Maestria

N 71, 2013
pp. 109-139
Aproximaciones a una funcionalizacin

constitucional de la teora del delito
Approaches to a constitutional function on theory of crime
Y va n m o n t o Ya v i va n C o *
Resumen: Tras presentar los presupuestos del impacto del

neoconstitucionalismo en el derecho penal, el presente artculo plantea las
posibilidades de reconstruir los contenidos de las categoras de la teora del
delito hacia los principios y derechos fundamentales reconocidos (explcita o
implcitamente) en la Constitucin.
Palabras clave: neoconstitucionalismo teora del delito principios

y derechos fundamentales constitucionalizacin del derecho penal
dogmtica penal
Abstract: After presenting assumptions of neo constitutionalism impact in

criminal law, this article raises the possibilities of rebuild contents of categories
on crimes theory towards fundamental principles and rights recognized
(explicitly or implicitly) in the Constitution.
Key words: neo constitutionalism theory of crime fundamental principles

and rights penal law constitutionalization criminal dogma
Contenido: i. introduCCin. ii. presupuestos teriCos de una

FunCionalizaCin ConstituCional de la dogmtiCa penal.
ii.1. la ConstituCin en una perspeCtiva aBierta. ii.2. el (neo)
ConstituCionalismo Y el replanteamiento del ConCepto del
dereCHo. ii.3. el dereCHo penal Y la ruptura del Formalismo
jurdiCo penal en el Contexto del neoConstituCionalismo. iii. la
dogmtiCa penal FunCional Y FunCionalizaCin ConstituCional
de la teora del delito. iii.1. anteCedentes: la dogmtiCa penal
de Base ontolgiCa. iii.2. la dogmtiCa penal FunCional aCtual.
iii.2.1. la teora del delito orientada a prinCipios poltiCo-
Criminales en Claus roxin. iii.2.2. la perspeCtiva FunCional
de vives antn Y sus disCpulos. iii.3. reConstruCCin de una
FunCionalizaCin ConstituCional de las Categoras de la teora
del delito. iii.3.1. tipiCidad (antijuridiCidad material). iii.3.2. la
antijuridiCidad Formal. iii.3.3.CulpaBilidad. iv. ConClusiones.
*
Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Correo electrnico:
ymontoy@pucp.pe
110 i. introduCCin
La relacin entre el derecho constitucional y el derecho penal o, mejor
expresado, las relaciones entre los contenidos explcitos e implcitos
de la Constitucin y el derecho penal ha estado determinada
tradicionalmente por un grupo de principios que operaban como lmites
a la potestad punitiva del Estado1: legalidad, proporcionalidad, lesividad,
culpabilidad, entre otros. Todos los principios mencionados han
operado, en un primer momento, como lmites externos a la potestad
punitiva del Estado a la manera de principios poltico-criminales que
orientaban el trabajo del legislador penal. Y en un segundo momento,
con el fenmeno del constitucionalismo o neoconstitucionalismo 2,
tales principios han pasado a ser jurdicamente vinculantes al legislador
penal por su reconocimiento explcito (legalidad y proporcionalidad) 3 o
implcito (culpabilidad y lesividad4) en nuestra Constitucin.
En tal sentido, la relacin entre los contenidos de la Constitucin y del

derecho penal, como puede evidenciarse, estuvo dirigida de manera casi
exclusiva a los procesos de criminalizacin y, por ende, al legislador penal
(salvo la prohibicin de la analoga). La idea central era dotar de normas
vinculantes que impidieran, limitaran o racionalizaran el proceso de
tipificacin de conductas y de adscripcin de penas a tales conductas.
Sin embargo, se evidencia progresivamente una dimensin de

operatividad prctica de tales principios y derechos fundamentales
en el trabajo dogmtico-penal y, como consecuencia de ello, en los
contenidos de la propia teora del delito. En efecto, no se trata ahora
solo de lmites externos a la configuracin normativa del derecho penal,
sino de principios y normas iusfundamentales que configuran tambin
el aparato terico sobre el cual se asienta la aplicacin ordinaria de la ley
penal. Esta comprensin del impacto del neoconstitucionalismo sobre
el derecho penal ha tenido un mayor desarrollo histrico en la doctrina
penal italiana que en la doctrina penal alemana5, la cual ha permanecido
mucho ms centralizada en el desarrollo sistemtico del derecho penal
ajeno al desarrollo constitucional.
Y va n m o n
t o Ya v i va
nCo
1 Solo a ttulo de ejemplos los manuales de Muoz conDe, Francisco y Mercedes GArcA ArAn.
Derecho penal. Parte general. Sptima edicin. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007 (caps. IV y V);
berDuGo GMez De LA torre, Ignacio y otros. Curso de Derecho Penal. Parte general. Barcelona:
Experiencia, 2004 (Leccin 3, cap. II); Luzn PeA, Diego Manuel. Lecciones de Derecho Penal.
Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013 (cap. 2). En el Per, el manual de V iLLAVicencio
terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley, 2006.
2 Sobre la terminologa, ver el acpite 2.1 de este trabajo.
3 Artculos 103, 2.24 d y 200 de la Constitucin Poltica.
4 Sobre el reconocimiento constitucional de estos principios, ver las sentencias de Tribunal
Constitucional de fecha 9 de agosto de 2006 (expediente 003-2005) y de fecha 15 de diciembre de
2006 (expediente 0012-2006 PI/TC).
5 Sobre esta constatacin desde la perspectiva alemana, ver especialmente T ieDeMAnn, Klaus.
Constitucin y derecho penal. Lima: Palestra, 2003.
derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

71
Sin embargo, a pesar de las reflexiones del carcter fundante de la

Constitucin sobre el derecho penal, la doctrina italiana no ha llevado
su experiencia histrica hasta las ltimas consecuencias, es decir, no ha
111
culminado su desarrollo hasta involucrar los contenidos constitucionales
en la teora del delito. aproximaCiones
a una
FunCionalizaCin
La teora del delito constituye uno de los desarrollos dogmticos ms ConstituCional
complejos que ha elaborado una disciplina jurdica. Se trata, en buena de la teora del
cuenta, de una construccin sistemtica histrica de las disposiciones delito
y normas penales que ha determinado una estructura de anlisis del
fenmeno delictivo sobre la base de un sistema de filtros o niveles de
approaCHes to a
juicios de valoracin (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), cada
Constitutional
uno con diverso contenido. Este sistema de filtros tiene como pretensin FunCtion on
esencial brindar al juez herramientas de interpretacin jurdica para tHeorY oF Crime
poder atribuir un suceso concreto a un injusto penal predeterminado y,
de esta manera, poder reprochar penalmente a una persona concreta tal
injusto penal cometido6.
Pues bien, el propsito de este trabajo es, en primer lugar, presentar

las bases o presupuestos del impacto del constitucionalismo o
neoconstitucionalismo en el derecho penal y, a partir de all, plantear
las posibilidades de reconstruir u ofrecer una funcionalizacin de los
contenidos de las categoras de la teora del delito hacia los principios
y derechos fundamentales reconocidos (explcita o implcitamente) en
la Constitucin. Pretendemos en buena cuenta seguir contribuyendo
en subsanar un vaco advertido por Manuel Atienza7 en la dogmtica
penal actual: explicar la subordinacin de los elementos descriptivos,
explicativos y sistemticos de la dogmtica a los elementos de carcter
valorativo.
i i . presupuestos teriCos de una FunCionalizaCin

C o n s t i t u C i o n a l d e l a d o g m at i C a p e n a l
Antes de evaluar las posibilidades de reconstruccin constitucional
de una dogmtica penal funcional y por ende de su desarrollo
ms complejo, como es la teora del delito, es importante dar Y va n m o n
cuenta de los puntos de partida tericos que nos permiten la referida t o Ya v i va
reconstruccin. nCo
6 Sobre la importancia de la dogmtica jurdico-penal en el contexto de un Estado democrtico de

derecho, ver GiMbernAt, Ordeig. Tiene futuro la dogmtica jurdico penal?. En Santiago M ir y
Mirentxu corcoy (dirs.). Estudios de Derecho Penal. Madrid: Tecnos, 1990, p. 160.
7 AtienzA, Manuel. Constitucionalismo y derecho penal. En Constitucin y derecho penal. Madrid:
Marcial Pons, 2012, p. 39.

112 ii.1. la Constitucin en una perspectiva abierta
Como consecuencia de los procesos de constitucionalizacin y
democratizacin surgidos en Europa occidental8 despus de la Segunda
Guerra Mundial, las constituciones polticas de los Estados han
venido adquiriendo progresivamente una cualitativa importancia,
entendindola como un cuerpo normativo fundacional y vinculante
para todos los rganos del Estado9.
Sin embargo, esta naturaleza normativa de la Constitucin no puede

entenderse como un sistema jurdico cerrado sino como un sistema
abierto10, esto es, como un sistema cuyas normas iusfundamentales
le permiten operar una reinterpretacin constante de s misma,
adquiriendo una capacidad expansiva y receptiva de los factores sociales
y polticos internos e internacionales11. Bajo esta concepcin, la cual
compartimos, resulta entonces infundado el miedo a un inmovilismo
del ordenamiento constitucional y de un divorcio entre sistema
jurdico fundamental y realidad social. La prctica de nuestro Tribunal
Constitucional en estos aproximadamente doce aos de desarrollo de
los derechos fundamentales es, sin perjuicio de nuestra discrepancia con
no pocas sentencias relativamente recientes, buena prueba de ello 12.
Pero el proceso de constitucionalizacin que hemos descrito esto

es, la existencia de Constituciones abiertas ahora con caracteres
normativos, altamente garantizadas a travs de diversos tribunales
y fuertemente impregnadas del reconocimiento de derechos de las
personas ha motivado un intenso proceso de reflexin terica
sobre sus diferentes alcances, lo que ha dado lugar a perspectivas
tericas con rasgos comunes, pero tambin con relevantes matices
que veremos en el acpite siguiente. Estas perspectivas tericas han
8 Al respecto, ver las Constituciones de Francia 1946, Italia 1948, Alemania 1949 y Espaa, 1978.
9 Sobre el perodo anterior a la Segunda Guerra Mundial, consultar M uoz ConDe, Francisco. Edmund
Mezger y el derecho penal de su tiempo. Ob. cit., p. 104. Este autor nos devela el desprecio que
muchos penalistas alemanes mostraban hacia la Constitucin de la Repblica de Weimar. Tal vez esta
tradicin, no solo de desconocimiento de la Constitucin sino de animadversin hacia ella, explique en
parte el retraso que con respecto a Italia o Espaa muestra la dogmtica penal alemana acerca de la
incidencia de la Carta Fundamental en la poltica criminal y en la dogmtica penal. Sobre este retraso,
ver sAntAnA VeGA, Dulce Mara. La proteccin penal de los bienes jurdicos colectivos. Ob. cit., pp. 31
y 32. tieDeMAn, Klaus. La constitucionalizacin de la materia penal en Alemania. En:
Y va n m o n www.unifr/derechopenl/anuario/94, si bien reconoce los problemas de la influencia del derecho
t o Ya v i va constitucional en el derecho penal alemn, atribuye estos problemas a otros factores: falta de
tradicin en la materia y diversos niveles de abstraccin entre los principios constitucionales y los
nCo principios penales.
10 LinDe PAniAGuA, Enrique. La constitucin abierta. Madrid: Linde, 1991.
11 Ibd., p. 11, fundamenta el carcter abierto en diversas disposiciones de la Constitucin espaola de
1978. As, la clusula de remisin a la ley, la clusula de transformacin del artculo 9.2, la clusula
de apertura de los tratados, la clusula de interpretacin de los derechos humanos de conformidad
con el derecho internacional, entre otros preceptos.
12 Solo a ttulo de ejemplo pueden citarse dos sentencias de nuestro Tribunal Constitucional. Por un
lado, la sentencia sobre la legislacin antisubversiva (STC de fecha 3 de enero de 2003, expediente
0010-2002 AI/TC), y por otro, la sentencia sobre el reconocimiento del nuevo derecho fundamental
a la verdad (STC de fecha 18 de marzo de 2004, expediente 2488-2002 HC/TC). Con relacin a la
Constitucin espaola, ver igualmente el trabajo de D Az reVorio, Francisco. La Constitucin como
orden abierto. Ob. cit., p. 208.

