A Histria do Direito no Brasil

Trabalho enviado por: Wilson Antonio Pescador

Data: 05/06/2006
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HISTRIA DO DIREITO NO BRASIL
CHAPEC, NOVEMBRO DE 2005

HISTORIA DO DIREITO NO BRASIL

Historia Tradicional, esta organizada nos feitos dos grandes homens, na sua historia no
decorrer da humanidade, a historia critica, utiliza de fatos ocorridos para fazer analisar de
sua eficcia para adapt-los ou no ao presente. estabelecido por classes sociais,
buscando uma compreenso no sentido social e humanizado,

Historia, a cincia que narra a evoluo da humanidade, seus fatos e acontecimentos

polticos, econmicos, culturais e sociais.

Objetivo:

- Fazer compreender como e que o direito atual se formou e se desenvolveu, bem como
evoluiu atravs dos sculos..

- Ultrapassar o positivismo histrico, inclinando para a pura descrio de fatos isolados,

atravs de um estoro no sentido de surpreender as estruturas mais profundas e mais
estveis Que explicam a verificao e o encadeamento desses fatos.

- Eliminar os obstculos que se levantam entre os diversos setores especializados da

historia, de modo a estabelecer uma historia global, restaurando a unidade real da vida,
em que os diversos aspectos de atividades humanos se inter. - relacionam.

- Buscar uma historia social que se socorra dos resultados das cincias humanas
finalmente ter em conta a "Historia no s com cincia do passado, mas como cincia do
presente, na medida em quem, em ligao com as cincias humanas investiga as leis de
organizao e Transformao das sociedades humanas".

- O indivduo com expresso da moralidade social burguesa enaltece o homem como

centro autnomo de escolhas econmicas, polticas e racionais: Faz do ser individual um
valor Absoluto.

E um direito que protege os privilegiados, gerando um modo de produo injusto que tem
seus efeitos minimizados pelo prprio reconhecimento da desigualdade.

Que o direito foi igualado perante a lei para toda raa humana.
"A Criao do direito pblico paralelo ao direito privado, como forma de garantir os
direitos subjetivos e a igualdade formal, proclamados pelo direito natural".
Princpio da Generalidade: implica a regra jurdica como preceito de ordem abrangente,
obrigando a um numero de pessoas que estejam em igual situao jurdica.
Princpio da Abstratitividade: Alcanar maior numero possvel de aes e
acontecimentos. A disposio legal e indeterminada, pois o legislador no pode produzir
leis e cdigos completos e acabados, no tem condies de prever todos os cabidos
concretos frente s continuas mudanas da vida social.
Princpio da Coercibilidade: E a possibilidade do uso da coao psicolgica e material
garantida pelo poder poltico estatal.
Princpio da Impessoalidade: Refere-se situao de neutralidade diante da
particularidade individual, pois a aplicao na norma tem a pretenso de estender-se A
uma quantidade indefinida de pessoas, de modo leatrio e no particularizado. Certamente
que tais princpios de abstrao, generalidade e impessoalidade tm no modelo liberal-
individualista "Um significado ideolgico, o de ocultar a desigualdade real dos agentes
econmicos, para desse modo se conseguir a aparncia de uma igualdade formal, a
igualdade perante a lei".
Direito de Propriedade: O sagrado e inviolvel direito de proprietrio exclui de seu uso e
gozo qualquer outro no-proprietrio, sendo para quem dele dispe um direito pleno e
ilimitado.
Contrato: E um smbolo mximo do poder da vontade individual numa estrutura scio
econmica capitalista.

a vontade expressa em cartrio, atravs da forma jurdica entre ambas as partes, o

contratante e o contratado.

O soberano e seu quadro administrativo controlam diretamente o recurso econmico e

militar do seu domnio, que tambm seu patrimnio, mas nunca independente, no ser
ela Que ditar ao poder pblico a poltica, mas ser a poltica que lhe ditar a conduta.

O pas se edificou como uma sociedade agrria baseada no latifndio, existindo,

sobretudo, em funo da metrpole, como economia complementar, em que o monoplio
exercido opressivamente era fundamental para a burguesia mercantil lusitana.

