el derecho de defensa y
contradiccin- no son absolutas y pueden ser limitadas por el legislador, siempre que no se vea afectado su
ncleo esencial, la limitacin responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y no se desconozcan
otros derechos fundamentales, como puede ser el derecho a la igualdad. En todo caso, ha sealado que la
funcin, tanto del legislador como del juez constitucional, es tratar de lograr que todos los principios y derechos
que eventualmente puedan entrar en tensin a la hora de regular los trminos judiciales sean garantizados
en la mayor medida posible.
116

Por ltimo, el procedimiento por cuya creacin normativa se aboga aqu

ahincadamente, no tiene que ser dispendioso, ni dilatado, ni confuso. Es perfectamente
posible e incluso fcil, disponer uno oral, breve y eficaz, que consulte la naturaleza
y las necesidades de la ejecucin de la sancin; uno que no pierda de vista que en
ella son muy precisos los temas de debate y de prueba; que tenga presente que ya
todo lo atinente a la conducta punible y a la responsabilidad ha quedado superado.
117

Unidad 2
Considera, s o no, correctamente regulado el procedimiento

para la ejecucin de penas y medidas de seguridad en Colombia?
En cada caso motive su respuesta.
Ap
Cree que las reglas probatorias del juzgamiento son aplicables
a la etapa ejecutiva de la sancin penal?
Estima que en la fase ejecutiva de las penas y las medidas de

seguridad es imprescindible la intervencin de un defensor?
Sustente su respuesta.
en la etapa de ejecucin de la sancin penal, se decide con

prueba sumaria o es necesaria la contradiccin? Srvase explicar
su respuesta.
Antonio Luntico
Antonio Luntico cumple pena de 5 aos prisin que le fuera

impuesta por el Juzgado 1 Penal del Circuito de Ccuta
Ae
como autor y responsable del delito de homicidio. Los hechos
sucedieron en vigencia de la ley 599 de 2000 y 906 de 2004.
El 22 de octubre de 2013 pide al Juez de Ejecucin de Penas y
Medidas de Seguridad que cite a audiencia para que en ella se
resuelva sobre su libertad condicional.
En el caso examinado, en su condicin de juez, acepta o rechaza

la peticin de oralidad? En cada caso, con que fundamentos?
A quin o quines citara?
118

Unidad 3
PROBLEMAS RELACIONADOS
CON LA COMPETENCIA EN LA
EJECUCIN DE PENAS Y MEDIDAS
DE SEGURIDAD
og Trazar claras lneas fronterizas entre las distintas autoridades

que tienen que ver con la ejecucin de penas y medidas de
seguridad para evitar en lo posible disputas en torno de la
competencia.
oe Deslindar con precisin la competencia de los jueces de ejecucin

de penas y medidas de seguridad, con el objetivo de se eviten o se
solucionen los conflictos que con frecuencias se presentan con otros
jueces e incluso con autoridades administrativas.
119

Unidad 3
3.1. Entre el juez de conocimiento y el juez de ejecucin

de penas y medidas de seguridad
Existe un lindero preciso que distingue la competencia del juez del

conocimiento y la del juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad y tal es
la ejecutoria del fallo de condena. Cuando eso ocurra, se est indicando que ha
concluido la tarea del primero y se ha iniciado la del segundo. Por regla general, todo
lo que suceda antes de que el fallo est en firme, es de la incumbencia del primero
y todo cuando acontezca con posterioridad lo es del segundo, de manera que, al
menos en teora, debera ser extremadamente raro que ocurran disputas en torno
a la competencia de uno y otro. Pero eso ocurre y casi siempre porque ninguno de
los dos acepta ser el competente para resolver el concreto asunto planteado.
Lo primero que tiene que indicarse es que a la resolucin de discusiones
en torno de la competencia en ejecucin de penas se ha llegado mediante una
interpretacin sistemtica y extensiva de las normas vigentes, porque ni el cdigo
de procedimiento penal del 2000 ni del 2004 se ocupan expresamente de la materia.
Ciertamente, en cuanto se refiere a la primera de las codificaciones
mencionadas, basta revisar las normas contenidas en el captulo VII, del ttulo II del
libro I, que tratan precisamente sobre la colisin de competencias para corroborar
que cuando el legislador las dict no tena en mente resolver ese tipo de disputas en
sede de ejecucin de penas y medidas de seguridad. Al contrario parece limitarlas
a la investigacin y al juzgamiento y excluir a la etapa ejecutiva de la sancin penal.
En tal sentido, por ejemplo el artculo 97 de dicha ley 600 de 2000, dispone: Efectos.
Provocada la colisin no se suspender la actuacin procesal, salvo que se encuentre en la
etapa de juzgamiento, pero las nulidades a que hubiere lugar slo podrn ser decretadas por el
funcionario judicial en quien quede radicada la competencia. Mientras se dirime la colisin,
lo referente a las medidas cautelares ser resuelto por el funcionario judicial que tuviere el
proceso en el momento en que deba tomarse la respectiva decisin.
En todo caso no se podr proferir sentencia hasta que se haya dirimido
el conflicto. (Resaltado fuera de texto).
120

Problemas relacionados con la competencia en la ejecucin de penas y medidas
Lo propio ocurre en la ley 906 de 2004. Ya no se denomina conflicto sino

definicin de competencias y su trmite est regulado en el artculo 5450, de modo
mucho ms expedito que en la ley 600 de 200 que dispona un dispendioso sistema
de envos y reenvos del proceso entre los funcionarios trenzados en el desacuerdo,
que haca el procedimiento innecesariamente complicado.
En vigencia de la ley 906 de 2004 la oportunidad procesal por excelencia
para que se le d curso al trmite, es la audiencia de formulacin de acusacin de
la que tratan los artculos 338 y siguientes. Sin embargo, hay que considerar que tal
ejercicio procesal cabe tambin respecto de la audiencia que resuelva la solicitud de
preclusin, conforme lo ensea la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
con atendibles razones51.
50 Que reza de este modo: Trmite. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusacin manifieste
su incompetencia, as lo har saber a las partes en la misma audiencia y remitir el asunto inmediatamente
al funcionario que deba definirla, quien en el trmino improrrogable de tres (3) das decidir de plano.
Igual procedimiento se aplicar cuando se trate de lo previsto en el artculo 286 de este cdigo y cuando la
incompetencia la proponga la defensa.
51 Esa corporacin, en providencia del 30 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Jorge
Luis Quintero Milans, hizo las siguientes precisiones:
Con la expedicin de la Ley 906 de 2004, conocido como el sistema acusatorio, se encuentra una nueva
figura en el contexto procesal que propende por la definicin del juez natural de conocimiento luego de que
se presenta el escrito de acusacin.
Esta figura es la definicin de competencia de que trata el artculo 54 de dicho estatuto de procedimiento
penal que, dicho sea de paso, difiere de la colisin de competencias de que trataba la Ley 600 de 2000, en la
cual el juez que se declaraba incompetente se lo remita a quien estimara que era el competente, proponindole
colisin negativa de competencias, para que ste se pronunciara y en caso de que no compartiera el criterio
lo enviara a quien deba resolver el conflicto.
De manera general, acorde con las caractersticas de procedimiento penal colombiano sealadas en la Ley
906 de 2004, puede decirse que estableci esta figura con el objeto de que en el trmite judicial se determine
de manera clere, gil, pero especialmente, definitiva, el juez competente para conocer de la fase procesal de
juzgamiento, es decir, la que se inicia con la presentacin del escrito de acusacin.
Igualmente, esa determinacin debe entenderse que abarca la fijacin del juez que ha de conocer de la
preclusin de la investigacin de que tratan los artculos 331 y siguientes, pues esta posibilidad de darle
trmino al proceso compete en exclusiva al juez de conocimiento.
Como regla general, la competencia slo puede ser cuestionada por las partes en la audiencia de formulacin
de acusacin , agrega la Sala, en la audiencia que se convoque para el estudio de la solicitud de preclusin
de que trata el artculo 333 del C. de P. P., conclusin a la que se llega por integracin normativa dentro del
contexto sistemtico de la Ley 906 de 2004.
No obstante lo anterior, el juez de conocimiento, as como se desprende del citado artculo 54, se encuentra
en posibilidad de revelar tal incompetencia desde el mismo instante en que se le ha presentado el escrito de
121

Unidad 3
Lo cierto es que, aunque las normas que en una y otra compilacin procesal
establecen el procedimiento para los casos objeto de estos comentarios parecen
excluir de l a la fase de ejecucin, ello simplemente no puede ser. Y as se razona
porque, obviamente, tambin en esta fase pueden presentarse discusiones en torno
de la competencia. Es ms: puede afirmarse sin mayor riesgo de equivocacin que
es en esa etapa donde ms proliferan las dificultades sealadas y ello se explica en
por lo menos tres razones:
Primeramente por la insuficiencia normativa de la que se ha tratado con
amplitud precedentemente.
En segundo lugar, por la competencia difusa para ejecutar las sanciones
penales. Sobre este punto cabe estimar que las dos codificaciones coexistentes tratan
el tema de modo distinto, al menos en cuanto se trata de la segunda instancia. La
de 2000 la asigna invariablemente a la Sala Penal de los tribunales del distrito al que
pertenezca el juez (Artculo 80). En cambio, la de 2004 contiene una clusula general
segn la cual los tribunales superiores de distrito, mediante sus salas penales conocen
del recurso de apelacin interpuesto contra la decisin del juez de ejecucin de
penas (numeral 6, artculo 34) y una especial asignada por el artculo 478, en estos
trminos: Decisiones. Las decisiones que adopte el juez de ejecucin de penas y medidas de
seguridad en relacin con mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la
rehabilitacin, son apelables ante el juez que profiri la condena en primera o nica instancia.
No son claras las razones de este precepto, pero lo cierto es que gracias a l realizan
funciones de ejecucin todos los jueces del Pas, desde los municipales hasta la
Corte Suprema de Justicia. Y esto a ms de de dificultar la construccin de lneas
jurisprudenciales firmes, produce abundantes problemas relativos a la competencia,
como se ver luego.
acusacin o solicitud de preclusin, la cual se considera como definida y definitiva si: i) el juez as no lo
declara ii) no se alega incompetencia por las partes en la audiencia de formulacin de acusacin, que es el
instante procesal oportuno, eso s, destaca la Sala, salvo que se trate de la competencia derivada del ... factor
subjetivo o est radicada en funcionario de mayor jerarqua ... tal como lo seala la prrroga de competencia
a que hace referencia el artculo 55 del citado C. de P.P, entendindose siempre que el juez penal del circuito
especializado es de mayor jerarqua que el juzgado penal del circuito.
Ahora, cuando son las partes las que rechazan la competencia del juez de conocimiento, deben acudir a la
figura de la impugnacin de competencia tratado en el artculo 341 del C. de P.P., mientras que si es el mismo
juez quien as lo advierte, lo debe colocar de presente a las partes y, atendiendo al artculo 54 de la misma
obra, lo remite inmediatamente a quien deba definirla.
122

La tercera causa de problemas que tienen que ver con la competencia es

el hecho de que sta cuando se trata de condenado privado de la libertad sigue
territorialmente a ste donde quiera que se encuentre. Si en cuenta se tiene que los
traslados son ms bien frecuentes, puede comprenderse la afirmacin que acaba de
hacerse.
La Sala Administrativa del consejo Superior de la Judicatura precis la
competencia en artculo 1 del acuerdo 054 de 1994, as:
Los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad, conocen de todas las cuestiones
relacionadas con la ejecucin punitiva de los condenados que se encuentren en las crceles del
respectivo Circuito donde estuvieren radicados, sin consideracin al lugar donde se hubiere
proferido la respectiva sentencia.
Asimismo conocern del cumplimiento de las sentencias condenatorias, donde no se
hubiere dispuesto el descuento efectivo de la pena, siempre y cuando que el fallo de primera o
nica instancia se hubiere proferido en el lugar de su sede.
En los sitios donde no exista an, Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad,
continuar dndose cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 15 transitorio del Cdigo de
Procedimiento Penal.
PARAGRAFO.- Cuando algn condenado sea trasladado de penitenciara o pabelln
psiquitrico, aprehender el conocimiento, el juez de ejecucin de penas respectivo, a quien se
remitir la documentacin correspondiente. Si no hubiere juez de ejecucin de penas, reasumir
la competencia el Juez que dict el fallo de primera o nica instancia.
Esta disposicin, claro, tiene sentido, porque conviene que el condenado
pueda acceder fcilmente a su juez, lo que no se cumplira a cabalidad si ste estuviera
radicado en lugar distinto y distante.
Empero, esa solucin no deja de causar dificultades como luego se expondr.
El artculo tercero del acuerdo que se est examinando, es de este tenor:
Cuando en un mismo proceso hubiere varios condenados cumpliendo penas o medidas de
seguridad en distintas penitenciarias o pabellones psiquitricos, se enviarn copias debidamente
complementadas y legibles, al juez o jueces competentes para la ejecucin de la pena, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo primero del presente acuerdo.
123

Unidad 3
Como puede observarse, esta ltima disposicin sigue la regla segn la cual
en ejecucin de penas el proceso debe seguir al condenado a donde quiera que vaya,
con ms exactitud a la penitenciara o al domicilio donde purgue su pena. Si se trata
de una sentencia con varios condenados privados de la libertad, es posible que se
los distribuya en varias penitenciaras no necesariamente bajo la competencia de un
mismo juez de ejecucin de penas.
La norma que acaba de ser citada resuelve el problema con la expedicin de
tantas copias del expediente como sean necesarias, con destino a sendos jueces de
ejecucin de penas.
Estando ella inspirada en sanas motivaciones, particularmente en lograr un
eficaz acceso a la Administracin de Justicia, genera sin embargo problemas quiz
ms complicados que los atinentes a la competencia de los cuales luego se hablar.
Ellos se relacionan con la posibilidad de decisiones contradictorias frente a unos
mismos supuestos de hecho. En efecto, es posible y de hecho ha ocurrido, que en
mltiples temas como la redosificacin de penas, la gravedad de la conducta para
determinar la procedencia de un subrogado, los llamados beneficios administrativos,
la redencin de penas y un largo etctera, se tomen determinaciones contrapuestas
pese a que los procesados responden con similar grado de culpabilidad y en igualdad
de circunstancias por un idntico delito y hayan sido condenados a la misma pena.
Todo porque cada condenado tiene a un juez distinto a cargo de la vigilancia del
cumplimiento de su pena.
3.1.1. La homonimia y la suplantacin
Para retornar al tema especfico de las dificultades de competencia entre

los jueces del conocimiento y los de ejecucin de penas y medidas de seguridad,
insstase en que el diseo legal parece blindar al procedimiento de ese tiempo de
trances. En la realidad, siempre desbordadora de la norma que pretende contener
los supuestos de hecho con mayor cabida, frecuentemente se presentan pugnas sobre
este asunto. Las circunstancias tributarias de este tipo de controversias se refieren a la
pretensin de que un fallo de condena no se aplique contra una persona determinada.
Especficamente, de casos de homonimia o suplantacin.
Lo primero que hay que definir es si la actuacin que se reclama, de ser
adoptada, resultara contradictoria con la contenida en la sentencia ejecutoriada. Si
lo es, evidentemente el juez de ejecucin de penas no est autorizado para proceder
de semejante manera, porque su razn institucional de existir est fincada en el fallo
124

ejecutoriado, que es inmutable, excepcin hecha de las rgidas causales de revisin y

de la tutela en casos igual o mayormente restringidos. Esto ltimo con la oposicin
de un sector del pensamiento jurdico colombiano que considera que no procede la
tutela contra sentencias ejecutoriadas.
Pero tanto la homonimia como la suplantacin, entendida la primera como
similitud o igualdad en el nombre y la segunda como la impostura, la tramposa
sustitucin de una persona por otra, pueden ocasionar reales y serias violaciones de
derechos fundamentales que deben resolverse con certeza y agilidad.
Suele ocurrir que ante tales circunstancias el juez de ejecucin de penas estima
que no puede abordar el examen de un caso definido con una sentencia que est en
firme y lo remite al juez del conocimiento o directamente al superior de ambos,
si corresponde a un trmite de ley 906 de 2004 . Es el origen de la controversia.
Ya se ver qu directrices jurisprudenciales han sido trazadas por la Corte
Suprema de Justicia y por la Corte Constitucional, pero antes advirtase que los
problemas relativos a casos de nombre y los de fraudulenta sustitucin de personas,
seran inexistentes o en extremo escasos, si no estuvieran sustentados en yerros de
la judicatura o de la administracin. Por eso es ineludible que en el decurso procesal
se desplieguen todas las actuaciones encaminadas a la precisa individualizacin e
identificacin de los procesados y que las autoridades de polica hagan lo propio
cuando se trate de hacer efectivas las rdenes de captura para el cumplimiento de
una sentencia.
Si ese tipo de errores se filtran en el curso de procedimientos porosos,
negligentes, el riesgo de afectar derechos fundamentales es inminente. Reiterados
han sido los casos de afrentas graves a la libertad y a otros derechos, que, adems,
nunca pueden enmendarse de modo pleno. Por supuesto que ante los hechos urge
una solucin gil y eficaz en lo posible, pero al fin de cuentas y como en todo, el
mejor remedio, es el preventivo.
Frente a un caso de suplantacin, por ejemplo, podra parecer adecuada la
solucin de la revisin. Empero, si al rompe queda evidente la sustitucin tramposa
y, en consecuencia, es palmaria la vulneracin de los legtimos derechos de un
inocente, constituira efectivamente una nueva ofensa la imposicin de una costosa,
dilatada y sobre todo injusta carga procesal para quien ya ha sido victimizado por
el suplantador. Tal exigencia avasallara todo concepto de orden justo, de igualdad,
celeridad y, en fin de proteccin de los derechos fundamentales, todos ellos tan
125

