SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

LA INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ EN LA

NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Martn FAJARDO MORI(*)

Introduccin De este modo, el Derecho Procesal del Traba-

El Derecho del Trabajo en esta recesin eco-
nmica ha evolucionado de un Derecho de la
redistribucin a un Derecho de la produccin
de riqueza, redescubriendo as su funcin so-
cial de racionalizacin econmica al servi-
cio del proceso de juridificacin del conflic-
to entre el trabajo asalariado y el capital, de
su canalizacin o institucionalizacin por el
Estado(1).
Las particularidades de esta disciplina jurdica
independiente obligan a contar con un instru-
mento para el ejercicio de la potestad jurisdic-
cional del Estado que se adecue a sus necesi-
dades. Ello significa que el Derecho Procesal
del Trabajo es expresin de esta singularidad
que tiene por objetivo atender los problemas
especficos de los conflictos laborales aplican-
do principios y normas especiales para resol-
verlos efectivamente.
PROCESAL LABORAL
jo contiene instituciones procesales matizadas
con las peculiaridades propias del Derecho del
Trabajo y comparte, en mayor o menor medi-
da, instituciones y principios generales predi-
cables para cualquier tipo de proceso(2).
La prueba de oficio es precisamente una de es-
tas instituciones generales, la cual ha sido ob-
jeto de uso y abuso por parte de los jueces y
magistrados especializados en lo laboral. Para
nadie es un secreto que con la Ley N 26636
los jueces laborales de primera instancia, ya
sea por propia iniciativa o por algn mandato
superior, solan ordenar diligencias investiga-
doras o la admisin de algn medio probatorio
olvidndose de su rol dentro de una contienda
sometida a l por las partes.
La Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del
Trabajo (NLPT), ha reconocido este hecho y
procurado dar una solucin armnica con sus

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ttulo de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la Se-
guridad Social por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Curso Avanzado en Derecho del Trabajo para Posgraduados
por la Universidad de Sevilla. Estudiante de la Maestra en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per. Estudiante del Programa de Segunda Especialidad en Derecho Procesal Laboral por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Asociado de Priori, Carrillo & Cceres Abogados.
(1) PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos. Derecho del Trabajo e Ideologa. Stima edicin, Tecnos, Madrid, 2011, pp. 19-50.
(2) () son frecuentes en las normas que lo regulan remisiones directas a requisitos que deben reunir otras modalidades proce-
sales, vertebrndose a su travs el esquema nuclear al que se han de ajustar aqullas.
Desde otro punto de vista, el proceso laboral constituye un proceso civil especial en relacin con el ordinario y comn de la
LEC, que responde en esencia a las reglas propias del juicio verbal recogido en dicha Ley, con la que sin embargo se coloca
en una relacin dialctica en la medida en que, justamente, el proceso de trabajo es directa consecuencia de la inadaptacin
del proceso civil comn para resolver adecuadamente los litigios de trabajo (Rodrguez-Piero, 1969, 22). Se caracteriza por
ser un medio gil, rpido, formalista en lo imprescindible y que facilita el acceso a la prestacin jurisdiccional (Valds, 1989,
18), concebido tendencialmente en funcin de la bsqueda de la verdad material como objetivo central del mismo (Rodr-
guez-Piero, 1969, 76-77). BAYLOS GRAU, Antonio, CRUZ VILLALN, Jess y FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernan-
da. Instituciones de Derecho Procesal Laboral. Segunda edicin, Trotta, Madrid, 1995, p. 114.

65
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
principios (y fundamentos) estable-
ciendo los lmites a la iniciativa pro-
batoria de los jueces, los cuales ana-
lizaremos a continuacin.
I. Presupuesto: el derecho
a probar como derecho
fundamental
El rol activo que debe adoptar el juez
en todos los procesos es sin duda una
de las cuestiones ms polmicas en
el derecho procesal porque las po-
siciones en uno u otro sentido son
irreconciliables. Quienes estn a fa-
vor de la iniciativa probatoria de ofi-
cio sealan que el juez debe, respe-
tando las garantas procesales de las
partes, conocer la verdad para lograr
una resolucin justa del conflicto. En
cambio, quienes se oponen a esta es-
tablecen que con ello el juez vulne-
ra diversos valores constitucionales,
como por ejemplo, su condicin de
tercero imparcial.
Para analizar el sustento de la inicia-
tiva probatoria de los jueces y sus l-
mites nos parece necesario dedicar-
le unas palabras previas al derecho a
probar, pues, como su nombre lo in-
dica, la iniciativa probatoria del juez
tiene relacin directa con este dere-
cho fundamental.
Cuando se hace referencia a la prue-
ba desde el punto de vista de las par-
tes cala inmediatamente el concep-
to de carga procesal esbozado por
el profesor James Goldschmidt, cual
imperativo del propio inters(3).
As, se suele sealar que sobre las
partes pesa la carga de la prueba, esto
es, la carga de probar sus alegacio-
nes fcticas.
De este modo, como sealan los ar-
tculos 23.1 de la NLPT y 200 del
Cdigo Procesal Civil, si las par-
tes no logran librarse de esta carga,
no obtendrn la tutela jurisdiccio-
nal pretendida. Ello no implica que
los brocados jurdicos onus proban-
do incumbit actore (la carga de pro-
bar corresponde a quien afirma he-
chos que configuran su pretensin)
66 SOLUCIONES LABORALES N 60 / Diciembre 2012
y actore non probante reus absolvi- carga, sino, tambin y principalmen-
tur (si no se prueban los hechos que te, como un derecho, pues existe un
sustentan la pretensin, la demanda derecho a la prueba(4).
ser declarada infundada) sean ab-
solutos, puesto que una de las partes As pues, llegamos a la conclusin
puede vlidamente beneficiarse de la que el derecho a probar est ntima-
prueba aportada por su contraparte o, mente ligado al derecho de defensa(5)
lo que ser materia de anlisis, de la y, por ende, integra el complejo de-
prueba aportada por el juez, ya que recho fundamental al debido proce-
una vez admitida esta pertenece al so, el cual tiene como mxima ase-
proceso. gurar que todo el proceso, desde su
inicio hasta su culminacin, cuente
Pero esto no es todo, si partimos de la con las mnimas garantas necesarias
premisa que corresponde a las partes para que las decisiones que se emitan
probar sus afirmaciones, la conse- sean justas(6).