Por outro lado, o universo da formao social do perodo colonial foi marcado pela
polarizao entre os imensos latifndios e a massa de mo-de-obra escrava. Deste modo,
a organizao social define-se, de um lado, pela existncia de uma elite constituda por
Grandes proprietrios rurais, e de outro, por pequenos proprietrios, ndios e negros,
sendo que entre os ltimos poucas diferenas havia, pois sua classificao social era
quase a mesma. h de se levar em conta que diante do fracasso da tentativa de escravizar
os ndios, os grandes proprietrios assentaram seu poder econmico e social no
incremento do trfico de negros escravos.
O brasil nasceu como se fosse "Um proletariado externo das sociedades europias,
destinado a contribuir para o preenchimento das condies de sobrevivncia de conforto e
de riqueza destas e no das suas prprias".

Desenvolveu-se um cenrio contraditrio de dominao poltica de um lado, a pulverizao

do poder na mo dos donos das terras e dos engenhos, seja profundo quadro de diviso
de classes, seja pelo vulto da extenso territorial, de outra parte, o esforo centralizador
que a coroa impunha, atravs dos governadores-gerais e da administrao pblica.

A aliana do poder aristocrtico da coroa com as elites agrrias locais permitiu construir
um modelo de estado que defenderia sempre mesmo depois da independncia, os
intentos de segmentos sociais donos da propriedade e dos meios de produo. no de
pode negar que essas duas concepes, a "Economia" e a "Poltica", so extremamente
importantes e no podem ser deixados de lado quando se busca, com seriedade,
encontrar as razes da formao social e poltica brasileira.

A uma tica inspirada nas cruzadas, na honra cavalheiresca dos antepassados, na

subservincia espiritual aos ditames da igreja e no desprezo pelas prticas mercantis
lucrativas. trata-se de uma cultura senhorial, escolstica, jesutica, catlica, absolutista,
autoritria, obscurantista e acrlica.

Entretanto o papel da catequese pode ser interpretado como forma de apaziguamento ou

preldio da submisso, o que permitia a integrao da mo-de-obra indgena para o
reforo de uma ordem colonial servil e inescrupulosa, a ruptura violenta e a substituio do
escravo ndio pelo escravo negro como fora de trabalho foi inevitvel.

No sculo XVIII, com as reformas pombalinas, a grande mudana em matria legislativa foi
a "Lei da boa razo" (1769), que definia regras centralizadas e uniformes para
interpretao e aplicao das Leis, No Caso De Omisso, Impreciso Ou Lacuna. A
Experincia Poltico-Jurdica colonial reforou uma realidade que se repetiria
constantemente na histria do brasil, numa administrao de cunho neo - feudal. o direito
da elite agrria no era o direito da maior parte da populao, porem existia para proteger
os interesses do governo real e manter o poder dos fazendeiros proprietrios de terras,
juntavam para si a figura do nico proprietrio, do nico responsvel pelos castigos e pelas
penas, chefe industrial e militar, distribuidor de grande lotes de terras e de prmios. Tais
concepes desmentem o mito da centralizao jurdica ocidental moderna, fundada na
unicidade territorial de um direito estatal e formal, vale dizer que o mximo que a justia
estatal admitiu, desde o perodo colonial, foi conceber o direito indgena como uma
experincia costumeira de carter secundrio.

Cabe ainda mencionar, como inerente ao organismo judicirio da poca, as juntas de

justia, j referidas pelo regime de Tom de Souza, mas adquirindo maior notoriedade pelo
alvar de 18 de junho de 1765 e tornando-se extensivas a todo o territrio do brasil onde
houvesse ouvidores.
O comportamento profissional de setores da magistratura era constantemente afetado por
uma gama de relaes primrias que iam desde o casamento colonial at os laos de
amizades e de compadrio, isto havia apadrinhamento onde eram escolhidos para os
cargos parentes e amigos. E na medida em que a posse de terra possibilitava aos
magistrados fortuna e poder social, nada mais natural que aspirassem permanecer na,
desinteressando-se por promoes funcionais. De fato, esses operadores jurdicos, na
maior parte das vezes, almejavam "Objetivos coletivos ou pessoais que conflitavam
frontalmente com os padres dos cargos que ocupavam".