Unidad 3
vitales en la configuracin del Estado Social de Derecho. Qu justificacin tendra

el encarcelamiento de una persona que nunca ha delinquido y que, al contrario
ha sido vctima de los delincuentes que lo han suplantado, hasta que la accin de
revisin se resuelva, meses o incluso aos despus, a un enorme costo, econmico,
poltico y social?
Por otra parte, la judicatura en ocasiones ha tramitado este tipo de casos, a

travs de la accin de tutela. Sin embargo, para ello debe superarse el escollo de
la residualidad, es decir, la determinacin de la inexistencia de va judicial distinta,
en los trminos de la doctrina constitucional que involucra criterios de eficacia y
celeridad en la proteccin de los derechos fundamentales.
Pero la dificultad mayor es la de que establecer si en un asunto determinado ha

habido o no suplantacin, por ejemplo. Eso puede requerir un tiempo considerable,
superior del que constitucionalmente se ha establecido para el trmite y decisin
del amparo. En efecto, segn el inciso 4 del artculo 86 constitucional, En ningn
caso podr transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su resolucin.
La asignacin de competencia a los jueces de ejecucin de penas y medidas

de seguridad para resolver este tipo de controversias ha sido auspiciada por la Corte
Suprema de Justicia, cuando ha resuelto conflictos de competencia o cuando ha realizado
definiciones de competencia. Sin embargo, siempre ha aclarado que procede a
hacerlo, pese a que en estricto derecho en la fase de ejecucin de las sanciones penales
no se trata de ninguna de esas figuras, mediante una interpretacin sistemtica y
aduciendo razones pragmticas.
Por ejemplo el 26 de marzo de 2008, al resolver la competencia en el asunto

radicado bajo el nmero 28851 con ponencia del Magistrado Jorge Luis Quintero
Milans, la Corte Suprema refrend ese criterio, en un caso de suplantacin.
Demostrada la suplantacin y en libertad el capturado en virtud de una accin
de habeas corpus el juez de ejecucin remiti el proceso al del conocimiento,
considerando que no poda seguir ejecutando una sentencia que se haba dictado
contra quien no tena responsabilidad en el delito y que careca de competencia para
corregir los errores de identificacin del fallo.
El juzgado del conocimiento no acept esos planteamientos y seal que su

competencia se haba agotado y por tanto no poda revocar su propia sentencia.
126

La Corte empieza por advertir que la sentencia no ha perdido su presuncin de

acierto ni de legalidad y que, por otra parte, tampoco es injusta porque se dict contra
quien fue capturado en flagrancia y que se encuentra debidamente individualizado,
con fotografas, videos y especialmente con la tarjeta decadactilar, de modo que no
existe riesgo de ser confundido con otra persona.
Por eso concluye que En virtud de lo anterior, habida cuenta que la sentencia
condenatoria es legtima, legal, acertada y justa, habiendo sido proferida en contra de quien se
sabe infringi el Estatuto Penal, se mantendr inclume y que el Juzgado Ejecucin de Penas y
Medidas de Seguridad, quien es el competente para vigilar la condena impuesta, es el Despacho
que debe adelantar las actuaciones y gestiones necesarias a fin de identificar plenamente al
verdadero autor de los punibles por los cuales se procedi, a fin de hacerle efectiva la condena.
La Corte Suprema de Justicia hace rato ha definido que es el juez de ejecucin
de penas el que debe asumir la tarea de correccin en los casos que se estn estudiando.
Muchas veces lo ha hecho en sede de tutela. Los precedentes sobre la materia han
sido reseados de este modo por la Corte Constitucional (sentencia T 949 del 16
de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett):
Esta doctrina est contenida en dos precedentes. El primero de ellos sentado el cinco
de agosto de 1999 al resolverse el caso del expediente 5886. En esta oportunidad la Sala
Penal resolvi el caso de una persona que haba sido condenada, en contumacia, a 34 meses de
prisin por los delitos de hurto calificado y agravado y fuga de presos. Esta persona, despus
de ser capturada y privada de la libertad, present accin de tutela contra las autoridades
judiciales que conocieron del proceso alegando que no era l la misma persona que cometi
los ilcitos, que su documento de identidad se haba extraviado y que las autoridades judiciales
incumplieron el deber de correcta individualizacin e identificacin. La Sala Penal consider
que este tipo de asuntos deba ser conocido de primera mano y con la debida diligencia por el
Juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad, autoridad encargada de definir la verdadera
identidad del autor de los ilcitos la cual dispona de la facultad de decretar las pruebas tcnicas
adecuadas y verificar las informaciones de rigor. Para la Sala Penal, el establecimiento de la
verdadera identidad no puede ser trasladado a un procedimiento breve y sumario como la
accin de tutela sobre todo cuando la situacin es oscura, involucra diversos lugares y debe
clarificarse con el mayor celo 52.
52 Cfr. Sentencia del cinco de agosto de 1999, accin de tutela de Omar Manuel Acosta contra el
Juez Regional de Medelln; expediente 5886, Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, magistrado
ponente Nilson Pinilla Pinilla.
127

Unidad 3
El segundo de los precedentes data del tres de julio de 2002, y fue sentado al resolverse
el caso del expediente 11523. En esta oportunidad la Sala Penal resolvi el caso de una persona
que alegaba que otra, quien se haba identificado con su cdula, fue condenada por los delitos
de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas despus de haber sido capturada en
flagrancia; que en ese caso, las autoridades judiciales haban omitido el deber de identificar
correctamente al infractor y, finalmente, que su nombre y nmero de cdula apareca registrado
en la base de datos de antecedentes penales del DAS. Posteriormente el actor se present ante el
Juez del Circuito que conoci del proceso, autoridad que se limit a entregarle una constancia
en la que certificaba que efectivamente no se trataba de la misma persona. Por lo tanto, present
accin de tutela en la que solicitaba que se ordenara al DAS la eliminacin de la informacin
errnea.
La Sala Penal concedi el amparo, al considerar que en este asunto el actor careca de
otro mecanismo de defensa judicial, puesto que el mismo Juez Penal del Circuito, en este caso,
funga como juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad y al limitarse simplemente
a expedir una constancia, incumpli su deber de adelantar los trmites para identificar al
verdadero responsable y efectuar las comunicaciones necesarias sobre tal situacin a las oficinas
de seguridad del Estado. Por lo anterior, decidi tutelar el derecho al buen nombre del actor y, en
consecuencia, orden dejar sin efectos el trmite posterior a la sentencia anticipada dictada en
dicho proceso en relacin con la persona del actor; as mismo, le orden al juez de ejecucin de
penas que practicara las pruebas necesarias para establecer la verdadera identidad del infractor,
y que, si haba lugar a ello, profiriera la respectiva correccin de la sentencia 53.
53 Cfr. Sentencia del tres de julio de 2002, accin de tutela de Manuel Castelblanco Arias contra
el Juzgado Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal de Manizales; expediente 11523, Sala
Penal, Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente Nilson Pinilla Pinilla.
Idntica postura frente a un asunto bastante similar se present en el caso de la Sentencia del trece
de marzo de 2001, accin de tutela de Juan Manuel Parra Herrera contra el Juzgado 19 Penal del
Circuito de Bogot; expediente 9142, Sala Penal, Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente
Carlos Augusto Galvez Argote. En este asunto la Sala Penal estableci que en el proceso penal en
el que el actor fue suplantado no se solicit la tarjeta decadactilar; que, una vez enterado de la
condena, el actor concurri al juzgado 19 penal del circuito con el fin de aclarar la situacin; que
en esta oportunidad se practicaron los experticios pertinentes y se pudo establecer la evidencia
de la suplantacin; que no obstante lo anterior, el juzgado no procedi a la correccin de la
sentencia. Por lo tanto la Sala Penal de la Corte Suprema, despus de considerar la excepcionalidad
de la accin de tutela en estos asuntos, ampar el derecho al buen nombre del actor.
128

Tales precedentes han sido ratificados como ocurri en el fallo de Tutela del
21 de agosto de 2012, radicado 61935, con ponencia del magistrado Javier Zapata
Ortiz. En tal ocasin seal:
Es preciso aclarar que el actor no discute la justicia de la decisin ni de la actuacin
que la precedi, es decir, que ah se juzg a una persona por un acto delictivo, que tal persona
intervino e incluso celebr un preacuerdo a partir del cual result condenada; lo que al actor
le interesa es que esa declaracin de justicia no tenga su nombre sino el que le corresponde al
verdadero responsable.
Ante estos presupuestos, no es posible remitir al actor a una accin de revisin, siendo
del resorte del juez constitucional buscar la manera de conjurar de manera ms inmediata la
afectacin a los derechos fundamentales cuando los presupuestos estn dados para ello.
Con lo anterior, no desconoce la Sala los pronunciamientos de esta misma Colegiatura,
entre otros, el fallo de tutela del 17 de junio de 2010, radicado 48718, donde se remiti un
asunto de suplantacin de identidad a accin de revisin, pues en tal caso exista una orden
de captura que se encontraba vigente y no se presentaba certidumbre acerca de la persona que
perpetr los delitos que ameritaron los fallos de condena.
Igualmente, existe un precedente en donde se resolvi un caso de homonimia va accin
de revisin, se trata del radicado No. 26558 de 18 de julio de 2012; no obstante, tampoco
ese antecedente aplica al sub jdice, pues, en primer lugar, aqu se trata de un evento de
suplantacin de identidad y, segundo, en ese caso el actor se encontraba privado de la libertad
y la discusin se centr en la antropometra del condenado, asunto de mayor complejidad que
el que ahora nos ocupa.
En el sub lite, el accionante se encuentra plenamente identificado e individualizado,
existe prueba que indica que no corresponde a quien fue juzgado y condenado, adems, adelant
acciones penales en contra de la persona que utilizaba sus documentos, prest la colaboracin
necesaria a las autoridades judiciales y tanto en el desarrollo de la actuacin judicial como
ahora ha gozado de libertad, por todo lo cual y siguiendo la lnea jurisprudencial sealada
en precedencia le corresponde al Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad decidir
las medidas necesarias para aclarar la suplantacin de que fue objeto, ello en procura de dar
una mayor celeridad al trmite y evitar demoras injustificadas.
Bueno es destacar de esta ltima decisin su propsito de establecer una lnea
divisoria entre la accin de revisin, la competencia del juez de ejecucin de penas
y la tutela.
129

Unidad 3
El juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad, siendo como es un juez

constitucional, puede y debe proceder cuando sea necesario para la proteccin de
los derechos fundamentales. Pero al mismo tiempo importa, y mucho, no perder
de vista que l tiene un lmite que por ningn motivo y bajo ningn pretexto puede
superar. Ese lindero infranqueable est sealado, ya se ha dicho, por el contenido
de la sentencia que ha hecho trnsito a cosa juzgada. Uno de los ms importantes
pilares del Estado Social de Derecho es el respeto a la seguridad jurdica, por eso el
desconocimiento de los efectos de la cosa juzgada, solo se da por extraordinarias y
precisas causas y bajo un procedimiento tambin riguroso.
Advirtase como en el caso de una homonimia, lo que se hace es corregir las
consecuencias de errores en la identificacin de las personas, generalmente en el
momento de la captura, para que no soporte las consecuencias de un fallo de condena
persona distinta a la que fue la destinataria de la resolucin judicial. Sin embargo,
la sentencia permanece inclume, como tiene que ser.
En el caso de la suplantacin se trata fundamentalmente de lo mismo. De
que no haya equivocacin en cuanto al destinatario de la decisin judicial. En el caso
resuelto por la Corte Suprema de Justicia el cual fue citado prrafos antes, se haba
individualizado perfectamente al autor del delito con fotografas y particularmente
con sus huellas dactilares. Por eso fue posible determinar que el accionante era
persona distinta de la que la justicia requera.
En tal caso, la correccin del yerro que haga el juez de ejecucin de penas
y medidas de seguridad debe dejar indemne el fallo. No puede contravenir sus
consideraciones ni sus resoluciones.
Muy diferente es que la supuesta suplantacin haya sido tema del debate
procesal y probatorio, como cuando ha sido propuesta por la defensa, sin lograr
acogida en el juzgador. Entonces, no se puede conseguir por la va breve de la
actuacin del juez ejecutor, lo que le fue negado en el juicio. En tal caso, es la revisin
el escenario propio para debatir el asunto, si la defensa estima que encuadra en la
regulacin normativa de esa accin.
En el mismo sentido, cuando se pretende controvertir el tema de la
responsabilidad, o la pena impuesta en el fallo (excepcin hecha de la aplicacin del
principio de favorabilidad por el advenimiento de ley favorable) y, en fin, cuando se
busque desconocer lo resuelto en la sentencia, se equivoca quien acude al juez de
ejecucin de penas y medidas de seguridad en procura de respuesta a tales demandas.
130

Ya se ha examinado grosso modo el pensamiento de la Corte Suprema sobre los

casos de homonimia y suplantacin. Resta ver cul es el de la Corte Constitucional.
Esta Corporacin, ha manifestado su conformidad con la Corte Suprema en

esta materia. En efecto. En sentencia T 949 de 2003, ya citada, adujo:
La Corte Constitucional comparte la doctrina que en materia de proteccin de derechos

fundamentales relacionados con situaciones de suplantacin de personas o de homnimos ha
sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. El punto central de dicha doctrina es
el de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, que consiste en la solicitud respectiva
ante el juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad competente. Para la Sala Penal,
esta es la va ms idnea, no slo en trminos de celeridad sino tambin de oportunidad y
de competencia, debido a las (en la mayora de ocasiones) complejas circunstancias fcticas y
probatorias que rodean este tipo de asuntos.
Tras analizar los precedentes de la Corte Suprema sobre casos de

suplantaciones, estima que lo resuelto por esa corporacin en el sentido de considerar
al juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad competente para resolverlos,
tiene fundamento constitucional. Recuerda que la corporacin mencionada piensa
que es una razonable solucin, por constituir un trmite clere, que no est sujeto a
trminos estrechos y porque el juez ejecutor tiene a su disposicin no solo un acceso
directo al proceso, sino las ms idneas herramientas para proteger los derechos del
suplantado y de la sociedad, lo mismo que para lograr la identificacin del responsable
con la verificacin de las consecuencias jurdicas que de ello se desprendan.
No obstante, tras admitir que por regla general eso es lo procedente, la Corte
Constitucional, estima que los casos deben ser examinados en sus particularidades,
de modo que cuando la suplantacin sea evidente y acudir ante un juez de ejecucin
pueda resultar una carga desmedida, la accin de tutela puede excepcionalmente
convertirse en principal mecanismo protector de los derechos fundamentales del
suplantado. Estas son sus palabras:
En este orden de ideas, considera la Corte que, cuando de los medios de prueba
disponibles y debidamente allegados al proceso, resulta evidente que se presenta una hiptesis
de suplantacin o de homonimia, es aceptable jurdicamente que la accin de tutela pierda
subsidiariedad y se contemple entonces como mecanismo principal para la proteccin de los
derechos fundamentales afectados.
131

Unidad 3
Este argumento se refuerza con el de la distancia. La accin de tutela est llamada

a perder subsidiariedad cuando los trmites para la correccin del error del Estado implican
una carga desproporcionada para el ciudadano afectado. En estos eventos, la accin de tutela
se convierte en mecanismo principal para la proteccin de los derechos fundamentales, aun
cuando existan otros mecanismos judiciales con idntico propsito y eficacia similar.
Por lo anterior, la Corte acepta que en estos casos, aun excepcionales, la accin de tutela
es procedente, a pesar de que exista la posibilidad de solicitar ante el Juez de Ejecucin de
Penas la definicin de la cuestin, o de que exista en ltimas la va del recurso extraordinario
de revisin, como mecanismos idneos de proteccin judicial.
Como puede constatarse las dos corporaciones judiciales son concordantes

cuando reconocen que es el juez de ejecucin de penas quien debe resolver situaciones
como las planteadas.
La Corte Constitucional luego del examen de las particularidades y diferencia

de los distintos casos, estima que debe haber una ampliacin de la regla (aceptada
igualmente por la Corte Suprema) para admitir la procedencia de la tutela, en casos
excepcionales.
Para evitar confusiones, es conveniente hacer algunas precisiones. El carcter

residual de la tutela est sealado constitucionalmente (inciso 3 del artculo
86). Entonces, porque la norma citada condiciona la procedencia de la tutela a la
inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que se necesite para conjurar
un perjuicio irremediable y por las precisiones hechas por la Corte Constitucional,
son los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad los llamados, por regla
general, a resolver los asuntos a los que se viene haciendo alusin. Solo en casos
verdaderamente excepcionales la tutela puede desplazar a la va judicial comentada.
As tiene que ser, porque el ordenamiento jurdico no le ha dado al interesado

la opcin de escoger a su acomodo uno u otro camino y tienen que ser muy fuertes
y convincentes las razones que lleven a judicatura a decidir que es imprescindible el
amparo a fin de evitar un menoscabo de un derecho fundamental, segn el amplio
desarrollo que tiene el tema en la doctrina constitucional. Si no fuera necesario este
ejercicio de ponderacin, sencillamente la tutela terminara suplantando todos los
procesos judiciales y su hipertrofia, sera paradjicamente la causa de su exterminio,
como una nube que de tanto dilatarse termina difuminndose.
132

En consecuencia, de entrada debe considerarse que por caer en la rbita de su

competencia, segn la hermenutica ya reseada, los casos de sustitucin fraudulenta
de una persona o de nombres iguales o similares deben ser tramitados y resueltos por
el juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad. Para que algn asunto de tal
jaez escape a esta regla, ser indispensable que aparezcan muy claros y contundentes
los motivos para que la accin de tutela abandone su caracterstica de subsidiaria y
asuma la de principal herramienta para la proteccin de los derechos fundamentales.
Ha de hacerse un ejercicio de ponderacin para decidir, en las peculiaridades de casa
asunto, cual es el mecanismo ms gil, eficaz y conveniente.
En otra ocasin54, la Corte resolvi una disputa sobre la competencia en la que
se haban trenzado un juez de conocimiento y uno de ejecucin de penas y medidas
de seguridad a raz de la solicitud formulada por el condenado para que se le rebaje
la pena en razn de la indemnizacin al ofendido, de conformidad con lo estatuido
en el artculo 269 del C.P.
En tal ocasin la Corte examin la normatividad que asigna competencia al juez
de ejecucin de penas y medidas de seguridad y no encontr disposicin alguna que
le permitiera conocer del caso. Por tal razn concluy que en virtud de la clusula
de competencia residual, era el juez del circuito que conoci del proceso.
Aunque el apoyo normativo es cierto y por tanto la decisin razonable, es
posible plantear otra alternativa de solucin. Ella consiste en determinar que tampoco
el juez del circuito era el competente para modificar el fallo ejecutoriado, por una
alegada causal de disminucin de la pena que solo procede cuando la restitucin o
indemnizacin se realiza antes de dictarse sentencia de primera o nica instancia.
En tal caso se le advertira al solicitante que puede intentar la reforma del fallo por
la va de la revisin, si se dan los presupuestos legales para ello.
3.2. Entre jueces de ejecucin de penas y medidas de

seguridad
Por las profusas causas de dificultades en la determinacin de la competencia,

de las cuales ya se habl en apartes precedentes, las discusiones sobre ese tpico
tambin se presentan entre jueces de ejecucin de penas.
54 Corte Suprema de Justicia, Auto del 16 de mayo de 2011, radicado 36438, Magistrado Ponente
Julio Enrique Socha Salamanca.
133

Unidad 3
Ya se dijo que, a falta de precisin legal, el Consejo Superior de la Judicatura,

ha dictado acuerdos con el propsito de complementar la escueta normatividad.
Quiz el ms importante es el nmero 54 de 1994, segn el cual les corresponde a
los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad el conocimiento de todas
las cuestiones relacionadas con la ejecucin punitiva de los condenados que se encuentren en
las crceles del respectivo Circuito donde estuvieren radicados, sin consideracin al lugar donde
se hubiere proferido la respectiva sentencia. La razn de de esta disposicin es evidente
y adems sana, en la medida que propende por la inmediacin entre el condenado,
y el juez que vigila el cumplimiento de su pena. Por lo mismo el acuerdo precisa:
Cuando algn condenado sea trasladado de penitenciara o pabelln psiquitrico, aprehender
el conocimiento, el juez de ejecucin de penas respectivo, a quien se remitir la documentacin
correspondiente.
Las divergencias se suscitan cuando una persona ha sido condenada en distintos
procesos que cursaron en varios circuitos o distritos judiciales. Los jueces que
venan conociendo de procesos diferentes a aquel por el cual est purgando pena el
condenado, los remiten al juez que vigila su cumplimiento. ste, en ocasiones rechaza
conocer de aquellos, pues considera que su competencia se refiere con exclusividad
a la pena que efectivamente est purgando el sentenciado.
La solucin de la Corte Suprema de Justicia a esas divergencias, se apoya
precisamente en el acuerdo cuya parte pertinente se ha rememorado. Es decir que
las disputas sobre competencia por motivo sealado se han resuelto definiendo que es
el juez que conoce del proceso por el que sentenciado est pagando pena de prisin
el competente para conocer de todos.
As por ejemplo en providencia del 3 de marzo de 2011 en proceso con
nmero de radicacin 35568, con ponencia del Magistrado Jos Leonidas Bustos
Martnez, la Corte, argument:
Aclarado lo anterior, valga destacar que la ejecucin de la sentencia atae al Juez de
Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad, cuya competencia, cuando el condenado se halla
privado de la libertad, no depende de la naturaleza de la conducta punible, o del territorio
donde se cometi, o del despacho judicial que dict el fallo, ni el nmero de condenas, ni cul
de ellas se encuentra descontando el sentenciado, ni de peticiones que se hallen pendientes de
resolver, sino de un factor personal relativo al lugar donde se encuentre descontando la pena y
si en ese lugar existe o no un juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad.
134

El factor personal que se acaba de tratar se encuentra consagrado en el artculo 1

del Acuerdo 54 de 1994, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, segn el cual:
Los Jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad, conocen de todas las cuestiones
relacionadas con la ejecucin punitiva de los condenados que se encuentren en las crceles
del respectivo circuito donde estuvieren radicados, sin consideracin al lugar donde se hubiere
proferido la respectiva sentencia.
Asimismo conocern del cumplimiento de las sentencias condenatorias,
donde no se hubiere dispuesto el descuento efectivo de la pena, siempre y cuando
que el fallo de primera o nica instancia se hubiere proferido en el lugar de su sede.
En relacin con el entendimiento del precepto que se acaba de citar, la Sala
ha venido sosteniendo lo siguiente:
El precepto anterior es claro en establecer para los jueces de ejecucin de penas y
medidas de seguridad un factor de competencia distinto a los establecidos para los
restantes despachos de la jurisdiccin ordinaria. Se trata de un factor de ndole
personal, de tal manera que la competencia para asumir el conocimiento de la
ejecucin punitiva, depende de que el respectivo condenado se encuentre recluido
en uno de los establecimientos carcelarios del circuito sede del funcionario; y
hasta tal punto se mantiene ese factor de competencia que sigue al convicto al
lugar donde fuere, pues de ser trasladado de penitenciara, su expediente debe ser
enviado al juez de ejecucin de penas que est radicado en el lugar de ubicacin
del centro de reclusin, o, en su defecto, al juez que hubiere dictado el fallo de
primera o nica instancia.
Tambin refulge que el artculo 15 transitorio del estatuto de procedimiento penal
es de aplicacin residual, esto es, que mantiene la funcin de ejecutar la pena, en
los jueces que hubieren dictado la sentencia de primera o nica instancia, slo
para los casos en que el condenado se halle recluido en un centro penitenciario
localizado por fuera del circuito sede de un juez de ejecucin de penas.
En estas condiciones, carece de trascendencia determinar cul fue el primer fallo
ejecutoriado o cul el ltimo, ni el nmero de condenas, ni cul de ellas se encuentra descontando
el sentenciado, porque slo dos elementos juegan en la determinacin del funcionario competente
para resolver cuestiones derivadas del cumplimiento de la pena: la ubicacin del condenado y
si en ese lugar existe o no un juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad 55.
55 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Penal, auto nov.22/96, rad. 12451.
135

Unidad 3
Esta es una ocasin propicia para comentar que la Corte ha hecho extensivo el
criterio referido, a los casos en que el condenado est purgando su pena de prisin
domiciliariamente. Ese planteamiento tiene una lgica irrebatible porque la prisin
que se cumple en una penitenciara y la que se purga domiciliariamente, son especies
de un mismo gnero. Ambas tienen exactamente la misma regulacin legal y en lo
nico que difieren es el lugar en que se cumple la privacin de la libertad.
Para determinar la competencia, por supuesto, debe tenerse en cuenta
solamente el domicilio que ha sido sealado judicialmente para el cumplimiento
de la pena. En la providencia que ahora se comenta La Corte estim que el cambio
inconsulto de domicilio por parte del condenado no tiene la idoneidad para alterar
la competencia. Hay que aadir que adems de esa consecuencia, el abandono
injustificado del domicilio sealado para purgar la pena da lugar a la revocatoria del
sucedneo, conforme ya se ha visto.

seguridad y autoridades penitenciarias
Por supuesto entre una y otra autoridad no puede haber conflictos de

competencia, propiamente tales. Sin embargo, s se han presentado problemas porque
el mbito funcional de cada una de ellas no se ha entendido cabalmente.
Eso ocurre en lo que atae a los llamados beneficios administrativos que
segn el cdigo penitenciario y carcelario, ley 65 de 1993, estn en la rbita de
competencia de las autoridades administrativas penitenciarias, pero las leyes 600
de 2000 y 906 de 2004, asignaron competencia para su trmite y resolucin a los
jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad.
En el mdulo Algunos Temas Problemticos de Ejecucin de penas, se dijo
al respecto:
El ttulo XIII de la ley 65 de 1993, Cdigo Penitenciario y Carcelario, est destinado
al tratamiento penitenciario. Una parte importante de l est constituida por los beneficios
administrativos56.
56 El artculo 146 de la mencionada ley seala: BENEFICIOS ADMINISTRATIVOS. Los permisos

hasta de setenta y dos horas, la libertad y franquicia preparatorias, el trabajo extramuros y
136

Los artculos 147 y siguientes establecen los requisitos para cada uno de ellos. Respecto
de la competencia, la asignan a distintas autoridades administrativas, pero todas ellas adscritas
al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario57.
Ahora bien, la ley 600 de 2000, al establecer la competencia para los jueces de ejecucin
de penas y medidas de seguridad, dispuso en el artculo 79: Los jueces de ejecucin de penas
y medidas de seguridad conocern de las siguientes actuaciones:
() 5.De la aprobacin de las propuestas que formulen las autoridades penitenciarias o
de las solicitudes de reconocimiento de beneficios administrativos que supongan una modificacin
en las condiciones de cumplimiento de la condena o una reduccin del tiempo de privacin
efectiva de la libertad. Esta disposicin fue reproducida exactamente en el numeral 5 del
artculo 38 de la ley 906 de 2004.
Fcilmente se puede comprobar que las disposiciones contenidas en los artculos 147
a 149 del Cdigo Penitenciario y Carcelario, fueron modificadas por las normas citadas en el
prrafo inmediatamente anterior. En efecto, es innegable que se ha producido un desplazamiento
de la competencia respecto de la materia que se estudia, de las autoridades administrativas
penitenciarias a los jueces de ejecucin de penas y medidas de seguridad. Aunque las normas
reformadoras no estn redactadas de la mejor manera, es evidente que el legislador de 2000
y el de 2004 atribuyeron competencia a estos jueces para conocer de los llamados beneficios
administrativos, que dicho sea de paso comportan modificaciones importantes en las condiciones
de cumplimiento de la condena, pues se manifiestan en la sustraccin temporal a las condiciones
normales de encarcelamiento. Ello ocurre si el beneficio consiste en un permiso de salida del
penal, en la autorizacin para trabajar o estudiar fuera del lugar de reclusin para retornar
a l durante la noche, o finalmente, en la misma autorizacin pero con el compromiso de
presentarse peridicamente ante el director del establecimiento respectivo.
penitenciara abierta harn parte del tratamiento penitenciario en sus distintas fases, de acuerdo
con la reglamentacin respectiva.
57 Para el permiso de hasta 72 horas a la direccin del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
(artculo 147). Para el permiso de salida sin vigilancia durante 15 das continuos, al Director
Regional del INPEC (artculo 147 A, adicionado por el artculo 3 de la ley 415 de 1997).Para
los permisos de salida por los fines de semana el director regional del INPEC (artculo 147 B,
adicionado por el artculo 4 de la ley 415 de 1997). Para la libertad preparatoria al director del
INPEC (artculo 148). Para la franquicia preparatoria al director regional del INPEC (artculo
149).
137

Unidad 3
Sin duda las comentadas disposiciones de los dos cdigos que en la actualidad
coexisten, estn en la lnea del creciente proceso de judicializacin de la etapa
ejecutiva de la sancin penal.
En la sentencia de la Corte Constitucional T 972 del 25 de septiembre de
2005, con ponencia del Magistrado Jaime Crdova Trivio, se examina cmo
tales beneficios administrativos representan modificaciones importantes en las
condiciones de cumplimiento de la pena, que por lo mismo estn sujetos a estricta
reserva judicial en cuanto a que slo los jueces de la Repblica pueden decidir al
respecto. Tambin precis la sentencia en estudio que dichas alteraciones estn
sometidas a reserva legal en cuanto a que solo la ley puede regularlas.

seguridad y autoridades de ejecuciones fiscales
Las dificultades para determinar la autoridad encargada de ejecutar la pena

de multa surgen a raz de la expedicin de la Ley 1285 de 2009, cuyo artculo 20
modific el 203 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la Administracin de Justicia,
el cual qued as:
Los dineros que deban consignarse a rdenes de los despachos de la rama judicial de
conformidad con lo previsto en la presente ley y en las disposiciones legales vigentes se depositarn
en el Banco Agrario de Colombia en razn de las condiciones ms favorables en materia de
rentabilidad, eficiencia en el recaudo, seguridad y dems beneficios a favor de la rama.
De la misma manera se proceder respecto de las multas, cauciones y pagos que decreten
las autoridades judiciales o de los depsitos que prescriban a favor de la Nacin.
En ningn caso el Banco Agrario de Colombia pagar una tasa inferior al promedio
de las cinco mejores tasas de intereses en cuenta de ahorros que se ofrezcan en el mercado,
certificado por la Superintendencia Financiera.
Pargrafo. Facltese al Juez de la causa para que a travs del trmite
incidental ejecute la multa o caucin dentro del mismo proceso. (Resaltado
fuera de texto)58.
58 En la numeracin de los artculos de esta ley (1285 de 2009) se incurri en una pluralidad de
errores. Por ejemplo, el artculo 20 dispone la modificacin del artculo 191 de la ley 270 de 1996,
cuando en realidad se refera al 203. Aunque la Corte Constitucional lo declar EXEQUIBLE
138

El pargrafo que se acaba de trascribir fue entendido por algunos como si

hubiese introducido una modificacin sobre la competencia para la ejecucin de la
multa, al disponer una especie de prrroga de la competencia del juez de la causa
para ejecutar la multa dentro del mismo proceso, en contradiccin con lo normado
en el artculo 41 del C.P. que dispone: Ejecucin coactiva. Cuando la pena de multa
concurra con una privativa de la libertad y el penado se sustrajere a su cancelacin integral
o a plazos, se dar traslado del asunto a los Jueces de Ejecuciones Fiscales para efectos de que
desarrollen el procedimiento de ejecucin coactiva de la multa. Igual procedimiento se seguir
cuando en una misma sentencia se impongan las diferentes modalidades de multa.
Una de las finalidades de esta ley reformadora de la estatutaria de la
Administracin de Justicia era (como tantas otras) la de descongestionar a la
judicatura, tradicionalmente agobiada por irracionales cargas laborales. Por tanto,
si el pargrafo es entendido como la asignacin de una nueva competencia a los
jueces del conocimiento, lo primero que habra que anotar es que la norma en l
contenida ira en direccin diametralmente opuesta a los enunciados propsitos
descongestionadores.
Por otra parte, esa nueva competencia desentonara con la naturaleza del
proceso penal y resultara extraa a la tradicin jurdica del pas en esa materia.
La norma fue interpretada con slida argumentacin por la Corte Suprema
de Justicia que en providencia del 28 de enero de 2010, sin ponente, dentro del
proceso con nmero de radicacin 32672, apunt:
En principio, atendiendo el tenor literal de la ley, se podra decir, siguiendo
los trminos de la norma indicada, que a la Corte le corresponde ejecutar la pena
principal de multa impuesta al sentenciado. Sin embargo, esa interpretacin es
insuficiente para comprender el sentido de la disposicin, al punto que la Sala,
mediante decisin del 23 de septiembre del ao prximo pasado, asumi que
mediante Sentencia C 713 de 15 de julio de 2008 con ponencia de la Magistrada Clara Ins
Vargas Hernndez, hizo la siguiente aclaracin: El artculo que se modifica a travs del analizado es
el artculo 203 de la Ley 270 de 1996 y no el artculo 191, como equivocadamente qued plasmado en el
texto del proyecto, lo cual deber ser ajustado en forma previa a la expedicin de la ley.
Por otra parte, el artculo que se comenta fue modificado por el 20 de la ley 1285 de 2009
y derogado por el 26. la Corte Constitucional debi acotar: Cabe precisar que la referencia a la
derogatoria del artculo 203 de la Ley 270 de 1996, y a las normas de la Ley 66 de 1993, por la
cual se reglamenta el manejo y aprovechamiento de los depsitos judiciales y se dictan otras disposiciones,
debe entenderse sin perjuicio de la modificacin introducida en el artculo 20 del presente proyecto.
139

Unidad 3
esa nueva disposicin, en sentir de la Sala, en manera alguna quiere significar que
ejecutoriada la sentencia penal condenatoria que pone fin al proceso, prorrogue la competencia
del juez de la causa para que ejecute la sancin pecuniaria de multa, como a primera vista
pareciera entenderse 59.
Aun cuando la ley estatutaria 1285 de 2009 aparentemente habra modificado las
reglas de competencia en materia penal, lo cierto es que el recaudo de la pena de multa, es
un asunto vinculado con la ejecucin de la sentencia, que le corresponde al juez encargado
de hacer efectiva materialmente la sancin impuesta. En cambio, las multas a que se refiere
la citada normatividad son aquellas que se imponen dentro del proceso en ejercicio de las
potestades disciplinarias que tiene el juez, en el entendido que ese fue el tema de reforma y no
la competencia de los jueces penales.
En este sentido, no debe perderse de vista que mediante la legislacin en comento se
pretendi, segn lo indican los antecedentes del proyecto nmero 23 de 2006 Senado,adoptar
medidas que permitan superar de manera sostenible la congestin judicial y propiciar condiciones
de eficacia y celeridad en la administracin de justicia, razn por lo cual, en el acta del 2 de
febrero de 2007, correspondiente al primer debate en la Comisin Primera Constitucional del
Senado, se propuso delinear los poderes disciplinarios del juez, as:
Poderes del juez. Adems de los casos previstos en los artculos anteriores,
el Juez podr sancionar con multa de dos a cinco salarios mnimos mensuales, a
las partes del proceso, o a sus representantes o abogados, en los siguientes eventos:
1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda,
excepcin, recurso, oposicin, incidente o trmite especial que haya sustituido a este.
2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.
3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trmite especial que haya sustituido
a este o recurso, para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o
fraudulentos.
4. Cuando se obstruya, por accin u omisin, la prctica de pruebas o
injustificadamente no suministren oportunamente la informacin o los
documentos que estn en su poder y les fueren requeridos en inspeccin judicial,
o mediante oficio.
5. Cuando injustificadamente no presten debida colaboracin en la prctica
de las pruebas y diligencias.
59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto del 23 de septiembre de 2009, radicado
28.745.
140