71
conllevado diferentes trminos o nomenclaturas: constitucionalismo a

secas, neoconstitucionalismo, constitucionalismo de los derechos,
positivismo inclusivo, constitucionalismo garantista, etc., pero tal
113
vez el ms extendido sea el de neoconstitucionalismo. Como seala Mara
ngeles Ahumada se trata de un trmino [neoconstitucionalismo] aproximaCiones
acuado para introducir y plantear en el terreno de la filosofa jurdica a una
FunCionalizaCin
una discusin a propsito de los desafos que diversos aspectos del ConstituCional
funcionamiento de los sistemas constitucionales actuales lanzan a la de la teora del
teora del derecho tradicional13. delito
Desde este nivel de anlisis, dos son los temas principales que approaCHes to a
determinan las diferencias entre los filsofos del derecho 14: el primero Constitutional
es el replanteamiento del concepto de derecho, planteado por la forma FunCtion on
de entender la relacin entre el derecho y la moral, y el segundo es un tHeorY oF Crime
tema de carcter metodolgico/prctico, es decir, el procedimiento para
la determinacin y aplicacin del derecho.
ii.2. el (neo)constitucionalismo y el replanteamiento del

concepto del derecho
En el mbito de la filosofa del derecho, el fenmeno que hemos descrito
anteriormente de constitucionalizacin del derecho ha dado lugar a
una multiplicidad de reflexiones tericas contemporneas sobre la
manera de entender el derecho15 y, en tal sentido, la relacin entre este
y la moral. En consecuencia, antes de analizar las reflexiones tericas
actuales, cabe recordar las dos perspectivas tericas del derecho que,
histricamente y de manera sucesiva, estuvieron en vigencia. Nos
referimos al iusnaturalismo y al positivismo clsico y, en consecuencia,
a la tradicional polmica que sostuvieron sobre la forma de concebir la
relacin entre el derecho y la moral.
El planteamiento iusnaturalista, en resumen, nos indica que por encima

del derecho positivo existe un derecho natural o justo, esto es, principios
universales e inmutables que se derivan de la propia naturaleza 16. En ese
sentido, si el derecho positivo esto es, el ordenamiento establecido
por el Estado no respeta el derecho natural, no resulta vlido.
Y va n m o n
t o Ya v i va
nCo
13 AHuMADA, Mara ngeles. Neconstitucionalismo y constitucionalismo (a propsito de Constituciona-
lizacin y Neoconstitucionalismo de Paolo Comanducci). En Positivismo jurdico y neoconstitucio-
nalismo. Madrid: Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 2009, p. 123.
14 Hacen referencia a las diversas perspectivas del neo constitucionalismo FerrAjoLi (aunque este
prefiere usar otra nomenclatura). Tambin Moreso, Jos Juan. La Constitucin: modelo para armar.
Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 223 y ss.
15 Sobre esta amplia gama de posiciones nos remitimos a los textos de A HuMADA, Mara ngeles.
Ob. cit., pp. 130 y ss., AtienzA, Manuel. Sobre Ferrajoli y la superacin del positivismo jurdico. En
La teora del derecho en el paradigma constitucional. Madrid: Fundacin Coloquio Jurdico Europeo,
pp. 133 y ss.
16 Una versin didctica sobre las caractersticas del iusnaturalismo en P eces bArbA, Gregorio;
FernnDez, Eusebio; De Ass, Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2000,
pp. 296- 306.

114 Se evidencia entonces una relacin necesaria entre la moral y el derecho.
Esto significa que la validez del derecho, bajo esta concepcin, depende
necesariamente de su adecuacin a un determinado cdigo moral.
Esta tesis ha sido criticada duramente, sobre todo en razn de la

indeterminacin de lo que se entiende por derecho natural, as como por
la ausencia de fuerza coactiva en sus postulados17.
La tesis positivista parte de postulados distintos del anterior. Segn sus

postulados, el concepto o validez del derecho no depende de criterios
morales o valorativos18 sino descriptivos, esto es, del procedimiento
previsto en el ordenamiento estatal para su produccin. Precisamente
una de las crticas ms importantes a esta concepcin es la ausencia de
criterios sustanciales para evaluar la validez de las normas 19.
Esta concepcin del derecho plantea una relacin contingente con la

moral20. En efecto, para los positivistas es deseable que el derecho sea
justo, sin embargo consideran que este carcter no es necesario para su
validez21.
Ahora bien, teniendo en cuenta el contexto anterior, veamos cmo se

pueden clasificar las reflexiones tericas sobre el concepto de derecho en
el contexto del fenmeno de constitucionalizacin. Siguiendo a Manuel
Gedisa Atienza22, estas posiciones pueden agruparse en alguna de las
siguientes tres perspectivas tericas:
- Perspectiva positivista clsica: se trata de aquellos que consideran

que el fenmeno de la constitucionalizacin del derecho no
conlleva un nuevo paradigma conceptual, es decir, una nueva
teora del derecho. Segn esta perspectiva, la identificacin del
derecho vlido sera sustancialmente la misma que en pocas
pasadas, esto es, coherente con el positivismo clsico. En ese
sentido, se sigue postulando la relacin contingente (mas no
necesaria) entre el derecho y la moral, correspondiendo al
primero solo las fuentes jurdicas.
- Perspectiva neopositivista del derecho: de acuerdo con esta
perspectiva, los cambios operados por el constitucionalismo
Y va n m o n moderno obligan a plantear un cierto cambio de paradigma
t o Ya v i va jurdico, pero dentro de los parmetros generales esbozados
nCo
17 Ibd., pp. 301-306.

18 HArt, H.L.A. El concepto de derecho (traduccin del ttulo original The concept of law, Oxford, 1961).
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998, pp. 229 y ss.
19 Con respecto a la crticas dirigidas al positivismo ver D workin, Ronald. El imperio de la justicia.
Barcelona: Gedisa, 1988.
20 GonzALes AMucHAsteGui , Jess. Autonoma, dignidad y ciudadana. Valencia: Tirant lo Blanch,
2004, p. 30.
21 Ibd., p. 30.
22 AtienzA, Manuel. Constitucionalismo y derecho penal. En Constitucin y derecho penal (Mirentxu
corcoy, dir.). Madrid: Marcial Pons, 2012, pp. 21 y 22.

71
por el positivismo23. Se trata de la posicin especial del profesor

Ferrajoli. Segn Atienza24, el aspecto ms importante que aleja a
Ferrajoli del positivismo clsico puede apreciarse cuando sostiene
115
que, para que una norma infraconstitucional sea vlida, no solo
debe ser vlida formalmente (en cuanto a su produccin) sino aproximaCiones
que tambin debe ser coherente con los contenidos sustanciales a una
FunCionalizaCin
(las opciones de deber ser)25 de las normas iusfundamentales. Pero ConstituCional
a pesar de estos reconocimientos, Ferrajoli se sigue afirmando de la teora del
positivista en la medida en que interpreta que los elementos delito
de esa dualidad tienen un derecho autoritativo, es decir, las
dimensiones del derecho derivan de un derecho puesto, o del
derecho que es. approaCHes to a
Constitutional
- Perspectivas pospositivistas26 (o verdaderamente neoconstituciona- FunCtion on
listas): son representantes de esta gama de posturas (las cuales tHeorY oF Crime
mantienen matices diferentes) los profesores Ronald Dworkin,
Robert Alexy, Santiago Nino y, desde nuestro punto de vista,
tambin el profesor Manuel Atienza. En general, se trata de
perspectivas que denotan claramente la dualidad interna del
derecho27. Ms all del tipo de separacin entre reglas y prin-
cipios, esta concepcin considera que ambos tipos de normas
(incluso las reglas, aunque se aprecia mejor en los principios)
contienen una dualidad interna de elementos: un elemento posi-
tivo o descriptivo (la Constitucin como es) y un elemento ideal
o valorativo (la pretensin de correccin del derecho que es). Es
evidente, de lo dicho hasta aqu, que las posiciones agrupadas
en esta perspectiva reconocen una relacin necesaria (al menos
conceptual) entre la moral y el derecho, sin que ello signifique
una vuelta al iusnaturalismo28.
Precisamente los derechos o principios fundamentales son expresin

clara e inequvoca de esa relacin estrecha entre derecho y moral. En
efecto, los derechos o principios fundamentales han sido concebidos
como expresin de las exigencias morales que se consideran importantes
Y va n m o n
t o Ya v i va
23 El mismo FerrAjoLi sostiene que l no es partidario de paleopositvismo entendido como aquel nCo
modelo terico del Derecho en el que la norma de reconocimiento consista simplemente en el
principio de legalidad acorde a la formula hobbesiana autorictas facie legem. La validez equivala a la
existencia de las normas y la existencia a su vez validez. Al respecto ver Entrevista a Luigi Ferrajoli
por Gerardo Pissarello y Ramon Suriano, en: http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/
entrevista_a_luigi.pdf.
24 AtienzA, Manuel. Sobre Ferrajoli y la superacin del positivismo jurdico. Ob. cit., p. 148.
25 FerrAjoLi , Luigi. La teora del derecho en los sistema de los saberes jurdicos. En La teora del
derecho en el paradigma del sistema constitucional. Madrid: Fundacin Coloquio Jurdico Europeo,
2008, pp. 37 y ss.
26 AtienzA, Manuel. Constitucionalismo y derecho penal. Ob. cit., p. 22, aunque he preferido suprimir
la nomenclatura de posiciones no positivistas.
27 Ibd., p. 22.
28 iGLesiAs ViLA, Marisa. El positivismo en el Estado constitucional. Ob. cit., p. 78.

116 para los seres humanos, para una colectividad o para todo un pueblo 29.
Si bien las exigencias morales no deben entenderse como exigencias
absolutas, vlidas para todo momento histrico, tampoco deben
entenderse como exigencias coyunturales, absolutamente discrecionales
o subjetivas30. La moralidad aludida no hace referencia a una moral
social aprobada31 por la mayora o la minora de las personas32. La moral
a la que aludimos es la moral crtica o ideal, esto es, aquella compuesta
por principios morales generales usados en la crtica de instituciones
sociales reales, incluida la moralidad positiva33.
Todo este recorrido por la relacin entre derecho y moral nos permite
sostener que los principios y los derechos fundamentales recogidos
explcita o implcitamente en la Constitucin estn compuestos no solo
por una dimensin descriptiva basada en la autoridad, sino por una
dimensin axiolgica que marca exigencias morales. Ambas dimensiones
impregnan o deben impregnar las normas penales en tanto reglas.
Las conclusiones a las que hemos llegado tienen una incidencia relevante
sobre la dimensin metodolgico-prctica del derecho penal, esto es,
sobre la dogmtica penal y, finalmente, sobre el procedimiento para la
determinacin y aplicacin de las disposiciones penales.
29 Prieto sAncHis, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial.

Ob. cit., p. 31. Tambin concibe los derechos humanos como exigencias morales G onzALes
AMucHAsteGui, Jess. Autonoma, dignidad y ciudadana. Ob. cit., p. 33.
30 GonzALes AMucHAsteGui , Jess. Autonoma, dignidad y ciudadana. Ob. cit., p. 55.
31 Una explicacin sinttica de la diferencia entre moral positiva y moral crtica la encontramos en
GonzALes AMucHAsteGui, Jess. Autonoma, dignidad y ciudadana. Ob. cit, p. 33.
32 Es precisamente esa moral positiva la que es criticada con razn por los profesores b erDuGo GMez
De LA torre, Ignacio y Arroyo zAPAtero , Luis. Manual de derecho penal. Parte general I. Ob. cit.,
p. 7.
33 Sobre la objetividad de esta moral, ver esencialmente HAberMAs, Jurgen. Conciencia moral y accin
comunicativa. Barcelona: Pennsula, 1996, pp. 57 y ss. Tambin en esa misma lnea, A tienzA, Manuel.
Sobre Ferrajoli y la superacin del positivismo jurdico. Ob. cit., p. 138. Segn este ltimo autor,
Luigi Ferrajoli se sita entre los autores que niegan la posibilidad de una construccin objetivable de
Y va n m o n la dimensin moral del derecho. Eso explica la posicin de Ferrajoli cercana con la interpretacin
y subsuncin como procedimientos para determinar y aplicar el derecho. El temor ms grave que
t o Ya v i va manifiestan Ferrajoli y aquellos que cuestionan esta vinculacin conceptual entre moral y derecho es
nCo la prdida de capacidad crtica al derecho positivo, que solo la ofrecera una separacin tajante entre
derecho positivo y moral. Plantear el contenido de las normas iusfundamentales como compuestas
por dos dimensiones (dimensin autoritativa y dimensin axiolgica, entendida como pretensin de
correccin del enunciado legal) nos retornara dice Ferrajoli al iusnaturalismo, al identificar la
validez (la obligatoriedad) del derecho no de su positividad, sino a partir de su componente moral. En
mi concepto, siguiendo a Atienza, tres son los elementos que nos permiten escapar de los riesgos
anunciados por Ferrajoli: primero, no se trata de normas parciales o coyunturales sino de una
moral crtica, tal como lo hemos expresado; segundo, el contenido axiolgico determinado en algn
momento determinado no es concluyente: puede cambiar en funcin de mejores argumentos en el
contexto del discurso comunicativo, y tercero, sostener que las normas iusfundamentales contienen
una dimensin axiolgica (y en una perspectiva interna supone actuar en consecuencia) no impide
tener una perspectiva externa que cuestione el derecho positivo, incluso las normas constitucionales.