Com isso assinala-se de um lado a sufocao do direito nativo informal e a imposio de

uma regulamentao aliengena, de outro, a consolidao de um estatuto normativo
montado para defender os interesses da coroa e colocado em ao por uma elite de
profissionais bem treinados que se articularam mediante prticas" burocrtico -
patrimonialistas".

Baseado nisto foi fundada as primeiras escolas de direito, na criao de uma elite jurdica
prpria e na construo de uma estrutura legal positivo, durante o imprio e o incio da
repblica. A dimenso "tica - Filosfica" do liberalismo denota "afirmao de valores e
direitos bsicos atribuveis natureza moral e racional do ser humano" que acentuavam
nos princpios da liberdade pessoal do individualismo, da tolerncia, da dignidade e da
crena na vida e o aspecto "Econmico" refere-se, sobretudo, s condies que abrangem
a propriedade provada, a economia de mercado, a ausncia ou minimizao do controle
estatal, a livre empresa e a iniciativa privada. a tradio das idias liberais no brasil no s
conviveu de modo anmalo, com a herana patrimonialista e com a escravido, como
ainda favoreceu a evoluo retrica da singularidade de um "liberalismo conservador,
elitista, antidemocrtico e antipopular", matizado por prticas autoritrias, formalistas,
ornamentais e ilusrias.

Com a independncia do pas, o liberalismo acabou constituindo-se na proposta de

progresso e modernizao supera Dora do colonialismo, ainda que, contraditoriamente,
admitisse a propriedade escrava e convivesse com a estrutura patrimonialista de poder.

A implantao dos dois primeiros cursos de direitos no brasil, em 1827, um em So Paulo

e outro em recife em 1854, refletiu a exigncia de uma elite, sucessora da dominao
colonizadora, que buscava concretizar a independncia poltico- cultural, recompondo,
ideologicamente, a estrutura de poder e preparando nova camada burocrtico -
administrativa. Na verdade, sua finalidade bsica no era formar advogados, mas, isto sim,
atender as prioridades burocrticas do estado.

Foi o Cdigo Criminal de 1830, advindo das cmaras do imprio e de rdua realizao. Tal
estatuto era no s redigido segundo a melhor doutrina clssica penal, como tambm, se
atinava com o esprito liberal da poca. Este conservou a pena de morte que mais tarde foi
transformada em priso perptua. O cdigo combinava prtica processualistas derivadas
do sistema ingls e do francs, o que representava, uma vez mais, a vitria do esprito
liberal e a supresso do ritual inquisitrio filipino. Com isso, extinguiu-se a estrutura
colonial portuguesa, apoiada sobre os ouvidores e os juizes de fora. a etapa seguinte de
evoluo jurdica foi o Cdigo Comercial de 1850, que, aps ter passado por lento
processo de redao parlamentar acabou configurando-se num modelo normativo para
diversas legislaes mercantis.

Constata-se, pois, o procedimento profissional e poltico dos magistrados enquanto atores

privilegiados da elite imperial, sua relao com o poder poltico, com a sociedade civil e
sua contribuio na formao das instituies nacionais. eram preparados e treinados para
servir aos interesses da administrao colonial. Da resultaria o processo de
constitucionalizaro (carta imperial de 1824), a criao das faculdades de direito (1827) e o
primeiro cdigo nacional de controle social (cdigo penal de 1830). De todos os setores
burocrticos herdados de Portugal o que dispunha de melhor organizao profissional
com estrutura e coeso internas superiores a todos os outros segmentos, o que a
legitimava como fora para a negociao. O governo central utilizava-se dos mecanismos
de nomeao e remoo de juizes para administrar seus interesses, fazendo com que a
justia fosse partidria, e o cargo, utilizado para futuros processos eleitorais, fraudes, e
desvios ou mesmo para recompensar amigos e polticos aliados.

No perodo que sucede independncia do pas, a juno de foras liberais com grupos
de aliados nativos determinou alguns avanos poltico - jurdicos, como o sistema de jri
popular e o de juizes locais eleitos, aptos para a conciliao prvia de causas cveis em
geral. Ningum melhor do que eles para usar e abusar do uso incontinente do palavreado
pomposo, sofisticado e ritualstico, na construo de sua identidade, os atores jurdicos
buscaram conciliar certa praxes cujos limites, nem sempre muito claros, conjugavam idias
liberais e conservadoras.

Percebe-se, assim, uma tradio advocacia desvinculada de atitudes mais comprometidas

com a vida cotidiana e com uma sociedade em constante transformao. H de repensar o
exerccio da prtica jurdica tendo em conta uma nova lgica tica-racional, capaz de
encarar a produo dos direitos como inerentes ao processo histrico-social, um direito
que transpe os limites do estado, encontrando-se na praxes social, nas lutas cotidianas,
nas coletividades emergentes, nos movimentos sociais.

No percurso de um longo processo de colonizao portuguesa consolidou-se a

singularidade de uma cultura jurdica que reproduziu historicamente as condies
contraditrias da retrica formalista liberal e do conservadorismo de prtica burocrtico-
patrimonialista, importante situar trs momentos da cultura jurdica nacional, que
configurou para o desenvolvimento institucional do "direito pblico", no espao positivado
das "instituies privadas" e no cenrio das "idias jus filosfico", que tem sua formao
autnoma a partir dos parmetros institucionais consolidados com a independncia do
pas. dentre elas, a influncia das Revolues Francesa e norte-americana, movimentos
do sculo xviii que propuseram declaraes de filosofias liberais e individualistas: a vinda
da famlia real e a instalao da corte no brasil, em face da ameaa e da invaso
napolenica, abrindo novas direes para a emancipao poltica e para o esboo
originrio de uma conscincia nacional: e finalmente, a ecloso de um exacerbado
nacionalismo aliado aspirao ardente de independncia dos povos latino-americanos,
que sintetizou a lenta busca, e histricos do povo perifrico, explorando e dominando, em
prol de sua liberdade, emancipao, participao e busca de seus direitos de cidadania.

Igualmente, criou-se um complexo processo hierarquizado de eleies atravs de

assemblias que iam restringindo paulatinamente o crculo dos cidados participantes. No
entanto, foi crise econmica uma das razoes principais para o desmantelamento do
imprio e o surgimento do estado liberal republicano em 1889. As duas primeiras
constituies, elaboradas no sculo xix (a constituio monrquica de 1824 e a
constituio da repblica de 1891), foram, portanto, imbudas profundamente pela
particularidade de um individualismo liberal-conservador, expressando formas de
governabilidade e de representao sem nenhum vnculo com a vontade e com a
participao popular, descartando-se, assim das regras do jogo, as massas rurais e
urbanas, onde era exposto o controle poltico-econmico das oligarquias agro
exportadoras, que enquanto detm o poder eles impunham seus interesses e moldavam a
dinmica do direito pblico compreendido entre a independncia do pas e o fim da velha
repblica.

O colapso da economia agro exportadora e a falncia das instituies da velha repblica,

inseridos num cenrio conflitivo interagido pela participao de diferentes atores, pelas
propostas antagnicas de mudanas e inovaes, pelas cises nas antigas lideranas e
recomposio de alianas, definiram um quadro poltico marcado pela incapacidade de
qualquer um dos setores em confronto sobrepor-se aos demais.

Num bicameralismo disfarado, atribui-se a cmara dos deputados o exerccio efetivo do

legislativo, transformando o senado federal em simples poder colaborador. Onde a cmara
dos deputados era composta no s por representantes do povo, eleitos diretamente, mas
surgia a chamada representao profissional, eleita indiretamente mediante associaes
profissionais. introduzia-se a justia eleitoral no poder judicirio, que inovava como o voto
feminino, os direitos individuais, surgiu justia do trabalho.

Nessa perspectiva, a atual constituio atingida profundamente por restries na rea

social, por fluxos de desmobilizao que sacodem a sociedade civil e por diretrizes que
conduzem supresso do espao poltico da cidadania.

A concluso extrada da evoluo do direito pblico caracteriza-se basicamente pelas

principais constituies do brasil, que ele foi marcado por uma doutrina de ntido perfil
liberal-conservador, calcada numa lgica de ao atravessada por temas muito relevantes
para as elites hegemnicas, tais como a conciliao e o reformismo.

