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Administração Pública1
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1 Versão original do artigo: Reflexões sobre as consequências para o Poder Público da recusa do
particular de executar obrigação contratual decorridos noventa dias de inadimplemento da
Administração Pública. Revista Zênite de Licitações e Contratos: ILC, Curitiba, v. 14, n. 156, p. 148-151,
fev. 2007; Repertório de Jurisprudência IOB: tributário, constitucional e administrativo, São Paulo, v. 1, n.
3, p. 120-117 (paginação decrescente), 1ª quinz. fev. 2007; Fórum de Contratação e Gestão Pública, Belo
Horizonte, v. 6, n. 65, p. 42-45, mai. 2007; Boletim de Licitações e Contratos, São Paulo, v. 20, n. 5, p. 463-
467, mai. 2007. Revisado em 8 de julho de 2010; Juris Plenum, Caxias do Sul, v. 1, n. 99, mar. 2008. 2
CD-ROM. (Parte integrante da Revista Jurídica Juris Plenum — ISSN 1807-6017.)
2 Art. 78, caput e inc. XV, da Lei nº 8.666/93, verbo ad verbo: “Art. 78. Constituem motivo para a rescisão do
contrato: [...] XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração
decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de
calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o
direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a
situação;” (grifo nosso)
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normalize a situação.
defesa (art. 78, parágrafo único, da Lei no 8.666/933), se o particular almeja o advento
da rescisão contratual, amparado no art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93, ou se, com arrimo
3Art. 78, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, ipsis litteris: “Art. 78. *...+ Par{grafo único. Os casos de
rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e
a ampla defesa.”
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nítido interesse público por excelência (interesse estatal primário, o interesse geral da
que os “licitantes não são obrigados a aceitar a contratação”8 (grifo nosso), prossegue
Justen Filho, “inclusive porque o contrato se far{ nos termos de proposta formulada
4 Nesse sentido: FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 34-35; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões
sobre os limites e controle da discricionariedade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 27; Id. Curso de
direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 80; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001, p. 69; FROTA, Hidemberg Alves da. O princípio tridimensional da proporcionalidade no
Direito Administrativo: um estudo à luz da Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo,
bem como da jurisprudência brasileira e estrangeira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 41-47.
5 Maria Sylvia Zanella di Pietro enxerga na essencialidade característica a abranger o serviço público
em geral. Para a administrativista uspiana, o serviço público tem por premissa o signo da
essencialidade, isto é, o serviço público consubstancia “a forma pela qual o Estado desempenha
funções essenciais ou necess{rias | coletividade”, atividade que “não pode parar”. Cf. DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 74.
6 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo:
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No tocante ao art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93, salutar atentar para o conteúdo do
seguinte ensinamento:
[...] na assinatura de contratos, seja com fundamento no art. 24, inciso XI, seja com
fundamento no art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93, devem ser observadas todas as
condições da proposta apresentada pelo primeiro classificado, tais como, prazos,
preços globais e unitários, formas de reajuste. Esta é a única maneira de se
manter, ao longo da execução do contrato, as mesmas condições ofertadas
pela empresa vencedora da licitação. Qualquer alteração implicará, ao longo
do tempo, desajustes em favor ou em desfavor da administração ou do
contratado.10 (grifo nosso)
contrato emergencial estribado no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, importa, de imediato
suficiente para contratar licitante vencedor que possa efetuar a prestação do serviço
10BRASIL. Tribunal de Contas da União. Trecho do item II, 4, da fundamentação do voto condutor do
Ministro Relator, em sede do Acórdão no 580/2002 — Segunda Câmara. Brasília, DF, 22 de novembro
de 2002 (data da sessão). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 7 jan. 2003. Disponível em:
<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 14 nov. 2006.