6. Cuando adopten una persistente conducta procesal tendiente a dilatar el

proceso o por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal
del proceso.
La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado podrn imponer multa
hasta por un valor equivalente a cien salarios mnimos mensuales a la parte
vencida en juicio, que ya lo hubiere sido, en ms de tres oportunidades, ante la
misma corporacin en procesos surgidos de situaciones de hecho similares y en
los que se persigan idnticas pretensiones.
La sancin se impondr por medio de resolucin motivada que deber ser
notificada personalmente y solo ser susceptible del recurso de reposicin y en
favor de la cuenta que para el efecto seale el Consejo Superior de la Judicatura.
En caso de reincidencia proceder la sancin de arresto inconmutable hasta
por cinco das, segn la gravedad de la falta y siempre que la infraccin se
halla dentro del ao siguiente a la ejecutoria de la sancin anterior. Una
vez ejecutoriada la sancin de arresto, se remitir copia al correspondiente
funcionario de la polica del lugar, para efectos de su cumplimiento inmediato.
En el texto definitivo se eliminaron, entre otros, los tres apartes finales, relacionados
con las atribuciones conferidas a la Corte Suprema y al Consejo de Estado, pero se incluy en
el artculo 20 la posibilidad que dentro del mismo proceso se ejecuten las multas impuestas.
En consecuencia, si el propsito de la ley era adoptar medidas para enfrentar la congestin
judicial, ese cometido no se logra encargndole a la Corte la ejecucin de la pena de multa, y
de otra, el sentido del pargrafo del artculo 20 de la ley 1285 de 2009, como lo sugiere la
lectura de los antecedentes legislativos, circunscribe la competencia del operador judicial al
cobro forzado de la multa que se impone en virtud de las potestades disciplinarias del juez y
no para hacer efectivas las sanciones penales.
Teniendo en cuenta, como lo indic la Sala en el auto del 23 de septiembre reciente,
que la Corte, una vez ejecutoriada la decisin de nica instancia, carece de competencia para
dirigir lo relativo a la ejecucin de la pena, se impone necesario remitir al Juez de Ejecucin
de Penas y Medidas de Seguridad el proceso que concluy con la imposicin de la pena contra
el ex Gobernador, funcionario que a su vez, si el condenado se sustrae al pago integral o a
plazos de la multa, debe decidir en su fuero si es procedente remitir lo correspondiente para su
recaudo a los jueces de ejecuciones fiscales (artculos 39,40 y 41 de la ley 600 de 2000).
Una precisin final acerca de las autoridades administrativas encargadas de
la ejecucin de la multa: El decreto 2897 de 2011 en el art. 11 numeral 5 asigna el
recaudo de las multas por violacin al estatuto de estupefacientes, a la oficina jurdica
141

Unidad 3
del Ministerio de Justicia. En cuanto a las sentencias por otros delitos, se enva la
informacin a cobro coactivo de la Direccin Seccional de Administracin Judicial.
3.5. Competencia para decidir sobre extincin de la

sancin penal (artculo 1 de la ley 937 de 2004)
La norma mencionada es de este tenor:

Artculo 1: El artculo 38 de la Ley 906 de 2004, tendr un pargrafo segundo del
siguiente tenor:
Pargrafo 2. Los jueces penales del circuito y penales municipales conocern y
decretarn la extincin de la sancin penal por prescripcin en los procesos de su competencia
Artculo 2. La presente ley rige a partir de su promulgacin, se aplicar para los
procesos que a la fecha de la misma no hayan sido remitidos a los jueces de ejecucin de penas
y medidas de seguridad y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Al comentar esta disposicin la Corte Suprema de Justicia en la providencia
dictada en el asunto radicado con el nmero 23390 del 4 de mayo de 2005 con
ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo, dej en claro que ella se refera
exclusivamente a aquellos casos que estn a cargo de los jueces penales del circuito y
penales municipales donde ya se hubiera producido la prescripcin de la sancin penal
y no hubiesen sido remitidos al juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad.
Efectivamente, la norma que tuvo su origen en la iniciativa del Consejo
Superior de la Judicatura, se propona la descongestin de los juzgados de ejecucin
de penas y medidas de seguridad y tiene ese expreso condicionamiento temporal60.
60 En el auto mencionado, la Corte Suprema de Justicia hace este examen, que por su carcter
pedaggico conviene trascribirse:
A partir del estudio de los antecedentes legislativos y con una hermenutica sistemtica, haciendo
nfasis en la funcin judicial de ejecucin de penas y medidas de seguridad, se arriba al siguiente
aserto, fundamento para dirimir la colisin:
El pargrafo segundo del artculo 38 de la Ley 906 de 2004, introducido por la Ley 937 del
mismo ao, implica que los Jueces Penales del Circuito y los Jueces Penales Municipales son
competentes para decretar la prescripcin de la sancin penal, nicamente en los casos donde
ya hubiese ocurrido ese fenmeno, pero el proceso an no se hubiere remitido a los Juzgados de
Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad.
142

En otras palabras, si el juez que profiere la sentencia condenatoria, ms adelante detecta que
ya ocurri el fenmeno prescriptivo de la sancin penal, deber decretarla, en lugar de enviar
el expediente al Juzgado de Ejecucin de Penas y Medias de Seguridad. En los dems casos, vale
decir, si la prescripcin de la sancin penal no ha acaecido, una vez el fallo alcance firmeza, el
asunto debe ser remitido por razn de competencia al Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de
Seguridad, quien decidir todo lo concerniente a la vigilancia del cumplimiento de la sentencia,
incluida, por supuesto la prescripcin de la sancin penal cuando a ello hubiere lugar.
Se advierte que el artculo 2 de la Ley 937 indica con precisin que lo dispuesto en el artculo
1 de la misma se aplica a los procesos que no se hubiesen remitido al Juzgado de Ejecucin de
Penas y Medidas de Seguridad, pues si el Juez de esta especialidad ya tiene el expediente, cuando
ocurra la prescripcin deber declararla, en lugar de regresar el proceso al Juez que emiti la
sentencia para que ste la declare. Esta observacin parece demasiado obvia, mas sin embargo no
sobra, pues la cabal comprensin del asunto evitar la proliferacin de colisiones innecesarias.
Lo anterior, con independencia de que existan o no personas detenidas, porque la privacin
fsica de la libertad no es presupuesto condicionante del ejercicio de la funcin de ejecucin de
penas y medidas de seguridad, discernida por la ley a los Jueces de esa especialidad.
A continuacin, la resea de los antecedentes:
3.1 La Ley 937 de 2004 tiene origen en la iniciativa legislativa del Consejo Superior de la
Judicatura, como un mecanismo de descongestin, destinado a preparar los Juzgados de Ejecucin
de Penas y Medidas de Seguridad, para la implementacin de la gestin virtual en dichos
despachos, con el apoyo de los sistemas computacionales.
En la exposicin de motivos suscrita por la doctora Luca Arbelez de Tobn, Presidenta de dicha
Corporacin, al radicar el proyecto de ley en el Congreso de la Repblica, documento publicado
en la Gaceta del Congreso No.394 del 29 de julio de 2004, pgina 18, se expresa lo siguiente:
La Ley 270 de 1996, otorga a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la
facultad de regular los trmites judiciales y administrativos que adelanten los despachos judiciales,
en los aspectos no previstos en la ley. El numeral 4 del artculo 79 del C.P.P., le asigna al juez
de ejecucin de penas la funcin de decretar la extincin de la sancin penal por prescripcin;
por su parte, el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, mantiene esta facultad en cabeza de los
Jueces de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad, razn por la cual, en el caso de Bogot,
los 150 jueces falladores envan los respectivos procesos, para tal efecto, generando congestin.
Teniendo en cuenta que la facultad reguladora de la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura no permite modificar normas legales, se requiere entonces, tramitar un proyecto
de ley de descongestin que asigne a los jueces Penales de conocimiento, la facultad de declarar
la extincin de la sancin penal por prescripcin en los procesos que a la fecha de su expedicin,
no hayan sido remitidos a los Jueces de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad.
...
Su propsito esencial consiste en introducir la gestin virtual de la actividad procesal en los citados
despachos y en sus centros de servicios administrativos o secretaras, a partir de un documento
denominado Ficha Tcnica.
...
143

Unidad 3
Este criterio ha sido reiterado por la Corte Suprema d Justicia, como en la

definicin de competencia No. 40251 del 21 de noviembre de 2012, con ponencia
del Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero. Esta vez adujo:
Se desprende del contenido del mencionado pargrafo segundo, que los
Jueces Penales del Circuito y los Jueces Penales Municipales son competentes para
decretar la prescripcin de la sancin penal, nicamente en los casos donde ya hubiese
ocurrido ese fenmeno, pero el proceso an no se hubiere remitido a los Juzgados
de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad.
Para garantizar la adecuada administracin de justicia se impone una medida legal que permita
la evacuacin gil y oportuna de los procesos en estado de prescripcin aludida. (Se destaca).
Se entiende sin dificultad que la normatividad propuesta pretenda que a los Jueces Penales de
conocimiento se asignara la facultad de declarar prescrita la sancin penal, cuando el proceso
ya estuviere en estado de prescripcin,que no se hubiere decretado todava, para evitar de ese
modo que los expedientes se enviaran al Juez de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad,
slo para tal declaratoria.
3.2 En la Ponencia para primer debate, el Dr. Hctor Hel Rojas Jimnez, senador ponente,
acot:
1. Los argumentos de la Exposicin de Motivos presentada por el Consejo Superior de la Judicatura
merecen nuestro respaldo, pues resulta evidente que el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal al
sealar la competencia de los Jueces Penales del Circuito y Municipales no trat eficazmente el
tema de la prescripcin en lo que se refiere a las facultades de los Jueces de Ejecucin de Penas
y Medidas de Seguridad, ni previ la conveniencia de mecanismos giles y oportunos para la
evacuacin de aquellos procesos en los que de hecho ya ha ocurrido tal fenmeno extintivo de
la accin (sic) penal. (Se destaca).
...
2. La implementacin del sistema penal acusatorio que empezar a regir el 1 de enero de 2005,
debe armonizar la facultad de los Jueces de Ejecucin de Penas y Medias de Seguridad que tienen
la potestad para reconocer la extincin de la accin penal (sic) por prescripcin con la idea de
que el nuevo sistema no comience a operar con una grave congestin. (Gaceta del Congreso
No. 664 del 2 de noviembre de 2004, pgina 28).
En el primer prrafo de la ltima transcripcin se observa con meridiana claridad que el proyecto
buscaba que los Jueces de conocimiento fueran facultados para declarar prescrita la sancin
penal, slo en aquellos procesos en los que de hecho ya ha ocurrido tal fenmeno extintivo de
la sancin penal.
4.El segundo prrafo de la ltima transcripcin agrega una bondad adicional al proyecto
(convertido en la Ley 937 de 2004), consistente en procurar que los Jueces de Ejecucin Penas
y Medidas de Seguridad comiencen a operar sin grave congestin en el sistema acusatorio,
aunque la iniciativa legislativa del Consejo Superior de la Judicatura fue motivada en la necesidad
de descongestionar esos despachos, pero con el objetivo de alistarlos para la implementacin de
un sistema tcnico de gestin virtual.
144

En su concepto, a qu obedecen las disputas cobre competencia

en ejecucin de penas y medidas de seguridad?
Ap Qu sugerencias puede formular para disminuir los conflictos

que se presentan con ocasin de la competencia en ejecucin de
penas y medidas de seguridad?
Considera acertado que los asuntos disciplinarios, motivados

en la ejecucin de la pena de prisin, sean tramitados por las
autoridades penitenciarias?
Rmulo Remedio
El interno Rmulo Remedio que purga pena de 8 aos de prisin
Ae
que le fuera impuesta por el Juzgado 2 Penal del Circuito
Especializado de Bogot por el delito de extorsin cometido en 1
de diciembre de 2008, pide redencin de penas por trabajo con
el fin de solicitar posteriormente la libertad condicional como
consecuencia de ese reconocimiento.
En el caso examinado, Cmo resolvera la peticin si fuese el juez

de ejecucin de penas que vigila el caso? Si su decisin es apelada,
a qu autoridad remitira el asunto para que resuelva el recurso?
145

Unidad 4
DECISIONES SOBRE BIENES EN LA
ETAPA DE EJECUCIN DE PENAS Y
MEDIDAS DE SEGURIDAD
og Establecer cmo las omisiones durante la investigacin

y el juzgamiento respecto de medidas cautelares sobre
bienes ocasionan problemas graves y proponer respuestas
racionales.
oe
Discernir el papel del juez de ejecucin de penas cuando se
trate de afectaciones cautelares a los bienes, ordenadas en
el decurso procesal.
Delimitar la competencia y el procedimiento para el

levantamiento de la medida de que trata el artculo 97 de la
ley 906 de 2004 cuando ella por alguna razn ha subsistido
hasta la ejecutoria del fallo.
147

Unidad 4
4.1. Levantamiento de medidas cautelares sobre bienes

muebles e inmuebles
El desarrollo del trabajo deja en evidencia que lo que en la prctica ocurre no

alcanza a ser intuido siquiera por la ms precavida teora. Eso ocurre con muchos
de las materias aqu tratadas, como la relacionada con las medidas cautelares sobre
bienes, en la fase de ejecucin de la sancin penal.
En algunas ocasiones ha ocurrido que cuando el juez de ejecucin de penas
y medidas de seguridad asume la vigilancia de un proceso, una vez que el fallo de
condena ha hecho trnsito a cosa juzgada, se percata, generalmente por solicitud
del interesado, de que determinados bienes estn afectados con medidas cautelares
sobre las cuales no ha habido un pronunciamiento definitivo.
Obviamente esa situacin no debera ocurrir, porque antes de arribar el
proceso a esa etapa final (la de ejecucin) deben estar tales cuestiones completamente
definidas. Sin embargo, eso ocurre y de ese modo se crea un problema de difcil
solucin, todo porque el juez del conocimiento no tom a tiempo las determinaciones
de ley. Y la complejidad del problema radica en que el juez de ejecucin de penas
y medidas de seguridad no tiene forma de desconocer los efectos de un proceso
clausurado con la fuerza de la cosa juzgada, al tiempo que el juez de conocimiento
ya ha perdido competencia, desde el preciso momento en que la sentencia de
condena cobr ejecutoria. Se intentar a continuacin una propuesta de solucin a
tan intricado asunto.
Dos son las principales situaciones que se pueden presentar: las relativas a las
medidas cautelares con fines de comiso y las relacionadas con fines de reparacin.
4.1.1. Levantamiento de las medidas cautelares con fines de comiso
El comiso, esa especie de sancin penal contra el autor o partcipe del hecho
punible que afecta sus bienes y recursos, encuentra regulacin legal en el artculo
82 de la ley 906 de 2004, as:
Procedencia. El comiso proceder sobre los bienes y recursos del penalmente responsable
que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o
destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecucin
148

Decisiones sobre bienes en la etapa de ejecucin de penas y medidas de seguridad
del mismo, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros
de buena fe.
Cuando los bienes o recursos producto directo o indirecto del delito sean mezclados o
encubiertos con bienes de lcita procedencia, el comiso proceder hasta el valor estimado del
producto ilcito, salvo que con tal conducta se configure otro delito, pues en este ltimo evento
proceder sobre la totalidad de los bienes comprometidos en ella.
Sin perjuicio tambin de los derechos de las vctimas y terceros de buena fe, el comiso
proceder sobre los bienes del penalmente responsable cuyo valor corresponda o sea equivalente
al de bienes producto directo o indirecto del delito, cuando de estos no sea posible su localizacin,
identificacin o afectacin material, o no resulte procedente el comiso en los trminos previstos
en los incisos precedentes.
Decretado el comiso, los bienes pasarn en forma definitiva a la Fiscala General de
la Nacin a travs del Fondo Especial para la Administracin de Bienes, a menos que la ley
disponga su destruccin o destinacin diferente.
Pargrafo.
Para los efectos del comiso se entendern por bienes todos los que sean susceptibles
de valoracin econmica o sobre los cuales pueda recaer derecho de dominio, corporales o
incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, as como los documentos o instrumentos
que pongan de manifiesto el derecho sobre los mismos.
Para efecto de asegurar el comiso, la ley 61 ha dispuesto unas medidas cautelares
que se dividen en materiales y jurdicas. Pertenecen a la primera la incautacin y la
ocupacin y a la segunda la suspensin del poder dispositivo.
61 Especficamente el artculo 83 del C. de P.P, cuyo texto es el siguiente.

Medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso. Se tendrn como medidas materiales con el fin de
garantizar el comiso la incautacin y ocupacin, y como medida jurdica la suspensin del poder dispositivo.
Las anteriores medidas procedern cuando se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos
son producto directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido
utilizados o estn destinados a ser utilizados como medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen
el objeto material del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las vctimas o a terceros.
149

Unidad 4
El procedimiento relativo al control de legalidad de la incautacin y la

ocupacin est expresamente reglamentado en el cdigo62, e igual acontece con el
trmite para la suspensin del poder dispositivo63.
A pesar de que desde la primera de las normas citadas, el artculo 82 del C.
de P.P., se dispone la proteccin de los derechos de los terceros de buena fe, no
establece la ley un procedimiento que sirva especficamente para ese propsito.
Suele ocurrir que el tercero se entera de la afectacin de un bien sobre el cual dice
tener derecho cuando ha sido ordenada la medida de cautela. Es entonces cuando se
echa de menos una reglamentacin que garantice el efectivo ejercicio de ese derecho.
Sobre el tema se ha pronunciado con reiteracin la Corte Suprema de Justicia,
como cuando seal64:
De la premisa contenida en el mandato superior respecto de que toda persona se
presume inocente mientras no sea declarada judicialmente culpable, deriva que nadie puede ser
condenado sin que previamente haya sido escuchado, permitindosele su defensa, la posibilidad
de presentar pruebas, controvertir las que se alleguen en su contra e impugnar los fallos adversos.
En contra de lo que pudiera pensarse a primera vista, esa garanta no radica nica
y exclusivamente en cabeza del procesado, sino que se hace extensiva a la integridad de los
62 Artculo 84.Trmite en la incautacin u ocupacin de bienes con fines de comiso. Dentro de las treinta y
seis (36) horas siguientes a la incautacin u ocupacin de bienes o recursos con fines de comiso, efectuadas
por orden del Fiscal General de la Nacin o su delegado, o por accin de la Polica Judicial en los eventos
sealados en este cdigo, el fiscal comparecer ante el juez de control de garantas para que realice la audiencia
de revisin de la legalidad sobre lo actuado.
63 Artculo 85. Suspensin del poder dispositivo. En la formulacin de imputacin o en audiencia preliminar
el fiscal podr solicitar la suspensin del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso, que se
mantendr hasta tanto se resuelva sobre el mismo con carcter definitivo o se disponga su devolucin.
Presentada la solicitud, el juez de control de garantas dispondr la suspensin del poder dispositivo de los
bienes y recursos cuando constate alguna de las circunstancias previstas en el artculo 83. Si determina que
la medida no es procedente, el fiscal examinar si el bien se encuentra dentro de una causal de extincin
de dominio, evento en el cual dispondr en forma inmediata lo pertinente para que se promueva la accin
respectiva.
En todo caso, para solicitar la suspensin del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso, el fiscal
tendr en cuenta el inters de la justicia, el valor del bien y la viabilidad econmica de su administracin.
64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, proceso 32452, casacin del 28 de octubre
de 2009, Magistrado Ponente, Alfredo Gmez Quintero.
150

intervinientes dentro de toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, segn deriva

incontrastable del inciso primero de la norma constitucional.
2. Si ello es as y dentro de una actuacin judicial-penal se incauta, con fines de
comiso, un vehculo automotor (u otro bien) y esa pretensin se logra, esto es, el rgano judicial
competente declara la extincin del dominio, para que del mismo pase a ser titular el Estado,
deriva incontrastable que tal decisin debi estar precedida de esas reglas que comportan un
proceso como es debido, esto es, que en forma diligente los servidores pblicos competentes
debieron haber realizado las gestiones a su alcance a fin de notificar a todos los que pudieran
tener algn derecho sobre la cosa para que, si a bien lo tenan, acudieran a hacer valer sus
pretensiones dentro de un debate contradictorio, con igualdad de oportunidades.
En el caso analizado no se obr en esa forma. El resultado de esa omisin resulta a todas
luces desatinado: se conden a una persona a la que nunca se intent siquiera notificarle ni,
menos, escucharla.Y es que despojar, con carcter de cosa juzgada, a un ciudadano del dominio
que ejerce sobre un bien, tiene carcter de condena, de sancin, por modo que tal consecuencia
solamente puede derivar de un juicio justo en donde sea escuchado y vencido legalmente. Ello
no sucedi.
3. En la actuacin no obra siquiera un leve intento del rgano investigador-acusador
para acudir a las oficinas de trnsito, en donde se inscribe de manera obligatoria la tradicin
de los automotores, para constatar quin apareca registrado como propietario y proceder a su
convocatoria para escucharlo y permitirle la defensa de sus derechos.
Los jueces tampoco se percataron de la irregularidad, sino que, sin ms, despojaron
al dueo de su vehculo, simplemente porque el bien fue utilizado (por persona diversa del
dueo) en la comisin del delito, sin dedicar siquiera una lnea para desvirtuar si el titular
del derecho de dominio (esto es, un tercero) poda o no haber actuado de buena fe, la que ni
siquiera averiguaron.
Ms recientemente65 este criterio fue ratificado as:
Bien se ve, entonces, que la extincin del derecho de dominio por va del comiso presupone
la debida garanta de los derechos de terceras personas que, sin haber tenido participacin
en la conducta punible, pueden resultar afectadas con el decomiso de bienes de su propiedad
utilizados para cometer la conducta punible.
65 Corte Suprema de Justicia, proceso nmero 60445, providencia del 22 de mayo de 2012,
Magistrado ponente Jos Leonidas Bustos Martnez.
151

Unidad 4
Es que, teniendo el comiso la connotacin de pena, mal podra imponerse sobre quien
no es responsable penalmente, razn por la cual las autoridades judiciales han de ser precavidas
para garantizar el debido proceso de los terceros que, potencialmente, pueden verse perjudicados
por el decomiso de un bien, lo cual supone, por lo menos, una debida convocatoria.
De vuelta al interrogante formulado al inicio de esta unidad, hay que
desentraar cmo y quin resuelve los casos en los que ha habido afectacin
provisional de bienes, pero no se ha definido el asunto de modo definitivo, pese a
que en el proceso se dict sentencia de condena que cobr ejecutoria.
No hay duda en cuanto a que precisamente en el fallo han debido adoptarse
tales determinaciones. Pero si no se hizo, se habr incurrido en causal de nulidad
comprensiva de la totalidad de la sentencia o incluso de otras etapas del proceso?
Hay que decir primeramente que en verdad hay una relacin de causalidad
entre delito y comiso. Si aquel no existiera no procedera el comiso. El despojo ms
bien tendra las caractersticas de una confiscacin. La diferencia entre aqul y sta
la marca ntidamente la Corte Constitucional, as : el comiso o decomiso opera como
una sancin penal ya sea principal o accesoria, en virtud de la cual el autor o copartcipe de
un hecho punible pierde en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales se
cometi la infraccin y todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecucin del delito,
exceptundose, como es obvio, los derechos que tengan sobre los mismos sujetos pasivos o terceros.
La confiscacin recae sobre bienes sin ninguna vinculacin con las actividades ilcitas, mientras
que el comiso o decomiso contempla la prdida de los bienes vinculados directa o indirectamente
con el hecho punible. La confiscacin la prohbe la Constitucin de 1991 en su artculo 34. El
comiso o decomiso no est prohibido por la Constitucin y por el contrario se autoriza como
sancin penal limitada a los bienes producto del ilcito como a los efectos que provengan de su
ejecucin. (Sentencia C 176 del 12 de abril de 1994, con ponencia del Magistrado
Alejandro Martnez Caballero).
Por lo mismo, cuando en un proceso ha habido afectacin de bienes con
fines de comiso, es un deber del juez del conocimiento resolver de modo definitivo
en la sentencia sobre los bienes. Si no se hace se incurre en una irregularidad,
evidentemente.
Cmo ha de procederse, entonces? La misma ley (artculo 90 del C. de
P.P.) consagra una solucin especfica al problema del siguiente modo. Omisin de
pronunciamiento sobre los bienes. Si en la sentencia o decisin con efectos equivalentes se omite
el pronunciamiento definitivo sobre los bienes afectados con fines de comiso, la defensa, el fiscal
152

o el Ministerio Pblico podrn solicitar en la misma audiencia la adicin de la decisin con

el fin de obtener el respectivo pronunciamiento.
La norma contiene varios aspectos para destacar: en primer lugar seala de
modo preciso que es en la sentencia donde se debe definir lo atinente al comiso. En
segundo lugar, tal decisin no es discrecional del juez, en el sentido de que pueda o
no adoptarla. Por tanto, es un deber hacerlo y no en vano la disposicin alude a la
omisin. En tercer lugar, la regla en examen deja a salvo el contenido de la sentencia
y propone la solucin ya indicada para que se haga la adicin correspondiente, a
peticin de la defensa, del fiscal o del Ministerio Pblico.
Dicho de otro modo, no cabe la posibilidad de anulacin a la que se refiere el
interrogante formulado en precedencia. Est bien que as sea, porque aun siendo muy
importante la definicin sobre el bien, no es de la esencia del proceso penal. Con o
sin ella puede sustentarse una sentencia en la que se determine la responsabilidad
penal del acusado y la punibilidad, supuesto, obviamente el cumplimiento del debido
proceso.
La dificultad se presenta cuando, en un asunto determinado, la omisin rebasa
la oportunidad procesal a que alude el artculo 90 del C. de P.P. Especficamente,
y para efectos la dificultad propuesta en el taller de diagnstico, debe buscarse
una solucin para aquellos casos en que el descuido se prolonga hasta despus de
la ejecutoria del fallo y en tales condiciones es asumido el proceso por el juez de
ejecucin de penas y medidas de seguridad. Tambin hay que reconocer que en
algunas oportunidades a esa situacin se llega no por negligencia judicial, sino
por incorrecciones o imprecisiones de investigacin, por ejemplo relativas a su
identificacin o a la titularidad de la propiedad o la tenencia de buena fe, entre otras.
De una vez dgase que la competencia del juez ejecutor de la sancin penal
para decidir este tipo de asuntos debe descartarse terminantemente. Esto porque,
como se ha dicho con insistencia a lo largo de este trabajo, la suya est gobernada por
lmites que impone el fallo ejecutoriado, que aquel no puede reformar o adicionar.
Si se pronunciara acerca del comiso, llanamente estara usurpando una competencia
que las rgidas reglas que la regulan no le asignan.
Tampoco se puede dejar sin resolucin concluyente un asunto en el que
persisten unas medidas limitantes del derecho de propiedad. El titular de ese
derecho, el Estado y la sociedad necesitan una definicin. La provisionalidad no
significa indefinicin.
153

Unidad 4
Ya se asom, pues, una respuesta al problema. En efecto, el razonamiento

que se viene haciendo conduce a concluir que, con el mismo espritu del artculo
90 del C. de P.P., ha de ser el juez de la causa el que defina el asunto. Cmo? A
travs de un incidente.
Sobre el trmite incidental la Corte Suprema en la ya relacionada sentencia
32452 del 28 de octubre de 2009, anot:
Es cierto que la Ley 906 del 2004 parece que no estableci con claridad un
procedimiento a travs del cual quienes se consideren terceros de buena fe puedan concurrir a
hacer valer sus derechos. El supuesto vaco, no obstante, no puede servir de excusa para dejar de
actuar, o, lo que es ms grave, para hacerlo con irrespeto total de los derechos de esos posibles
terceros de buena fe, en lo que constituye una perversin del debido proceso, pues en este
caso, en ltimas, el procedimiento porque se opt y decidi comport una condena originada
exclusivamente en una responsabilidad objetiva.
El artculo 25, que regula el principio de integracin, dispone que cuando existan
materias que no estn expresamente reguladas en el Cdigo de Procedimiento Penal se debe
acudir al de Procedimiento Civil.Y en los artculos 135 y siguientes del ltimo estatuto se
desarrolla todo lo relacionado con el trmite de incidentes procesales, previstos precisamente
para resolver cuestiones accesorias.
Que el procedimiento civil, en cuanto a su forma, sea diferente del previsto en la Ley
906 del 2004, en modo alguno puede ser obstculo para implementarlo en aquellos aspectos
en que la ltima no haya reglado un asunto especfico, tal como argumenta la Procuradura,
pues cuando el legislador procesal penal permiti la integracin, en norma rectora y prevalente,
conoca con suficiencia las caractersticas del estatuto procesal civil, y con conciencia de ello,
orden la remisin.
Este era un caso en el que se orden el comiso de un bien, sin la audiencia de
un tercero que alegaba su proceder de buena fe. La Corte concluy que, como la
lesin se present en desarrollo del proceso penal y se trata de un tercero que alega su buena fe,
la va ms adecuada para escuchar y debatir las pretensiones de la fiscala y para permitir que
todos quienes se consideren con derechos sobre el bien puedan postular y defender su causa es el
trmite incidental arriba reseado. Por tanto, se dispondr la nulidad parcial de las sentencias,
exclusivamente en lo relacionado con el comiso dispuesto sobre el automotor.
Y aadi:
154

En su lugar, inmediatamente el juez de primera instancia adelantar el trmite necesario

para que a travs de un incidente se resuelva el asunto sealado.
Ntese como en el caso que la Corte hubo de resolver s se haba ordenado

el comiso, solo que la Corte consider que se lo haba hecho en una actuacin
transgresora del debido proceso. Pero pese a que no corresponde exactamente
al que es motivo de este trabajo (en el cual precisamente lo que se extraa es una
definicin sobre el comiso) es evidente que sirve de soporte a las argumentaciones y
conclusiones expuestas en prrafos anteriores. Es lo cierto que para la Corte Suprema
de Justicia es perfectamente posible tramitar un incidente para efectos del comiso,
sin que sufra afectacin en su validez el fallo condenatorio.
Por un camino diferente lleg la Corte Suprema de Justicia a la misma

conclusin. En el ya citado fallo de tutela No. 60445 del 22 de marzo de 2012, la
Corporacin tambin consider violados los derechos del tercero de buena fe y
en consecuencia declar la nulidad parcial del fallo exclusivamente en lo relativo
al comiso y orden la tramitacin de un incidental para resolver sobre ese asunto,
con la audiencia del tercero. En este caso, a diferencia del anterior, se trataba de una
sentencia ejecutoriada.
En el fallo del 17 de octubre de 2007, con ponencia del Magistrado Augusto

J. Ibez Guzmn, radicado 33577, la Corte Suprema de Justicia resolvi un caso
en el que se tomaron medidas cautelares sobre un bien, pero no fue resuelto de
modo definitivo en el fallo lo atinente al comiso, por insuficiencia de la informacin
requerida. Ocurre que pasados siete meses desde el fallo de segunda instancia sin que alguna
persona se presentara a reclamar el bien, la Fiscala solicit al Juzgado de control de garantas
decretar su comiso definitivo, lo que fue aceptado
La Corte afirma con nfasis que el juez de control de garantas careca de

competencia para tomar ese tipo de determinaciones. Esto adujo:
En efecto, decretar el comiso definitivo de un bien es una medida que debe ser adoptada
por el juez de conocimiento en el momento de proferir sentencia o la decisin con efectos
equivalentes.
En el evento en que el funcionario omita pronunciarse en forma definitiva sobre los

bienes afectados con fines de comiso, el legislador previ que la defensa, el fiscal o el Ministerio
155

Unidad 4
Pblico puedan solicitar la adicin de la determinacin respectiva en tal sentido, pero ello debe
tener lugar en la misma audiencia66.
Por manera que si frente a la omisin no se procedi en la forma indicada, es totalmente
inaceptable que se acuda al juez de control de garantas para que, con posterioridad a los fallos
y en forma concluyente, resuelva sobre el punto.
El juez de control de garantas tiene una participacin activa en el marco de la
investigacin penal, y dentro de sus funciones se encuentran aquellas relacionadas con la
afectacin del derecho a la propiedad en la fase de la investigacin. Por ello, las medidas
cautelares sobre bienes susceptibles de comiso deben ser revisadas, en cuanto a su legalidad,
por dichos funcionarios judiciales. Empero, las decisiones definitivas que limiten tal derecho,
corresponde adoptarlas al juez de conocimiento. (Subrayado fuera de texto).
A rengln seguido la Corte propone la siguiente solucin:
En esta ocasin es evidente que el juez de conocimiento no poda pronunciarse sobre
el comiso definitivo en atencin a que no tena certeza sobre el propietario o tenedor de la
motocicleta, debido a que la Direccin de Trnsito no haba enviado la informacin exacta.
Por ello su actuacin no merece reproche, en cuanto con ella pretendi proteger derechos de
terceros de buena fe.
Tampoco poda hacerlo el Tribunal Superior, dado que ello no fue objeto de apelacin.
Sin embargo, como la situacin no poda quedar en indefinicin, la Fiscala deba
buscar un mecanismo para dar solucin al bien objeto de incautacin. No obstante, equivoc
el camino al acudir ante el juez de control de garantas, puesto que su actuacin dentro del
proceso ya haba culminado, de donde resulta que no poda adicionar la sentencia.
Por ese motivo, el ente acusador debi realizar las gestiones correspondientes para que,
al amparo de la causal tercera del artculo 2 de la Ley 793 de 2002, se iniciara la extincin
de dominio sobre el ciclomotor, y, en ese orden, permitir la intervencin de terceros de buena
fe. (Subrayado fuera de texto).
Del conjunto de decisiones examinadas puede plantearse que para la Corte
Suprema de Justicia, cuando se trate de resolver sobre el comiso por fuera de la
sentencia de condena, puede optarse por el trmite incidental a cargo del juez que
66 Artculo 90 de la Ley 906 de 2004.
156

tuvo a su cargo la causa, o por la accin de extincin de dominio, con apoyo en el

artculo 85 del C.P.P.67.
Tiene sentido la propuesta alternativa de la Corte, si se considera que la de
extincin de dominio es una accin real, autnoma, independiente del proceso penal,
que persigue similares propsitos que el comiso.
Sin embargo, en los particulares casos a los que se refiere este subtema, quiz
sea ms precisa y expedita la solucin del incidente, pues ya se ha demostrado la
responsabilidad penal y se trata de una mera omisin en la sentencia sobre la suerte
final del bien que ya est afectado con medidas cautelares, precisamente en el mismo
proceso.
El artculo 85 del C. de P.P. en efecto autoriza al fiscal para que se promueva la
accin de extincin de dominio, pero de modo residual, cuando el juez de control de
garantas determina que no es procedente la suspensin de poder dispositivo solicitada
por aquel. No sobra recordar la norma en lo pertinente: Presentada la solicitud, el juez
de control de garantas dispondr la suspensin del poder dispositivo de los bienes y recursos
cuando constate alguna de las circunstancias previstas en el artculo 83. Si determina que la
medida no es procedente, el fiscal examinar si el bien se encuentra dentro de una causal de
extincin de dominio, evento en el cual dispondr en forma inmediata lo pertinente para que
se promueva la accin respectiva. (Subrayado fuera de texto).
67 Pensamiento similar haba expuesto en el ya mencionado fallo de casacin del 28 de octubre de

2009, as:
El artculo 85 del Cdigo de Procedimiento Penal ofrece otra solucin, pues determina que cuando quiera
que se suspenda el poder dispositivo de un bien, con la pretensin de lograr su comiso, la medida se mantendr
hasta que se resuelva el asunto con carcter definitivo.
A rengln seguido, la norma agrega que si el fiscal verifica que el bien se encuentra dentro de una de las
causales que hara viable la extincin del derecho de dominio, dispondr en forma inmediata lo pertinente
para que se promueva la accin respectiva.Y esta accin, que cumple el mismo cometido del comiso, establece el
procedimiento para perseguir y lograr esa meta, pero con el respeto irrestricto del debido proceso y la garanta
a la defensa de todos quienes consideren tener derecho sobre el bien.
Es cierto que la regla de que se trata parece estar dada para cuando el juez de control de garantas niega
la medida provisional de suspensin del poder dispositivo del bien, pero es evidente que nada obsta para que
tenga aplicacin en todos los casos.
Ntese como la Corte, pese a admitir la va alternativa de la accin de extincin del derecho
de dominio, lo que decide es la habilitacin de un trmite incidental para que se decida sobre el
comiso.
157