cuencia lgica es que se les permita
librarse efectivamente de esta carga A diferencia de otros ordenamien-
aportando no solo los hechos, sino tos(7), nuestra Constitucin Poltica
tambin todos aquellos medios que no reconoce expresamente el dere-
puedan servir para demostrar ante el cho a probar, sin embargo, su exis-
juez la veracidad de estas. Despus tencia se desprende de los incisos
de todo, el juez debe pronunciarse 3 y 14 del artculo 139 de la Carta
sobre un grado de certeza de los he- Magna, normas que consagran como
chos. De ah que, como bien seala principio y derechos de la funcin ju-
la profesora Eugenia Ariano, el pro- risdiccional la observacin del debi-
bar no solo debe ser visto como una do proceso y la tutela judicial, y la
(3) () Pero para el enfoque procesal, la carga, el imperativo del propio inters, es la nica forma en
que se manifiesta un imperativo bajo amenaza de un perjuicio. La causa jurdica consiste en que la
lucha de las partes integra la esencia del pleito, y en que impone a las partes la necesidad de actuar,
es decir, de emplear los medios de ataque y defensa. Y la consecuencia del descuido de la partes es el
empeoramiento de su situacin procesal, es decir, el inicio o el aumento de la perspectiva de una sen-
tencia desfavorable.
Ahora bien, a los litigantes como tales no les incumbe en el proceso en general ningn deber, ningu-
na obligacin. Hay una carga, no un deber de fundamentar la demanda, de probar, de comparecer, de
contestar ().
Como la carga procesal es un imperativo del propio inters, no hay frente a ella un derecho del ad-
versario o del Estado. Al contrario, el adversario no desea otra cosa sino que la parte no se desemba-
race de su carga de fundamentar, de probar, de comparecer, etc. Se encuentra aqu el fenmeno pa-
ralelo al de los derechos procesales, frente a los cuales no hay obligacin. En cambio, si existe una
relacin estrecha entre las cargas procesales y las posibilidades, es decir, los derechos procesales de
la misma parte, porque cada posibilidad impone a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al ob-
jeto de prevenir su prdida. GOLDSCHMIDT, James. Teora General del Proceso. Labor, Madrid,
1936, pp. 82-100.
(4) ARIANO DEHO, Eugenia. El Derecho a la prueba y el Cdigo Procesal Civil. En: Problemas del
Proceso Civil. Primera edicin, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 169.
(5) El derecho de defensa consiste en el derecho que tiene toda persona a: i) intervenir en todos los pro-
cesos en que se ventilan cuestiones concernientes a sus intereses; ii) tomar conocimiento de la exis-
tencia de procesos en los que pueden verse afectados por sus resultados; iii) formular alegaciones; iv)
probar sus alegaciones; v) contradecir y; vi) que sus alegaciones y pruebas sean valoradas en la sen-
tencia. Esta sntesis de las garantas que supone la defensa se obtiene de CAROCCA PREZ, Alex.
Garanta Constitucional de la Defensa Procesal. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1998.
(6) Vase: BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El Derecho a probar como elemento esencial de un
Proceso Justo. Primera edicin, Ara Editores, Lima, 2001.
(7) El derecho a la prueba aparece recogido por primera vez en el constitucionalismo espaol en la
actual Carta Magna de 1978. Los Textos Fundamentales histricos contienen referencias a otros de-
rechos de naturaleza procesal, como el derecho al debido proceso, al juez natural o legal o a la defen-
sa, omitiendo toda alusin al derecho objeto de anlisis. Lo mismo sucede con los textos constitucio-
nales de nuestro entorno jurdico-cultural, como la Constitucin Italiana de 1947, la Ley Federal de
Bonn de 1949, o las recientes constituciones portuguesas de 1976, y andorra de 1993. PIC I
JUNOY, Joan. El derecho a la prueba en el proceso civil. J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1996,
p. 13.

de no ser privado del derecho de de-
fensa en ningn estado del proceso;
respectivamente(8).
Sobre los aspectos fundamentales
que desarrollan el derecho funda-
mental a probar, el Tribunal Consti-
tucional ha sealado en la sentencia
recada en el expediente N 6712-
2005-HC que se trata de un derecho
complejo que est compuesto por el
derecho a ofrecer medios probatorios
que se consideren necesarios, a que
estos sean admitidos, adecuadamen-
te actuados, que se asegure la pro-
duccin o conservacin de la prue-
ba a partir de la actuacin anticipada
de los medios probatorios y que estos
sean valorados de manera adecuada
y con la motivacin debida, con el
fin de darle el mrito probatorio que
tenga en la sentencia.
Pero el derecho fundamental a pro-
bar no se limita al derecho de po-
der contradecir la prueba de la con-
tra parte, sino que adems abarca el
derecho de defenderse de la prue-
ba dispuesta por el juez y de parti-
cipar activamente en la produccin
probatoria, en virtud del principio
del contradictorio, el cual debe estar
presente en todo el devenir del pro-
ceso. Como bien seala el profesor
Michele Taruffo, en ningn caso el
tribunal debiera interferir con el de-
recho de las partes a contradecir a
la otra, y no debiera basar su deci-
sin sobre argumentos que las partes
no han estado en posicin de discu-
tir, ni podra basarse en argumentos
legales sin que las partes hayan sido
previamente invitadas a presentar sus
argumentos(9).
Debe observarse que por tratarse el
derecho a probar de un derecho fun-
damental, este goza de todos los atri-
butos y caractersticas propios de los
derechos de esta categora, el cual in-
cluye el derecho a la efectividad(10).
Sin embargo, este no es absoluto, por
lo cual para lograr su mximo grado
de satisfaccin en caso de colisin
con otro derecho fundamental ser
necesario aplicar la tcnica de pon-
deracin o proporcionalidad.
PROCESal LABORAL
En lo que respecta a su ejercicio en 2) participar en su produccin; 3) apor-
el plano legal, el profesor Joan Pic tar pruebas en contrario y; 4) cuestio-
I Junoy seala que el derecho a pro- nar la eficacia de las pruebas de ofi-
bar debe acomodarse a las siguien- cio, antes de la decisin(12).
tes exigencias y condiciones impues-
tas por la normativa procesal: 1) la
pertinencia o relevancia de la prueba II. El rol activo o inquisidor
(relacin con el objeto del proceso y de los jueces
con lo que constituye el thema deci-
dendi); 2) la licitud de la prueba (ob- En la actualidad se entiende el pro-
tencin y actuacin de la prueba sin ceso como un instrumento al servicio
infraccin de derechos fundamenta- de los particulares para evitar efecti-
les) y; 3) la oportunidad y formalidad vamente la lesin o insatisfaccin de
para su ejercicio(11). Los dos prime- sus intereses, de manera justa, armo-
ros son lmites intrnsecos o inheren- nizando los institutos procesales y
tes; mientras que el ltimo es un l- la tutela de las situaciones jurdicas
mite extrnseco. materiales(13).
De esta manera, entrando ya de lleno Partiendo de la premisa que el fin del
al tema que nos convoca, para lograr proceso es garantizar la justicia y la
un equilibrio entre la iniciativa proba- paz social, se forja la concepcin que
toria del juez y al derecho fundamen- los jueces no deben ser unos simples
tal de las partes de defenderse proban- espectadores de las partes, sino que
do, debe tutelarse que los litigantes deben ser sus directores, y como tal
puedan: 1) oponerse a la pertinencia debe tener un papel ms activo para
y relevancia de la prueba de oficio; aproximarse a la verdad(14).
(8) Sobre este derecho, el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el expedien-
te N STC 010-2002-AI que este Tribunal Constitucional debe recordar que el derecho a la prueba
goza de proteccin constitucional, pues se trata de un contenido implcito del derecho al debido pro-
ceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3), de la Constitucin Poltica del Per.
(9) TARUFFO, Michele. Investigacin Judicial y Produccin de Prueba por las Partes. En: Revista de
Derecho (Valdivia), Vol. XV - Dic. 2003, p. 212.
(10) Por ello es contundente la frase del profesor Francisco Chamorro: Tutela que no fuera efectiva, por
definicin, no sera tutela. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch,
Barcelona, 1994, p. 276.
(11) PIC I JUNOY, Joan. Las Garantas Constitucionales del Proceso. J. M. Bosch Editor, Barcelona,
1997, pp. 146-149.
(12) De un modo parecido, un poder amplio de investigacin por parte del tribunal podra ser contrape-
sado (no limitado) por la plena oportunidad de las partes para presentar toda su prueba, para discu-
tir y contraargumentar acerca de la relevancia, admisibilidad y valor probatorio de la prueba reunida
por el tribunal por propia iniciativa, y para presentar prueba contraria enfocada a destruir los hechos
que pudieran ser probados por la prueba reunida por el tribunal. De esta manera, la investigacin lle-
vada a cabo de oficio por el tribunal podra ser adecuadamente combinada con una posibilidad plena
para las partes de desarrollar sus propias defensas acerca de los hechos del caso, a la vista del prop-
sito global de conseguir la ms completa y fidedigna reconstruccin de los hechos. TARUFFO, Mi-
chele, Ob. cit., p. 213.
(13) La situacin antes descrita ha comenzado a sufrir un cambio radical, pues la doctrina procesal de fi-
nes del siglo XX comenz a buscar una reconciliacin entre el desarrollo de los institutos procesales
y la tutela de las situaciones jurdicas materiales a travs de la nocin de tutela jurisdiccional efec-
tiva, sin abandonar, claro est, uno de los ms grandes logros de la disciplina procesal: la concep-
cin del derecho de accin como derecho autnomo y, si no perdemos la real dimensin de las cosas,
como abstracto. PRIORI POSADA, Giovanni F. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones
jurdicas materiales: hacia una necesaria reinvindicacin de los fines del proceso. En: Ius et Veritas.
N 26, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Cat-
lica del Per, Lima, 2003, pp. 277-278.
(14) Sobre este punto conviene realizar una precisin. La verdad es un concepto tan buscado como esqui-
vo y subjetivo, siendo por ello que no es la finalidad de la funcin jurisdiccional. Lo que el juez debe
extraer sobre las pruebas es certeza (aproximarse a la verdad), no la verdad en absoluto, y sobre ella
(porque probada) emitir un pronunciamiento sobre los derechos subjetivos deducidos en el proceso.
Esto de ninguna manera significa predicar la indiferencia hacia la justicia, sino busca evitar importar
discusiones filosficas no admitidas unnimemente al proceso judicial porque este no tiene y nunca
ha tenido por objetivo obtener la verdad llamada material. No obstante, a efectos de continuar con el
presente trabajo continuaremos usando esta denominacin.
67
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
En este punto conviene realizar una
salvedad, el otorgamiento de inicia-
tivas probatorias a los jueces en los
cdigos procesales no tiene necesa-
riamente relacin con el carcter au-
toritario o fascista imperante del go-
bierno de turno(15). La validez de una
norma depende de su propio con-
tenido y alcance, no de la poca en
la cual fue elaborada, redactada, de
la ideologa de su autor o de la for-
ma en que se aplica en los hechos.
De ah que puedan coexistir cdigos
procesales de gran rigor cientfico o
tcnicamente incorrectos con inde-
pendencia del carcter ms o menos
liberal o social del rgimen poltico
en que fueron armados(16).
Siendo, pues, que en el proceso con-
temporneo ya no solo se encuentran
en juego intereses privados de las
partes llamada privatista, sino (16) Conviene poner en evidencia el equvoco fundamental de la suposicin de que gobiernos autorita-
que este las trasciende con el objeti-
vo de obtener un fallo ajustado a De-
recho que tambin garantice la paz
social llamada publicista, debe- (17) Creemos que el tema se sale de sus cauces adecuados cuando se parte de la premisa de que la mi-
ran aumentarse los poderes de ini-
ciativa probatoria de los jueces para
aproximarse, dentro de sus limitadas
posibilidades como todo ser huma-
no, a la verdad(17). Despus de todo,
una vez iniciada la controversia por
las partes principio dispositivo el
desarrollo del proceso le pertenece
al Estado, el cual es el nico titular
de la funcin jurisdiccional, que se
sirve del proceso como instrumento
para garantizar la efectividad de esta
funcin(18).
Si los jueces deben aproximarse a
la verdad tienen que estar faculta-
dos para ello, lo cual implica ine-
vitablemente su injerencia, en ma-
yor o menor medida, en el proceso.
Esto en buena cuenta conlleva, pese
a la negativa de algunos autores(19),
asignarles poderes inquisitivos para
garantizar que triunfe la verdad y
la justicia inters general, en vez
de la habilidad y el poder econ-
mico de una de las partes inters
particular(20).