71
ii.3. el derecho penal y la ruptura del formalismo jurdico

penal en el contexto del neoconstitucionalismo
Si asumimos la conclusin a la que hemos llegado en el acpite anterior,
117
no es difcil deducir las implicancias que el neoconstitucionalismo, como
aproximaCiones
teora del derecho, tiene sobre el derecho penal y sobre el marco terico a una
de aplicacin de las disposiciones penales, es decir, la dogmtica penal. FunCionalizaCin
ConstituCional
2.3.1. El derecho penal ya no puede definirse como tradicionalmente se de la teora del
delito
la entenda, esto es, como el conjunto de normas (concebidas solo como
reglas) jurdicas que asocian al delito, como presupuesto, penas o medidas
de seguridad, como consecuencia jurdica34 y 35, sino como un conjunto deapproaCHes to a
normas [entendidas como reglas], valoraciones y principios jurdicos queConstitutional
desvaloran y prohben la comisin de delitos y asocian a estos como FunCtion on
presupuestos, penas o medidas de seguridad36. tHeorY oF Crime
Como veremos posteriormente, en el control cotidiano de la

conformidad de una disposicin penal con la Constitucin es
fundamental apelar a la dimensin valorativa de esta, lo cual solo
es deducible de la dimensin axiolgica derivada de los principios y
derechos que se reconocen en ella y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos37. Esta dimensin valorativa en las normas
contenidas en las reglas del derecho penal lleva tambin a adoptar
una posicin con relacin a la tradicional y no concluida polmica
sobre la estructura de la norma penal. Nos referimos al debate sobre si
la norma penal contiene solo una dimensin imperativa (funcin de
motivacin) o tambin incluye una dimensin valorativa (expresin
de un juicio de valor sobre el suceso realizado).
Mientras algunos penalistas han concentrado su perspectiva dogmtica

sobre la base de una norma penal concebida nicamente como norma
imperativa38, otros la han concebido en su dimensin esencialmente
34 AtienzA, Manuel. Constitucionalismo y derecho penal. Ob. cit., p. 27, cita como superada la
definicin que hace Mir Puig en su Tratado de derecho penal de 1997.
35 Sin embargo, es preciso sealar que, a pesar de la tradicional definicin formal (del concepto de
derecho penal) esgrimida por los penalistas en su conjunto, esta siempre ha sido flexibilizada a travs
de la introduccin del denominado concepto material del delito, entendiendo por tal generalmente Y va n m o n
aquella conducta que de manera culpable lesiona o pone en peligro bienes jurdicos o es socialmente
daina. Segn LAMPe, Ernst Joachim. La dogmtica jurdico-penal: entre la ontologa social y el
t o Ya v i va
funcionalismo. Traduccin a cargo de Carlos Gmez Jara, Guillermo Orce y Miguel Polaino Orts. nCo
Lima: Grijley, 2003, pp. 34 y 35, esta concepcin de principio material de injusto tiene como una de
sus funciones el rol de un topos de interpretacin a efectos de medir los diferentes tipos penales
de la parte especial y evaluar si desborda la sustancialidad del ideal material de injusto punible.
El mismo autor relaciona ese topos interpretativo con el rol que puede cumplir con el principio
constitucional de proporcionalidad, pero no le otorga alcance suficiente dado que lo interpreta como
proporcionalidad en sentido estricto y no como constitucionalmente ahora se comprende.
36 Mir PuiG. Ob. cit.
37 Donini, Massimo. El derecho penal entre los desafos de la modernidad. Lima: ARA editores, p. 345.
38 Representantes de la perspectiva monista son, segn Roxin, Claus. Derecho penal. Parte general.
Tomo I. Madrid: Civitas, 1997, p. 321, tanto Zielinsky como Horn. En Amrica Latina resulta
emblemtico SAncinetti, Marcelo. Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa.
Bogot: Temis, 1995.

118 valorativa39. Cabe aadir que un tercer grupo reconoce paritariamente
las dos dimensiones de la norma penal, lo que exige, en coherencia
con los postulados neoconstitucionalistas, disponer de dos mbitos
o momentos de anlisis del suceso concreto: un mbito de juicio de
dicho suceso sobre bases axiolgicas (posibilidad de afectacin del bien
jurdico), y otro mbito de juicio sobre bases prescriptivas o imperativas
(comportamiento consciente del significado de la infraccin de la
norma). En mi consideracin, la dimensin axiolgica es la que nos
determina la adopcin de una concepcin dual del injusto (material)
tpico: el desvalor (axiolgica) de la accin y el desvalor (axiolgica) del
resultado40.
2.3.2. Una concepcin del derecho y del derecho penal en

particular como un conjunto de normas que integran las dos
dimensiones: la imperativa y especialmente la valorativa, debe conllevar
a aceptar pacficamente el mtodo ponderativo como frmula previa
para determinar, en los casos difciles pero tambin en no pocos casos
comunes, el alcance concreto de una regla que contiene una norma
penal. La concurrencia de principios o derechos fundamentales en la
delimitacin del alcance de un tipo penal no puede, dado el carcter
dctil de los principios y derechos fundamentales, resolverse a travs de
un procedimiento de subsuncin.
A pesar de lo mencionado, Atienza nuevamente ha advertido la paradoja

de algunos penalistas (como el caso del profesor Vives Antn) que
conciben la norma penal como norma de valoracin (principalmente)
pero se oponen sustancialmente a la ponderacin como una fase del
procedimiento para la determinacin concreta de la norma penal en
algunos casos. Otros penalistas, que priorizan la dimensin imperativa
de la norma penal, no tienen reparos en aceptar este procedimiento
(como es el caso de Mir Puig41).
Uno de los supuestos tradicionales en los cuales el operador judicial,

antes de la aplicacin concreta de un precepto penal, debe acudir a
un procedimiento de ponderacin (para determinar el injusto penal
aplicable) es el de las causas de exclusin del injusto tpico y, dentro
Y va n m o n ellos, especialmente los supuestos de ejercicio legtimo de un derecho 42.
t o Ya v i va
En este tipo de casos, el proceso de subsuncin (y la aplicacin del
nCo
39 En una primera etapa, el profesor ViVes Antn citado por AtienzA, Manuel. Constitucionalismo y
derecho penal. Ob. cit., p. 21.
40 De esta postura, MArtnez-Bujn Prez, Carlos. El contenido de la antijuridicidad. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2013.
41 Mir PuiG, Santiago. Bases constitucionales del derecho penal. Madrid: Iustel, 2011, pp. 94 y ss.
42 Ejemplos que se suscitan con frecuencia en la jurisprudencia penal los encontramos en la aplicacin
del tipo penal de difamacin (artculo 132 del CP) y su relacin conflictiva con el derecho al honor
(artculo 2.7 de la Constitucin) o en el tipo penal de entorpecimiento al funcionamiento de los
servicios pblicos (artculo 283 CP) y su relacin conflictiva con el derecho a reunirse de manera
pacfica (artculo 2.12 la Constitucin).

71
silogismo clsico) no es suficiente. En estos casos, la ponderacin arroja

una regla que acota o condiciona la aplicacin del supuesto de hecho a
casos que cumplan con algunas caractersticas no explicitadas en el tipo
119
penal.
aproximaCiones
Sin embargo la ponderacin, como parte del procedimiento de aplicacina una
de normas penales, no solo se evidencia en los supuestos de exclusin FunCionalizaCin
ConstituCional
del injusto. Efectivamente, este procedimiento se aplica como paso de la teora del
previo o paralelo a la acotacin o interpretacin del tipo penal mismo, delito
especialmente en casos difciles o trgicos y en casos que presuponen
una materia altamente conflictiva43. As por ejemplo, dentro de los casos
trgicos mencionados, pueden citarse los casos de homicidio consentido approaCHes to a
Constitutional
o de lesiones consentidas. Estos casos no estn regulados de manera FunCtion on
axiolgicamente explcita en el Cdigo Penal peruano y su solucin tHeorY oF Crime
presupone, aunque sea de manera implcita, un proceso ponderativo
entre diversos derechos o principios en conflicto que permita delimitar el
alcance de los tipos penales ordinarios. Atienza denomina a este tipo de
casos como supuestos de laguna normativa o de laguna axiolgica 44.
Efectivamente, los ejemplos citados seran en realidad casos de laguna
axiolgica45, esto es, supuestos en los que existe formalmente una regla
que regula una determinada situacin pero, por la particularidad de
dicha situacin, la regula inadecuadamente.
Pero en mi concepto existen otros supuestos en los que, sin ser casos
trgicos o difciles, el procedimiento ponderativo resulta necesario para
determinar el concreto alcance del tipo penal. Nos referimos a uno de
los juicios ms importantes que la doctrina penal viene utilizando para
la acotacin de los tipos penales: el criterio de exclusin de imputacin
objetiva (de conductas) que denominamos riesgo permitido.
Efectivamente, autores como Paredes Castan46 o el propio Roxin
consideran que el criterio final, ms all de las determinaciones que
se efecten en los mbitos administrativo o gubernamental para
determinar el umbral de lo permitido o prohibido del riesgo, lo ofrece el
procedimiento ponderativo a cargo del operador judicial.
Y va n m o n
t o Ya v i va
nCo
43 Reconocen este procedimiento ponderativo, entre otros, Mir PuiG. Santiago. El principio de
proporcionalidad como fundamento constitucional de los lmites materiales del derecho penal. En
Silvia Fernndez Bautista (coord.). Constitucin y principios del derecho penal. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2010, pp. 73 y 77 y SncHez Ostiz, Pablo. Fundamentos de poltica criminal. Madrid: Marcial
Pons, 2012, p. 84. Particularmente este ltimo autor seala que poltica criminal tambin hace el juez
al momento de emitir una sentencia e imponer una condena a un sujeto por hecho realizado. En ese
sentido, propone una serie de subprincipios especficos tradicionalmente usados por los rganos
judiciales (principio de culpabilidad, principio de prohibicin de desproporcin, etctera) y que son
una especie de reglas especiales que se derivan de ponderaciones de principios generales.
44 AtienzA, Manuel. Constitucionalismo y derecho penal. Ob. cit., p. 35.
45 En el derecho penal est prohibida la analoga in malam parte (artculo del Cdigo Penal).
46 PAreDes CAstAn, Jos Manuel. El riesgo permitido en derecho penal. Madrid: Civitas, 1997,
pp. 487 y ss.

120 Es importante sealar que el criterio ponderativo no excluye el
momento de subsuncin. Como explica Atienza47, la ponderacin es un
procedimiento complejo que consta de dos fases: por la primera, en la
cual no se cuenta con una regla (o mejor dicho no se cuenta con una
regla suficiente o laguna axiolgica), el operador apela a los principios
concurrentes al caso a efectos de determinar o precisar la regla de
contenido insuficiente o la laguna axiolgica, y, por la segunda, una vez
precisada la regla o completada la laguna axiolgica, se procede a la
subsuncin al caso48.
Evidentemente la reticencia a este procedimiento por muchos penalistas

y filsofos del derecho es la arbitrariedad o decisionismo al que puede
llevar este procedimiento. Sin embargo, en un contexto inevitable de
razonamiento prctico como el que nos ocupa49, el objetivo es atender a la
plausibilidad de las decisiones judiciales. Una plausibilidad concebida
como exigencia de racionalidad de lo que se propone50. Pues bien, la
razonabilidad del procedimiento ponderativo est bastante desarrollada,
especialmente por los criterios sistematizados por Alexy (idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en estricto)51 o Bernal Pulido52 desde la
teora del derecho, y especialmente concretizados en materia penal por
Lopera Meza53 o el propio Mir Puig54 .
2.3.3. El neoconstitucionalismo tambin ha consolidado la ruptura

metodolgica, ya evidenciada con anterioridad55, con el formalismo
47 AtienzA, Manuel. Constitucionalismo y derecho penal. En ob. cit., pp. 34 y 35.

48 Seala al respecto SncHez Ostiz, Pablo. Fundamentos de poltica criminal. Madrid: Marcial Pons,
2012, p. 60, que los principios son enunciados normativos con pretensiones de validez y aplicacin
caracterizados por ser origen de otras decisiones jurdicas a las que dan sentido, pero tambin
por estar dotados de elevado grado de abstraccin, lo que los hace inoperantes para la aplicacin
directa por subsuncin en ellos, pero que tal aplicacin se efecta a travs de reglas a las cuales se
llega solo despus de operaciones de valoracin, ponderacin y decisin. Es importante resaltar lo
mencionado por el mismo autor en el sentido de que estas soluciones (reglas), si bien se aplican a
un nmero amplio de casos que comparten caractersticas semejantes, tienen naturaleza mudable
segn el contexto ponderativo y la especialidad del caso que plantea una solucin.
49 Ibd., p. 29 y 30, con explicaciones sobre los diferentes objetos del saber terico y del saber prctico.
50 Ibd., p. 30.
51 ALexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2001. ltimamente el mismo ALexy en: Eplogo a la teora de los derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estudios, 2004, pp. 32 y ss.
52 BernAL PuLiDo, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, pp. 489 y ss.
53 LoPerA MesA, Gloria. Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales.
Y va n m o n Jueces para la democracia, 53, 2005.
54 Mir PuiG, Santiago. El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de los lmites
t o Ya v i va materiales del derecho penal. En Constitucin y principios del derecho penal. Algunas bases
nCo constitucionales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, pp. 107 y ss., que incluso postula un control ms
intenso de la ley penal sobre la base del principio de proporcionalidad. Una especial defensa del
mtodo ponderativo frente a las crticas de irracionalidad puede encontrarse, segn S ncHez Ostiz,
Pablo. Ob. cit., p. 84 en RoDrGuez de sAntiAGo, J.M. La ponderacin de bienes e intereses en el
derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2000.
55 ortiz De urbinA GiMeno, igo. La excusa del positivismo. La presunta superacin del positivismo
y el formalismo por la dogmtica penal contempornea. Madrid: Thomson-Civitas, 2007, quien a
lo largo de este texto muestra la necesidad de no confundir trminos como los de positivismo y
formalismo jurdicos, y advierte que la pretendida evolucin que supondra el moderno funcionalismo
en el derecho penal (ver punto III) respecto de la dogmtica anterior (positivista o formalista-jurdica)
no es tal. Seala que aquella concepcin formalista del derecho caracterizada por la confianza en

71
jurdico o la hermenutica legalista. La dogmtica penal, anclada en el

dogma de la ley, reconoce ahora explcitamente que esta (la ley) y su
lmite interpretativo marcado por el canon del sentido literal posible
121
es un referente dbil y graduable. Una manifestacin de lo mencionado
es la funcin recreativa o poltico-criminal que, cada vez ms, se aprecia aproximaCiones
en los operadores de justicia penal. a una
FunCionalizaCin
ConstituCional
Efectivamente, Lascuran56 seala, recogiendo la jurisprudencia de la teora del
constitucional espaola ms asentada, que el problema de la delito
vinculacin del juez a la ley no puede asentarse suficientemente en
el tenor literal de la ley como canon para saber cundo un operador
approaCHes to a
judicial se ha desvinculado de la ley, violando el derecho a la tipicidad Constitutional
de los ciudadanos. Cita en ese sentido una de las ltimas sentencias del FunCtion on
Tribunal Constitucional espaol (STC 129/ 2008) que en virtud a su tHeorY oF Crime
valor transcribimos en sus fragmentos pertinentes:
No compete, pues, a este Tribunal la determinacin de la interpretacin

ltima, en cuanto ms correcta, de un enunciado penal, ni siquiera desde
los parmetros que limitan los valores y principios constitucionales. Y
tampoco le compete la demarcacin de las interpretaciones posibles
de tal enunciado. De un modo mucho ms restringido, y desde la
perspectiva externa que le es propia como Tribunal no inserto en el
proceso penal, nuestra tarea se constrie a evaluar la sostenibilidad
constitucional de la concreta interpretacin llevada a cabo por los
rganos judiciales. Tal sostenibilidad se refiere, como se sealaba en el
fundamento anterior, al respeto a los valores de la seguridad jurdica y
de la autora parlamentaria de la definicin de los delitos y las penas,
y se traduce en la razonabilidad semntica, metodolgica y axiolgica
de la interpretacin judicial de la norma y de la subsuncin legal de los
hechos a la misma [] (FJ 3).
Ntese que en esta parte de la sentencia no se hace mencin expresa

al criterio del sentido literal posible sino a la seguridad jurdica y, en
las posibilidades de resolucin precisa de los problemas jurdicos mediante procedimientos lgico-
formales a partir exclusivamente del texto de la ley y el juego de los conceptos jurdicos (pp. 33
y 34) solo estuvo vigente (en el plano conceptual, porque ni siquiera la escuela exegtica la crea
Y va n m o n
plenamente aplicable) hasta el siglo XIX, en que la confianza en la ley perfecta se desvaneci y t o Ya v i va
la atencin gir al rol del juez (p. 39). Indica, en ese mismo sentido, que los planteamientos de la
dogmtica funcionalista o de la dogmtica orientada a las consecuencias no difieren sustancialmente
nCo
de la forma de hacer dogmtica anteriormente. El denominado positivismo como el de Binding ya
inclua, en su elaboracin dogmtica, consideraciones extrajurdicas y poltico-criminales. Concluye
entonces que la dogmtica funcional moderna (como la de Roxin) solo ha superado mtodos como el
de la escuela causalista o la finalista, pero no frente al positivismo tal como ha venido trabajando desde
mediados del siglo XIX. En mi consideracin, si bien es cierto que el positivismo clsico ya trabajaba
con criterios de interpretacin teleolgico-funcionales y no desconoca dimensiones valorativas
en el trabajo dogmtico, los aspectos cualitativamente diferentes de la dogmtica funcional actual
(no el funcionalismo sistmico del profesor Jakobs, sobre el cual nos detendremos en el acpite
III) radican a mi juicio en el carcter vinculante de la carga valorativa contenida en los derechos y
principios constitucionales, la pluralidad de fuentes normativas no basadas exclusivamente en la ley
y el procedimiento ponderativo no infrecuentemente utilizado en el ejercicio dogmtico actual.
56 LAscurAin SncHez, Juan Antonio. Ob. cit., pp. 103-106.

122 tal sentido, a la razonabilidad semntica, axiolgica y metodolgica 57
del proceso de determinacin de un tipo penal y de la subsuncin del
hecho a tal proceso. Tambin hace referencia al respeto a la autora
parlamentaria en la potestad de definir delitos. Pues bien, todo ello nos
lleva a sostener que el proceso de elaboracin dogmtica y, finalmente,
de interpretacin de las disposiciones penales no tiene un lmite exacto
o ntido sino graduable. Este lmite solo se superar (y por lo tanto la
actividad judicial resultar inaceptable constitucionalmente) cuando
finalmente el tipo penal utilizado para la subsuncin de un hecho
concreto no resulte razonablemente comprensivo de este ltimo 58, y ello
a la luz de lo previsible semntica, metodolgica y axiolgicamente 59.
Esta textura graduable del lmite del procedimiento de interpretacin

ofrece al operador jurdico la plataforma para que, dentro del marco
sealado, pueda apelar a la elaboracin de una dogmtica funcional y
permitir al operador judicial una aplicacin funcional y recreativa del
derecho.
iii. la dogmtica penal funcional y funcionalizacin

constitucional de la teora del delito
iii.1. antecedentes: la dogmtica penal de base ontolgica

La dogmtica penal era concebida por Gimbernat como aquella
disciplina que tiene por objeto el conocimiento de las normas jurdico-
penales y la colocacin de los distintos conceptos logrados en un
sistema cientfico lgicamente irreprochable60. Evidentemente, por
norma jurdica se entenda preponderantemente aquel enunciado de
carcter prescriptivo contenido en disposiciones de carcter legal (la
ley)61. En esta perspectiva, la dogmtica penal solo cumplira una funcin
limitadamente garantista. En efecto, bajo esta dimensin positivista
legalista, la dogmtica penal solo cumpla una funcin de ordenacin
sistemtica de los conceptos penales y permita hacer previsibles las
decisiones jurisdiccionales. Evidentemente esto aportaba seguridad
Y va n m o n
57 Un desarrollo amplio sobre este nuevo canon de control del proceso de tipicidad basado en la
t o Ya v i va razonabilidad semntica, axiolgica y metodolgica puede verse tanto en L AscurAin SncHez, Juan
nCo Antonio. Ob. cit., pp. 109-113 y en ALcAcer GirAo, Rafael. Ob. cit., pp. 49-66.
58 LAscurAin SncHez, Juan Antonio. Ob. cit., p. 103. En palabras de S iLVA sncHez, Jess Mara.
Sobre la interpretacin teleolgica del derecho penal. En ob. cit., p. 393, lo determinante es,
pues, que a la vista del texto y de su contexto (al que pertenece de modo muy significativo el sistema
dogmtico) la resolucin judicial aparezca como una consecuencia, empricamente previsible,
metodolgicamente defendible y axiolgicamente razonable, del enunciado emitido por el legislador.
59 Nuestro Tribunal Constitucional no ha establecido an de manera clara, tal como lo ha hecho el
Tribunal espaol, el canon de tipicidad expuesto anteriormente. En la sentencia de fecha 23 de
noviembre de 2004 (expediente 2758/2004 HC/TC), el Tribunal reitera el criterio del tenor literal
posible, pero aade tambin el lmite de la interpretacin manifiestamente extravagante o irracional
incompatible con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores.
60 GiMbernAt OrDeiG, Enrique. Concepto y mtodo de la ciencia del derecho penal. Primera
reimpresin. Madrid: Tecnos, 2009, pp. 13 y 102.
61 Ibd. 36.

71
jurdica, pero a ese nivel de comprensin, el dogmtico penal podra

hacer previsible tambin pretensiones autoritarias y expansionistas del
legislador penal sin ninguna capacidad crtica62.
123
Los grandes sistemas de la teora del delito han ofrecido histricamente, aproximaCiones
dentro del marco del positivismo jurdico (entendido como el dogma de a una
la ley), criterios extrajurdicos de concrecin del alcance de lo prohibido FunCionalizaCin
ConstituCional
del precepto legal en el caso del sistema clsico de la teora del delito el de la teora del
causalismo, y en el caso del finalismo, las estructuras lgico-objetivas delito
o estructuras ontolgicas63. A travs de estos criterios se pretenda dar
sentido, acotar o seleccionar el alcance del sentido de lo prohibido por
los preceptos penales. En el caso de las teoras causalistas, se pretendi approaCHes to a
Constitutional
equiparar el mtodo de determinacin de la conducta prohibida y la FunCtion on
reprochabilidad de la culpabilidad al mtodo de las ciencias naturales. tHeorY oF Crime
Algunos64 han recordado los aportes del causalismo a una dogmtica
penal garantista65, sin embargo, rpidamente se advirtieron los lmites
o insuficiencias de este mtodo para servir, aunque sea mnimamente,
de criterio de selectividad de conductas relevantes para el tipo penal.
La amplitud de la teora (teora de la equivalencia de las condiciones),
la amplitud del mtodo utilizado (la conditio sine qua non), as como la
ineptitud total de estas para explicar modalidades delictivas como los
delitos omisivos o los delitos de culpa inconsciente 66, determinaron su
superacin.
En el segundo caso el de la teora finalista, se afirm que determinadas

estructuras lgico-objetivas o estructuras ontolgicas determinaban el
contenido de diversos conceptos dogmticos de la teora del delito. Estas
estructuras estaban constituidas por la accin final (en el injusto tpico)
62 Sin embargo, a pesar de esa perspectiva restringida a la ley positiva, desde hace un buen tiempo
los penalistas han operado con criterios de interpretacin teleolgica y, en especial, con una
interpretacin orientada al bien jurdico. Esta frmula ha servido para proyectar, bajo la cobertura
de un criterio interpretativo, un sentido de la norma o del alcance de lo prohibido ms all de la
comprensin normal del precepto legal. Es evidente que a travs de dicha interpretacin se abre
la posibilidad de otorgar cabida a criterios axiolgicos o valorativos. Sin embargo, estos criterios no
han tenido tal carcter cuando el bien jurdico de referencia teleolgica ha sido construido de manera
inmanente. En estos casos, en realidad se ha utilizado el criterio sistemtico de interpretacin. En
cambio, en los casos en que el concepto del bien jurdico de referencia se ha construido de manera
Y va n m o n
trascedente, este, si bien ha tenido una carga axiolgica crtica, ha evidenciado un alcance limitado t o Ya v i va
solo al proceso interpretativo.
63 Sobre el limitado aporte del causalismo y el finalismo a la dogmtica penal como instrumento de
nCo
racionalizacin y resistencia a la potestad punitiva del Estado, ver S iLVA SncHez, Jess Mara.
Aproximaciones al derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, pp. 135 y ss. Tambin
ernst Joachim. La dogmtica jurdico-penal: entre la ontologa social y el funcionalismo. Ob. cit.,
pp. 59 y ss., el cual refiere la irrelevancia del causalismo avalorado optando por un, denominado
por l, causalismo funcional. Finalmente concluyente en la perspectiva poco rendidora de estas
posturas tericas, especficamente desde las garantas de libertad.
64 bArrerA Jorge y Mario PereirA GArMenDiA. Teora del delito y praxis penal. Aporte del normativismo.
Montevideo: Editorial B de F, pp. 5 y ss.
65 Ibd., sealan que a travs del causalismo se tendieron puentes a la consideracin de la realidad
emprica no jurdica.
66 Mir PuiG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Barcelona: Repetor, 2006, pp. 238 y ss.

124 y por la posibilidad de actuar de otra manera (culpabilidad) 67. En Espaa
ha sido Mir Puig68 quien ha dirigido cuestionamientos al finalismo en
relacin con su escaso o nulo rendimiento, con la posibilidad de limitar
o racionalizar la potestad punitiva expresada en la decisin judicial 69.
Seala el referido autor que tales criterios ontolgicos del finalismo no
son tiles a la hora de determinar, porque las conductas son pasibles de
tipificarse de delictivas, ni sirven para determinar el quantum de la pena.
En los dos casos, causalismo y finalismo, se pretendi racionalizar el
proceso de acotacin de la imputacin de conductas y de responsabilidad
penal a partir de categoras del ser (la causalidad o las estructuras lgico-
objetivas).
Entre estos dos sistemas se ubica el sistema neokantiano, el cual

resulta de especial inters dado que plantea los primeros pasos de
cara a una construccin dogmtica asentada en criterios valorativos.
Efectivamente, es en esta etapa donde no solo se descubren elementos
subjetivos especiales ya en el tipo penal, sino que metodolgicamente se
desarrolla el criterio de interpretacin teleolgica de los tipos penales 70.
La perspectiva neokantiana estaba encaminada a un desarrollo mayor,
sin embargo este proceso se interrumpi71 durante el desarrollo del
derecho penal del terror nacionalsocialista, ofreciendo finalmente
limitados aportes. De hecho, si bien el criterio de la interpretacin
teleolgica orientada al bien jurdico fue una perspectiva importante
de cara a introducir dimensiones axiolgicas en la interpretacin de
los tipos, esta solo signific un criterio de determinacin del alcance
del tipo (mera funcin hermenutica), muchas veces con resultados
extensivos en la interpretacin. De cualquier manera, esta perspectiva
teleolgica se limit al tipo penal como primer nivel de la estructura de
la teora del delito.
iii.2. la dogmtica penal funcional actual

Como reaccin a una dogmtica penal asentada sobre bases
ontolgicas, surgen elaboraciones dogmtico-penales orientadas
funcionalmente. Dos de ellas resultan las ms emblemticas. En primer
Y va n m o n lugar, debe resaltarse la figura relevante del profesor Claus Roxin con
t o Ya v i va su emblemtico trabajo titulado Poltica criminal y sistema de derecho
nCo penal, publicado por primera vez en el ao 1970, y en segundo lugar,
67 Roxin, Claus. Evolucin y modernas tendencias de la teora del delito en Alemania. Mxico D.F.:
Ubijus, 2009, p. 18.
68 Mir PuiG, Santiago. Lmites del normativismo en derecho penal. En Dogmtica y criminologa.
Bogot: Legis, 2008 (primera reimpresin), pp. 376 y ss.
69 Estas crticas han sido recogidas por bArrerA Jorge y Mario PereirA GArMenDiA . Ob. cit., pp. 16 y 17.
70 Sobre este aspecto ver MocciA, Sergio. El derecho penal entre ser y valor. Montevideo: Editorial B
de F, 2003, pp. 73 y ss.
71 La aparicin del derecho penal del terror durante el perodo del nacionalsocialismo y su negacin
con la aparicin exitosa del finalismo apagaron durante varias dcadas la evolucin de la perspectiva
valorativa del neokantismo. Esto fue retomado por Roxin en la dcada de 1970.

71
hacerse mencin a la reconstruccin dogmtico-penal concebida

desde un esquema funcionalista sistmico 72 elaborada por el profesor
de Bonn Gunter Jakobs. En nuestra consideracin, a diferencia de la
125
perspectiva funcionalista sistmica que resulta incompatible con una
concepcin neoconstitucional del derecho, solo la perspectiva roxiniana aproximaCiones
nos ofrece las bases para seguir desarrollando una sistemtica (teora a una
FunCionalizaCin
del delito) del derecho penal funcionalizada a los principios y derechos ConstituCional
iusfundamentales. de la teora del
delito
Este texto no resulta el espacio adecuado para explicar ampliamente las
razones que nos permiten descartar la opcin funcionalista sistmica, sin approaCHes to a
embargo, resumidamente puede sealarse que esto ocurre sobre todo por Constitutional
el carcter autorreferencial del sistema del derecho penal o la dogmtica FunCtion on
penal que plantea esta tesis. En efecto, Jakobs separa tajantemente los tHeorY oF Crime
espacios de la poltica criminal y de la dogmtica jurdico penal 73:
La decisin sobre el alcance de los procesos de criminalizacin sera una

tarea puramente poltica, no jurdico penal 74.
Si la sociedad realmente se desliza hacia [...] un exceso de criminalizacin

innecesario [] solo puede determinarse en un plano poltico, pero no
al nivel de la ciencia del derecho penal 75.
Mussig, uno de los discpulos ms cercanos de Jakobs, refuerza estas

ideas cuando afirma que las cuestiones de legitimidad material de
las normas penales desbordaran el cauce formal (y positivista) de la
prevencin general positiva y remitiran al anlisis de los criterios de
identidad de una determinada sociedad76. Se concluye entonces que,
segn esta perspectiva, el derecho se encuentra desligado de la tica,
la moral, la poltica, y que estas expresiones solo irritaran o solo sera
ruido que no influye directamente en la comunicacin jurdica 77.
72 Desde la perspectiva de Feijoo, Bernardo. La normativizacin del derecho penal. Hacia una teora
sistmica o haca una teora intersubjetiva de la comunicacin?. En Teora de sistemas y derecho
penal (coordinador: Carlos Gmez Jara). Bogot: Universidad de Externado, 2007, p. 477, solo
resultara calificable de funcionalista la dogmtica elaborada por el profesor Jakobs, dado que es la
nica que se comprende en una estructura funcional-sistmica. La dogmtica roxinana es calificada
por Feijoo como sistema teleolgico. Esta opinin es compartida por Amelung. El propio Roxin, en Y va n m o n
cambio, denomina a su perspectiva como funcionalista. En mi opinin, no veo un inconveniente
en denominar a la elaboracin dogmtica de Roxin como funcionalista, dado que se trata de todo
t o Ya v i va
un sistema orientado teleolgica o funcionalmente hacia valores y no solo de un mero criterio de nCo
interpretacin teleolgica del tipo penal a partir del bien jurdico.
73 jAkobs, Gunter. Sociedad norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. Ob. cit.,
p. 36.
74 jAkobs, Gnter, ZStW 107 (1995), p. 855, tomado de P eArAnDA RAMos, Enrique, Carlos Surez
GonzALes y Manuel CAncio MeLiA. Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnter
Jakobs. Ob. cit., p. 28.
75 jAkobs, Gnter. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. Madrid:
Civitas, 1996, p. 40.
76 PeArAnDA rAMos, Enrique, Carlos surez GonzALes y Manuel cAncio MeLiA. Consideraciones
sobre la teora de la imputacin de Gnter Jakobs. Ob. cit., p. 28.
77 Tomando expresiones de Niklas Luhmann, Feijoo, Bernardo. La normativizacin del derecho
penal. Ob. cit., p. 488.

126 El neoconstitucionalismo, como hemos sealado en el segundo acpite,
determina una identificacin del derecho no solo en una dimensin
positiva o descriptiva, sino tambin axiolgica o valorativa fuertemente
impregnada por aquellos contenidos dctiles que se incorporan
inherentemente en los principios y derechos iusfundamentales. Como
advierte Feijoo, la teora de los sistemas sociales autopoiticos plantea
un serio inconveniente []: es una teora insuficiente para abordar
todas las cuestiones esenciales de la ciencia moderna del derecho penal,
especialmente y sobre todo, el aspecto relacionado con la legitimidad del
derecho penal y la legitimidad de los contenidos de la dogmtica penal 78.
iii.2.1. la teora del delito orientada a principios poltico-criminales en

Claus roxin
El profesor Claus Roxin, sin alterar la sistmica del finalismo pero
rechazando toda base ontolgica, replantea el contenido de cada uno de
los niveles tradicionales de la teora del delito (tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad) sobre la base de su orientacin a determinados principios
poltico-criminales. En otras palabras, trata de introducir en las
categoras tradicionales de la teora del delito las decisiones valorativas
de naturaleza poltica criminal, valores que de manera consistente se han
ido perfilando desde la ilustracin hasta las formas de Estado moderno.
Sin embargo, Roxin no efectu un anclaje de tales valores o principios
poltico criminales en el marco de una Constitucin vinculante. Veamos
resumidamente la perspectiva original del profesor Roxin:
La tipicidad, primera categora de la teora del delito, est

determinada por las exigencias del principio nullum crimen, esto
es, por las exigencias del principio de legalidad y de seguridad
jurdica79.
Por otro lado, Roxin tambin nos evidencia una importante
vinculacin material entre el mandato de determinacin
(taxatividad) y el contenido subjetivo del tipo. Nos referimos a
la capacidad de los individuos de reaccionar frente a la norma
(en su dimensin imperativa) y, en ese sentido, a la exigencia de
alguna de las dos dimensiones del tipo de injusto: el dolo o la
Y va n m o n infraccin del deber subjetivo de cuidado, en el caso de los delitos
t o Ya v i va imprudentes.
nCo La antijuridicidad, segundo nivel sistemtico de la teora del
delito, est orientada, segn Roxin, por la funcin de dar solucin
a los conflictos sociales que resultan de la colisin de intereses de
los individuos o de la sociedad80. Especficamente, las causas de
78 Feijoo, Bernardo. Ob. cit., p. 475.

79 Roxin, Claus. Kriminalpolitik und. Strafrechtssystem. Berln: Gruyter, 1973, p. 16.
80 Roxin, Claus. Ibd., Pujan, pp. 24 y ss. Aunque Roxin se refiere con mayor propiedad a las causas de
justificacin ms a la categora de la antijuridicidad.

71
justificacin (legtima defensa, estado de necesidad justificante,

etc.) constituyen criterios de autorizacin de intervencin sobre
bienes jurdicos, ofreciendo formas de solventar el referido
127
conflicto de intereses en juego.
La dificultad de encontrar un criterio positivo que oriente la aproximaCiones
funcionalidad de la categora de la antijuridicidad radicara, a una
FunCionalizaCin
segn Roxin, en la variedad de fundamentos que parece informar ConstituCional
las distintas causas de justificacin81, es decir, no es constatable de la teora del
un nico fundamento valorativo para las diversas causas de delito
justificacin.
Con relacin a la categora de la culpabilidad (denominada por
Roxin responsabilidad), esta se funcionaliza82 sobre la base de su approaCHes to a
Constitutional
rol frente a los fines de la pena (y no del derecho penal en su FunCtion on
conjunto)83. En realidad la culpabilidad cumple la funcin de tHeorY oF Crime
poner un lmite a los criterios de necesidad de pena basados en
la prevencin (general y especial) de delitos. Y esta culpabilidad,
si bien no se asienta en el libre albedro de las personas dada su
indemostrabilidad, s se basa en criterios de accesibilidad de la
persona sobre las posibilidades de un comportamiento orientado
a la norma84.
iii.2.2. la perspectiva funcional de vives antn y sus discpulos

En un trabajo publicado en 199685 el profesor Vives Antn realiza
un cambio esencial en su perspectiva de razonamiento sistemtico
del derecho penal (teora del delito) que difiere de las sistemticas
ontolgicas de corte causalista y finalistas. En su lugar, se aproxima
ms a la perspectiva de un razonamiento sistemtico orientado
teleolgicamente86. Esta nueva concepcin de los fundamentos del
sistema penal parte de la denominada concepcin significativa de la
accin (o del delito) asentada en las ideas bsicas de la filosofa del
segundo Wittgenstein, el cual adopta una perspectiva centrada ms
en la accin y en el lenguaje (entendido como expresin de la cultura
y mediadora del significado que porta la realidad) que en el sujeto 87.
De acuerdo con estos postulados, la relevancia jurdico penal de un
comportamiento (anlisis desde la teora del delito) es vista desde su Y va n m o n
prctica misma en tanto aquel es portador de significado. Sin embargo, t o Ya v i va
este significado del cual es portador la realidad, el comportamiento nCo
humano o los propios enunciados legales es asignado pasando por
81 Roxin, Claus. Kriminalpolitik Ob. cit., pp. 27 y ss.

82 Roxin, Claus. Ibd., pp. 33 y ss.
83 De hecho la pena solo es atribuible a la conducta tpica, antijurdica y, adems, culpable (o en
trminos de las tesis bipartitas al injusto culpable) y no al tipo de injusto no culpable.
84 Roxin, Claus. Poltica criminal y estructura del delito. Barcelona: PPU, 1992.
85 ViVes Antn, Toms. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996.
86 Roxin, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007, p. 60.
87 Ibd., p. 31.

128 el marco axiolgico que se produce a partir de un acuerdo normativo
fundamental (tica discursiva) alcanzado procedimentalmente por los
sujetos participantes en una comunicacin ideal.
Pero lo ms interesante de la propuesta del profesor Vives Antn es el

reordenamiento de los contenidos sistemticos a partir de las exigencias
de la norma penal, es decir, a partir de las diversas pretensiones de validez
de la norma jurdico-penal. En la prctica, la diferencia fundamental
de la propuesta de Vives con respecto a la de Roxin es la descarga de
contenidos que se asumen en el nivel de la tipicidad y que en buena
cuenta vienen confundiendo al operador jurdico. Nos referimos a la
confluencia de tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva en el mismo anlisis
de la tipicidad. Con ello, Vives Antn nos manifiesta que no existe una
estructura objetiva88 en la teora del delito que deba necesariamente
respetarse. Un suceso criminal puede ser estudiado por una teora
del delito de contenidos diferentes. Su opcin por una ordenacin
determinada de contenidos (sistemtica) responde a su perspectiva de
ser coherente con las diferentes pretensiones de validez que reconoce
en una norma jurdica89. La norma jurdica penal, en la concepcin de
Vives, es portadora de una serie de valores garantistas, dada su unidad
con el ordenamiento constitucional vigente90. En ese sentido, reconoce
tres pretensiones de validez91 en la estructura de la teora del delito y ello
determina contenidos precisos en cada una de ellas.
La tipicidad o antijuridicidad material: se orienta por la pretensin

de relevancia tanto de la conducta realizada (desvalor de accin)
como del resultado jurdico producido (desvalor de resultado).
De acuerdo con esta concepcin, nicamente son relevantes para
el derecho penal los comportamientos riesgosos que amenacen
o lesionen bienes jurdicos. No es parte de esta pretensin de
relevancia la intencin o el lado subjetivo del comportamiento.
La antijuridicidad formal: se orienta por la pretensin de

ilicitud y se compone de dos elementos de anlisis. En primer
lugar, se examina si el comportamiento concreto considerado
relevante (tipicidad) contraviene la norma jurdica, entendida
Y va n m o n
t o Ya v i va
en su dimensin imperativa o directiva de conducta. En otras
nCo palabras, interesa en este aspecto saber si la intencin que rega
la realizacin de una conducta contraviene una prohibicin
o un mandato expresado en la norma. Ello no presupone ni la
capacidad de autodeterminacin del sujeto que realiza la accin
ni el conocimiento efectivo de este de la prohibicin de su
88 ViVes Antn, Toms. Fundamentos del sistema penal. Ob. cit., p. 483.
89 Ibd., pp. 484 y ss.
90 MArtnez bujAn Prez, Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa. Ob. cit., p. 63.
91 No estamos considerando la pretensin de necesidad de penal propuesta por Vives Antn, dado el
carcter contingente que supone dentro de la teora del delito.

71
conducta. En buena cuenta, lo que se analiza en primer lugar en

la antijuridicidad formal es la existencia de dolo o imprudencia en
el comportamiento de un sujeto.
129
Pero en este nivel de anlisis interesa saber si el comportamiento aproximaCiones
relevante e intencionalmente dirigido a la realizacin de lo a una
FunCionalizaCin
prohibido por la norma se encuentra bajo la cobertura de una ConstituCional
norma de permisin (causas de justificacin). de la teora del
delito
- La culpabilidad: se orienta por la pretensin de reproche, basada
en la libertad de accin. En este punto el postulado de Vives
approaCHes to a
Antn no discrepa en esencia de los postulados dominantes sobre Constitutional
la culpabilidad. FunCtion on
tHeorY oF Crime
iii.3. reconstruccin de una funcionalizacin constitu-

cional de las categoras de la teora del delito
Retomando lo planteado por Roxin, pero teniendo en cuenta los
cuestionamientos de su discpulo Amelung y los aportes de Vives
Antn, corresponde ahora intentar reconstruir y evidenciar las bases
constitucionales que dan fundamento vinculante y valorativo a los
criterios ms importantes que integran cada uno de los niveles de la
teora del delito. No pretendemos, ni mucho menos, abarcar todos o
la mayora de los criterios dogmticos utilizados en la teora del delito,
sino solo aquellos que consideramos ms relevantes. Estos criterios son
herramientas importantes que permiten al operador judicial, finalmente,
determinar racionalmente la relevancia penalmente tpica de una
conducta, su contrariedad a derecho, as como la reprochabilidad de la
misma a una persona. Sigamos, a efectos de este trabajo, la sistemtica
tradicional de la concepcin tripartita del delito.
iii.3.1. tipicidad (antijuridicidad material)

En este primer nivel de la teora del delito, tal como ya lo indicaba
Amelung, el principio de legalidad (garanta de taxatividad o mandato
de determinacin) viene a informar solo el lmite formal (dctil y
graduable, por cierto)92 dentro del cual deben desarrollarse criterios
Y va n m o n
materiales que ayuden a racionalizar el sentido del tipo penal, de cara t o Ya v i va
a evaluar la relevancia tpicamente penal de una concreta conducta. nCo
Tempranamente Amelung93 se dio cuenta de la funcin limitadamente
formal94 del principio de legalidad planteado por Roxin y advierte de
92 No olvidemos que ahora el canon del principio de legalidad no viene determinado en realidad por
el tenor literal de la ley sino por los criterios de previsibilidad semntica, previsibilidad lgica o
sistemtica y previsibilidad axiolgica.
93 AMeLunG, Knut. Contribucin a la crtica del sistema jurdico penal de orientacin poltico-criminal
de Roxin. En Bernd Schunemann (coord.). El sistema moderno del derecho penal: cuestiones
fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991, pp. 96 y 97.
94 MocciA, Sergio. El derecho penal: entre ser y valor. Funcin de la pena y sistemtica teleolgica.
Montevideo: Editorial B de F, 2003, pp. 21-22 y 123 y ss., encuentra un rol material en la finalidad

130 la necesidad de complementarlo con un principio que ofrezca una
orientacin material. En esa perspectiva, el referido autor reconoce
que los tipos penales se encuentran vinculados al fin de proteccin de
bienes jurdicos95, sealando incluso que esta funcin poltico-criminal
del tipo penal se define cada vez ms con ayuda de consideraciones
constitucionales96. Este criterio marcar formas de delimitacin del
alcance del tipo penal a travs de la interpretacin teleolgica. Esta
finalidad o funcin de la tipicidad coincide con la funcin postulada por
Vives en tanto pretensin de relevancia penal de una conducta.
Nosotros consideramos que existen varios principios que se deducen

directa o implcitamente de disposiciones constitucionales y que
inciden en el mbito de la tipicidad. Estas disposiciones ofrecen una
base constitucional vinculante a diversos criterios dogmticos que
modernamente se utilizan para acotar el sentido del tipo penal, es decir,
para darnos criterios que nos permitan afirmar la relevancia penal de
una conducta.
En primer lugar, siguiendo a Amelung y recientemente al propio

Roxin, debe destacarse la orientacin de la tipicidad al principio de
proteccin subsidiaria y fragmentaria de bienes jurdicos 97. De acuerdo
con este principio, se protegen bienes jurdicos no frente a cualquier
comportamiento causal o incluso previsible, sino a comportamientos que
supongan la creacin de riesgos prohibidos para bienes jurdicos. Este
criterio fundamenta uno de los criterios ms importantes de exclusin
de imputacin objetiva98: el criterio del riesgo permitido. No puede
ignorarse que la determinacin del riesgo permitido viene marcada
por una ponderacin general, esencialmente previa al derecho penal,
de intereses constitucionales concurrentes: libertad vs. seguridad.
Esta postura es compartida tambin por Sergio Moccia 99 y el profesor
Wolfgang Frisch100. Este ltimo tambin hace referencia a las exigencias
constitucionales de idoneidad, necesidad y adecuacin para impedir
determinadas lesiones contra bienes.
Y va n m o n
orientada al principio de legalidad o de determinacin, cual es la proteccin de la libertad. Adems,
t o Ya v i va complementa esta finalidad con otra que est presente no solo en la tipicidad sino tambin en
nCo la antijuridicidad. Nos referimos a la finalidad de la pena como integracin social. Un tipo penal
suficientemente preciso y comprensible, seala Moccia, contribuye a la integracin social.
95 Ibd.
96 AMeLunG, Knut. Ob. cit., p. 97.
97 Roxin, Claus. Evolucin y modernas tendencias de la teora del delito en Alemania. Mxico D.F.:
UBJUS, 2008, pp. 21 y 22. Este autor recientemente ha reparado en el criterio excesivamente formal
de hacer descansar la tipicidad en la finalidad prescrita por el principio de legalidad. En la actualidad,
siguiendo a su discpulo, hace descansar la finalidad de la tipicidad en la proteccin subsidiaria de
bienes jurdicos.
98 Ibd., pp. 23 y ss.
99 MocciA, Sergio. Ob. cit., p. 142.
100 FriscH, Wolfang. La teora de la imputacin objetiva del resultado: lo fascinante, lo acertado y
lo problemtico. En Wolfgang FriscH y Robles PLAnAs (auts.). Desvalorar e imputar. Barcelona:
Atelier, 2004, p. 42.

71
El principio de proteccin subsidiaria de bienes jurdicos se encuentra

fundamentado en la frmula de Estado social y democrtico de derecho
que reconoce nuestra Constitucin (artculos 44 y 45 de la Constitucin
131
peruana) y en el principio de proporcionalidad que es su expresin
concreta (artculo 200 de la Constitucin). Este reconocimiento aproximaCiones
constitucional ha sido recogido por nuestro Tribunal Constitucional en a una
FunCionalizaCin
la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2006 (ver fundamentos 9 y 27).ConstituCional
de la teora del
En segundo lugar, otro principio que ha devenido esencial para la delito
delimitacin del tipo penal es el principio de responsabilidad por el
hecho propio. Sobre la base de este principio se han desarrollado los
approaCHes to a
modernos criterios de exclusin de imputacin objetiva que conocemos Constitutional
hoy como prohibicin de regreso, principio de confianza y mbito de FunCtion on
responsabilidad de la vctima101. Este principio prescribe tres tipos tHeorY oF Crime
de relaciones para poder atribuir un hecho a una persona y hacerla
responsable por ello. En palabras de Cuerda Riezu, se impone una pena
a alguien porque ha habido una previa declaracin de responsabilidad
penal (tercera relacin), y se ha efectuado esa declaracin porque
precisamente ese alguien, y no otra persona, es la que ha cometido
un delito (primera relacin) y, por lo tanto, se le hace responsable del
mismo (segunda relacin). La vulneracin del principio se produce con
la infraccin a cualquier tipo de relacin que la compone.
Interesa, para efectos de nuestro tema, la segunda relacin descrita.

Efectivamente, como paso previo a la declaracin de responsabilidad
penal de una persona o determinadas personas102 (culpabilidad), el
principio exige la atribucin, como propia, de la conducta de una
personas (o de varias personas) a un tipo penal determinado y, por lo
tanto, no a la conducta de otra u otras personas103.
Una consecuencia importante de esta dimensin del principio de

responsabilidad personal por el hecho propio lo constituye la dimensin
negativa o excluyente que se deduce de tal principio 104. Esta expresin
101 Una mirada de estos criterios de exclusin de imputacin objetiva sobre la base del principio de
responsabilidad por el hecho propio puede verse en R obLes PLAnAs , Ricardo. La participacin en el
delito: fundamento y lmites. Madrid, 2003, y M ArAVer GMez, Mario. El principio de confianza en
Y va n m o n
derecho penal. Madrid: Civitas-Thomson Reuters, 2009. t o Ya v i va
102 Seala CuerDA Riezu, Antonio. El principio constitucional de responsabilidad personal por el
hecho propio. Manifestaciones cuantitativas. Madrid: ADPCP, LXII (2009), p. 222, que el principio
nCo
de responsabilidad por el hecho propio no exige que el responsable de un hecho sea nico, sino
que sus responsables del mismo, sean estos cuantos sean, tengan una relacin de pertenencia
respecto al hecho, en el sentido de que se les puede atribuir el hecho como propio .
103 Luzn PeA, Diego Manuel. Lecciones de derecho penal. Parte general. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2012, p. 31, seala que normalmente se vincula este principio a los de culpabilidad y
responsabilidad subjetiva, pero realmente significa ya la exigencia de un injusto tpico, de realizacin
personal o colaboracin personal en un tipo de injusto.
104 Segn MArAVer GMez, Mario. Ob. cit., p. 238, el principio de responsabilidad personal por el
hecho propio (el autor lo denomina principio de autorresponsabilidad) contiene dos caras de una
misma moneda: por un lado se entiende de que un sujeto solo debe responder por lo que l mismo
ha realizado (dimensin positiva), y por otro lado, se entiende que el sujeto no debe responder por
lo que un tercero ha realizado (dimensin negativa).

132 negativa del principio fundamentara, entonces, los criterios de exclusin
de imputacin objetiva que hemos mencionado:
Prohibicin de regreso: si alguien o varios ya son atribuidos como

autores de un delito (les pertenece), entonces no puede ser de otro
o de otros sujetos. Se excluye la relacin de autora, pudindose
atribuir solamente una responsabilidad como partcipe.
Principio de confianza: a nadie puede atribursele la infraccin
del deber de cuidado que alcanza a otro. Ms all de que a una
persona le competa la custodia o control de determinadas fuentes
de peligro, no le corresponde un ilimitado deber de cuidado sobre
aquellas105. En otras palabras, lo que corresponde exclusivamente
como deber de cuidado de una persona no tiene por qu ser
atribuido a otra persona.
mbito de responsabilidad de la propia vctima: a nadie puede
atribursele algo que le compete esencialmente al propio titular
del bien jurdico afectado.
Dado que el principio de responsabilidad personal por el hecho propio no

tiene un reconocimiento positivo expreso, no ha resultado hasta ahora
claro el tipo de fundamento constitucional que sustenta este principio.
El Tribunal Constitucional espaol ha mantenido dos tendencias
jurisprudenciales al respecto106: por un lado, ha fundamentado el
referido principio sobre la base del principio de legalidad (artculo 25.1
de la Constitucin)107, y por otro, ha fundamentado el mismo principio
sobre la base del principio de culpabilidad.
Nuestro Tribunal Constitucional solo ha reconocido las garantas

tradicionales del principio de culpabilidad: prohibicin de responsabilidad
objetiva, principio de reprochabilidad (con las diversas dimensiones
de exigibilidad que ello supone) y la exigencia de proporcionalidad al
momento de la individualizacin de la pena al culpable108. Sin embargo,
en la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2005 (expediente 8605-
2005 AA/TC), el Tribunal Constitucional se refiri al principio de
prohibicin de responsabilidad por hechos de terceros en un asunto
Y va n m o n relacionado con el derecho administrativo sancionador. No obstante,
t o Ya v i va si bien el Tribunal no niega el reconocimiento del referido derecho (el
nCo mismo que es alegado por los demandantes sobre la base del principio
105 Desde una perspectiva estrictamente normativa (no necesariamente valorativa) M ArAVer GMez,
Mario. Ob. cit., p. 274, seala que el principio de responsabilidad sirve como principio destinado a
delimitar el mbito de responsabilidad en dos momentos diferentes, dando lugar a dos criterios de
imputacin o valoracin igualmente diferentes: por una parte la prohibicin de regreso y, por otra
parte, el principio de confianza, siendo la principal diferencia el hecho que este ltimo presupone
que el sujeto ostente una posicin de garante.
106 CuerDA Riezu, Antonio. Ob. cit., pp. 181-183, describe el desarrollo jurisprudencial al respecto.
107 Esta es la posicin que recoge Luzn PeA, Diego Manuel. Ob. cit., p. 31.
108 STC de fecha 9 de agosto de 2006 (expediente 003-2005 PI/TC) y STC de fecha 19 de enero de
2007 (expediente 00014-2006 AI-TC).

71
de legalidad y debido proceso), le retira de forma preocupante toda

virtualidad prctica. Segn el Tribunal, la invocacin del principio de
prohibicin de responsabilidad por el hecho de terceros obligara al
133
Tribunal a hacer un anlisis del material probatorio utilizado, aspecto
que ya no es de su competencia constitucional. aproximaCiones
a una
FunCionalizaCin
Roxin y la doctrina funcional dominante incluyen, en el mbito de ConstituCional
la tipicidad, las exigencias del mandato de determinacin, es decir, la de la teora del
dimensin imperativa de la norma penal. Es en ese sentido que exigen delito
la concurrencia de una dimensin subjetiva del hecho tpico, es decir, la
exigencia de dolo o culpa (si corresponde) en la realizacin del hecho
approaCHes to a
tpico. Luego de un largo proceso de maduracin, nosotros coincidimos
Constitutional
con Vives Antn en el sentido de que se trata de un elemento (el FunCtion on
subjetivo) que corresponde a una pretensin de validez de la norma, y tHeorY oF Crime
en ese sentido, el elemento subjetivo no es un elemento de anlisis en el
mbito de la tipicidad entendida como antijuridicidad material, sino de
la antijuridicidad formal.
iii.3.2. la antijuridicidad formal

Siguiendo en parte la perspectiva de Vives Antn, esta categora
de la teora del delito se relaciona con la pretensin de ilicitud de la
norma jurdico-penal y, en ese sentido, con dos elementos de anlisis:
(i) la exigencia de un comportamiento dirigido a la realizacin de la
vulneracin de lo prohibido o mandado por la norma penal 109, y (ii) la
evaluacin de una norma de permisin en el ordenamiento jurdico.
El primero se relaciona con el principio de taxatividad o mandato de
determinacin (norma en sentido imperativo), pero tambin con la
prohibicin de responsabilidad objetiva (principio de culpabilidad). Se
trata en buena cuenta de la exigencia de imputacin subjetiva (dolo o
culpa cuando corresponda) que determine un verdadero acto contrario
a la norma en sentido imperativo. El segundo elemento de anlisis se
vincula con el principio de proporcionalidad en sentido estricto, dado
que se trata de un mbito de relacin conflictiva de principios e intereses
concurrentes en un suceso real.
Este segundo nivel de anlisis se relaciona con lo que la doctrina Y va n m o n

t o Ya v i va
dominante reconoce como simplemente antijuridicidad y su correlato de
nCo
anlisis negativo a travs de las causas de justificacin. Roxin asignaba
a este mbito de la teora estndar del delito la funcin de solucin
de conflictos. Sin embargo, como habamos mencionado, Amelung 110
109 Un aspecto esencial de las posturas de MArtnez-Bujn Prez, Carlos. Ob. cit., pp. 53 y ss. y de
MoLinA FernnDez, Fernando. Antijuridicidad penal y sistema de delito. Bogot: Bosch/Universidad,
2010, pp. 515 y ss, es que, a este nivel de la antijuridicidad formal vinculada con la dimensin
imperativa de la norma jurdica, resultan esenciales los aspectos que en parte hacen operativa a
la norma, esto es, aquellos elementos relacionados con la capacidad de motivar en contra de la
realizacin del delito.
110 AMeLunG, Knut. Ob. cit., p. 95.

134 cuestiona el rendimiento de esta funcin, indicando que con la propuesta
de espacio de solucin de conflictos no se est asignando una funcin
especfica, dado que el derecho, en trminos generales, es un espacio de
solucin de conflictos.
En ese sentido, siguiendo la terminologa de Martnez Bujn Prez 111,

la funcin esencial de este mbito de la antijuridicidad formal radica
en el anlisis de si la conducta considerada ofensiva para bienes
jurdicos constituye, en el conjunto del ordenamiento jurdico, un
comportamiento que infringe la norma jurdica (realiza lo prohibido
o no realiza lo mandado). Ello supone la evaluacin de la posibilidad
de permisos que determinen la exclusin de la ilicitud de un
comportamiento considerado ofensivo o relevante. Sin embargo, a
diferencia de lo que considera Martnez Bujan, nosotros consideramos
que estos permisos presuponen supuestos de conflictos de derechos o
principios sobre los cuales el legislador ha establecido reglas o criterios
(ms o menos detallados) para su ponderacin adecuada. La crtica
vertida a esta postura ponderativa que subyace a las causas de exclusin
de la ilicitud se deba a las posturas que no encontraban un criterio
nico que fundamentara de manera general los supuestos de causas de
exclusin de la ilicitud o causas de justificacin generalmente aceptados.
El texto de Fernando Molina112 es muy esclarecedor al respecto.

Las causas de justificacin, a pesar de la discrepancia de un sector
de la doctrina que afirma la pluralidad de fundamentos de las causas
de justificacin, contienen un fundamento ltimo ulterior que las
informa. Molina argumenta de manera fundada que todas las causas
de justificacin (salvo el consentimiento en su dimensin de acuerdo)
tienen un contexto comn y puede postularse un principio fundamental
nico. El contexto comn es la situacin de conflicto de intereses que
genera la accin. Esta, por un lado, lesiona materialmente (o pone
en peligro) bienes jurdicos, y por otro, salva otros bienes. El segundo
paso es saber si existe un criterio comn general a todas las causas
de justificacin para enfrentar su resolucin. El mencionado autor
postula que es la ponderacin del inters preponderante. Replicando a
aquellos que se oponen a la posibilidad de un fundamento nico (inters
Y va n m o n preponderante), seala que estos cuestionan una interpretacin tosca
t o Ya v i va o simplista del referido principio de ponderacin 113. Seala el autor que
nCo incluso la legtima defensa se sita en el contexto de una ponderacin
de intereses114. Solo es necesario todo el contexto valorativo que est
111 MArtnez-Bujn Prez, Carlos. El contenido de la antijuridicidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013,
pp. 53 y 72.
112 MoLinA FernnDez, Fernando. Estado de necesidad y justificacin penal. Bogot: Universidad
Santo Toms/Ibez, 2009.
113 Ibd., p. 27, indica que es simplista porque lo nico decisivo para dicha forma de ponderar es la
comparacin del valor absoluto de los bienes inmediatos.
114 Ibd., p. 33.

71
en juego en una situacin de legtima defensa. Compartimos entonces la

conclusin del profesor Molina cuando seala que:
[] la teora del inters preponderante, como expresin ltima de toda

135
causa de justificacin, se limita a decir algo tan neutro y a la vez tan aproximaCiones
obvio como que los conflictos de intereses en el seno del sistema jurdico
a una
deben resolverse a favor de los intereses preponderantes conforme a lasFunCionalizaCin
valoraciones de dicho sistema jurdico, pero no pone lmites a lo que ConstituCional
pueda ponderarse. de la teora del
delito
Esta perspectiva nos lleva claramente al subprincipio de proporcionalidad

en estricto o balancing115. Este subprincipio es uno de los criterios del approaCHes to a
Constitutional
test de proporcionalidad, y en el Per, el Tribunal Constitucional lo FunCtion on
ha deducido tanto de la frmula que reconoce a nuestro Estado como tHeorY oF Crime
un Estado social y democrtico de derecho como del artculo 200
de la Constitucin poltica. En efecto, en sentencias de fecha 9 de
agosto de 2006 (expediente 003-2005 AI), y especialmente de fecha
15 de diciembre de 2006 (expediente 0012-2006 PI-TC), entre otras
mltiples sentencias, el Tribunal Constitucional ha reconocido la
constitucionalidad del principio de proporcionalidad y, dentro de l, del
subprincipio de proporcionalidad en estricto.
Sin embargo, debe sealarse que, a diferencia de la ponderacin de

intereses que se contienen en el tipo penal y que obedeceran a una
configuracin previa (legislador), aqu el juez hace una verdadera
valoracin de la ponderacin de los derechos o principios en juego,
aunque de manera reglada por los requisitos que el legislador ha colocado
en cada una de las causas de justificacin en especfico.
iii.3.3. Culpabilidad
La amplia mayora de perspectivas coinciden en que en este nivel de
la teora del delito lo esencial es satisfacer la pretensin de reproche de
la norma penal, y ello pasa por la tradicional discusin sobre la libertad
humana como fundamento del reproche.
Si bien los hallazgos del neurocientfico Benjamin Libet en el ao

Y va n m o n
1982 han acentuado el debate sobre la inexistencia de libertad y de la t o Ya v i va
capacidad de autodeterminacin del ser humano, sus conclusiones 116 nCo
no han sido interpretadas de manera uniforme. Segn una determinada
interpretacin, estos hallazgos probaran que el ser humano no acta
115 Ampliamente sobre este subprincipio ALexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1989; bernAL PuLiDo, Carlos. El principio de proporcionalidad
y derechos fundamentales. Madrid, 2003, pp. 77 y ss.; L oPerA MesA, Gloria Patricia. Principio de
proporcionalidad y la ley penal. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006,
pp. 497 y ss.
116 DeLGADo GArcA, Jos M. Decidir no es cosa de dos. Un ensayo sobre la neurofisiologa de la
toma de decisiones. Revista de Occidente (Libertad y cerebro), enero (2011), p. 23.

136 de forma libre y autnoma117. Sin embargo, otros cientficos niegan
que de tales hallazgos pueda deducirse tan graves conclusiones con
relacin a la libertad humana. Estos cientficos afirman que tales
experimentos son simplistas y estn basados en operaciones sencillas
y elementales que no caracterizan la gran gama de delitos posibles y
complejos de cometer118. Se afirma tambin que del descubrimiento
de explicaciones causales en la toma de decisin no puede deducirse la
negacin de la libertad.
El concepto de libre albedro ya haba sido cuestionado un poco antes

de los hallazgos de Libet y, por tal motivo, se haba emprendido una serie
de esfuerzos por reconstruir el concepto de libertad que sustenta el juicio
de culpabilidad y que permitiera eludir la indemostrabilidad del libre
albedro y el aparente determinismo detectado por las neurociencias. En
ese proceso reconstructivo se han planteado teoras como la denominada
teora social de la culpabilidad119, o teoras que, si bien aceptan que
no se puede demostrar la libertad concreta del procesado en el hecho
concreto, s puede afirmarse una libertad general como accesibilidad
a la norma, expresin de la personalidad del autor o disposicin
jurdica mnima como sustitutos del poder actuar de otro modo 120.
Como puede evidenciarse, hasta el momento no existe acuerdo o

seguridad sobre las bases deterministas del ser humano, aunque tampoco
de sus bases indeterministas. Bajo estas bases inseguras, el profesor
Frisch sostiene que los juristas trabajan con decisiones basadas en
criterios normativos y valorativos (juzgadas sobre bases de interaccin
comunicativa basadas en el discurso)121. Es decir, las personas se tienen
a s mismas como razonables y actan adscribiendo dicha razn tambin
a quienes participan en el discurso ideal sobre el derecho. Estas personas
se tienen a s mismas y a los participantes en el discurso como razonables
y capaces de desarrollar un comportamiento acorde con la pauta de la
norma. Se aprecia, entonces, una autoconviccin social de la libertad
117 Podra mencionarse en esta posicin el manifiesto de un grupo de cientficos alemanes en el

ao 2002 (Das Manifest, Elf fhrende Neurowissenschaftler ber Gegenwart und Zukunft der
Y va n m o n Hirnforschung).
t o Ya v i va 118 Sobre los representantes de esta otra interpretacin de los hallazgos de Libet puede verse F riscH,
Wolfang. Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad. En Derecho penal de la culpabilidad
nCo y neurociencias. Madrid: Civitas /Thomson Reuters, 2012, pp. 30-32.
119 Planteado claramente por JescHeck, Hans H. en 1981, segn lo cual no se analiza la libertad de
actuar de otro modo de una concreta persona en la situacin concreta imputada, sino sobre la
base de un hombre ideal colocado en la situacin de la citada persona. Esta posicin ha sido
cuestionada posteriormente por ScHuneMAnn, Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestin.
En roxin, C., G., jAkobs, B. scHneMAnn, W. FriscH y M. kHLer. Sobre el estado de la teora del
delito. Madrid: Civitas, 2000, pp. 105 y 106.
120 Tampoco pueden dejarse de lado las posiciones como las del profesor S cHuneMAnn, Bernd. La
culpabilidad: estado de la cuestin. En Sobre el estado de la teora del delito. Madrid: Civitas,
p. 2000, p. 109, que plantea una perspectiva asentada sobre bases del interaccionismo simblico
(estructura del lenguaje humano) para fundamentar el libre albedro humano.
121 FirscH, Wolfgang. Sobre el futuro del derecho penal de la culpabilidad. En Derecho penal de la
culpabilidad y neurociencias. Madrid: Civitas/ Thomson Reuters, 2012, pp. 63-65.

71
de decisin de los humanos, salvo excepcionales condicionamientos

anormales122.
Pues bien, nuestra Constitucin poltica, como prcticamente casi todas

137
las actualmente vigentes en el mundo occidental, parte de esta visin aproximaCiones
autocomprensiva de la capacidad de decisin libre de los humanos 123, a una
y esto se evidencia sobre todo en el abrumador dato sociolgico de las FunCionalizaCin
ConstituCional
percepciones, convicciones y necesidades sociales. En un modelo de de la teora del
Estado como el nuestro, el reproche por una conducta tpicamente delito
injusta solo puede fundarse en esta autopercepcin recproca de que el
ser humano puede comportarse de acuerdo con la pauta de una norma
penal democrticamente concebida. approaCHes to a
Constitutional
FunCtion on
En consecuencia, y teniendo en cuenta esta perspectiva constitucional, tHeorY oF Crime
la categora de la culpabilidad como nivel de la teora del delito (que
exige un juicio de reproche para imponer una pena a una persona por
una conducta tpicamente injusta) es una manifestacin del principio de
culpabilidad124. Este principio tiene como funcin esencial determinar
un lmite infranqueable a la maximizacin punitiva que plantean los
fines preventivos de la pena y el derecho penal125.
El principio de culpabilidad se deriva, en nuestro concepto, de diversas

disposiciones constitucionales que recogen explcitamente el principio
de dignidad de la persona126, as como el principio o derecho a la libertad,
en tanto perspectiva que recoge esa visin autocomprensiva del ser
humano como un ser libre.
A pesar de estas consideraciones de la doctrina, que compartimos,

las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional de fecha 9 de
agosto de 2006 (expediente 0003-2005 AI TC) y de 19 de enero de
2007 (expediente 0014-2006 AI-TC) deducen el referido principio
curiosamente en el principio de legalidad 2.24 d (especialmente mandato
de determinacin y lex previa) y en el de proporcionalidad (artculo 200
de la Constitucin).
122 Luzn PeA, Diego Manuel. Lecciones de derecho penal. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, Y va n m o n
2012, p. 503.
123 Ibd., p. 504. t o Ya v i va
124 El principio de culpabilidad es un mandato de optimizacin cuyo alcance desborda el mbito del
ltimo nivel dogmtico de la teora del delito. El principio de culpabilidad, entre sus principales
nCo
exigencias o garantas, demanda (i) la prohibicin de la responsabilidad objetiva; (ii) la exigencia
de reprochabilidad (aqu nos situamos en la culpabilidad como nivel de la teora del delito), y
(iii) la responsabilidad personal por el hecho propio, del cual hemos dado cuenta en el mbito
de la tipicidad. Sobre el amplio alcance del principio de culpabilidad puede consultarse M ir PuiG,
Santiago. Bases constitucionales del derecho penal. Madrid: Iustel, 2011, pp. 126 y ss.; j An
VALLejo, Manuel. Principios constitucionales y derecho penal moderno. Buenos Aires: Ad Hoc,
1999, pp. 39 y ss.; y rusconi, Maximiliano y Mariano KierszenbAuM. Teora del delito y garantas
constitucionales. Buenos Aires, 2009, pp. 97 y ss.
125 Sobre esta funcin FriscH, Wolfang. Ob. cit., pp. 55 y ss. y Mor PuiG, Santiago. Bases
constitucionales del derecho penal. Madrid: Iustel, Madrid, 2011, p. 133.
126 Sobre este fundamento, Mir PuiG, Santiago. Bases constitucionales del derecho penal. Ob. cit.,
p. 125 y 126.

71
138 tal sentido,

i v. Climitadamente
positivista
o n C lu s i o garantista.
El proceso
a una legislacin
los tradicionales
nes
penal democrtica
En efecto, bajo esta dimensin
legalistadelaconstitucionalizacin
dogmtica penal poda delser
derecho
principios poltico-criminales
formalmente
como autoritaria. Es
penal ha
quedecir,
til
limitan
motivado
tanto que
se tratara
la potestad
139
de una dogmtica
punitiva delpenal
Estado
sin(legalidad,
ninguna pretensin
proporcionalidad,
de correccin
lesividad,
frenteculpabilidad)
a
las insuficiencias,
se constituyanlagunas
ahoraaxiolgicas
en principios
o defectos
normativosde laylegislacin
vinculantes.penal.
Sin aproximaCiones
embargo, este fenmeno solo ha operado con relacin al legislador a una
FunCionalizaCin
penal, esto
La dogmtica penales,y para los procesos
la teora del delitodeencriminalizacin.
el contexto del Nosotros creemos ConstituCional
que el referido proceso
neoconstitucionalismo supone de constitucionalizacin
mantener una actitud crticay,(oen especfico, de la
la teora del
concepcin
axiolgica) frente aneoconstitucionalista
los enunciados legales, delyderecho tiene un
esto solo puede impacto delito
producirse
sobre lasobre
base la
dedogmtica penal y, en constitucional
una funcionalizacin virtud de ello, sobre
de los el contenido de los
contenidos
diferentes
de la teora niveles de la teora del delito.
del delito.
approaCHes to a
Constitutional
Una perspectiva neoconstitucional de la teora del delito no supone
Efectivamente, el neoconstitucionalismo plantea, a diferencia del FunCtion on
necesariamente una estructura objetiva de los niveles tradicionalmente tHeorY oF Crime
positivismo clsico, una relacin necesaria (al menos en plano conceptual)
conocidos ni una exigencia inamovible de determinados contenidos
entre el derecho y la moral, entendiendo por esta ltima no una moral
en tales niveles. Sin embargo, en la construccin sistemtica, no se
positiva o particular, sino una moral crtica generada a partir del discurso
puede prescindir de la fuerza vinculante de los principios y derechos
comunicativo de los participantes en una sociedad democrtica. En
fundamentales en el proceso de aplicacin de las disposiciones penales
la actualidad, esta moral crtica se encuentra concretizada de mejor
ni tampoco de las dos dimensiones de la norma jurdico-penal (la
manera en la dimensin axiolgica que se incorpora en los principios
imperativa y la axiolgica). Estas determinan una teora del delito
y derechos fundamentales contenidos en las constituciones de los
marcada por pretensiones de validez: de relevancia en la tipicidad, de
pases democrticos. Estas normas iusfundamentales operan como
ilicitud en la antijuridicidad formal y de reproche en la culpabilidad.
pretensiones de correccin (la norma que debe ser) de las normas en su
Los principios o derechos fundamentales que coadyuvan a cumplir con
dimensin descriptiva (la norma que es).
dichas pretensiones tienen ahora carcter vinculante y deben tenerse en
cuenta al momento de construir dogmtica penal.
Esta perspectiva del derecho nos lleva a entender que la norma
jurdica iusfundamental, y tambin las normas jurdico-penales, estn
As, la pretensin
compuestasdederelevancia se resguarda
dos dimensiones: por unconlado
un una
anlisis del
dimensin imperativa o
comportamiento desde los principios de proteccin subsidiaria
prescriptiva, y por otro, una dimensin axiolgica o moral (pretensiones
y fragmentaria del bien jurdico, as como desde el principio de
de correccin).
responsabilidad por el hecho propio. Estos principios se materializan
en diferentes criterios
Concebido dederecho,
as el exclusinnodepuede
imputacin
definirseobjetiva,
ms el como
derecho penal solo
los criterios de riesgo permitido, prohibicin de regreso,
como el conjunto de normas jurdicas entendidas como principio de a las cuales
reglas
confianza y mbito de
se adscriben responsabilidad
consecuencias de lasino
penales, vctima.
como conjunto de normas,
reglas, principios y valores a los cuales se adscriben consecuencias
Por otropenales.
lado, laAdems,
pretensin de ilicitudde
la inclusin seuna
encuadra en criterios
dimensin esbozados
axiolgica en la norma
por el principio de determinacin o taxatividad y por el principio
penal determina aceptar metodolgicamente operaciones de carcter de
Y va n m o n proporcionalidad
ponderativo en(entre
sentido estricto. yEsto
principios ltimofundamentales)
derechos en razn del contexto
antes de Y va n m o n
t o Ya v i va conflictivo que plantean
delimitar el alcancelasdel
normas de permisin.
tipo penal. Ambas consideraciones constituyen t o Ya v i va
nCo presupuestos bsicos para la construccin de una dogmtica penal nCo
Finalmente, la categora de la culpabilidad o mbito de pretensin del
funcional.
reproche se fundamenta en el principio de autopercepcin de la libertad
humana y cumple la funcin de lmite frente a la lgica expansiva de los
criteriosEfectivamente,
preventivos. la dogmtica penal, entendida tradicionalmente como
aquella disciplina que tiene por objeto el conocimiento de las normas
jurdico-penales y la ordenacin de los distintos conceptos logrados en
un sistema cientfico lgicamente coherente, no resulta ya suficiente
en el contexto del neoconstitucionalismo. EstaRecibido: concepcin resultaba
12/08/2013
coherente con una concepcin positivista clsica del derecho
Aprobado: y, en
29/08/2013
derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420 derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

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N 71, 2013

Aproximaciones a una funcionalizacin

Resumen: Tras presentar los presupuestos del impacto del

Palabras clave: neoconstitucionalismo teora del delito principios

Abstract: After presenting assumptions of neo constitutionalism impact in

Key words: neo constitutionalism theory of crime fundamental principles

Contenido: i. introduCCin. ii. presupuestos teriCos de una

En tal sentido, la relacin entre los contenidos de la Constitucin y del

Sin embargo, se evidencia progresivamente una dimensin de

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

Sin embargo, a pesar de las reflexiones del carcter fundante de la

Pues bien, el propsito de este trabajo es, en primer lugar, presentar

i i . presupuestos teriCos de una FunCionalizaCin

6 Sobre la importancia de la dogmtica jurdico-penal en el contexto de un Estado democrtico de

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

Sin embargo, esta naturaleza normativa de la Constitucin no puede

Pero el proceso de constitucionalizacin que hemos descrito esto

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

conllevado diferentes trminos o nomenclaturas: constitucionalismo a

ii.2. el (neo)constitucionalismo y el replanteamiento del

El planteamiento iusnaturalista, en resumen, nos indica que por encima

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

Esta tesis ha sido criticada duramente, sobre todo en razn de la

La tesis positivista parte de postulados distintos del anterior. Segn sus

Esta concepcin del derecho plantea una relacin contingente con la

Ahora bien, teniendo en cuenta el contexto anterior, veamos cmo se

- Perspectiva positivista clsica: se trata de aquellos que consideran

17 Ibd., pp. 301-306.

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

por el positivismo23. Se trata de la posicin especial del profesor

Precisamente los derechos o principios fundamentales son expresin

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

29 Prieto sAncHis, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial.

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

ii.3. el derecho penal y la ruptura del formalismo jurdico

Como veremos posteriormente, en el control cotidiano de la

Mientras algunos penalistas han concentrado su perspectiva dogmtica

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

2.3.2. Una concepcin del derecho y del derecho penal en

A pesar de lo mencionado, Atienza nuevamente ha advertido la paradoja

Uno de los supuestos tradicionales en los cuales el operador judicial,

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

silogismo clsico) no es suficiente. En estos casos, la ponderacin arroja

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

Evidentemente la reticencia a este procedimiento por muchos penalistas

2.3.3. El neoconstitucionalismo tambin ha consolidado la ruptura

47 AtienzA, Manuel. Constitucionalismo y derecho penal. En ob. cit., pp. 34 y 35.

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

jurdico o la hermenutica legalista. La dogmtica penal, anclada en el

No compete, pues, a este Tribunal la determinacin de la interpretacin

Ntese que en esta parte de la sentencia no se hace mencin expresa

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

Esta textura graduable del lmite del procedimiento de interpretacin

iii. la dogmtica penal funcional y funcionalizacin

iii.1. antecedentes: la dogmtica penal de base ontolgica

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

jurdica, pero a ese nivel de comprensin, el dogmtico penal podra

En el segundo caso el de la teora finalista, se afirm que determinadas

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

Entre estos dos sistemas se ubica el sistema neokantiano, el cual

iii.2. la dogmtica penal funcional actual

derecho puCp, n 71, 2013 / issn 0251-3420

hacerse mencin a la reconstruccin dogmtico-penal concebida