Unidad 4
De todas maneras, no es jurdico ni conveniente que en un proceso determinado

subsista un asunto sin definicin; que una medida provisional por definicin (la
cautelar) se prolongue indefinidamente en el tiempo. Por eso aqu se toma partido
por la solucin por la va incidental a cargo del juez de la primera instancia, pero se
hace mencin de la propuesta alternativa que, claro, tambin es defensable.
Como en el C. de P. P. no se regula el trmite incidental, con apoyo en la
norma rectora de integracin establecida en el artculo 25 de la Ley 906 de 2004,
se debe acudir a las disposiciones (artculos 127 y ss.) contenidas en el Cdigo
General del Proceso, Ley 1564 de 2012 (Diario Oficial 48.489 de julio 12 de 2012),
que en el artculo 1 fija el objeto: Este cdigo regula la actividad procesal en los
asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, adems, a todos los
asuntos de cualquier jurisdiccin o especialidad y a las actuaciones de particulares
y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto
no estn regulados expresamente en otras leyes.
4.1.2. Levantamiento de las medidas cautelares con fines indemni-

zatorios
Tienen por objeto la proteccin de los derechos de las vctimas a la

indemnizacin de los perjuicios que el delito ocasion. Es razonable suponer que
esos derechos pueden verse truncados ante la posibilidad de que el imputado, para
eludir ese tipo de responsabilidades, cause injustamente su insolvencia. Por eso la ley
procesal68 faculta al juez de control de garantas para ordenar las medidas cautelares
68 Artculo 92. Del C. de P.P.Medidas cautelares sobre bienes. El juez de control de garantas, en la audiencia
de formulacin de la imputacin o con posterioridad a ella, a peticin del fiscal o de las vctimas directas
podr decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el
derecho a la indemnizacin de los perjuicios causados con el delito.
La vctima directa acreditar sumariamente su condicin de tal, la naturaleza del dao recibido y la cuanta
de su pretensin.
El embargo y secuestro de los bienes se ordenar en cuanta suficiente para garantizar el pago de los perjuicios
que se hubieren ocasionado, previa caucin que se debe prestar de acuerdo al rgimen establecido en el Cdigo de
Procedimiento Civil, salvo que la solicitud sea formulada por el fiscal o que exista motivo fundado para eximir
de ella al peticionante. El juez, una vez decretado el embargo y secuestro, designar secuestre y adelantar
el trmite posterior conforme a las normas que regulan la materia en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Cuando las medidas afecten un bien inmueble que est ocupado o habitado por el imputado o acusado, se
dejar en su poder a ttulo de depsito gratuito, con el compromiso de entregarlo a un secuestre o a quien el
funcionario indique si se profiere sentencia condenatoria en su contra.
Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-516 de 2007.
158

necesarias, a peticin del fiscal, de la vctima y del ministerio pblico cuando se trate
de vctimas menores de edad e incapacitados (sentencia C-210 de 2007).
El artculo 93 del C. de P.P. seala los criterios para decretar esas medidas y
dispone que el juez examine su necesidad, al tiempo que lo autoriza a sustituirlas por
otras menos gravosas o reducirlas cuando sean excesivas.
El artculo 96 de la ley 906 de 2004, fue modificado por el artculo 85
de la ley 1395 de 201069. El ltimo inciso, importante para el tema que se est
considerando, quedo as: Tambin se levantar el embargo cuando se profiera preclusin o
sentencia absolutoria o vencidos los treinta das previstos en el artculo 106 sin que se hubiere
promovido el incidente de reparacin integral o transcurridos 60 das contados a partir de la
ejecutoria de la providencia del artculo 105 condenatoria en perjuicios sin que se presentare
demanda ejecutiva ante el juez civil.
Entonces, la reforma introdujo dos causales ms de levantamiento del
embargo, ambas relacionadas con omisiones atribuibles a la vctima para concretar
su derecho a la indemnizacin.
Pargrafo.
En los procesos en los que sean vctimas los menores de edad o los incapaces, el Ministerio Pblico podr
solicitar el embargo y secuestro de los bienes del imputado en las mismas condiciones sealadas en este artculo,
salvo la obligacin de prestar caucin.
69 El texto completo del artculo reformado es el siguiente:

Artculo85. El artculo 96 de la Ley 906 de 2004 quedar as:
Artculo 96. Desembargo. Podr decretarse el desembargo de bienes, cuando el imputado preste caucin en
dinero efectivo o mediante pliza de compaa de seguros o garanta bancaria, por el monto que el juez seale
para garantizar el pago de los daos y perjuicios que llegaren a establecerse, como de las dems obligaciones
de contenido econmico a que hubiere lugar.
La caucin en dinero efectivo se considerar embargada para todos los efectos legales. Sealado el monto
de la caucin, el interesado deber prestarla dentro de un trmino no mayor de veinte (20) das contados a
partir de la fecha en que se impuso.
Cuando se profiera preclusin o sentencia absolutoria se condenar al peticionario temerario al pago de los
perjuicios que con la prctica de las medidas cautelares se hubieren ocasionado al imputado.
Tambin se levantar el embargo cuando se profiera preclusin o sentencia absolutoria o vencidos los treinta
das previstos en el artculo 106 sin que se hubiere promovido el incidente de reparacin integral o transcurridos
60 das contados a partir de la ejecutoria de la providencia del artculo 105 condenatoria en perjuicios sin
que se presentare demanda ejecutiva ante el juez civil.
159

Unidad 4
Las vctimas tambin estn sujetas al principio de auto responsabilidad, segn

el cual las partes e intervinientes tienen el compromiso de actuar procesalmente
en pro de sus derechos so pena de que sus pretensiones puedan resultar fallidas. La
vctima merece toda la proteccin legal y los servidores pblicos deben garantizar
la efectividad de sus derechos en sus componentes de verdad, justicia y reparacin.
Sera del todo repudiable que quien ha recibido una ofensa con la comisin de una
conducta punible, de nuevo sea agredido por la dejadez o el maltrato estatales.
Pero, por otra parte, la vctima no puede ser protegida si ella misma se sita en
actitud negligente o incuriosa. En este contexto la norma que ese est comentando
se muestra razonable.
La ley 1395 de 2010 introdujo importantes modificaciones al ejercicio del
incidente de reparacin integral. Quiz la principal es la que determin la procedencia
del incidente a partir de la firmeza del fallo de condena. El artculo 106 del C. de P.P.
con la modificacin introducida por el artculo 89 de la ley 1395 de 2010 dispone
que la solicitud, para efectos de la iniciacin del incidente de reparacin integral,
caduca en 30 das, contados a partir de la ejecutoria del fallo de condena.
Es sensato que el vencimiento de ese trmino tenga alguna consecuencia
jurdica, como se desprende de la caducidad que all mismo se consagra. Y la
proposicin jurdica se completa con la orden de desembargo (la ley utiliza la forma
imperativa: se levantar) a la que alude el inciso final del artculo 96 del C. de P.P.
en los trminos ya comentados.
El artculo 105 del C.P.P. (igualmente reformado por la aludida ley) establece
que en la misma audiencia de pruebas y alegaciones se decidir el incidente, mediante
sentencia.
Se complementa esta norma con la contenida en el inciso final del artculo 96
que concede un trmino de 60 das, contados a partir de la ejecutoria de la decisin
que puso fin al incidente de reparacin, para la presentacin de la correspondiente
demanda ejecutiva ante el juez civil.
Si se trata solo de eso, de constatar objetivamente el transcurso de un trmino
y la omisin respectiva (de la solicitud de inicio del incidente de reparacin o de la
demanda ejecutiva) es sensato concluir que la orden de desembargo pueda darla el
juez de ejecuciones y medidas de seguridad.
160

Considrese que en estos puntuales casos, los trminos para la resolucin

judicial, estn sealados en la ley. El pronunciamiento no implica alteracin alguna
del contenido de la sentencia condenatoria.
Bien diferente es el asunto tratado en el subtema anterior (cuando se haba
omitido un pronunciamiento acerca de bienes afectados con medidas cautelares con
fines de comiso) pues all se trata de una competencia expresamente asignada al
juez del conocimiento y respecto de una determinacin que puede oscilar entre el
decomiso, obviamente definitivo de un bien, o, en el otro extremo, su desvinculacin
total.
No se puede concluir este aparte sin hacer la siguiente aclaracin: las reglas
sobre el incidente de reparacin integral que acaban de estudiarse tienen una
excepcin en cuanto hace a exigencia de iniciativa de parte para su iniciacin y
trmite. Se trata del deber legal para el funcionario judicial de iniciar de oficio el
incidente de reparacin integral cuando la vctima del delito es un menor de edad o
un adolescente. As lo prev el artculo 197 de la Ley 1098 de 2006.
La Corte suprema de Justicia con relacin a este tema, precis en sentencia
del 21 de octubre de 2009, radicado 32176, con ponencia del Magistrado Alfredo
Gmez Quintero:
El artculo 197 de la Ley 1098 de 2006 fij los procedimientos especiales para cuando
los nios y las nias o los adolescentes sean vctimas de delitos, el trmite del incidente de
reparacin integral se adelanta de oficio, luego, le corresponde al juez promoverlo. En estos
casos y de manera excepcional- NO opera el sistema dispositivo; aqu y con sobrada razn-
el proceso es inquisitorio a todas luces: De manera que si los padres, los representantes legales,
el defensor de familia, la fiscala o el Ministerio Pblico no instauran (como deben hacerlo)
el incidente de reparacin integral dentro de los treinta das siguientes a la ejecutoria de la
sentencia, el juez lo abrir de modo imperativo. En otros trminos, la iniciativa de parte a la
que aluden los artculos 102 inc. 2 al 108 del C. de P.P. y del numeral 7 del artculo 137
ib., se ve condicionada, modulada, en cuanto las vctimas sean nios o adolescentes; para ello,
el juez debe convocar a la audiencia a los padres, representantes legales, al defensor de familia,
al Ministerio Pblico, al fiscal que intervino como acusador. La actividad oficiosa del juez (sin
perjuicio de su independencia y de su imparcialidad) permite su intervencin en el impulso del
incidente, en salvaguarda del derecho fundamental que tiene la vctima y para evitar el perjuicio
que pueda causar la caducidad de la solicitud de reparacin integral (Artculo 106), se insiste,
porque se trata de un menor perjudicado con la conducta punible, con derecho fundamental de
acceder a la reparacin del perjuicio.
161

Unidad 4
Vale rememorarlo, porque en ocasiones se asume competencia por los juzgados

encargados de la vigilancia de las sentencias, en asuntos con vctimas menores
de edad, sin advertir que no se ha le dado cabida al trmite oficioso que acaba de
indicarse. Entonces, lo procedente es informar al juzgado de conocimiento para
que cumpla la obligacin legal antes referenciada, en garanta del inters superior
del menor.
4.2. Levantamiento de la prohibicin de enajenar bienes

de que trata el artculo 97 de la ley 906 de 2004
Dice as la norma:
Prohibicin de enajenar. El imputado dentro del proceso penal no podr enajenar bienes
sujetos a registro durante los seis (6) meses siguientes a la formulacin de la imputacin, a no
ser que antes se garantice la indemnizacin de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo
sobre su inocencia.
Esta obligacin deber ser impuesta expresamente en la audiencia correspondiente.
Cualquier negociacin que se haga sobre los bienes sin autorizacin del juez ser nula y as
se deber decretar.
Para los efectos del presente artculo el juez comunicar la prohibicin a la oficina de
registro correspondiente.
Lo anterior sin perjuicio de los negocios jurdicos realizados con anterioridad y que
deban perfeccionarse en el transcurso del proceso y de los derechos de los terceros de buena
fe, quienes podrn hacerlos valer, personalmente o por intermedio de abogado dentro de una
audiencia preliminar que deber proponerse, para ese nico fin, desde la formulacin de la
imputacin hasta antes de iniciarse el juicio oral, con base en los motivos existentes al tiempo
de su formulacin. El juez que conozca del asunto resolver de plano.
Esta regla pertenece al conjunto de aquellas que pretenden resguardar los
derechos indemnizatorios de quienes hayan resultado perjudicados por la realizacin
de una conducta punible. Advirtase como en el supuesto de la disposicin estn en
tensin dos derechos: por una parte el del ofendido a la indemnizacin y por otra
el del imputado a que la imposibilidad de disponer de sus bienes no se prolongue
en demasa.
162

Si la norma protectora no existiera, es posible que el derecho del perjudicado

se convierta en mera retrica legal, sin capacidad de traducirse en un verdadero apoyo
a quien ha recibido el impacto del delito. Si no tuviese un lmite, se condenara al
procesado a una especie de muerte civil pues su capacidad de celebrar negocios se
vera fuertemente disminuida o incluso anulada.
En consecuencia, la disposicin que se comenta, en un ejercicio de ponderacin,
protege al ofendido, pero al mismo tiempo establece un trmino para la medida. En
ese razonable lapso han de tomarse otras medidas sobre los bienes.
Por supuesto que el levantamiento de esta restriccin debe ordenarse tan
pronto se cumpla el trmino de los 6 meses contados a partir de la formulacin
de la imputacin. Si eso no ocurre, habr una perniciosa omisin, probablemente
con trascendencia disciplinaria o incluso penal, dependiendo de las circunstancias.
Si el proceso arriba a la sede ejecutiva de la pena en tales condiciones, el juez
de ejecucin de penas y medidas puede dar la orden de cancelar la medida cautelar,
porque ello en absolutamente nada contradice la sentencia condenatoria ejecutoriada,
cuyos trminos condicionan la competencia de aquel.
La opcin de remitirlo al juez de la primera instancia para que inicie un
incidente, con todo lo que eso significa, como el traslado de expedientes, el riesgo
de prdida o extravo, la posibilidad de conflictos de competencia, etc., es realmente
desproporcionada y costosa sobre todo en trminos de tiempo y energas procesales.,
cuando de lo que se trata es de un simple verificacin de fechas.
163

Unidad 4
Cules son en su opinin las causas de las reclamaciones referentes

a medidas cautelares sobre bienes en ejecucin de penas y medidas
Ap
de seguridad?
Estima que la omisin sobre el comiso en un proceso donde existen

medidas cautelares con tales fines, afecta la sentencia? En caso
cierto, en que medida? Motive su respuesta.
Qu medidas puede proponer para que no se presenten ese tipo de

dificultades en ejecucin de penas y medidas de seguridad?
Ananas Hurfano
Ananas Hurfano fue condenado por el Juzgado 1 Penal del

Circuito de Mercaderes, Cauca, a la pena de 10 aos de prisin
por el delito de trfico de estupefacientes por hecho ocurridos en
Ae
vigencia de la ley 599 de 2000 y 906 de 2004. En firme la sentencia
el procesado pide al juez de ejecucin de penas y medidas de
seguridad el levantamiento de las medidas cautelares con fines de
comiso, que pesan sobre el inmueble de su propiedad pues haba
sido utilizado para el expendio de dicha sustancia y en el proceso
no se tom medida definitiva al respecto.
En el caso examinado, en su condicin de juez o jueza de ejecucin

de penas y medias de seguridad, qu determinacin toma y con
qu fundamentos?
164

Unidad 5
OTROS ASPECTOS DE LA
EJECUCIN DE PENAS Y MEDIDAS
DE SEGURIDAD
og
Examinar las variadas dificultades que en ejecucin de penas
se presentan acerca de la identificacin del condenado, sobre
la extincin de la pena, y el procedimiento para revocar los
subrogados penales, entre otras y buscar una respuesta que
consulte los principios y valores constitucionales.
oe
Analizar temas puntuales que resultan problemticos para
la judicatura encargada de ejecutar las penas y las medidas
de seguridad, para que a partir de los conceptos definidos en
este y en otros mdulos, se intente una respuesta adecuada.
Analizar lo concerniente a la revocatoria de los mecanismos

sustitutivos de la pena privativa de la libertad, para decidir que
procedimiento debe aplicarse, cuando a esa medida haya lugar.
165

Unidad 5
5.1. Procedimiento para la ejecucin de la pena cuando

el procesado y condenado nunca revel su verdadera
identidad
Exactamente en estos trminos fue planteado el problema en el taller de

diagnstico de necesidades. Las deficiencias en la identificacin e individualizacin
de las personas han sido secularmente productoras de dificultades procesales que
se extiende hasta la fase de ejecucin de las sanciones penales. Algunas de ellas
ya fueron estudiadas en la unidad 3 que vers sobre los problemas relacionados
con la competencia en la ejecucin de penas y medidas de seguridad. Aquellas
insuficiencias provienen de desatender la normatividad reguladora de la materia
o de las particularidades del caso, por ejemplo cuando el indiciado huye luego de
la comisin de la conducta punible y no es precisa su individualizacin ni clara su
identificacin.
Actualmente, la materia est regulada de la siguiente manera:
Artculo99 de la ley 1453 de 2011. El artculo 128 de la Ley 906 de 2004 quedar
as:
Artculo 128. Identificacin o individualizacin. La Fiscala General de la Nacin
estar obligada a verificar la correcta identificacin o individualizacin del imputado, a fin
de prevenir errores judiciales.
En los eventos en que el capturado no presente documento de identidad, la Polica
Judicial tomar el registro decadactilar y verificar la identidad con documentos obtenidos
en la Registradura Nacional del Estado Civil y sus delegadas, de manera directa, o a travs
de la consulta de los medios tcnicos o tecnolgicos de los que se dispongan o tengan acceso.
En caso de no lograrse la verificacin de la identidad, la polica judicial que realiz
la confrontacin remitir el registro decadactilar de manera inmediata a la Registradura
Nacional del Estado Civil a efectos de que expida copia de la fotocdula, en un tiempo no
superior a 24 horas.
En caso de no aparecer la persona en los archivos de la Registradura Nacional del
Estado Civil, esta autoridad lo registrar de manera excepcional y por nica vez, con el nombre
que se identific inicialmente y proceder a asignarle un cupo numrico, sin tener que agotar
166