Sobre esta tendencia moder-
na(21), el profesor Hernando Devis
68 SOLUCIONES LABORALES N 60 / Diciembre 2012
Echandia seala que no existe todo proceso debe aspirar para go-
duda alguna respecto del carc- zar de validez jurdica y legitimidad
ter mixto inquisitorio y acusatorio social.
de ambos procesos en los tiempos
modernos y contemporneos(22) y, Bajo esta ptica, los jueces no deben
por lo que respecta al proceso ci- conformarse con la verdad formal
vil existe en la actualidad la ten- aportada por las partes y la que se
dencia a otorgarle al juez facultades desprende de sus actividades (o inac-
para decretar y practicar pruebas tividades), sino que pueden aproxi-
oficiosamente(23). marse a la verdad real o material
a travs de las pruebas de oficio. Con
De este modo, la atribucin a los jue- esta lgica, nicamente despus de
ces para ordenar medios probatorios todo ello, los jueces podrn aplicar
se sustenta en la denominada bs- las consecuencias inherentes de la
queda de la verdad, la misma a la que carga de la prueba.
(15) TARUFFO, Michele. Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa. En: Advocatus. N 15,
Revista Editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima, 2006,
pp. 15-33.
rios acostumbran inclinarse al fortalecimiento de los jueces. Los poderes que ellos se empean en
fortalecer son, generalmente, los del Ejecutivo, no los del judicial. BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. El neoprivatismo en el proceso civil. En: Proceso Civil e Ideologa. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2006, p. 203.
sin del juez civil dentro de un proceso contencioso con contradictorio y con produccin de prueba
es encontrar la verdad del caso. El magistrado civil no es un investigador a todo trance de la verdad.
No lo es ni puede serlo. Su cometido, en cambio, es procurar aproximarse limitada y selectivamente
a la verdad. PEYRANO, Jorge W. El juez y la bsqueda de la verdad en el proceso civil. En: Re-
vista Jurdica Argentina La Ley, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 1088.
(18) La ideologa social emergente en el presente siglo lleva consigo en Europa el fenmeno de la socia-
bilizacin del proceso civil que, con el objetivo de incorporar a los clsicos principios del liberalis-
mo determinadas exigencias del Estado Social de Derecho, pone de manifiesto la distincin entre ob-
jeto del proceso y proceso como instrumento idneo para alcanzar la efectiva y real tutela, por parte
del Estado, de los intereses litigiosos.
Una de las consecuencias ms relevantes de la publicizacin o sociabilizacin del proceso civil se
concreta en el hecho de que, sin discutir la vigencia del principio dispositivo, va a ponerse en tela de
juicio el de aportacin de parte, al menos por lo que respecta al reparto de funciones entre el juez y
los litigantes y al incremento de facultades probatorias del rgano jurisdiccional, indicndose que si
bien los litigantes son libres de disponer de los intereses deducidos en juicio, o sea del objeto del pro-
ceso, no lo son respecto del proceso mismo, es decir, de su desarrollo, al concebirse no solo como ins-
trumento dirigido a la tutela jurisdiccional de derechos privados, sino adems como funcin pblica
del Estado, interesado, por tanto, en el mejor cumplimiento de esta funcin. PIC I JUNOY, Joan.
El juez y la prueba. Estudio de la errnea recepcin del brocado iudex iudicare debet secundum alle-
gata et probata, non secundum conscientiam y su repercusin actual. J.M. Bosch Editor, Barcelona,
2007, pp. 102-103.
(19) Vase: TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta. Madrid, 2002.
(20) Tambin el uso del trmino inquisitorio para indicar el sistema de adquisicin probatoria enco-
mendado al impulso del juez ha sido criticado, observando que aquel tiene una fuerza sugestiva de
signo negativo y por tanto carcter desorientador. En honor a la verdad el trmino expresa con pre-
cisin y fidelidad el dato al que se refiere: el juez dotado de poder probatorio conduce sua spon-
te una indagacin sobre los hechos deducidos en juicio, como si fuera un agente de polica, por lo
que la solucin inquisitorio o inquisicin es perfectamente adecuada al caso. MONTELEONE,
Girolamo. Lmites a la prueba de oficio en el proceso civil (referencias de Derecho Comparado y
sobre el Derecho Comparado). En: Revista Crtica de Derecho Privado. Publicacin del Taller de
Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
2009, p. 265.
(21) En realidad la prueba de oficio no es algo moderno. La historia nos ensea que esta institucin ya es-
taba presente en la poca de La Curia Filpica de Hevia Bolaos, puesto que se reconoca la iniciati-
va probatoria del juez en cualquier estado de la causa aunque sea despus de conclusa, y hasta antes
de la sentencia, para averiguar la verdad ().
(22) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Biblioteca Jurdica Dike. Tomo I, Primera edicin, Colombiana,
Medelln, 1987, p. 75.
(23) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. cit., p. 76.

III. La iniciativa probatoria del
juez laboral
Establecido que modernamente la
bsqueda de la verdad es el pilar del
proceso en lo que respecta al derecho
a probar(24), resulta evidente que esta
tendencia publicstica(25) tambin
est presente en la NLPT(26).
De entrada, por lo sealado previa-
mente, se concluye que la iniciati-
va probatoria del juez laboral no es
ni puede ser considerada como una
manifestacin para combatir la desi-
gualdad entre las partes, razn por la
cual discrepamos con el criterio de
los profesores Isabel Herrera, Elmer
Huamn y Roberto Matallana(27). De
ser cierto este planteamiento, las
pruebas de oficio tendran un ob-
jetivo predeterminado: favorecer a
la parte dbil del proceso, quien
usualmente es el trabajador, por no
poder contar libremente con todas
las pruebas para demostrar sus pro-
posiciones o con un hbil abo-
gado que lo patrocine por razones
econmicas.
Sin lugar a dudas, esta premisa des-
naturalizara el proceso porque el
juez laboral estara deliberadamen-
te disponiendo ilimitadamente y sin
posibilidad de impugnacin alguna
de las pruebas que estime necesarias
para autoconvencerse sobre la vera-
cidad de las afirmaciones del traba-
jador, violentando con ello su rol de
autoridad imparcial(28).
La prueba de oficio es una herra-
mienta con que cuentan todos los
jueces, entre ellos el juez laboral,
para aproximarse a la verdad de los
hechos(29). Despus de todo, el ni-
co llamado en conocer la verdad
de los hechos es el juez laboral, no
las partes, quienes tienen como ob-
jetivo el hacer primar sus intereses
particulares(30).
No puede entenderse la aproxi-
macin a la verdad como un m-
vil propio del proceso laboral. Qui-
z el mejor argumento para soportar
PROCESal LABORAL
el rol activo del juez laboral radica- con un mayor grado de certeza sobre
ra en que al discutirse principalmen- una de las hiptesis en conflicto para
te derechos indisponibles se requie- adoptar una decisin(31). Esto matiza-
re de un mayor estndar de prueba, ra el principio de aportacin de par-
lo que conlleva que este deba contar te y, por qu no, el de preclusin en
(24) Tomamos partido por la ideologa que afirma que en el proceso se debe averiguar la verdad, para so-
bre ella dictar una sentencia justa. Ello supone tener un juez interventor en el proceso, con poderes
que le permitan decretar pruebas de oficio. PARRA QUIJANO, Jairo. Racionalidad e Ideologa en
las pruebas de oficio. Temis, Bogot, 2004, p. 9.