Nesse contexto adverte sobre a pertinente e necessria proposta conciliatria expressa

pelo dualismo do direito privado, que deixa de lado a institucionalizao do cdigo civil e
privilegia a promulgao da legislao comercial, que invadia territrio do direito civil, e
introduzia no texto desse diploma a parte geral relativa a obrigaes e contratos, mandato,
locao, hipoteca autnticos institutos de direito civil, podemos dizer que a historicidade
brasileira no foi diferente, pois foi com a abolio do sistema escravocrata e com o
advento do regime republicano que se concretizou, de vez, a extino das ordenaes.

Esse mpeto "nem sempre bem sucedido de se livrar do passado e inaugurar instituies
novas" encontrava sustentao no iderio libera - individualista e na tentativa de adequar
determinado institutos econmicos a uma sociedade constituda pela aliana de
oligarquias agrrias. Certamente o direito civil brasileiro, tendo suas razes no velho direito
metropolitano, que o imprio transformou e, em parte, materializou, seria pouco eficaz e
fracassaria em inmeras questes essenciais.

Sua filosofia tem reproduzido at hoje, de um lado, os princpios do individualismo burgus

advindos da moderna cultura jurdica europia: de outro, o legado colonial de prticas
institucionais burocrticos - patrimonialistas que apenas tm favorecido a garantia e a
proteo de bens patrimoniais, deixando de contemplar e resolver os conflitos sociais de
massa. A escola de Recife consagrava, ainda no bojo de seu movimento intelectual, q
questo da evoluo de idias que sacudiram os horizontes da filosofia, da produo
cientifica e da crtica literria. com a crise scio-econmica que sacudiu a estrutura
capitalista da velha repblica liberal-positivista e com as contradies sociais decorrentes
da emergncia dos novos atores no mbito da dominao poltica burguesa oligarquia,
sobressaram novas teses como o cultaralismo, a conciliao, o nacionalismo de esquerda
e o desenvolvimentismo.

Alguns desses valores assumem maior importncia sob o influxo de contedos ideolgicos
em diferentes pocas e tambm conforme a problemtica social de cada tempo e lugar.

Procurou superar as limitaes das epistemologias idealistas e empico-formais,

integrando, dinamicamente, os pressupostos normativos com o elemento ftico e o
elemento axiolgico, e inserindo, a partir de um realismo de matriz kantiano, a experincia
da normatividade jurdica no mundo da cultura.

Na verdade, o pensamento jurdico nacional em menos de uma dcada, alm de manter e

reproduzir suas grandes matrizes, idealismo e formalismo costumeiramente legitimares e
encobridores do direito oficial e das estruturas de poder, no pode ficar imune a
formulaes epistemolgicas e metodolgicas advindas das mudanas e dos avanos
paradigmticos nas cincias humanas.

Esta obra demonstrou-se desde seus primrdios, que a matriz jurdica trazida e imposta s
colnias da Amrica latina, como no brasil, advm da implantao e adequao das fontes
histricas luso - romansticas, bem como do processo posterior de assimilao do legado
institucional regulador colonialista ibrico, para uma estrutura social dependente e
perifrica.
A concluso que se pode extrair desta perspectiva histrica a imediata necessidade de
articular, na teoria e na prtica, um projeto crtico de reconstruo democrtico do direito.
Por conseqncia redefinir essa trajetria de idias e instituies jurdicas no brasil
envolve concretamente, a problematizao e a ordenao pedaggica de estratgias
efetivas, fundadas na democracia, no pluralismo e na interdisciplinaridade, que conduzem
a uma historicidade social do jurdico, capaz de formar novos operadores e juristas
orgnicos, comprometidos com a superao dos velhos paradigmas e com as
transformaes das instituies arcaicas, elitistas e no-democrticas, uma cultura jurdica
que reflita idias e instituies sintonizadas com anseios e aspiraes dos sujeitos sociais
e dos cidados de nova juridicidade.

Fonte: Livro de Antnio Carlos Wolkmer, Histria do Direito no Brasil, 3 Edio, Editora
Forense Rio de Janeiro, 2005.