Otros aspectos de la ejecucin de penas y medidas de seguridad
los procedimientos regulados en el Decreto 1260 de 1970, o dems normas que lo modifiquen
o complementen.
Concluido el procedimiento la Registradura Nacional del Estado Civil informar los
resultados a la autoridad solicitante.
Esta codificacin procesal penal y las precedentes asignan precisas
responsabilidades a la Fiscala en cuanto a la identificacin y a la individualizacin
de los indiciados, solo que la regulacin que acaba de transcribirse es mucho ms
exacta y perentoria.
Antes y ahora se ha propugnado por la confluencia de los dos elementos
(identificacin e individualizacin) pero as mismo la jurisprudencia ha coincidido
en sealar que cuando no se haya podido logrado una plena identificacin, si la
individualizacin no deja lugar a duda, es posible procesar y condenar a esa persona.
En la sentencia dictada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
dentro del proceso 34779 del 27 de julio de 2011, con ponencia del Magistrado
Fernando Alberto Castro Caballero, cuya lectura aqu se recomienda por su precisin
y claridad, se hace un recuento de esta materia a la luz de las distintas legislaciones
y tambin una resea jurisprudencial, para concluir que, en efecto, es suficiente la
plena identificacin, cuando no ha sido posible la identificacin.
As se expreso la Corte:
El anterior recuento es til para hacer ver cmo la Corte, ha sealado la importancia
de la identificacin e individualizacin de quien soporta la accin penal, a su turno cmo esta
exigencia se mantiene desde sistemas procesales anteriores a la Ley 906 de 2004 y cmo se ha
admitido que la falta de identidad del ejecutor de una conducta delictiva, no es bice para que
se adelante el proceso hasta su culminacin, siempre y cuando ste arroje pruebas suficientes
que permitan con certeza diferenciar el condenado de otros individuos y de esta forma evitar
errores judiciales al hacer efectiva la condena.
De esta forma, queda resuelto el interrogante acerca de cmo para emitir sentencia
de condena, adems de la certeza sobre la materialidad del hecho y la responsabilidad del
procesado en el mismo, se exige contar por lo menos con datos que lleven a individualizar al
sentenciado, esto es, a diferenciarlo de otras personas y concluir que se trata de l y no de otro
sujeto. Requerimiento que se potencia en casos de juzgamiento en ausencia o de procesos en los
que el acusado se encuentra en libertad y debe disponerse su captura luego de ejecutoriado el
fallo de responsabilidad, pues en ambas situaciones, aumenta el riesgo de ejecutar el fallo sobre
167

Unidad 5
una persona que nada tiene que ver con el delito atribuido, siendo la nica forma de superar
estas eventualidades, contar con medios de conviccin que lleven a tener claridad sobre quien
es el sujeto condenado.
la individualizacin es la determinacin fsica del sujeto pasivo de la accin penal,
en donde dichos rasgos no pueden ofrecer ningn tipo de equivocacin y deben contar con la
virtualidad de desechar cualquier tipo de confusin como para que surja la posibilidad que
dichas caractersticas correspondan a ms de una persona. Estas condiciones particulares
del sujeto deben respaldarse en suficientes elementos de juicio para determinar que, pese a
sus posibles cambios en sus condiciones civiles, el procesado efectivamente corresponda en su
particularizacin, a quien se seala como el posible infractor 70 .
Admitir que una persona se encuentra individualizada, implica establecer sus rasgos
distintivos como su pertenencia a algn grupo tnico, sus seales particulares, en general todas
aquellas incidencias especficas que permiten distinguirla de las dems. Alude a las personas
como fenmeno natural, a las caractersticas personalsimas de un ser humano, que lo hacen
nico e inconfundible frente a todos los dems pertenecientes a su misma especie. En este sentido,
la individualizacin es un concepto interesante a la antropologa fsica, a la morfologa 71.
El imperativo contenido en el artculo 128 de la Ley 906 de 2004, exige entonces
contar con medios de conviccin que con suficiencia permitan establecer que el procesado es
la persona que indican esos elementos de juicio y no otra, de tal forma queda as satisfecho el
requerimiento de conocer al menos la plena individualizacin del sujeto, en orden a viabilizar
una sentencia penal.
Seguidamente la Corte puntualiza que tanto en el cdigo del 2004 como en
los anteriores lo atinente a la individualizacin de la pena se rige por el principio de
la libertad probatoria, de modo que todos los medios de pruebas son vlidos para
conseguir ese propsito, aunque sometidos a las reglas que informan la sana crtica
o persuasin racional.
As mismo hace una advertencia que es completamente pertinente, acerca
de los cambios introducidos en materia probatoria por la ley 906 de 2004,
especficamente en cuanto ya no rige el principio de permanencia de la prueba, como
suceda en las legislaciones precedentes. Si bien en estas era perfectamente posible
llevar al juicio y por ende al fallo las pruebas recogidas durante la fase de instruccin,
70 Casacin de octubre 01 de 1991; tomada de la T-020 de 2002. Corte Constitucional.

71 Casacin 11412 del 13 de febrero de 2003.
168

ya no puede hacerse lo mismo en vigencia de la ley 906 de 2004. Ciertamente bajo

su imperio el juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las que hayan
sido practicadas y controvertidas en su presencia.
As pues ya no son vlidos los elementos materiales y evidencia recogidos en la
investigacin a menos que se sometan al procedimiento de descubrimiento en la formulacin
de acusacin, solicitud de prctica en la audiencia preparatoria y debida incorporacin en el
juicio como lo indica la Corte en la providencia reseada.
Es muy importante que se tenga en cuenta la advertencia, pues su desatencin
puede traer muy graves consecuencias, como la nulidad que tuvo de decretar la Corte
en el caso que se ha venido glosando.
En resumen, es un claro deber de la Fiscala realizar con eficacia y prontitud
todas las diligencias tendientes a la individualizacin e identificacin del indiciado.
Para tal propsito puede recurrirse a cualquier medio de prueba, pero es obvio que
si estn disponibles debe preferirse las que por antonomasia tienen esa finalidad.
Basta la individualizacin completa cuando no haya sido posible la identificacin.
En procesos regidos por la ley 906 de 2004 los elementos materiales y
evidencia deben llevarse a juicio con cumplimiento de la ritualidad sealada para el
efecto. No hacerlo acarrear graves consecuencias procesales.
No es posible en vigencia de la ley 906 de 2004 y de la ley 600 de 2000 que se
pueda procesar y menos condenar a alguien que no est debidamente individualizado.
No debera ocurrir, en vigencia de cualquiera de estas dos codificaciones, que
no haya sido identificado el condenado privado de la libertad ya individualizado. Pero
si eso pudo llegar a ocurrir, obviamente teniendo la certeza de que ese y no otro es el
destinatario del fallo, deber procederse a realizar el procedimiento correspondiente
(el del artculo 128 del C. de P.P.) que debi cumplirse en su oportunidad.
5.2. La vigencia y aplicacin del pargrafo del artculo

29 B de la ley 65 de 1993. La libertad inmediata por indem-
nizacin integral despus de la condena
Est vivo el debate acerca de la vigencia del pargrafo 1 del artculo 29B del
cdigo penitenciario y carcelario. De cmo se resuelva va a depender la libertad o
la reclusin de muchos condenados.
169

Unidad 5
Fue introducida por el decreto 2636 de 2004, dictado por el Presidente de la

Repblica en ejercicio de las facultades extraordinarias que confiri el inciso 2 del
artculo 4 transitorio del acto legislativo 03 del 19 de diciembre de 2003.
Este decreto tuvo por finalidad introducir reformas al cdigo penitenciario
y carcelario. El pargrafo en mencin dispone que cuando se trate de una conducta
punible que admita la extincin de la accin penal por indemnizacin integral, conciliacin o
desistimiento y se repare integralmente el dao con posterioridad a la condena, no proceder
el mecanismo de seguridad electrnica sino la libertad inmediata.
Quienes creen que este pargrafo no est vigente se apoyan en la sentencia
C 185 del 16 de marzo de 2011 con ponencia del Magistrado Humberto Antonio
Sierra Porto que en lo que resulta pertinente para el tema que se analiza dijo:
7.- De otro lado, la utilizacin de los sistemas de vigilancia electrnica se encuentra
supeditada a que concurran ciertos presupuestos, especificados en los artculos 50 de la Ley
1142 de 2007 y 1 del Decreto 177 de 2009. Sobre esto es preciso advertir que antes de la
expedicin de la Ley 1142 de 2007, el sistema de seguridad electrnica como pena sustitutiva
de prisin se encontraba regulada por el artculo 29B de la Ley 65 de 1993 (Cdigo Nacional
Penitenciario y Carcelario) el cual estableca requisitos distintos a los contemplados actualmente.
Para ilustrar la distincin aludida la Sala presenta el siguiente cuadro:
ARTCULO 29-B. LEY 65 DE 1993 ARTCULO 50. LEY 1142 DE 2007

SEGURIDAD ELECTRNICA COMO PENA El Cdigo Penal tendr un artculo nuevo del
SUSTITUTIVA DE PRISIN. <Artculo siguiente tenor:
adicionado por el artculo 9 del Decreto 2636 Artculo 38A. Sistemas de vigilancia electrnica
de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> En los como sustitutivos de la prisin. El Juez de ejecucin
delitos cuya pena impuesta no supere los cuatro de penas y medidas de seguridad podr ordenar la
aos de prisin, respecto de los que no proceda utilizacin de sistemas de vigilancia electrnica
la prisin domiciliaria; el juez de ejecucin durante la ejecucin de la pena, como sustitutivos
de penas, podr sustituir la pena de prisin de la prisin, siempre que concurran los siguientes
por la de vigilancia a travs de mecanismos presupuestos:
de seguridad electrnica, previa solicitud del 1. Que la pena impuesta en la sentencia no
condenado, si se cumplen adicionalmente los supere los ocho (8) aos de prisin, excepto si se
siguientes requisitos: trata de delitos de genocidio, contra el Derecho
1. Que el condenado no tenga otros antecedentes Internacional Humanitario, desaparicin forzada,
penales, salvo que se trate de delitos culposos o secuestro extorsivo, tortura, desplazamiento forzado,
con pena no privativa de la libertad. trfico de migrantes, trata de personas, delitos
2. Que el condenado suscriba un acta de contra la libertad, integridad y formacin sexuales,
compromiso, prestando una caucin que extorsin, concierto para delinquir agravado, lavado
170

ARTCULO 29-B. LEY 65 DE 1993 ARTCULO 50. LEY 1142 DE 2007

garantice el cumplimiento de las restricciones de activos, terrorismo, financiacin del terrorismo
a la libertad de locomocin que implique la y administracin de recursos relacionados con
medida. actividades terroristas y delitos relacionados con
3. Que el condenado repare los perjuicios el trfico de estupefacientes.
ocasionados a la vctima de la conducta 2. Que la persona no haya sido condenada por
punible, cuando estos hayan sido tasados en la delito doloso o preterintencional dentro de los
respectiva sentencia condenatoria, salvo que se cinco (5) aos anteriores.
demuestre la incapacidad material de hacerlo. 3. Que el desempeo personal, laboral, familiar
4. El incumplimiento de las obligaciones o social del condenado permita al Juez deducir
impuestas en el acta de compromiso dar lugar seria, fundada y motivadamente que no colocar
a la revocatoria de la medida por parte del Juez en peligro a la comunidad y que no evadir el
de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad. cumplimiento de la pena.
PARGRAFO 1o. Cuando se trate de una 4. Que se realice el pago total de la multa.
conducta punible que admita la extincin de 5. Que sean reparados los daos ocasionados con el
la accin penal por indemnizacin integral, delito dentro del trmino que fije el Juez.
conciliacin o desistimiento y se repare 6. Que se garantice mediante caucin el
integralmente el dao con posterioridad cumplimiento de las siguientes obligaciones, las
a la condena, no proceder el mecanismo cuales debern constar en un acta de compromiso:
de seguridad electrnica sino la libertad a) Observar buena conducta;
inmediata. b) No incurrir en delito o contravencin mientras
PARGRAFO 2o. La duracin de la medida no dure la ejecucin de la pena;
podr superar el trmino de la pena privativa c) Cumplir con las restricciones a la libertad de
de la libertad impuesto en la sentencia, o el locomocin que implique la medida;
que falte para su cumplimiento. d) Comparecer ante quien vigile el cumplimiento
Cuando el condenado no pueda sufragar el de la ejecucin de la pena cuando fuere requerido
costo del mecanismo de seguridad electrnica para ello.
que le sustituir la pena privativa de la El incumplimiento de las obligaciones impuestas en
libertad, el Estado dentro de sus lmites el acta de compromiso dar lugar a la revocatoria
presupuestales lo har. de la medida sustitutiva por parte del Juez de
El mecanismo de seguridad electrnica se ejecucin de penas y medidas de seguridad.
aplicar de manera gradual en los Distritos PARGRAFO. Los sistemas de vigilancia electrnica
Judiciales conforme a lo dispuesto en el artculo como sustitutivos de la prisin se implementarn
530 del Cdigo de Procedimiento Penal dentro gradualmente, dentro de los lmites de la respectiva
de los lmites de las respectivas apropiaciones apropiacin presupuestal. La gradualidad en
presupuestales. la implementacin de los sistemas de vigilancia
PARGRAFO 3o. El mecanismo de seguridad electrnica ser establecida por el Ministerio del
electrnica previsto en este artculo no se Interior y de Justicia.
aplicar respecto de las conductas punibles Este artculo ser reglamentado por el Gobierno
que atenten contra la libertad, integridad y Nacional para garantizar las apropiaciones del
formacin sexuales, eficaz y recta imparticin gasto que se requieran para la implementacin del
de justicia y libertad individual. citado sistema de vigilancia electrnica dentro de
los 60 das siguientes a su sancin.
171

Unidad 5
De lo anterior se deriva que estas normas regulan la misma situacin de manera distinta,
por lo que se presenta una antinomia jurdica, cuya definicin en el mbito de la teora jurdica
puede describirse como aquella situacin en la que en un sistema jurdico dos normas establecen
consecuencias jurdicas distintas para el mismo supuesto de hecho.
8.- Entre los criterios que el derecho brinda para solucionar antinomias72, se cuestiona
en primera instancia la vigencia temporal de las normas, establecindose que frente a una
antinomia jurdica el operador del derecho debe aplicar el criterio denominado lex posterior,
segn el cual, la norma posterior en el tiempo tiene como efecto jurdico, que la norma anterior
que regulaba el mismo supuesto pierde vigencia. Quiere decir que se presenta el fenmeno de
la derogacin o derogatoria 73.
Sea lo primero advertir que las alusiones que hace la Corte Constitucional
acerca de la vigencia del artculo 29 B de la ley 65 de 1993, no hacen parte, por
supuesto, de la parte resolutiva (decisum) ni constituyen el fundamento argumentativo
de la decisin (ratio decidendi), sino que son dichos de paso (obiter dicta), como
una preparacin del camino para entrar en materia74.
En aquella ocasin la Corte tom la decisin de declarar exequible el numeral
4 del artculo 50 de la Ley 1142 de 2007 (que adiciona el artculo 38A del Cdigo
Penal), en el entendido que en caso de demostrarse ante el Juez de Ejecucin de
Penas y Medidas de Seguridad la insolvencia actual del condenado, el no pago previo
de la multa no impedir la concesin del subrogado de vigilancia electrnica.
72 Sentencia C-318 de 2007. Dentro de los criterios para solucionar antinomias, los principios generales del
derecho han establecido los anlisis de: lex posterior, lex superior, lex especial, favorabilidad (principalmente en
materia penal, laboral y en normas de orden pblico como las de familia, entre otras), aplicacin de principios
generales, entre otros.
73 Sentencia C-318 de 2007.
74 Sobre el tema la Corte Constitucional en sentencia SU 1300 del 16 de diciembre de 2001, con
ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, anot:
En la construccin de la teora de la obligatoriedad de los precedentes judiciales, la Corte Constitucional ha

usado los conceptos de Decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qu partes de la decisin judicial
constituyen fuente formal de derecho. El decisum, la resolucin concreta del caso, la determinacin de si la norma
debe salir o no del ordenamiento jurdico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante
para todos los operadores jurdicos. La ratio decidendi, entendida como la formulacin general del principio, regla
o razn general que constituyen la base necesaria de la decisin judicial especfica, tambin tiene fuerza vinculante
general. Los obiter dicta o dichos de paso, no tienen poder vinculante , sino una fuerza persuasiva que depende
del prestigio y jerarqua del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretacin.
172

Si se suprimen los apartes de la sentencia que se han reproducido en este

texto, alusivos a la vigencia del artculo 29 B de la ley 65 de 1993, la decisin queda
soportada slidamente en otros argumentos, esos si fundamentos de la decisin.
Recurdese que la norma fue demandada especficamente por la exigencia
de la multa como requisito para acceder al subrogado, que segn el demandante
resultaba violatoria del derecho a la igualdad, sobre todo respecto de condenados
carentes de recursos econmicos.
Por eso las principales razones de la Corte tienen que ver con el principio de
igualdad (de la igualdad de trato e igualdad ante la ley); con la afectacin y restriccin
de los derechos constitucionales del interno; con la posibilidad legal de salir de la
crcel y cumplir la pena privativa de la libertad fuera de ella y, finalmente, con la
exigencia del pago de la multa como requisito para acceder a los sistemas de vigilancia
electrnica como sustitutivos de la prisin.
Por otra parte, al advertir que los requisitos para el subrogado son diferentes en
una y otra norma, concluye que el artculo 29 B de la ley 165 de 1993 fue derogado
tcitamente por el artculo 50 la ley 1142 de 2007, aunque quiz hubiese sido mejor
decir que fue modificado por esta norma.
Absolutamente todas las referencias que se hacen al artculo 29 B del cdigo
penitenciario y carcelario en la decisin, tienen que ver con los requisitos del
subrogado referido.
Aunque se prefiera decir que la norma ha sido derogada, lo cierto es que
la derogatoria puede abarcar la totalidad de la norma o solo una parte de ella. La
misma Corte Constitucional en el comentado fallo C 185 de 2011 se encarga de
recordarlo mediante esta cita:
El fenmeno de la derogacin de las normas lo ha definido la doctrina como la accin o
efecto de la cesacin de la vigencia de una norma por la aprobacin y entrada en vigor de una
norma posterior que elimina, en todo o en parte, su contenido, o lo modifica sustituyndolo
por otro adverso 75. (Resaltado fuera de texto).
75 SANTAMARA PASTOR Juan Alfonso. Fundamentos de Derecho Administrativo I. Ed. Centro

de Estudios Ramn Areces, S.A.. Madrid 1991. Pg 415.
173

Unidad 5
Que la Corte Constitucional se estaba refiriendo exclusivamente a los

requisitos para conceder el subrogado de la vigilancia electrnica no es una afirmacin
hecha al desgaire. Es la misma corporacin la que lo dice:
Con base en las razones anteriormente expuestas, debe concluirse que el artculo 29B
del Cdigo Nacional Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) fue derogado tcitamente
por el artculo 38A del Cdigo Penal (Articulo 50 de la Ley 1142 de 2007) en aplicacin del
criterio denominado lex posterior y en razn a que es inconcebible pensar que ambas normas
pueden estar vigentes en un mismo momento, dado que exigen requisitos distintos para acceder
al sistema de vigilancia electrnica. De ah que la Corte encuentre que los requisitos vigentes
a este respecto son los del artculo 38A del Cdigo Penal.
En cuanto al pargrafo 1 del artculo 29 B de del cdigo penitenciario y
carcelario, hay que reconocer que al crearlo el decreto 2636 de 2004 no hizo gala
de las mejores tcnicas legislativas. Si se observa esa norma con cuidado se podr
constatar que es completamente independiente de la materia principal regulada
en el artculo en el que est contenido que alude a la seguridad electrnica como pena
sustitutiva de prisin.
Mucho ms conveniente hubiese sido que el dispositivo que se comenta hubiera
tenido completa independencia y haber conformado un artculo aparte. No obstante,
estos evidentes yerros de tcnica, debe decirse con toda claridad que lo que le da
autonoma no es su ubicacin sino su contenido.
En este pargrafo se crea una causal de extincin de la pena. Las condiciones
son que se trate de una conducta punible que admita la extincin de la accin penal por
indemnizacin integral, conciliacin o desistimiento y se repare integralmente el dao con
posterioridad a la condena. Dicho de otro modo, con impecable lgica hizo extensivos
esos motivos de extincin de la accin penal a la extincin de la pena. Obsrvese
cmo la frase no proceder el mecanismo de seguridad electrnica, es simplemente
explicativa, o mejor, comparativa, ms no es esencial para la configuracin de la
nueva causal. Si es esencial la conclusin con la que se cierra la norma, la procedencia
de la libertad inmediata. Ocurre que entre uno de los requisitos para a acceder a la
seguridad electrnica, el artculo 29 B estableca que el condenado repare los perjuicios
ocasionados a la vctima de la conducta punible, cuando estos hayan sido tasados en la respectiva
sentencia condenatoria, salvo que se demuestre la incapacidad material de hacerlo. Entonces
quiso el legislador hacer esa distincin. Nada ms que eso. Bien puede prescindirse
mentalmente de la referencia al mecanismo de seguridad electrnica y la norma queda
intacta. En realidad el pargrafo nada tiene que ver con este sustituto. Advirtase
174

que la alusin que en l se hace al subrogado es para precisar que cuando se den los
supuestos de la norma, no proceder aquel sino la libertad inmediata.
Por otra parte, la ley puede crear, por supuesto, motivos de extincin de la
pena. Precisamente el artculo 88 del cdigo penal dice que son causas de extincin
de la sancin penal 7. Las dems que seale la ley. Y eso fue lo que se hizo en
el caso que ahora se comenta.
Esta disposicin, una de las pocas que se sustrae a la tendencia populista penal,
tuvo como objetivo el armonizar el obsoleto cdigo penitenciario y carcelario con
el sistema penal acusatorio sustentado constitucionalmente en el acto legislativo 03
de 2002. Precisamente al amparo de las funciones otorgadas transitoriamente al
Presidente de la Repblica en dicho acto legislativo se dict el decreto que se estudia.
Aunque la reforma no tuvo la hondura requerida y pese a que aquellos objetivos se
han cumplido pobremente, subsiste una norma, la del pargrafo 1 del artculo 29
B del Cdigo Penitenciario y Carcelario cuya bondad hay que reconocer.
Los delitos por los que procede (aquellos que admiten la extincin de la accin
penal por indemnizacin integral, conciliacin o desistimiento) suponen una menor
afrenta social y un mayor agravio privado. Por lo mismo cuando se cumplan los
presupuestos anotados es posible la terminacin prematura del proceso. Se supone
que por los senderos de la reparacin, de la conciliacin o el desistimiento se han
restaado suficientemente las ofensas que el victimario caus a la vctima. El tejido
social maltrecho puede restaurarse de modo ms eficiente de ese modo, que por
el camino de la continuidad de la accin penal. Si eso es as, debe admitirse como
legtima y conveniente esta nueva causal de extincin de la pena, cuando ha habido
reparacin y reconciliacin y, adems, cuando el autor de la conducta punible ya ha
recibido el impacto social y jurdico de una condena, posiblemente purgada en una
parte. Quiz ese puede ser suficiente castigo y una oportunidad de resocializacin.
Sin duda el pargrafo 1 del artculo 29 B del cdigo penitenciario y carcelario
est vigente, porque l no fue tocado por la reforma del artculo 50 de la ley 1142
de 2007, ni por la sentencia C 185 de 2007.
175

Unidad 5
5.3. Trmite para revocar los mecanismos sustitutivos de

la pena privativa de la libertad (artculos 486 de la ley
600 de 2000 y 477 de la ley 906 de 2004)76
El artculo 66 del cdigo penal trata de la revocacin de la ejecucin

condicional de la pena y de la libertad condicional. En el inciso primero de esta
disposicin se afirma categricamente que si en el transcurso del periodo de prueba
el beneficiario de la medida violare cualquiera de las obligaciones impuestas se
ejecutar inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensin y
se har efectiva la caucin prestada. (Resaltado fuera de texto). Recurdese que tales
obligaciones estn sealadas en el artculo 65 del C.P. y consisten en: Informar todo
cambio de residencia; observar buena conducta; reparar los daos ocasionados con el
delito, a menos que se demuestre que est en imposibilidad econmica de hacerlo;
comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la
sentencia, cuando fuere requerido para ello y no salir del pas sin previa autorizacin
del funcionario que vigile la ejecucin de la pena.
Si se lee descuidadamente la primera de las normas mencionadas (el inciso
primero del artculo 66 del C.P.) puede pensarse que ella dispone la revocacin de
los subrogados, de plano, tan pronto el juez advierta el incumplimiento de alguna
de las obligaciones de las que trata el artculo 65 del C.P.
Por supuesto una interpretacin semejante no tendra cabida en la concepcin
garantista que surge del propio texto constitucional y se expande en las codificaciones
de procedimiento penal. No tendra sentido, solo para poner un ejemplo extremo,
que se le revocara el sustituto de la suspensin condicional de la ejecucin de la
76 Artculo 486 de la ley 600 de 2000.

Negacin o revocatoria de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. El juez de ejecucin
de penas y medidas de seguridad podr revocar o negar los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la
libertad con base en prueba indicativa de la causa que origina la decisin. De la prueba se dar traslado por
tres (3) das al condenado, quien durante los diez (10) das siguientes al vencimiento de este trmino podr
presentar las explicaciones que considere pertinentes.
La decisin deber adoptarse dentro de los diez (10) das siguientes por auto motivado.
Artculo 477 ley 906 de 2004.
Negacin o revocatoria de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. De existir motivos
para negar o revocar los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, el juez de ejecucin de
penas y medidas de seguridad los pondr en conocimiento del condenado para dentro del trmino de tres (3)
das presente las explicaciones pertinentes. La decisin se adoptar por auto motivado en los diez (10) das
siguientes.
176

pena al condenado que se vio obligado a huir de su residencia y de sus lares, por
la accin de un grupo de delincuentes armados, como infortunadamente ocurre
con frecuencia, sin siquiera permitrsele una explicacin. O que se haga lo mismo
con quien no pudo comparecer ante la autoridad que vigila el cumplimiento de la
sentencia, porque una enfermedad incapacitante se lo impidi.
Entonces, no es posible un interpretacin aislada del referido artculo 66 del
C.P. pues tiene que ser analizado conjuntamente con los artculos 486 de la ley 600
de 2000 y 477 de la ley 906 de 2004. Ellos tienen un contenido similar, aunque la
segunda de las disposiciones citadas elude utilizar el trmino pruebas. El artculo
379 de dicha ley sugiere que aquella expresin est reservada para las practicadas y
controvertidas en presencia del juez de la causa. Sin embargo las pruebas anticipadas,
las de referencia, las practicadas en el incidente de reparacin integral, por ejemplo,
sin duda hacen que la cobertura del vocablo se ample mucho ms all de los lmites
que el artculo 379 parece trazar.
Con todo, es lo cierto que en la ley 906 no se dijo claramente con fundamento
en qu elementos deba el juez de ejecucin de penas y medidas de seguridad, tomar
sus decisiones. Se ha entendido que se trata de prueba sumaria, pero en este trabajo,
concretamente en la unidad segunda, se ha dicho que esta fase no puede escapar al
imperativo de contradiccin que hace parte nuclear del debido proceso y que por
lo tanto en ejecucin de penas y medidas de seguridad el juez decide con base en
verdaderas pruebas. A lo dicho entonces hay que remitirse.
De modo que las normas procesales que son objeto de este anlisis resuelven
parcialmente el tema de la revocatoria en cuanto a que brindan al beneficiado con el
sucedneo la posibilidad de dar explicaciones. Pero la ley sigue dando tratamiento
peyorativo a la reglamentacin de la ejecucin de penas y medidas de seguridad,
pues ni siquiera reconoce que ella se puede dar un verdadero debate probatorio.Tan
slo dgase que es deber ineludible del juez propiciar y admitir cuanta contradiccin
sea necesaria, sin ms lmites que los de la naturaleza misma del asunto y los de la
racionalidad. En lo dems aqu se sugiere nuevamente remitirse a la unidad segunda
de este mdulo.
En el mdulo Algunos temas problemticos en ejecucin de penas sobre el
tema se anot:
El efecto de la inobservancia de cualquiera de las obligaciones contradas por el
beneficiario de los subrogados, es precisamente su revocatoria, con el fin de que la pena de prisin
177

Unidad 5
se ejecute. Como ya haba sido advertido, pese a la confusin que podra generar una desatenta
lectura de la norma (artculo 66 del C.P.), la verdad es que tan drstica determinacin, por
supuesto, no puede adoptarse de plano. La lectura de la disposicin aludida en conjunto con los
artculos 486 de la Ley 600 de 2000 y 477 de la Ley 906 de 2004, dan certeza en cuanto
a que es preciso darle al condenado la oportunidad de conocer y contradecir la informacin
que tiene el juez sobre el posible incumplimiento. Esta es una arista del debido proceso que
no tiene por qu estar ausente en la ejecucin de la pena, mxime si se considera que en ella
estn en juego importantes derechos fundamentales. El juez no slo debe aceptar sino propiciar
cuanta contradiccin sea necesaria para que tenga certeza de que en efecto se est ante acciones
voluntaria e injustificadamente encaminadas a deshonrar los compromisos adquiridos. Si no
tiene esa seguridad, no debe revocar el sustituto.
El trmite incidental que precede a la negacin o revocatoria que se analiza,
debe hacerse extensivo a todos los mecanismos sustitutivos: suspensin condicional
de la ejecucin de la pena, libertad condicional, prisin domiciliaria y sistemas de
vigilancia electrnica como sustitutivos de la prisin.
178

Exprese su opinin sobre los problemas de homonimia y

suplantacin en el proceso penal, sus causas, sus consecuencias y
los posibles correctivos.
Ap
Qu va judicial considera adecuada para resolver los problemas
de homonimia y suplantacin en ejecucin de penas y medidas de
seguridad?
Qu importancia le da a la identificacin y a la individualizacin

del indiciado en el proceso penal?
Est o no vigente el pargrafo 1 del artculo 29 B de la ley 65 de

1993? En cada caso, explica las razones de su respuesta.
Rosendo de la S.
Rosendo de la S fue condenado a 3 aos de prisin por el Juzgado 1

Penal Municipal de Ipiales por el delito de inasistencia alimentaria
Ae
cometido contra sus hijos de 2 y 4 aos de edad respectivamente.
La conducta tuvo ocurrencia durante el primer semestre del ao
2012. En firme la condena le pide al juez de ejecucin de penas y
medidas de seguridad que le conceda la libertad inmediata y ordene
la extincin de la sancin penal por haber reparado ntegramente
el dao causado a los menores y adjunta documentos que as lo
demuestra.
En su condicin de juez de ejecucin de penas cmo y con qu

fundamento resuelve la peticin?
179

Jurisprudencia
Corte Constitucional
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-176 del

6 de mayo de 1993. M.P. Dr. ALEJANDRO MARTNEZ
CABALLERO.
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14 de mayo de 2002. M.P. Dr. EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT.
de marzo de 2003. M.P. Dr. ALFREDO BELTRN SIERRA.
j
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-499 del 12
de junio de 2003. M.P. Dr. LVARO TAFUR GALVIS.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-972 del
23 de septiembre de 2005. M.P. Dr. JAIME CRDOBA
TRIVIO.
06 de julio de 2011. M.P. Dr. JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB.
2 de marzo de 2005. M.P. MARCO GERARDO MONROY
CABRA.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 592 del 9
de junio de 2005.M.P. CLARA INSVARGAS HERNNDEZ.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 396 del
23 de mayo de 2007. M.P. MARCO GERARDO MONROY
CABRA.
181

30 de abril de 2008. M.P. MARCO GERARDO MONROY
CABRA.
16 de marzo de 2011. M.P. HUMBERTO SIERRA PORTO.
Corte Suprema
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ARBOLEDA RIPOLL. Bogot D.C., 19 de noviembre de 2001.
Penal. Sentencia Rad. 10727.
Penal. Rad. 16955. M.P. Dr. YESID RAMREZ BASTIDAS.
j
Bogot D.C., 24 de noviembre de 2004.
Penal. Rad. 23390. M.P. Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.
Bogot D.C., 4 de mayo de 2005.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin
Penal. Rad. 24020. M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ.
Bogot D.C., 7 de febrero de 2006.
Penal. Rad. 33577. M.P.
AUGUSTO J. IBEZ GUZMN: Bogot D.C., 17 de
octubre de 2007.
Penal. Sentencia Rad. 20319.
Penal. Rad. 29118. M.P. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ.
Bogot D.C., 23 de abril de 2008.
182

Jurisprudencia Corte Constitucional

Penal. Sentencia Rad. 27845. M.P. Dr. JORGE LUIS
QUINTERO MILANS. Bogot D.C., 4 de marzo de 2009.
Penal. Sentencia Rad. 28072. M.P. Dr. AUGUSTO IBAEZ
GUZMN. Bogot D.C., 4 de marzo de 2009.
Penal. Sentencia Rad. 31317. M.P. Dr. AUGUSTO IBAEZ
GUZMN. Bogot D.C., 6 de marzo de 2009.
Penal. Rad. 24055. M.P. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA. Bogot D.C., 6 de mayo de 2009.
Penal. Sentencia Rad. 32176. M.P. Alfredo Gmez
Quintero. Bogot D.C., 21 de octubre de 2009.
j CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin

Penal. Rad. 32012. M.P. Dra. MARA DEL ROSARIO
GONZLEZ DE LEMOS. Bogot D.C., 9 de noviembre de
2009.
Penal. Tutela No. 47989 M.P. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA
PREZ. Bogot D.C., 26 de mayo de 2010.
Penal. Rad. 32488. M.P. Dr. ALFREDO GMEZ QUINTERO.
Bogot D.C., 15 de septiembre de 2010.
Penal. Rad. 34277. M.P. Dr. JORGE LUIS QUINTERO
MILANS. Bogot D.C., 20 de septiembre de 2010.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin
Penal. Rad. 35568. M.P. Jos LEONIDAS BUSTOS
MARTNEZ. Bogot D.C., 3 de marzo de 2011.
183

Penal. Rad. 35456. M.P. Dr. AUGUSTO IBAEZ GUZMN.
Bogot D.C., 16 de marzo de 2011.
Penal. Rad. 34412. M.P. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA. Bogot D.C., 23 de marzo de 2011.
Penal. Rad. 34779. M.P. FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO. Bogot D.C., 27 de julio de 2011.
j CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,. Sala de Casacin

Penal. Rad. 36438. M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA. Bogot D.C., 16 de mayo de 2011.
Penal. Rad. 61935. M.P. JAVIER ZAPATA ORTIZ. Bogot D.C.,
21 de agosto de 2012.
Penal. Rad. 39563. M.P. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO
FERNNDEZ. Bogot D.C., 28 de noviembre de 2012.
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186

Carrera 66 No. 24-09
Tel.: (571) 4578000
www.imprenta.gov.co
Bogot, D. C., Colombia

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L ib ertad y O rd e n

Homenaje a los Magistrados Inmolados en el Holocausto Escuela Judicial

Manuel Gaona Cruz

Y OTROS TEMAS DE LA EJECUCIN DE LA SANCIN PENAL

Naci el 15 de mayo de 1941 en Tunja, Boyac, falleci el 7 de noviembre de

EJECUCIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

1941 - 1985 Gaona contribuy al desarrollo del derecho constitucional en Colombia,

Fue Secretario General de la Procuradura, presidente de la Universidad Dis-

Rodrigo Lara Bonilla

EJECUCIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

Rodrigo Lara Bonilla

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