(25) Conviene recordar que esta publicidad no estuvo siempre presente en el proceso civil. Al contrario,
se trata de una conquista poltica respecto del proceso secreto e impositivo que estuvo vigente en la
legislacin europea de hace algunos siglos. Cierto es tambin que a la fecha su reconocimiento es casi
unnime ().
El fundamento del principio de publicidad es que el servicio de justicia es un servicio social. Esto
significa que lo que ocurre en los tribunales no es de inters exclusivo de los litigantes, sino de la so-
ciedad (). MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Tomo I, Temis, Santa Fe de
Bogot, 1996, p. 84.
(26) Los principios de inmediacin, oralidad, concentracin, celeridad, economa procesal y veracidad,
enunciados en el artculo I del Ttulo Preliminar, constituyen, en la perspectiva de la teora general del
proceso, principios de procedimiento, es decir, postulados que sirven para describir la naturaleza y
contenido del sistema procesal adoptado en la NLPT, que, como quedar demostrado al explicar cada
uno de los principios, es un sistema procesal publicstico cuya finalidad primera es otorgar efectiva-
mente la tutela jurisdiccional requerida para la reivindicacin de los derechos laborales, en el mar-
co del Estado Constitucional. Para que sea posible una mayor precisin, se puede identificar a estos
principios como principios estructurales, en tanto establecen el contenido esencial del cmo se lleva
a cabo el proceso. PRIORI POSADA, Giovanni; CARRILLO TEJADA, Santiago; GLAVE MAVI-
LA, Carlos, SOTERO GARZN, Martn y PREZ-PRIETO DE LAS CASAS, Roberto. Comenta-
rios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ara Editores, Lima, 2011, p. 38.
(27) Isabel Herrera y Elmer Huamn sostienen que el carcter social de los derechos laborales exige que
el juez utilice o cuente con ciertos instrumentos que permitan que el desbalance que se produce en
las relaciones laborales sea, de alguna manera, menguado en el desarrollo de un proceso laboral. La
prueba de oficio es, desde nuestra posicin, una de esas herramientas. HERRERA GONZALES-
PRATTO, Isabel y HUAMN ESTRADA, Elmer. La prueba de oficio en la Nueva Ley Procesal del
Trabajo. En: Estudios sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Jurista Editores, Lima, 2011,
p. 429. De otro lado, Roberto Matallana seala que la prueba de oficio es otra institucin reconoci-
da en nuestro ordenamiento legal para combatir la desigualdad procesal de las partes que surgen en
el proceso. MATALLANA RUIZ, Roberto Gabriel. El juez laboral todo lo puede?: A propsito de
la prueba de oficio en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. En: Tendencias y Perspectivas Laborales:
Juicios, Relaciones Sindicales y Marco Interdisciplinario. V Congreso Nacional de la Sociedad Pe-
ruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, El Bho, Lima, 2012, p. 522.
Somos de la opinin que esta visin es equivocada ya que el principio de sociabilizacin del proceso
contemplado en el artculo III del Ttulo Preliminar de la NLPT reconoce que el trabajador y el em-
pleador se encuentran en un estado de desigualdad (ya sea por condiciones socioeconmicas y/o cul-
turales) que podra condicionar el desarrollo y el resultado del proceso. Por ello, busca superar esta
situacin procurando que las partes tengan igualdad de derechos y oportunidades mediante mecanis-
mos procesales (como una tutela especial para un grupo determinado de trabajadores, cargas, presun-
ciones o la gratuidad de algunos procesos; por ejemplo), incluso permitiendo (si cabe) que las normas
que regulan el proceso laboral sean interpretadas de manera ms favorable al trabajador. En ningn
supuesto promueve, fomenta o habilita al juez laboral para que ejerza sus facultades inquisitivas.
(28) Posicin compartida por la profesora Eugenia Ariano quien en las conclusiones de su obra realmente
discrepa con este argumento para re-equilibrar a las partes al sealar que la esencia del juez est
en su imparcialidad, en su necesaria neutralidad frente a los intereses parciales en conflicto (). De
all que cada vez que el juez usa la facultad que le concede el art. 194 CPC est alterando su esencia,
porque nadie puede dudar que cuando dispone de una prueba de oficio es para convencerse de la
afirmacin efectuada por una u otra parte. ARIANO DEHO, Eugenia. Prueba de Oficio y Preclu-
sin. En: Problemas del Proceso Civil. Primera edicin, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 210.
(29) La justificacin de esta posibilidad viene dada por la necesidad, en el proceso laboral, de arbitrar
mecanismos dependientes del poder directivo del juez o del Tribunal que posibiliten una visin com-
pleta de los hechos objeto de litigio, trascendiendo as el principio de impulso de parte tpico del pro-
ceso civil. De esta forma, el trmite aludido se conecta directamente con la finalidad del proceso la-
boral que consiste en la bsqueda de la verdad material. BAYLOS GRAU, Antonio, CRUZ
VILLALN, Jess y FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda. Ob. cit., pp. 175-176.
(30) La intervencin de las partes en este punto tiene particular importancia, puesto que hace posible que
defiendan sus propios intereses, que no necesariamente tienen que coincidir con el descubrimiento de
la verdad. FERRER BELTRN, Jordi. La valoracin racional de la prueba. Marcial Pons, Madrid,
2007, p. 39.
(31) Es claro que aqu, de nuevo, la eleccin de uno u otro estndar es propiamente jurdica y se reali-
za en atencin a los valores en juego en cada tipo de proceso (STEIN, A. 2005: 121-122). As, puede
justificarse la mayor exigencia probatoria en los casos penales, por ejemplo, en una especial protec-
cin del derecho a la libertad.
69
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
la proposicin de pruebas(32). Sin em-
bargo, como procederemos a anali-
zar, los principios (y fundamentos)
que forjan la NLPT limitan acertada-
mente el uso de esta facultad.
La regulacin sobre la prueba no
ofrecida por las partes sino ordena-
da por el juez laboral est prevista en
el artculo 22 de la NLPT, la cual es-
tablece en su primer prrafo que ex-
cepcionalmente, el juez puede or-
denar la prctica de alguna prueba
adicional, en cuyo caso dispone lo
conveniente para su realizacin, pro-
cediendo a suspender la audiencia en
la que se actan las pruebas por un
lapso adecuado no mayor a treinta
(30) das hbiles, y a citar en el mis-
mo acto, fecha y hora para su conti-
nuacin. Esta decisin es inimpugna-
ble. Y contina el referido artculo
estableciendo en el segundo prra-
fo que esta facultad no puede ser
invocada encontrndose el proce-
so en casacin. La omisin de esta
facultad no acarrea la nulidad de la
sentencia.
De esta cita pueden apreciarse los si-
guientes hechos relevantes. En pri-
mer lugar, la norma es clara al dispo-
ner que la incorporacin de medios
probatorios que no fueron ofrecidos
por las partes para esclarecer algn
hecho no acreditado solo pueda ser
ejercida por el juez de forma excep-
cional. Ello es fundamental, pues de
lo contrario se rompera la unidad de
la audiencia, perjudicando la forma-
cin del proceso que en la oralidad
se rige principalmente por la inme-
diacin, concentracin y economa
procesal, adems de dilatar su deci-
sin (hasta 30 das hbiles adiciona-
les)(33). Esto obliga al juez laboral a
realizar un contundente anlisis pre-
vio a su decisin porque de lo con-
trario cabra la posibilidad que se di-
late el proceso solo para incluir una
prueba extempornea o que resulte
intrascendente para encontrar certeza
sobre los hechos controvertidos.
En segundo lugar, la iniciativa pro-
batoria del juez laboral es adicional
70 SOLUCIONES LABORALES N 60 / Diciembre 2012
a la actividad probatoria que realizan perdera su rol de rbitro imparcial al
las partes para acreditar los hechos solicitar pruebas que corresponden y,
que afirman, no debe suplir la ca- principalmente, pudieron ser oportu-
rencia probatoria de una de ellas(34). namente ofrecidas por alguna de las
De ah que como bien seala el ar- partes(35).
tculo 194 del Cdigo Procesal Ci-
vil y el artculo 28 de la an vigen- En tercer lugar, el juez laboral solo
te Ley N 26636, la prueba dispuesta puede ordenar pruebas de oficio tras
de oficio solo entra a tallar cuando los resultados probatorios(36). Por
los medios probatorios ofrecidos por ello, no compartimos el criterio del
las partes sean insuficientes para for- profesor Mario Pasco(37) respecto a
mar conviccin. que esta facultad puede ser ejercida
por el juez laboral en cualquier mo-
Recordemos que el juez laboral es un mento de la Audiencia en que se ac-
tercero al cual deben convencer las tan las pruebas. Consideramos que
partes probando sus alegaciones, no nicamente despus de la evaluacin
es un tercero que debe convencer- de los medios probatorios ofrecidos,
se a s mismo sobre la verdad de las admitidos y actuados en el proceso
proposiciones expuestas por una de el juez laboral estar en condiciones
ellas. Caso contrario, el juez laboral de establecer si existe algn hecho no
Conviene insistir en que el resultado de la valoracin de la prueba que se obtenga en el segundo mo-
mento no implica por s solo nada respecto de la decisin a adoptar. Para ello, es necesaria la inter-
mediacin de algn estndar de prueba. Y ni siquiera puede darse por descontado que la hiptesis que
haya resultado ms confirmada es aquella que deber darse por probada. FERRER BELTRN, Jor-
di. Ob. cit., pp. 47-48.
(32) ABEL LLUCH, Xavier. Derecho probatorio. Bosch Editor, Barcelona, 2012, pp. 167-184.
(33) El juez a cargo del proceso tiene la facultad de solicitar la realizacin de pruebas adicionales a las
ofrecidas por las partes, pero dicha facultad solo puede ser ejercida de forma excepcional, pues la
actuacin de estas se traduce en la demora indeseada del proceso (30 das hbiles adicionales). Lo an-
terior guarda sentido con la obligacin que tiene las partes de cumplir con su carga probatoria, obli-
gacin que no puede ser subsanada por el juzgador mediante la actuacin de pruebas de oficio, pues
estas, reiteramos, son un quiebre frente a los principios de celeridad, concentracin y economa pro-
cesal. VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Comentarios a la Nueva Ley
Procesal del Trabajo. Anlisis Normativo, Gaceta Jurdica, Lima, primera edicin, 2010, p. 129.
(34) Es de destacar que las pruebas de oficio resultan viables siempre y cuando los sujetos procesales hu-
biesen suministrado al proceso sus propios medios de prueba y estos resultan ser insuficientes para
demostrar la verdad de sus alegaciones. Si las partes no ofrecen medios probatorios, el juez no debe
suplir la omisin de la referida carga probatoria disponiendo la actuacin de pruebas de oficio. As es,
las pruebas de oficio no tienen por finalidad sustituir la carga probatoria de los justiciables, sino sim-
plemente complementarla en el supuesto que el material probatorio aportado por las partes sea insu-
ficiente para esclarecer los hechos litigiosos. VALOS JARA, Oxal Vctor. Comentarios a la Nue-
va Ley Procesal del Trabajo. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 348.
(35) Es cierto que parte de la doctrina laboral seala que por ser la verdad material el pilar del proceso la-
boral el juez puede emplear su iniciativa probatoria para, incluso, suplir la inactividad probatoria del
trabajador. As, MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Trigsima tercera edicin,
Tecnos, Madrid, 2012, p. 781. Discrepamos de esta posicin porque, como explicamos previamen-
te, una intervencin as implicara que el juez acte como un abogado suplente del trabajador, situa-
cin que transformara al proceso a un mero formalismo por no estar garantizada la imparcialidad del
juzgador.
(36) En realidad, la intervencin de los representantes debe conducir a la aclaracin de dudas derivadas
de pruebas no suficientemente precisas, pero no a la apertura ilimitada de un nuevo periodo probato-
rio en el que se reciban pruebas a toro pasado, quiere decir, cuando ya se sabe el alcance de lo que
ha ocurrido previamente. DE BUEN L., Nstor. Derecho Procesal del Trabajo. Decimoctava edi-
cin, Porra, Mxico, 2008, p. 581.
(37) En efecto, si el juez, examinando demanda y contestacin, con sus respectivas pruebas, y en la etapa
de elaboracin del Plan del Caso, entiende que tendr que haber pruebas necesarias que no han sido
contempladas por las partes, puede disponer su actuacin inmediata, en el intervalo que media entre
ambas audiencias.