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antecedência, almejando-se que, ao cabo do contrato emergencial regido pelo art. 24,
abaixo transcrita:
quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida
sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;”
13 A hipótese de contratação direta do art. 24, V, da Lei n o 8.666/93 concerne à circunstância em que não
acodem interessados à licitação anterior, ou seja, diz respeito aos casos de licitação deserta ou fracassada
ou a situações em que houve, em dado certame, itens desertos ou fracassados. Desertos, quando não
compareceram “licitantes interessados”, ensina Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Fracassados, prossegue
Fernandes, se os licitantes que compareceram não possuíam “habilitação necess{ria” ou “proposta
v{lida” — omissão que, do ponto de vista jurídico, caracteriza falta de interesse tanto quanto o não
comparecimento. Sob o prisma jurídico, o particular interessado na licitação não apenas a ela comparece:
além disso, apresenta-se com a habilitação necessária e uma proposta válida. A falta de interesse abrange,
pois, os casos de procedimentos licitatórios ou itens (de certames) quer desertos, quer fracassados. Nesse
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Demais disso, saliente-se que o art. 42, caput, da Lei Complementar no 101, de
sentido: FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 6. ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2006, p. 394.
14 Art. 59 da Lei no 8.333/93, in litteris: “Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo
opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além
de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de
indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos
regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe
deu causa.” (grifo nosso)
15 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Segunda Câmara
Cível). Ementa do acórdão em sede da Apelação Cível nº 70010707867 (Comarca de Porto Alegre).
Relator: Desembargador Túlio de Oliveira Martins. Porto Alegre, 6 de abril de 2005. Diário da Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 3 mai. 2005. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>Acesso
em: 8 jul. 2010.
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(a) Contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente
dentro do mandato.
[...]
Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois
quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser
cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no
exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.
Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão
considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do
exercício. (grifo nosso)
Relator Luiz Suzin Marini, sessão de 13 de agosto de 200316) ou, mesmo, evitar “a
16 SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Pleno. Item 6.3.2 da parte
dispositiva da Decisão n.º 2694/03 (Processo nº CON — 03/00122101). Relator: Conselheiro Luiz Suzin
Marini. Florianópolis, 13 de agosto de 2003. Disponível em:
<http://consulta.tce.sc.gov.br/COG/Parecer/Arquivo/Decisao/2003/13082003\300122101.lwp.htm>.
Acesso em: 8 jul. 2010.
17 SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Decisões em prejulgados:
doutrinários:
revela-se aconselhável que a despesa seja antecedida de empenho (art. 60, caput, da
18 Ibid., p. 581.
19 SANTA CATARINA. Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Pleno. Item 6.2.2.7 da parte
dispositiva da Decisão n.º 2694/03 (Processo nº CON — 03/04726010). Relator: Conselheiro Wilson
Rogério Wan-Dall. Florianópolis, 4 de agosto de 2003. Disponível em:
<http://consulta.tce.sc.gov.br/COG/Parecer/Arquivo/Decisao/2003/04082003\304726010.lwp.htm>.
Acesso em: 8 jul. 2010.
20 RIO GRANDE DO SUL. Procuradoria Geral do Estado. Base de Pareceres. Disponível em:
015926-10.00/01.9). Parecerista: Procurador do Estado Ricardo Antônio Lucas Camargo. Porto Alegre,
3 de maio de 2002 (data de redação e aprovação). Ementa do Parecer nº 13264 publicada no Diário
Oficial do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 27 dez. 2002. Disponível em:
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Frota)
Corte Fiscal:
DELIBERAÇÕES DO TCU
Cumpra o art. 60 da Lei nº 4.320/64 e o parágrafo único do art. 60, c/c o art.
62, da Lei nº 8.666/1993, deixando de realizar despesa sem a prévia emissão
de empenho.
Acórdão 251/2005 Plenário
— Segunda Câmara. Relator: Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira. Brasília, DF, 20 de agosto de
1992 (data da sessão). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 03 set. 1992, p. 12.215. Disponível em
<http://www.tcu.gov.br>. Acesso em 14 nov. 2006.
23 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações & contratos: orientações básicas. 3. ed. Brasília, DF: