CONTRATO UNDERWRITING

DEFINICION:

La traduccin del trmino Underwriting del idioma ingls al idioma espaol es:
Suscripcin o Debajo de lo Escrito.

El contrato Underwriting tambin es conocido como:

a. Contrato de pre financiamiento;

b. Contrato de Emisin y Colocacin de Ttulos Valores;
c. Suscripcin Temporal.

En cuanto a la definicin de este contrato, a continuacin citaremos definiciones

hechas por algunos tratadistas:

Villegas Lara lo define: "existe contrato de underwriting cuando una entidad de

crdito se obliga a prefinanciar la emisin de acciones u obligaciones sociales de
una sociedad annima, para luego colocarlas en el mercado de valores".

Para Juan M. Farina el contrato de Underwriting es una operacin en virtud de a

cual una entidad financiera prefinancia a una sociedad annima la emisin de
acciones o debentures, a la vez que se compromete a colocar, luego de emitidos,
esos ttulos en el mercado.

Bravo Melgar afirma que "se trata de un contrato casi atpico, en virtud de la cual
una empresa financiera y una sociedad emisora de valores mobiliarios contratan a
fin de que la primera citada se obliga a financiar, prefinanciar y vender los valores
emitidos por la segunda trada a colocacin".
Linares Bretn, sostiene que el contrato de underwriting es aquel en virtud del
cual una entidad emisora de valores mobiliarios conviene con una entidad
financiera, bien sea banco de inversin, compaa financiera o banco comercial,
su participacin en la colocacin pblica a fin de asegurar la cobertura de esa
emisin.

Como podemos ver, varios autores definen este contrato de diferente manera,
pero coinciden en algunos elementos comunes.

Como grupo, tratamos de reunir los elementos comunes de las anteriores

definiciones y a partir de ellas, construimos la siguiente definicin:

El Underwriting es un contrato, atpico, mediante el cual una parte llamada

underwriter (esta puede ser un banco de inversin, una compaa financiera o un
banco comercial) se obliga con otra parte llamada emisora (la cual puede ser
sociedad por acciones, cooperativa, asociacin civil o empresa del Estado) a
prefinanciar acciones, debentures, obligaciones negociables emitidas por el cliente
para su colocacin posterior entre el pblico a travs del mercado de valores.

ORIGEN DEL CONTRATO UNDERWRITING:

No se conoce el momento exacto en que tuvo su origen el trmino o expresin

Underwriting, pero varios tratadistas concuerdan que es de origen anglosajn,
ya que el antecedente ms cercano es el Contrato de Seguro Martimo el cual se
realizaba y operaba a finales del siglo "XVII" en Inglaterra; en virtud de este
contrato, los asegurados llamados underwriters, asuman el riesgo de la travesa
por un determinado valor.

Conforme fue surgiendo la industria, se fueron constituyendo empresas bajo la

modalidad de sociedades annimas, las que tuvieron la necesidad de financiarse,
pero acudir a mecanismos de crdito les resultaba demasiado oneroso, es en ese
momento donde surge el contrato Underwriting, como es conocido en la
actualidad, el cual les permita a las empresas la financiacin pero a un costo
menor que el crdito bancario.

Poco a poco el contrato Underwriting fue perdiendo su relacin con el antiguo

contrato de seguro martimo que le dio origen. En la actualidad el uso de este
trmino se vincula con la actividad del mercado de capitales, y que tiene que ver
con la actividad financiera.

IMPORTANCIA DEL CONTRATO UNDERWRITING:

El Underwriting no se usa en nuestro pas, pero internacionalmente comienza a

ser notorio su empleo y esto ha ocurrido en las naciones en vas de desarrollo.

Es importante porque permite que la empresa necesitada de financiamiento, lo

consiga pero sin tener que recurrir a crditos bancarios que resultan mas
onerosos, o permitir que a la sociedad ingresen ms accionistas.

Las empresas deben buscar y decidir cul es la mejor alternativa de

financiamiento para alcanzar sus metas operativas, el Underwriting es un
mecanismo de financiamiento alternativo que permite a las empresas poder acudir
al Mercado de Valores en busca de asistencia financiera; a travs de la emisin de
ttulos destinados a la circulacin, y para ello recurre a un banco o entidad
financiera para que tome a su cargo la colocacin de esa emisin de acciones y le
anticipe fondos a cuenta de dicha emisin o bien para que adquiera en su totalidad
la emisin para luego colocarla entre el pblico en general.

En conclusin, el Underwriting es importante porque permite a las empresas

obtener asistencia financiera, es decir, otorga a la sociedad emisora la obtencin
del capital, sin esperar la colocacin paulatina de los valores, dndole la
posibilidad de lograr un aporte inmediato de capital que no le resulta fcil obtener
entre sus accionistas.

Permite el acceso de las empresas al mercado de capitales, convirtindose en un

eficiente mecanismo para atender las necesidades financieras de las empresas, lo
cual involucra la participacin de diversos agentes econmicos, con actividades
especializadas y complementarias unas con otras.

NATURALEZ JURIDICA

Existen varias afirmaciones y opiniones al respecto de tratadistas y autores entre

los cuales estn:
Segn el Autor BRAVO MELGAR:

Afirma que el underwritting, al cual prefiere denominarlo contrato de emisin

financiera, en virtud del cual una empresa que asume la condicin de emisora de
ttulos de valores encarga a otra, generalmente un banco o una entidad financiera,
su colocacin en el mercado, actuando como intermediaria y pudiendo hasta
garantizar la operacin de ser el caso.

Segn el Autor ARRUBLA PUCAR:

Indica que es de naturaleza mixta por tener caractersticas y elementos propios de

otros contratos, por ejemplo con "la compraventa tiene semejanzas en cuanto que
el underwriter toma la totalidad de la emisin para colocarla por su cuenta y riesgo
(esto es la modalidad del underwriting en firme). As como con el mandato en
cuanto a la comisin en ciertas modalidades, de ste; y que tiene similitudes con
el contrato de corretaje, cuando el underwriter acta sin adquirir en firme la
emisin".
 Segn el Autor BARRIOS ORBEGOSO

1. De naturaleza de comisin mercantil, ya que a travs el underwrting se

cuenta como agente de la empresa emisora obtiene la suscripcin o coloca
los valores emitidos por sta.
2. Acta como mandatario de la sociedad emisora y sus relaciones estaran
reguladas por las normas del Cdigo de Comercio respecto a la comisin
mercantil.

Ambos tratadistas insisten y por lo cual coincidimos, que este tipo de

contrato es sui gneris, y que por lo complejo del mismo no tiene naturaleza
de ningn contrato tradicional; es, pues, un contrato autnomo.

ELEMENTOS

1. La Emisora: Es una sociedad mercantil, una empresa en busca de

financiamiento, de liquidez y que encuentra en el Contrato de Underwriting
el medio ms rpido y seguro de obtencin de capital, siendo estas las
sociedades annimas, las sociedades en comanditas por acciones, esto es
el caso de Guatemala; En este sentido la sociedad annima es el tipo de
sociedad ideal para la celebracin de este tipo de contrato, debido a que
debe emitir acciones, valores, obligaciones o debentures; siendo esta
entidad la que necesita de financiacin. Sin duda alguna, antes de la
emisin de obligaciones base y respaldo del contrato de underwriting,
tendrn que hacerse los estudios de factibilidad pertinentes que hagan
viable el proyecto.

2. El Underwriter, intermediario financiero, Lead Manager o Manager

Underwriter: Es una empresa especializada en esta clase de operaciones,
la cual pre financia la emisin de las obligaciones y, finalmente, consigue la
colocacin y suscripcin de ellas. No son inversionistas, ya que su finalidad
no es la de conservar los valores objeto de la emisin, sino justamente y
gracias a su pericia profesional, colocarlos en el mercado primario.
 Regularmente son los grandes bancos comerciales, entidades financieras y
empresas de inversi6n los que se encargan de las formas de intermediacin
financiera, y dentro de estas se encuentra la contratacin underwriting

A lo anterior debemos agregarle que son consideradas como entes

underwriters, las personas jurdicas colectivas, indistintamente
denominadas sociedad financiera privada o bien agente de bolsa o agente
de valores, que provee de recursos al emisor a travs de la adquisicin de
valores que sern emitidos posteriormente por un ente encargante o
emisor, quedando bajo su criterio si decide colocarlos posteriormente entre
el pblico inversor, ya sea en el mercado burstil o en el extraburstil.

3. Co-underwriters: Otros bancos de inversin asociados, agentes

especializados y los comisionistas que trabajan para el Underwriter principal
o contratante.

CARACTERISTICAS

La falta de una configuracin legal y reglamentacin de sus elementos

caractersticos, convierten a este contrato en atpico e innominado, cuya
celebracin se torna perfectamente vlida, por aplicacin del principio preliminar
de nuestro ordenamiento como es la potestad de celebracin y configuracin de
contratos con los lmites del orden pblico, moral o buenas costumbres.

La caracterizacin de todo contrato debe hacerse desde el punto de vista de su

Estructura y de la funcin que est llamado a cumplir.

1. CARACTERISTICAS ESRUCTURALES

La estructura del underwriting deriva de la naturaleza de su composicin, del

contenido de las prestaciones asumidas y de la forma con que logra el
cumplimiento de las mismas; por lo tanto puede considerarse las caractersticas
estructurales las siguientes:
A). Bilateral: contiene obligaciones para ambas partes que participan y suscriben
el contrato, y se considera que este tipo de contrato es bilateral porque cada parte
asume obligaciones reciprocas, es decir, existe sinalagma por cuanto cada parte
se compromete a realizar por una parte el pre financiamiento por parte de un
banco o entidad financiera y por la otra la emisin de los ttulos valores, por parte
de la sociedad o entidad emisora.

B). Consensual: para que pueda nacer a la vida jurdica y as mismo se

perfeccione, debe mediar el consentimiento de ambas partes. Con esto no es
necesaria la entrega de los ttulos valores sobre los que versa la operacin del
contrato de underwriting para que se considere vlidamente concluido, siempre
que el acuerdo de voluntad de las partes haya quedado claramente manifestado.
Es decir, que el contrato de underwriting se perfecciona por solo consentimiento
de las partes; su conclusin como contrato se opera en el mismo acto de arribarse
al acuerdo de voluntades entre las partes intervinientes. A partir de all el contrato
comienza a surtir plenos efectos.

C). No formal: ninguna formalidad resulta legalmente exigible para la celebracin

de este contrato, por lo tanto hay libertad de forma. No obstante una minuciosa
instrumentacin por escrito es prctica de rigor, sin perjuicio de la celebracin del
contrato de suscripcin.

D). Oneroso: la naturaleza de la actividad involucrada en este contrato implica el

carcter oneroso, puesto para poner la ventaja de la financiacin, una parte se
obliga a pagar a la otra una comisin u obtener un lucro por la colocacin de los
ttulos.

E). Innominado: no existe regulacin legal especfica de este contrato, es decir, no

est previsto en nuestro ordenamiento jurdico y, por lo tanto, no est sujeto a
normas generales y particulares, atento esa carencia de una disciplina legislativa
especial. Su causa es nueva y diversa, respecto de cada una de las que son
propias de los contratos nominados, por lo que resulta innominado y atpico, as
mismo, no existe consenso en cuanto a la denominacin en espaol del contrato
de underwriting.

F). Principal: por que surte efectos por s mismo.

G). Conmutativo: Esta caracterstica se desarrolla porque las partes estn

enteradas desde que se celebra el contrato, as mismo se enteran del alcance de
sus derechos y obligaciones.

H). Instantneo: Este puede ser dependiendo de la modalidad del contrato

underwriting que se adopte, porque puede ser cumplido de una vez.

I). De tracto sucesivo: Esta modalidad cuando se va cumpliendo dentro de un

plazo posterior a la celebracin del contrato.

2. CARACTERISTICAS FUNCIONALES

A). Financiero: El underwriting configura una nueva tcnica cuyo vinculo

unificante consiste en la financiacin que obtiene una de las partes, de la otra que
se la brinda. Es un tpico contrato enmarcado dentro del mercado de capitales. La
determinaci6n del precio del contrato estar en funcin del monto de la inversin
Afectada en la operacin y su recupero, conforme el plazo acordado para la
Colocacin de la pertinente emisin. Todo ello con la ventaja de la reduccin de
Costos y capacidad profesional que implica la intervencin de un underwriting. En
la medida que las emisiones se efecten con prima, de la cual pueden deducirse
los gastos, no se afectara la integridad del capital social.

B). Canalizador de recursos: La intervencin del underwriter mediante la tcnica

Descrita permita la canalizacin de recursos, posibilitando la transferencia de los
Mismos desde los oferentes hacia los demandantes de fondos, con el objeto de
Capitalizar, desarrollar y expandir las empresas.

C). De servicios: Sin perjuicio del financiamiento que constituye el elemento

esencial de este contrato, la utilizacin de esta tcnica comprende la prestacin de
diversos servicios de asesoramiento, que forman parte integra de la operatoria y
hacen a la esencia de la misma.

EFECTOS JURIDICOS:

1) OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES

1. EMISOR:

a) Emitir los ttulos de valor

b) prever servicios complementarios de asesoramiento que la entidad financiera
brinda a la entidad emisora habida cuenta de la experiencia y conocimiento
del mercado con que ella cuenta
c) Proporcionarle toda la informacin necesaria y veraz de la entidad emisora,
para que el ente que brinde la prefinanciacin tenga una idea precisa y
determine la posibilidad de celebrar el contrato
d) Indicar cul es la cantidad o monto del pre financiamiento que requiere, en
que pretender invertirlo y a travs de valores pretende su captacin
e) Cancelar los honorarios por la asesora jurdica y financiera, as como de
cualquier trmite
f) Cubrir todos los gastos que comprende la emisin
g) No vender ningn valor emitido a otra entidad durante el periodo acordado
para la celebracin del contrato.
h) Responder por las acciones civiles y penates derivadas de la omisin o
falsedad de la informaci6n que se hubiere proporcionado al underwriter.

2. Underwriter = asegurador:

a) Pre financiamiento de su importe.

 b) Es importante mencionar que para este las obligaciones pueden variar
dependiendo de la modalidad que se aporte, pero haciendo alusin a la
modalidad de en firme pueden ser estas: Adquirir la totalidad de la emisin.
c) Pagar a la entidad emisora el precio acordado.
d) Respetar todas las condiciones acordadas como el precio; realizar todas
aquellas actividades promocionales de la emisin.
e) Entregar al emisor copia del contrato.
f) Mantener una adecuada comunicacin entre el emisor.
g) Bebe responder por las acciones civiles y penales derivadas de su funcin.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL CONTRATO UNDERWRITING

a) VENTAJAS:

La posibilidad de incrementar el desarrollo econmico del pas por el

ahorro nacional contribuye al desarrollo del mercado de valores
Se da una mayor movilidad de acciones
Distribucin masiva y amplia de ttulos valores
La entidad emisora obtiene del contrato de underwriting la liquidez que
requiere para sus proyectos 0 inclusive, sus problemas.
Es una fuente de financiamiento a largo plazo, rpido y seguro
Se dan altas posibilidades para las empresas garantizarse los recursos,
dependiendo del tipo o modalidad de underwriting a utilizar
Es una forma de generar una cultura financiera y burstil de largo plazo
en los inversionistas de un pas
Da una mayor variedad de instrumentos que les permitan a los
inversionistas reducir los riesgos de cartera.

b) DESVENTAJAS

La necesidad de un mayor desarrollo de una banca de inversin en

un pas.
Un caso de desarrollo del mercado burstil, as como del
extraburstil.
Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos
de colocaci6n.
Resulta de imposible utilidad a pequeas y medianas empresas.