Por ejemplo, puede disponer precozmente la presentacin por el Ministerio de Trabajo de las planillas
electrnicas, adelantar alguna pericia, en especial la pericia contable, o disponer la realizacin de una
inspeccin judicial. Todo ello con el nimo de aprovechar ese periodo muerto, y no dilatar innecesa-
riamente el trmite, como suceder si ordenara la prueba durante la audiencia, caso en el cual tendra
que haber la forzosa dilacin para que la misma se acte. PASCO COSMPOLIS, Mario. La Nue-
va Ley Procesal del Trabajo del Per. En: Retos del Derecho del Trabajo peruano. IV Congreso Na-
cional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Editorial El Bho,
Lima, 2010, p. 36.

acreditado sobre el cual deba tener un
mayor grado de certeza antes de pro-
nunciarse y, por ende, que amerite el
posponer la aplicacin de las conse-
cuencias de la carga de la prueba(38).
En cuarto lugar, si bien la NLPT
guarda silencio aplicando lo dispues-
to en el artculo 194 del Cdigo Pro-
cesal Civil y en el inciso 5 del ar-
tculo 139 de la Constitucin Poltica lacionado con la controversia para
podemos arribar fcilmente a la con-
clusin que la decisin del juez labo-
ral por la cual dispone la actuacin
de medios probatorios debe estar de-
bidamente motivada. Esto impli-
ca que su decisin exprese de mane-
ra clara y concreta los fundamentos
por los cuales dispone la aportacin
al proceso de pruebas de oficio, as
como la pertinencia o relevancia y la
finalidad de estos.
Con ello se cumple con: i) permitir el
control de la actividad jurisdiccional
por parte de la opinin pblica (pu-
blicidad); ii) se hace patente el some-
timiento del juez laboral al imperio
de la ley; iii) se logra el convenci-
miento de las partes sobre la justicia
y correccin de la decisin judicial y;
iv) se compensa de alguna manera
la limitacin de no poder discutir la
decisin del juez laboral de utilizar
su iniciativa probatoria. Por ello, no
basta que el juez laboral transcriba la
base legal para disponer una prueba
de oficio, sino que debe motivar su
decisin, y motivar debidamente, de
lo contrario cae en arbitrariedad.
En quinto lugar, la decisin por la
cual el juez laboral ordena pruebas
de oficio es inapelable. Ciertamente,
dicha restriccin debe ser interpre-
tada restrictivamente al ser el dere-
cho a probar un derecho fundamental
y porque una vez que el medio pro-
batorio es incorporado pertenece al
proceso, no al juez laboral ni a algu-
na de las partes.
En rigor, las partes pueden actuar en
la produccin de las pruebas de ofi-
cio y estas deben ser puestas a su co-
nocimiento para el contradictorio.
PROCESal LABORAL
Solo con ello se garantiza que los li- de tal forma que una vez presentada
tigantes puedan ejercer su derecho la demanda o la contestacin de de-
de defensa mediante las denomina- manda, salvo determinadas excep-
das cuestiones probatorias, habili- ciones, estas ya no pueden desple-
tando as, adems, la posibilidad que gar ninguna actividad probatoria
puedan ofrecer pruebas en contrario. (artculo 21 de la NLPT). En cam-
bio, el juez laboral s puede dispo-
En sexto lugar, el juez laboral pue- ner las pruebas que estime conve-
de ordenar la aportacin de cualquier nientes para autoconvencerse sobre
medio probatorio directamente re- las afirmaciones de una de las partes,
sin que los interesados puedan hacer
cumplir con su papel de director, mucho al respecto.
vale decir, puede ordenar desde pe-
ricias o inspecciones judiciales hasta Finalmente, el ltimo prrafo de la
ordenar testimoniales. Ciertamente, referida norma procesal prev que
esto tambin demuestra los amplios esta potestad jurisdiccional no pue-
poderes de iniciativa probatoria del de ser ejercida por la Corte Supre-
juez laboral. ma cuando resuelva el recurso de ca-
sacin, de lo cual se desprende que:
En stimo lugar, nos encontra-
mos ante una potestad discrecional. i) en casacin los medios probato-
rios no deben ser materia de cuestio-
El mejor ejemplo de ello es que la
NLPT emplea el verbo poder el juez namiento(40) y; ii) a contrario sensu,
puede (). En consecuencia, no es esta potestad jurisdiccional s puede
ser ejercida en segunda instancia.
un deber, sino una mera facultad, y
como tal el juez laboral puede ejer-
cerla o no. IV. Reflexiones crticas sobre
los argumentos contrarios
En atencin a ello, el legislador ha
a la iniciativa probatoria
dispuesto que la omisin de esta fa-
de los jueces
cultad no acarrea la nulidad de la
sentencia. Sin embargo, esto no es
todo. Algo que tambin puso sobre Como sealamos al iniciar el presen-
el tapete la profesora Eugenia Aria- te trabajo el estudio de la iniciativa
no(39) y que se puede extrapolar para probatorio de los jueces es tan am-
el proceso laboral es lo pernicioso plio como complejo, razn por la
que resulta el sistema de preclusio- cual no pretendemos (ni podramos)
nes cuando este poder es utilizado abarcarlo por completo. Pese a ello, a
por el juez. continuacin sealaremos dos obje-
ciones que siempre se encuentran en
En efecto, las partes estn amarradas este anlisis y que deben tenerse en
a plazos rgidos, cortos y perentorios, consideracin.
(38) Terminado el juicio, y dentro an del plazo previo para dictar sentencia, tambin podr el juez orde-
nar la prctica de cuantas pruebas considere necesarias para la justa resolucin del conflicto, con in-
tervencin de las partes (Art. 88 LJS), diligencias finales cuya adopcin corresponde al juez discre-
cionalmente, sin posibilidad de control en va de recurso (TS 12 de febrero y 8 de marzo de 1991),
y con las que el acto del juicio queda pendiente tan solo de sentencia. MARTN VALVERDE, An-
tonio, RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun. Derecho del
Trabajo. Vigesimoprimera edicin, Tecnos, Madrid, 2012, p. 915.
(39) ARIANO DEHO, Eugenia. Prueba de oficio y preclusin. En: Problemas del Proceso Civil. Prime-
ra edicin, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 209.
(40) Ms bien esta se cierra en una afirmacin que es tautolgica y deficiente, dualidad pocas veces lo-
grada en un error. Es tautolgica porque carece de sentido afirmar que el tema probatorio es ajeno
al casatorio en pleno siglo XXI. Y, por otro lado, es deficiente porque la casacin no abre un nuevo
proceso, es apenas un recurso extraordinario, siendo as, se interpone dentro de un proceso abierto y
en base a causales especficas y con requisitos tambin predeterminados y singulares. Entones, decir
proceso de casacin es, cuanto menos, una enorme excentricidad si no se quisiera admitir que es
un gravsimo defecto. MONROY GLVEZ, Juan. Comentarios a la Ley Procesal del Trabajo. En:
Revista Peruana de Derecho Procesal, N 16, Ao XIV, Librera Communitas, Lima, 2010, p. 65.
71
SOLUCIONES LABORALES para el sector privado
Algunos autores sealan que el otor-
gamiento de iniciativa probatoria a
los jueces destruye la institucin de
la carga de la prueba. Para ellos, ante
la insuficiencia probatoria de las par-
tes los jueces no deben alterar las ba-
ses del proceso, dejando que ellas
carguen los xitos y fracasos de sus
actividades procesales. Dicho con
otras palabras, los jueces deberan
sentenciar aplicando las consecuen-
cias de la carga de la prueba(41).
Este razonamiento no excluye per se
la iniciativa probatoria de los jueces,
puesto que esta es una facultad, no
un deber, con que cuentan para te-
ner certeza sobre los hechos que se-
rn objeto de su pronunciamiento.
Aqu las reglas de la carga probato-
ria tienen realce porque son la solu-
cin cuando a pesar de la actividad
probatoria llevada a cabo en el pro-
ceso, ya sea a instancia de parte o de
oficio, determinados hechos persis-
ten siendo inciertos. Recurdese que
los jueces no pueden emitir un fa-
llo non liquet. En todo caso, consi-
deramos que no debera cuestionarse
la institucin de la prueba de oficio,
sino su uso y abuso.
Por otro lado, se objeta tambin el
principio publicista porque vulne-
ra la imparcialidad de los jueces(42).
Esta posicin es la ms incisiva y de-
nuncia que la iniciativa probatoria de
los jueces significa un prejuzgamien-
to de la decisin final al actuar como
suplente de una de las partes.
Sobre el particular, somos de la opi-
nin que tericamente los jueces no
pierden su imparcialidad en la medi-
da en que su decisin sea neutra, es
decir, siempre que su iniciativa pro-
batoria no tenga como propsito fa-
vorecer o perjudicar a una de las par-
tes. Ciertamente, su nica razn de
ser debe ser aproximarse a la verdad
para formarse conviccin.
No debe perderse de vista tampoco
que esta es una facultad extraordina-
ria, con lo cual los jueces no deben
caer en actos abusivos. Adems, la
prueba de oficio tiene el mismo valor
72 SOLUCIONES LABORALES N 60 / Diciembre 2012
probatorio que las pruebas ofrecidas investigacin o aportacin de hechos
por las partes, por lo cual debe ser que modifique el thema decidendi fi-
evaluada de manera individual y con- jado por las partes, ni fallar altern-
junta (ponderando los resultados indi- dolos, bajo sancin de incurrir la sen-
viduales), con base en la sana crtica. tencia en un vicio de incongruencia.
El segundo, las fuentes probatorias
V. Lmites constitucionales sobre las cuales posteriormente tendr
a la iniciativa probatoria lugar la actividad probatoria del juez.
de los jueces El objetivo es evitar que el juez acte
inquisitivamente o utilice su conoci-
Establecido que el derecho a probar miento privado al margen de los re-
es un derecho fundamental y que la sultados que figuran en el expediente.
prueba ordenada por los jueces est Su actuacin debe restringirse nica-
sujeta a requisitos de validez para que mente a las fuentes probatorias que ya
no vulnere, entre otros, su imparciali- constan en autos, nunca debe inves-
dad y la regla de la carga de la prueba, tigar fuentes nuevas. Caso contrario,
analizaremos los lmites que debera compromete su imparcialidad porque
tener en todo sistema constitucional. sera incontrolable su fuente de cono-
cimiento respecto de las pruebas que
La iniciativa de los jueces para orde- utilizar para resolver la controversia
nar pruebas no es absoluta, pues pue- sometida por las partes.
de colisionar con derechos o valores
constitucionales que deben ser prote- El tercero, los derechos fundamenta-
gidos. Por ello, siguiendo lo sealado les a probar y a la defensa de las par-
por el profesor Joan Pic I Junoy(43), tes. Debe respetarse en todo momen-
esta tiene tres lmites. to el principio del contradictorio que
forma parte del patrimonio de los li-
El primero, los hechos controvertidos tigantes en el desarrollo de la prueba.
o discutidos por las partes. El proce- As pues, debe permitirse a las partes
so sigue rigindose por los principios proponer nuevas pruebas y, eviden-
dispositivo y de aportacin de par- temente, participar en toda la activi-
te, siendo por ello que la prueba de dad probatoria.
oficio debe restringirse a los hechos
controvertidos o discutidos por las En definitiva, con estos tres lmites
partes y sobre los que haya recado se regula la iniciativa probatoria de
alguna actividad probatoria(44). los jueces: con el primero, se encau-
za a los hechos discutidos en el pro-
De este modo, son las partes quie- pio proceso; con el segundo, se vela
nes, cumpliendo con su carga pro- por la debida imparcialidad del juez
batoria, deben aportar las pruebas de y; con el tercero, se respeta el dere-
sus alegaciones, no pudiendo el r- cho fundamental de las partes de de-
gano jurisdiccional realizar ninguna fenderse probando.
(41) Vase: ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Debido proceso versus pruebas de oficio. Temis, Bogot,
2004.
(42) Vase: MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Quinta edicin, Thomson, Civitas,
Navarra, 2007.
(43) PIC I JUNOY, Joan. El juez y la prueba. Estudio de la errnea recepcin del brocado iudex iudi-
care debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusin actual. J.M.
Bosch Editor, Barcelona, 2007, pp. 117-118.
(44) Similar opinin tienen los profesores Manuel Palomeque y Manuel lvarez al sostener que el rga-
no judicial, terminando el juicio oral, y dentro del plazo para dictar sentencia, puede acordar (adop-
cin discrecional del juzgador) la prctica de cuantas pruebas estime necesarias con intervencin de
las partes (diligencias finales, las llama el artculo 88 LJS, en consonancia con la expresin acua-
da por la LEC-2000; su lmite est en investigar hechos que figuren en el marco de lo alegado por
las partes y sobre los que ha recado alguna actividad probatoria de las mismas, STS 12-2-1991,
A. 827). PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del
Trabajo. Vigsima edicin, Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2012, p. 934.